CELEX: 62019CJ0721
Reenvio prejudicial
Artigos 49.o e 56.o TFUE
Livre prestação de serviços
Restrições
Diretiva 2014/23/UE
Procedimentos de adjudicação de contratos de concessão
Artigo 43.o
Modificações substanciais
Lotarias instantâneas
Regulamentação nacional que prevê a renovação de concessões sem abertura de novo concurso
Diretiva 89/665/CEE
Artigo 1.o, n.o 3
Interesse em agir

Os pedidos de decisão prejudicial têm por objeto a interpretação dos artigos 49.
o
e 56.
o
TFUE, bem como dos artigos 3.
o
e 43.
o
da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (
JO 2014, L 94, p. 1
), lidos à luz dos princípios da segurança jurídica, da não discriminação, da transparência, da imparcialidade, da livre concorrência, da proporcionalidade, da confiança legítima e da coerência.
Estes pedidos foram apresentados no âmbito de dois litígios que opõem, o primeiro (processo C‑721/19), a Sisal SpA e, o segundo (processo C‑722/19), a Stanleybet Malta Ltd e a Magellan Robotech Ltd (a seguir, conjuntamente, «Stanleybet») à Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Agência Aduaneira e dos Monopólios, Itália) (a seguir «ADM»), ao Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministério da Economia e das Finanças, Itália), bem como à Lotterie Nazionali Srl e à Lottomatica Holding Srl, anteriormente Lottomatica SpA (a seguir «Lottomatica») (processo C‑722/19), relativamente à conformidade com o direito da União da medida pela qual a ADM renovou, durante o ano de 2017, a concessão atribuída em 2010 à Lotterie Nazionali para a gestão das lotarias instantâneas.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2014/23
O artigo 3.
o
da Diretiva 2014/23, sob a epígrafe «Princípio da igualdade de tratamento, não discriminação e transparência», dispõe, no seu n.
o
1, primeiro parágrafo:
«As autoridades e entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.»
O artigo 43.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», prevê:
«1.   As concessões podem ser modificadas sem novo procedimento de concessão, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:
a)
Se as modificações, independentemente do seu valor monetário, estiverem previstas nos documentos iniciais da concessão em cláusulas de revisão, que podem incluir cláusulas de revisão dos valores, ou opções claras, precisas e inequívocas. Essas cláusulas devem indicar o âmbito e a natureza das eventuais modificações ou opções, bem como as condições em que podem ser aplicadas. Não podem prever modificações ou opções que alterem a natureza global da concessão;
[…]
e)
Se as modificações, independentemente do seu valor, não forem substanciais na aceção do n.
o
4.
[…]
4.   A modificação de uma concessão durante o seu período de vigência é considerada substancial na aceção do n.
o
1, alínea e), caso torne a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente. Em qualquer caso, sem prejuízo dos n.
os
1 e 2, uma modificação é considerada substancial se se verificar uma das seguintes condições:
a)
A modificação introduz condições que, se tivessem feito parte do procedimento inicial de adjudicação da concessão, teriam permitido a admissão de outros candidatos que não os inicialmente selecionados, a aceitação de uma proposta que não a inicialmente aceite, ou teriam atraído mais participantes ao procedimento de adjudicação da concessão;
b)
A modificação altera o equilíbrio económico da concessão a favor do concessionário de uma forma que não estava prevista na concessão inicial;
c)
A modificação alarga consideravelmente o âmbito da concessão;
d)
Um concessionário ao qual a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante atribuiu inicialmente a concessão é substituído por um novo concessionário, em casos não previstos no n.
o
1, alínea d).
5.   As modificações das disposições de uma concessão durante a sua vigência que sejam diferentes das modificações previstas nos n.
os
1 e 2 obrigam a novo procedimento de concessão nos termos da presente diretiva.»
O artigo 46.
o
da referida diretiva, sob a epígrafe «Alteração da Diretiva 89/665/CEE», dispõe:
«A Diretiva 89/665/CEE [do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (
JO 1989, L 395, p. 33
),] é alterada do seguinte modo:
1) No artigo 1.
o
, o n.
o
1 passa a ter a seguinte redação:
“[…]
A presente diretiva aplica‑se ainda às concessões adjudicadas por autoridades adjudicantes, referidas na Diretiva [2014/23], salvo se essas concessões se encontrem excluídas nos termos os artigos 10.
o
, 11.
o
, 12.
o
, 17.
o
e 25.
o
dessa diretiva”.
[…]»
Em conformidade com o artigo 51.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/23, que tem por epígrafe «Transposição», os Estados‑Membros deviam pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento a esta diretiva até 18 de abril de 2016.
O artigo 54.
o
da Diretiva 2014/23, sob a epígrafe «Entrada em vigor», prevê:
«A presente diretiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no
Jornal Oficial da União Europeia
.
A presente diretiva não se aplica às concessões objeto de proposta ou adjudicadas antes de 17 de abril de 2014.»
Diretiva 89/665
O artigo 1.
o
, n.
o
3, da Diretiva 89/665, conforme alterada pela Diretiva 2014/23 (a seguir «Diretiva 89/665»), dispõe:
«Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.»
Direito italiano
O artigo 21.
o
, sob a epígrafe «Adjudicação de concessões em matéria de jogos», do decreto legge n. 78 — Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (Decreto‑Lei n.
o
78, que Aprova Medidas de Luta Contra a Crise e de Prorrogação dos Prazos), de 1 de julho de 2009 (GURI n.
o
150, de 1 de julho de 2009), convertido em lei, com alterações, pela Lei n.
o
102, de 3 de agosto de 2009 (suplemento ordinário da GURI n.
o
179, de 4 de agosto de 2009) (a seguir «Decreto‑Lei n.
o
78/2009)», prevê:
«1.   A fim de garantir a proteção de interesses públicos superiores nas atividades de angariação [de apostas] de jogos, quando adjudicadas a entidades externas à Administração Pública, a gestão dessas atividades é sempre confiada em concessão adjudicada, no respeito pelos princípios e pelas normas comunitárias e nacionais, por regra, a uma pluralidade de entidades selecionadas mediante procedimentos abertos, competitivos e não discriminatórios. Por conseguinte, […] o Ministério da Economia e das Finanças — [Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (Administração Autónoma dos Monopólios do Estado, Itália] dará início aos procedimentos necessários para assegurar tempestivamente a adjudicação da concessão, relativa igualmente à angariação à distância [de apostas] das referidas lotarias, aos operadores de jogos mais qualificados, nacionais e comunitários, limitados a um máximo de quatro e que preencham os requisitos de idoneidade e fiabilidade moral, técnica e económica.
2.   A concessão referida no n.
o
1 prevê um direito de remuneração, que inclui a remuneração de 8 % devida aos pontos de venda para as lotarias instantâneas, igual a 11,90 % de um montante que inclui a soma do total dos prémios angariados e uma média dos prémios pagos, para cada concessionário adjudicatário, até ao limite máximo de 75 %.
3.   A seleção por concurso público para a adjudicação da concessão baseia‑se no critério da proposta economicamente mais vantajosa, no âmbito do qual é dada prioridade aos seguintes critérios: a) aumento do montante das propostas relativamente a uma base predefinida, que assegure, em qualquer caso, receitas globais não inferiores a 500 milhões de euros em 2009 e a 300 milhões de euros em 2010, independentemente do número final de adjudicatários; b) normas de qualidade que garantam a segurança dos consumidores o mais completa possível em termos de inalterabilidade e de não imitação dos boletins, bem como de segurança do sistema de pagamento dos prémios; c) distribuição capilar, através de uma rede alargada a todo o território nacional, exclusiva para cada concessionário, composta por, pelo menos, 10000 pontos de venda, que devem estar operacionais o mais tardar até 31 de dezembro de 2010, sem prejuízo da proibição, sob pena de nulidade, das cláusulas contratuais que restrinjam a liberdade contratual dos fornecedores de bens ou de serviços.
4.   As concessões referidas no n.
o
1, eventualmente renováveis uma única vez, têm a duração máxima de nove anos, subdivididas em dois períodos de cinco e quatro anos, respetivamente. A prorrogação da concessão para o segundo período está subordinada à avaliação positiva do desempenho da gestão por parte da entidade adjudicante, a comunicar no primeiro semestre do quinto ano de concessão.»
O artigo 20.
o
, n.
o
1, do decreto legge n. 148 — Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifereribili (Decreto‑Lei n.
o
148, que Aprova Disposições Urgentes em Matéria Financeira e por Exigências Inadiáveis), de 16 de outubro de 2017 (GURI n.
o
242, de 16 de outubro de 2017), convertido em lei, com alterações, pela Lei n.
o
172, de 4 de dezembro de 2017 (GURI n.
o
284, de 5 de dezembro de 2017) (a seguir «Decreto‑Lei n.
o
148/2017»), prevê:
«Em aplicação do artigo 21.
o
, n.
os
3 e 4, do [Decreto‑Lei n.
o
78/2009], a [ADM] autoriza a prorrogação da relação contratual de concessão existente relativa à angariação, inclusivamente à distância, das [apostas das] lotarias nacionais instantâneas, até ao último prazo previsto no artigo 4.
o
, n.
o
1, do ato de concessão, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado no valor de 50 milhões de euros em 2017 e de 750 milhões de euros em 2018.»
Litígios nos processos principais e questões prejudiciais
Por anúncios publicados no
Jornal Oficial da União Europeia
de 15 de agosto de 2009 e de 2 de abril de 2010, a Administração Autónoma dos Monopólios do Estado, à qual a ADM sucedeu juridicamente, deu início a um procedimento concursal para a adjudicação das concessões de exploração, a nível nacional, das lotarias instantâneas, a saber, os jogos chamados «de raspadinha».
Em 5 de agosto de 2010, no termo desse procedimento concursal, foi atribuída uma única concessão, para o período compreendido entre 1 de outubro de 2010 e 30 de setembro de 2019, a saber, à Lottomatica, o único operador económico que apresentou uma proposta, à qual a Lotterie Nazionali sucedeu juridicamente.
A escolha do concessionário foi efetuada em aplicação do Decreto‑Lei n.
o
78/2009, segundo o qual a gestão da angariação das apostas de jogos devia ser objeto de uma concessão, por regra atribuída a uma pluralidade de entidades selecionadas mediante procedimentos abertos, competitivos e não discriminatórios, com vista a assegurar receitas globais não inferiores a 500 milhões de euros em 2009 e a 300 milhões de euros em 2010, independentemente do número final de adjudicatários. Devido à prorrogação dos prazos de celebração da concessão, o calendário do pagamento da taxa foi alterado, de modo que a primeira prestação, de 520 milhões de euros, devia ser paga o mais tardar até 28 de maio de 2010 e, a segunda, de 280 milhões de euros, devia ser paga o mais tardar até 30 de novembro de 2010.
O contrato de concessão celebrado entre a Administração Autónoma dos Monopólios do Estado e o concessionário (a seguir «contrato de concessão em causa») dispunha, no seu artigo 4.
o
, n.
o
1, que «[a] concessão, renovável uma única vez, tem uma duração de nove anos, subdividida em dois períodos de cinco e quatro anos, respetivamente, que corre a partir de 1 de outubro de 2010. A prorrogação da concessão para o segundo período está subordinada à avaliação positiva da Administração Autónoma dos Monopólios do Estado, a comunicar no primeiro semestre do quinto ano de concessão».
No termo dos cinco primeiros anos de exploração da concessão, a prorrogação desta foi autorizada para o segundo período, em conformidade com essa disposição contratual.
Em 26 de julho de 2017, a Lotterie Nazionali apresentou à ADM, que sucedeu juridicamente à Administração Autónoma dos Monopólios do Estado, um pedido de renovação da concessão que lhe tinha sido atribuída, com base na cláusula de renovação igualmente prevista na referida disposição contratual. Por seu turno, a Sisal e a Stanleybet manifestaram interesse em que fosse organizado um novo procedimento de atribuição de concessão.
Por comunicação de 19 de setembro de 2017, a ADM considerou que a renovação do contrato de concessão em causa era conforme ao interesse público.
No mesmo sentido, o Decreto‑Lei n.
o
148/2017, que entrou em vigor em 16 de outubro de 2017, prevê, no seu artigo 20.
o
, n.
o
1, que a ADM, em aplicação do artigo 21.
o
, n.
os
3 e 4, do Decreto‑Lei n.
o
78/2009, deve autorizar a prorrogação do contrato de concessão em causa, até ao seu último prazo, previsto no seu artigo 4.
o
, n.
o
1, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado.
Por comunicação de 1 de dezembro de 2017, a ADM concedeu à Lotterie Nazionali a renovação da concessão até 30 de setembro de 2028, na condição de, em conformidade com o artigo 20.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
148/2017, o concessionário proceder ao pagamento antecipado da taxa de 800 milhões de euros a favor do orçamento de Estado, de modo a pagar o montante de 50 milhões de euros, o mais tardar, até 15 de dezembro de 2017, de 300 milhões de euros, o mais tardar, até 30 de abril de 2018, e de 450 milhões de euros, o mais tardar, até 31 de outubro de 2018, em vez de duas prestações de 500 milhões e de 300 milhões de euros antes do termo normal da concessão, em 30 de setembro de 2019.
A Sisal e a Stanleybet impugnaram essa decisão no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional para o Lácio, Itália). Segundo as recorrentes, o artigo 20.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
148/2017 é contrário ao direito da União, dado que, ao prever a prorrogação, em benefício da Lotterie Nazionali, do contrato de concessão em causa, introduz um sistema de monopólio a favor de um operador único, quando o regime previsto no Decreto‑Lei n.
o
78/2009 previa a possibilidade de, no termo do período de concessão inicial, a Administração optar pela renovação ou pela abertura de um novo procedimento concursal. Acresce que não se trata de uma mera prorrogação do contrato de concessão em causa, mas de uma novação da relação contratual, e, além do mais, dois anos antes do termo normal do contrato de concessão inicial, já que foram acordadas entre as partes modalidades de pagamento da taxa diferentes das inicialmente previstas nesse contrato. Por último, a necessidade de garantir novas receitas significativas para o orçamento de Estado não constitui uma razão imperiosa de interesse geral que justifique um regime diferente unicamente para as lotarias instantâneas.
Na sequência da negação de provimento aos seus recursos pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional para o Lácio, Itália) a Sisal e a Stanleybet recorreram dessa decisão para o órgão jurisdicional de reenvio, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália). À semelhança das recorrentes nos processos principais, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) duvida da conformidade do novo regime introduzido pelo artigo 20.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
148/2017 com o direito da União. Além disso, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, este regime é suscetível de violar o princípio da confiança legítima, porquanto, mesmo que a Sisal e a Stanleybet não tenham participado no concurso inicial, em 2010, poderiam ter participado num novo concurso no termo do período de concessão inicial em 2019, sendo a renovação da referida concessão, até à entrada em vigor desse decreto‑lei, uma mera faculdade deixada à discricionariedade da Administração. Ora, no âmbito da nova regulamentação, a Administração deixou de ter a possibilidade de escolher entre a abertura de um novo procedimento e a renovação automática, sendo esta última a escolha imposta pelo artigo 20.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
148/2017.
Nestas condições, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, idênticas nos dois processos apensos:
«1)
Deve[m] o direito da União, em particular o direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (artigos 49.
o
e seguintes e artigos 56.
o
e seguintes TFUE), bem como os princípios [de direito da União] da segurança jurídica, da não discriminação, da transparência e imparcialidade, da livre concorrência, da proporcionalidade, da confiança legítima e da coerência, bem como — se forem considerados aplicáveis — os artigos 3.
o
e 43.
o
da Diretiva [2014/23], ser interpretado[s] no sentido de que se opõe[m] a uma regulamentação como a do artigo 20.
o
, n.
o
1, do [Decreto‑Lei n.
o
148/2017], e dos respetivos atos de execução, que dispõe que “[…] [e]m aplicação do artigo 21.
o
, n.
os
3 e 4, do [Decreto‑Lei n.
o
78/2009], a [ADM] autoriza a prorrogação da relação contratual de concessão existente, relativa à angariação, inclusivamente à distância, das [apostas das] lotarias nacionais instantâneas, até ao último prazo previsto no artigo 4.
o
, n.
o
1, do ato de concessão, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado no valor de 50 milhões de euros em 2017 e 750 milhões de euros em 2018”, numa situação em que:
–
o artigo 21.
o
, n.
o
1, do [Decreto‑Lei n.
o
78/2009] previu a adjudicação das concessões em análise, por regra, a uma pluralidade de entidades selecionadas através de procedimentos abertos, competitivos e não discriminatórios;
–
o artigo 21.
o
, n.
o
4, do referido [decreto previu] que as concessões referidas no n.
o
1 são eventualmente renováveis uma única vez;
–
[as recorrentes nos processos principais] não [participaram] no concurso organizado em 2010;
–
a relação específica existente foi celebrada inicialmente com um único concessionário, na sequência de um concurso público, no qual apenas foi apresentada uma proposta;
–
a prorrogação da relação contratual de concessão [existente implicaria] — em concreto — que tal relação prosseguiria exclusivamente com esse concessionário único sem concurso ulterior, em vez de ser renovada com uma pluralidade de entidades?
2)
Deve[m] o direito da União, em particular o direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (artigos 49.
o
e seguintes e artigos 56.
o
e seguintes TFUE), bem como os princípios [de direito da União] da segurança jurídica, da não discriminação, da transparência e imparcialidade, da livre concorrência, da proporcionalidade, da confiança legítima e da coerência, bem como — se forem considerados aplicáveis — os artigos 3.
o
e 43.
o
da Diretiva [2014/23], ser interpretado[s] no sentido de que se opõe[m] a uma regulamentação, como a do artigo 20.
o
, n.
o
1, do [Decreto‑Lei n.
o
148/2017], que, em expressa aplicação do artigo 21.
o
, n.
os
3 e 4 do [Decreto‑Lei n.
o
78/2009], dispõe que “a [ADM] autoriza a prorrogação da relação contratual de concessão existente[,] relativa à angariação, inclusivamente à distância, das [apostas das] lotarias nacionais instantâneas, até ao último prazo previsto no artigo 4.
o
, n.
o
1, do ato de concessão, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado no valor de 50 milhões de euros em 2017 e 750 milhões de euros em 2018”, fazendo‑o:
–
através da prorrogação temporária da única relação contratual de concessão existente, em vez de se proceder à eventual renovação mediante uma pluralidade de concessões conforme previsto no artigo 21.
o
, n.
o
4, do [Decreto‑Lei n.
o
78/2009], e sem a abertura de um novo concurso;
–
num momento anterior à caducidade da concessão: o Decreto‑Lei n.
o
[148/2017] entrou em vigor em 16 de outubro de 2017, ou seja, no mesmo dia da publicação na
Gazzetta Ufficiale [della Repubblica Italiana]
, ao passo que a concessão deveria ter caducado em 30 de setembro de 2019 seguinte;
–
de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado no valor de 50 milhões de euros em 2017 e de 750 milhões de euros em 2018, modificando assim alguns aspetos relativos às modalidades e ao prazo de pagamento do preço da concessão, bem como, potencialmente, ao montante global do pagamento devido [pelo concessionário] do ponto de vista da sua onerosidade, em especial com as alterações dos prazos de pagamento, antecipando‑os relativamente ao previsto na concessão inicial, tendo em consideração — segundo a argumentação d[as recorrentes nos processos principais] — o facto objetivo e conhecido do valor do tempo em termos financeiros?
3)
Deve[m] o direito da União, em particular o direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (artigos 49.
o
e seguintes e artigos 56.
o
e seguintes TFUE), bem como os princípios [de direito da União] da segurança jurídica, da não discriminação, da transparência e imparcialidade, da livre concorrência, da proporcionalidade, da confiança legítima e da coerência, bem como — se forem considerados aplicáveis — os artigos 3.
o
e 43.
o
da Diretiva [2014/23], ser interpretado[s] no sentido de que se opõe[m] a uma regulamentação, como a dos atos de execução do [Decreto‑Lei n.
o
148/2017] e, em especial, da comunicação [n.
o
0133677 da ADM], de 1 de dezembro de 2017, que, em execução expressa do disposto no artigo 20.
o
, n.
o
1, [deste decreto‑lei], e com base no disposto no artigo 4.
o
, primeiro parágrafo, do [contrato de concessão em causa], que prevê a possibilidade de renovação da mesma por uma única vez, redefine o último prazo da relação contratual de concessão para 30 de setembro de 2028; ressalva, em todo o caso, o disposto no mesmo artigo 4.
o
quanto à subdivisão da duração da concessão em dois períodos de 5 e 4 anos respetivamente (portanto, uma vez decorrido o primeiro período de 5 anos a contar de 1 de outubro de 2019, a prorrogação para o quadriénio seguinte até à data de caducidade em 30 de setembro de 2028 fica subordinada à avaliação positiva, por parte da [ADM], do desempenho da gestão, que será comunicada até 30 de março de 2024); e dispõe que a sociedade deve pagar um montante de 50 milhões de euros até 15 de dezembro de 2017, um montante de 300 milhões de euros até 30 de abril de 2018 e um montante de 450 milhões de euros até 31 de outubro de 2018:
–
prevendo isso, antes de decorrido o prazo inicial da mesma concessão (a comunicação [n.
o
0133677 da ADM], foi emitida em 1 de dezembro de 2017, ao passo que o contrato de concessão deveria ter caducado em 30 de setembro de 2019 seguinte);
–
assegurando desse modo […] o pagamento antecipado de 800 milhões de euros (50 milhões de euros até 15 de dezembro de 2017; 300 milhões de euros até 30 de abril de 2018; 450 milhões de euros até 31 de outubro de 2018) relativamente a essa data de caducidade (30 de setembro de 2019);
–
determinando assim […] a potencial alteração do montante global do pagamento devido [pelo concessionário], do ponto de vista da sua onerosidade, tendo em consideração — segundo a argumentação d[as recorrentes nos processos principais] — o facto objetivo e conhecido do valor do tempo em termos financeiros?
4)
Deve[m] o direito da União, em particular o direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (artigos 49.
o
e seguintes e artigos 56.
o
e seguintes TFUE), bem como os princípios [de direito da União] da segurança jurídica, da não discriminação, da transparência e imparcialidade, da livre concorrência, da proporcionalidade, da confiança legítima e da coerência, bem como — se forem considerados aplicáveis — os artigos 3.
o
e 43.
o
da Diretiva [2014/23], ser interpretado[s] no sentido de que se opõe[m] a essa regulamentação mesmo na hipótese de os operadores do setor atualmente interessados em entrar no mercado […] não terem participado no concurso inicialmente organizado para a adjudicação da concessão que devia ter caducado e que foi prorrogada com o concessionário cessante, nas novas condições contratuais descritas, ou se […] a eventual restrição no acesso ao mercado […] se verifica apenas na hipótese da sua participação efetiva no concurso inicial?»
Quanto às questões prejudiciais
Considerações preliminares
As questões prejudiciais inscrevem‑se no contexto da renovação de uma concessão para a gestão das lotarias instantâneas em Itália, a saber, os jogos chamados «de raspadinha», que foi adjudicada em 2010 à Lotterie Nazionali e cuja renovação ocorreu em 2017. Além dos artigos 49.
o
e 56.
o
TFUE e de determinados princípios do direito da União, o órgão jurisdicional de reenvio visa, nas suas questões, os artigos 3.
o
e 43.
o
da Diretiva 2014/23. Uma vez que esta diretiva entrou em vigor em 17 de abril de 2014, ou seja, depois da decisão inicial de adjudicação da concessão, mas antes da sua renovação, é necessário, a título preliminar, determinar se a referida diretiva é aplicável
ratione temporis
aos litígios nos processos principais.
A este respeito, segundo jurisprudência constante, estabelecida em matéria de concursos públicos e aplicável por analogia em matéria de concessão de serviços, a legislação da União aplicável a um contrato de concessão é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e dirime definitivamente a questão de saber se há ou não obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público. Em contrapartida, são inaplicáveis as disposições de uma diretiva cujo prazo de transposição expirou após esse momento (v., neste sentido, Acórdão de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, n.
o
34 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, o concurso público foi publicado no
Jornal Oficial da União Europeia
em 15 de agosto de 2009 e 2 de abril de 2010, ou seja, antes do termo, em 18 de abril de 2016, do prazo de transposição da Diretiva 2014/23.
Além disso, a concessão foi adjudicada, na sequência deste concurso, antes de 17 de abril de 2014, de modo que esta adjudicação inicial escapa, em todo o caso, ao âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23, em conformidade com o seu artigo 54.
o
, segundo parágrafo.
Se um contrato de concessão contiver uma cláusula de renovação que faça parte integrante desse contrato inicial, essa cláusula é igualmente regulada pela legislação em matéria de contratos públicos aplicável a essa concessão.
Todavia, resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, em caso de modificação substancial de um contrato de concessão, a legislação da União à luz da qual essa modificação deve ser apreciada é a que está em vigor à data dessa modificação. O Tribunal precisou, neste contexto, que o facto de a celebração do contrato de concessão inicial ser anterior à adoção das regras de direito da União na matéria não traz consequências a este respeito (v., neste sentido, Acórdão de 18 de setembro de 2019, Comissão/Itália,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
, n.
o
60 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, os litígios nos processos principais visam a decisão pela qual foi escolhido, em conformidade com o artigo 20.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
148/2017, renovar a concessão existente e prorrogá‑la por nove anos, tendo essa possibilidade sido prevista no artigo 21.
o
, n.
o
4, do Decreto‑Lei n.
o
78/2009. A este respeito, as recorrentes nos processos principais alegam que esta renovação implica modificações substanciais em relação ao contrato de concessão em causa.
Daqui resulta que, nos processos principais, a questão de saber se essas modificações foram introduzidas nesse contrato de concessão por ocasião da sua renovação deve ser apreciada à luz das disposições da Diretiva 2014/23, sendo essa renovação posterior à sua entrada em vigor.
A este respeito, importa observar que resulta dos termos do artigo 43.
o
desta diretiva que esta procedeu a uma harmonização exaustiva das situações em que, por um lado, as concessões podem ser modificadas sem que seja necessário organizar para o efeito um novo procedimento de concessão em conformidade com as regras estabelecidas pela referida diretiva e aquelas em que, por outro, tal procedimento de concessão é necessário no caso de modificação das condições da concessão.
Ora, todas as medidas nacionais num domínio que foi objeto de harmonização completa à escala da União devem ser apreciadas não à luz das disposições do direito primário mas à luz das disposições dessa medida de harmonização (Acórdão de 14 de julho de 2016, Promoimpresa e o.,
C‑458/14 e C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, n.
o
59 e jurisprudência referida).
Daqui resulta que a questão de saber se a regulamentação nacional em causa nos processos principais introduziu modificações que exigem a abertura de um novo procedimento de adjudicação deve ser apreciada unicamente à luz das disposições da Diretiva 2014/23.
Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o direito da União, em especial o artigo 43.
o
da Diretiva 2014/23, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que impõe a renovação de um contrato de concessão sem novo procedimento de adjudicação, em condições em que este foi atribuído a um único concessionário, ao passo que o direito nacional aplicável previa que essa concessão devia, em princípio, ser atribuída a vários, no máximo quatro, operadores económicos.
O Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado que uma regulamentação de um Estado‑Membro que sujeita o exercício de uma atividade económica, como a gestão de determinados jogos de fortuna e azar, à obtenção de uma concessão constitui um entrave às liberdades garantidas pelos artigos 49.
o
e 56.
o
TFUE, quer a autoridade adjudicante recorra a um modelo de concessionário único ou a um modelo de vários concessionários (v., neste sentido, Acórdão de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, n.
os
38 e 39 e jurisprudência referida).
Como o Tribunal de Justiça também recordou na sua jurisprudência relativa aos jogos de fortuna e azar, a proteção dos consumidores e a prevenção da fraude e da incitação dos cidadãos a uma despesa excessiva ligada ao jogo podem ser qualificadas de razões imperiosas de interesse geral suscetíveis de justificar restrições às liberdades fundamentais decorrentes dos artigos 49.
o
e 56.
o
TFUE (Acórdão de 19 de dezembro de 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, n.
o
43 e jurisprudência referida).
No entanto, há que salientar que, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio não visa as razões que levaram o Estado‑Membro em causa a introduzir e a manter tais restrições neste domínio.
No caso em apreço, as recorrentes nos processos principais não pretendem contestar o modelo de concessão escolhido para a gestão das lotarias instantâneas, enquanto tal, mas alegam que, devido às modalidades de renovação dessa concessão e às condições previstas para o efeito, o artigo 20.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
148/2017 abandonou o modelo de vários concessionários previsto no artigo 21.
o
, n.
o
1, do Decreto‑Lei n.
o
78/2009 e procedeu a um retorno a um modelo de concessionário único, o que constitui uma modificação substancial do contrato de concessão em causa.
A este respeito, há que observar que, em conformidade com a redação do artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2014/23, o legislador da União previu que as concessões podem ser modificadas sem novo procedimento de concessão se as modificações, independentemente do seu valor monetário, estiverem previstas nos documentos iniciais da concessão em cláusulas de revisão, que podem incluir cláusulas de revisão dos valores, ou opções claras, precisas e inequívocas. Essas cláusulas devem indicar o âmbito e a natureza das eventuais modificações ou opções, bem como as condições em que podem ser aplicadas. Não podem prever modificações ou opções que alterem a natureza global da concessão.
Ora, é pacífico que o contrato de concessão em causa continha uma cláusula que previa uma opção que permitia renovar, pelo prazo de nove anos, as concessões inicialmente adjudicadas.
Além disso, a circunstância de, nos processos principais, um único concessionário ter sido novamente designado pela autoridade adjudicante por um novo período de nove anos não resulta da modificação da regulamentação nacional relativa ao método de adjudicação, uma vez que o Decreto‑Lei n.
o
78/2009 prevê, no seu artigo 21.
o
, n.
o
1, que a concessão em causa nos processos principais devia, por regra, ser adjudicada a «uma pluralidade de entidades selecionadas mediante procedimentos abertos, competitivos e não discriminatórios». Esta designação decorre da aplicação da opção relativa à renovação da concessão, prevista no Decreto‑Lei n.
o
78/2009 e no contrato de concessão em causa, e cuja eventualidade não podia ser ignorada perante o resultado do procedimento concursal inicial no qual, como indicou o órgão jurisdicional de reenvio, só participou a Lottomatica, à qual a Lotterie Nazionali sucedeu juridicamente, com exclusão das recorrentes nos processos principais ou de outros operadores económicos.
Todavia, em conformidade com o artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2014/23, essa renovação sem novo procedimento de concessão só é possível se tiverem sido respeitadas as condições relativas à aplicação da cláusula prevista para o efeito.
A este respeito, importa, à semelhança do advogado‑geral nos n.
os
52 e 53 das suas Conclusões, referir que, sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, embora a renovação em causa nos processos principais tenha sido formalmente imposta através do Decreto‑Lei n.
o
148/2017, essa renovação correspondia, nomeadamente tendo em conta a sua comunicação de 19 de setembro de 2017, à vontade expressa anteriormente pela ADM.
Tendo em conta o que precede, há que responder à primeira questão que o direito da União, em especial o artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2014/23, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que impõe a renovação de um contrato de concessão sem novo procedimento de adjudicação, em condições em que este foi atribuído a um único concessionário, ao passo que o direito nacional aplicável previa que essa concessão devia, em princípio, ser atribuída a vários, no máximo quatro, operadores económicos, quando essa regulamentação nacional constitui a aplicação de uma cláusula que figura no contrato de concessão inicial que prevê a opção por essa renovação.
Quanto à segunda e terceira questões
Com a segunda e terceira questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o direito da União, em especial o artigo 43.
o
da Diretiva 2014/23, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que prevê, por um lado, que a renovação de uma concessão será decidida dois anos antes do seu termo e, por outro, uma modificação das modalidades de pagamento da contrapartida financeira devida pelo concessionário, conforme figuravam no contrato de concessão inicial, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado.
Desde já, importa, por um lado, sublinhar que o facto de, nos casos em apreço, a renovação ter sido concedida dois anos antes do termo final do contrato de concessão em causa não constitui, por si só, uma modificação das disposições desse contrato, quando, sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, resulta do processo apresentado ao Tribunal de Justiça que o direito que regula o referido contrato não impunha uma data em que a decisão relativa a uma eventual renovação podia ser tomada.
Por outro lado, as razões que justificaram essa renovação, em especial o objetivo de assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado, não são determinantes para apreciar se as condições da referida renovação comportam modificações substanciais.
No que respeita à modificação das modalidades de pagamento da contrapartida financeira devida pelo concessionário, conforme previstas no contrato de concessão em causa, não se pode deduzir do artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2014/23 que, no âmbito da aplicação de uma cláusula ou de uma opção abrangidas por esta disposição, qualquer modificação que não esteja expressamente prevista nessa cláusula ou nessa opção tenha por efeito, nos termos do n.
o
5 da referida disposição, exigir‑se um novo procedimento de concessão.
Com efeito, no âmbito dos litígios nos processos principais, em conformidade com o n.
o
1, alínea e), deste artigo 43.
o
, essas modificações podem ser introduzidas numa concessão sem que, para o efeito, seja necessário um novo procedimento de concessão, desde que essas modificações não sejam substanciais, na aceção do n.
o
4 do referido artigo 43.
o
Esta última disposição prevê uma regra geral segundo a qual a modificação de um contrato de concessão durante o seu período de vigência é considerada substancial caso torne a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente. Esta disposição precisa, ainda, que, «em qualquer caso», uma modificação é considerada substancial quando, nomeadamente, introduz condições que, se tivessem existido no âmbito do procedimento inicial de adjudicação da concessão, teriam permitido a admissão de outros candidatos que não os inicialmente selecionados, a aceitação de uma proposta que não a inicialmente aceite, ou teriam atraído mais participantes ao procedimento de adjudicação da concessão, ou quando altera o equilíbrio económico da concessão a favor do concessionário de uma forma que não estava prevista no contrato de concessão inicial.
A este respeito, há que salientar que, nos casos em apreço, o montante a pagar pelo concessionário em contrapartida da adjudicação da concessão de serviços em causa nos processos principais permaneceu inalterado, tendo apenas sido modificadas as modalidades de execução do pagamento desse montante, que são objeto das interrogações do órgão jurisdicional de reenvio.
Com efeito, resulta do processo submetido ao Tribunal de Justiça que, no que respeita ao contrato de concessão em causa, o montante acordado era devido, em parte, no ano em que a concessão entrou em vigor e, em parte, no ano seguinte. Em contrapartida, aquando da renovação, a primeira parte do montante devido seria pagável dois anos antes da entrada em vigor da concessão renovada, ao passo que o montante restante o seria durante o ano anterior a essa data.
Sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, afigura‑se que tal modificação não pode ser considerada substancial na aceção do artigo 43.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/23. A este respeito, importa notar que, visto que esse pagamento antecipado poderia aumentar o montante a pagar, tal modificação não parece alterar o equilíbrio económico da concessão a favor do concessionário, na aceção da alínea b) deste artigo 43.
o
, n.
o
4.
Quanto à questão de saber se, nos casos em apreço, a aplicação dessas modalidades de pagamento assim modificadas ao contrato de concessão em causa teria permitido a admissão de outros candidatos além dos que efetivamente participaram ou a participação de mais candidatos, na aceção do artigo 43.
o
, n.
o
4, alínea a), da Diretiva 2014/23, há que constatar que nenhuma das recorrentes nos processos principais invocou esse ponto de vista e que o processo submetido ao Tribunal de Justiça não contêm nenhum elemento suscetível de sustentar tal afirmação.
Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que responder à segunda e terceira questões que o direito da União, em especial o artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea e), da Diretiva 2014/23, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que prevê, por um lado, que a renovação de uma concessão será decidida dois anos antes do seu termo e, por outro, uma modificação das modalidades de pagamento da contrapartida financeira devida pelo concessionário, conforme figuravam no contrato de concessão inicial, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado, quando essa modificação não é substancial, na aceção do artigo 43.
o
, n.
o
4, desta diretiva.
Quanto à quarta questão
A título preliminar, há que recordar que, embora, no plano formal, as questões submetidas não se refiram à interpretação de nenhuma disposição específica da Diretiva 89/665, tal circunstância não obsta a que o Tribunal de Justiça forneça todos os elementos de interpretação do direito da União que possam ser úteis para a decisão do processo principal. A este respeito, cabe ao Tribunal de Justiça extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, designadamente da fundamentação da decisão de reenvio, os elementos do referido direito que requerem uma interpretação, tendo em conta o objeto do litígio no processo principal (v., por analogia, Acórdão de 6 de maio de 2021, Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
, n.
o
26 e jurisprudência referida).
Neste contexto, uma vez que o acesso aos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público é regulado pela Diretiva 89/665, igualmente aplicável às concessões adjudicadas em conformidade com a Diretiva 2014/23, há que reformular a quarta questão no sentido de que, através desta, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 43.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/23 e o artigo 1.
o
, n.
o
3, da Diretiva 89/665 devem ser interpretados no sentido de que um operador económico pode interpor recurso de uma decisão de renovação de uma concessão com fundamento no facto de as condições de execução do contrato de concessão inicial terem sido modificadas nessa ocasião, embora não tenha participado no procedimento inicial de adjudicação dessa concessão.
Com efeito, nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
3, da Diretiva 89/665, os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.
Daqui resulta que o direito de um operador económico interpor recurso exige que demonstre ter interesse em obter a adjudicação da concessão em causa no âmbito de um novo procedimento de adjudicação desta.
Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de contratos públicos, a participação num procedimento de adjudicação desse tipo de contratos pode, em princípio, validamente constituir uma condição cuja satisfação é exigida para que a pessoa em causa tenha interesse na obtenção do contrato público em causa ou possa vir a sofrer um prejuízo em consequência da natureza alegadamente ilegal da decisão de adjudicação do referido contrato. Se não tiver apresentado uma proposta, essa pessoa dificilmente pode demonstrar que tem interesse em opor‑se a essa decisão ou que é ou pode vir a ser lesada pela adjudicação (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de fevereiro de 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, n.
o
27, e de 28 de novembro de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e o.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, n.
o
46).
Todavia, esta jurisprudência não é aplicável aos processos principais, em que a questão não é a de saber se os operadores económicos que não participaram no procedimento inicial de adjudicação da concessão têm o direito de contestar o resultado desse procedimento. Como expôs o órgão jurisdicional de reenvio, trata‑se, nesses processos, do interesse que tais operadores terão em que a entidade adjudicante vele pela aplicação da cláusula de renovação dessa concessão no respeito pela legislação pertinente.
A este propósito, o facto de o operador económico ter ou não participado no procedimento inicial de adjudicação da concessão pouco importa, desde que, no momento em que ocorra a renovação da concessão, possa demonstrar ter interesse em obter essa concessão.
Neste contexto, esse operador económico não é obrigado a provar que participaria efetivamente nesse novo procedimento de adjudicação. Deve considerar‑se que a existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito (v., neste sentido, Acórdão de 5 de setembro de 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, n.
o
29).
Assim, o operador económico que preencha tais condições pode, eventualmente, contestar a decisão da autoridade adjudicante de proceder à renovação da concessão em benefício do concessionário inicial pelo facto de as condições de execução do contrato de concessão inicial terem sido modificadas nessa ocasião. Para este efeito, como salientou o advogado‑geral no n.
o
94 das suas conclusões, para demonstrar que essas modificações revestem natureza substancial, esse operador económico deve poder agir jurisdicionalmente no sentido de obter essa verificação.
Por conseguinte, há que responder à quarta questão que o artigo 43.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/23 e o artigo 1.
o
, n.
o
3, da Diretiva 89/665 devem ser interpretados no sentido de que um operador económico pode interpor recurso de uma decisão de renovação de uma concessão com fundamento no facto de as condições de execução do contrato de concessão inicial terem sido substancialmente modificadas, quando não participou no procedimento inicial de adjudicação dessa concessão, desde que, no momento em que ocorra a renovação da concessão, demonstre ter interesse em obter essa concessão.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

1)
O direito da União, em especial o artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que impõe a renovação de um contrato de concessão sem novo procedimento de adjudicação, em condições em que este foi atribuído a um único concessionário, ao passo que o direito nacional aplicável previa que essa concessão devia, em princípio, ser atribuída a vários, no máximo quatro, operadores económicos, quando essa regulamentação nacional constitui a aplicação de uma cláusula que figura no contrato de concessão inicial que prevê a opção por essa renovação.

2)
O direito da União, em especial o artigo 43.
o
, n.
o
1, alínea e), da Diretiva 2014/23, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que prevê, por um lado, que a renovação de uma concessão será decidida dois anos antes do seu termo e, por outro, uma modificação das modalidades de pagamento da contrapartida financeira devida pelo concessionário, conforme figuravam no contrato de concessão inicial, de modo a assegurar receitas novas e mais elevadas para o orçamento de Estado, quando essa modificação não é substancial, na aceção do artigo 43.
o
, n.
o
4, desta diretiva.

3)
O artigo 43.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/23 e o artigo 1.
o
, n.
o
3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2014/23, devem ser interpretados no sentido de que um operador económico pode interpor recurso de uma decisão de renovação de uma concessão com fundamento no facto de as condições de execução do contrato de concessão inicial terem sido substancialmente modificadas, quando não participou no procedimento inicial de adjudicação dessa concessão, desde que, no momento em que ocorra a renovação da concessão, demonstre ter interesse em obter essa concessão.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.