CELEX: 62017CJ0375
Procedimiento prejudicial
Artículos 49 TFUE y 56 TFUE
Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios
Juegos de azar
Concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo según el modelo de concesionario único
Restricción
Razones imperiosas de interés general
Proporcionalidad

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, de los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad y de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (
DO 2014, L 94, p. 1
).
Dicha petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por una parte, Stanley International Betting Ltd, sociedad registrada en el Reino Unido, y Stanleybet Malta ltd., filial de la primera, con domicilio social en Malta (en lo sucesivo, conjuntamente, «Stanley»), y, por otra, el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Hacienda, Italia) y la Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Agencia Aduanera y de Monopolios, Italia; en lo sucesivo, «ADM»), en relación con la legalidad del procedimiento de contratación pública para la adjudicación, en Italia, de la concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo (en lo sucesivo, «lotería»).
Marco jurídico
Derecho de la Unión
El considerando 1 de la Directiva 2014/23 dispone:
«La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior. […] Es necesario instaurar un marco jurídico adecuado, equilibrado y flexible en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantice a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad jurídica, favoreciendo así la inversión pública en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano. Este marco jurídico permitiría asimismo contar con una mayor seguridad jurídica para los operadores económicos y podría ser una base y un instrumento para abrir en mayor medida los mercados internacionales de contratación pública y para fortalecer los intercambios comerciales internacionales. […]»
El artículo 51 de dicha Directiva, titulado «Transposición», establece en su apartado 1, párrafo primero, primera frase:
«Los Estados miembros pondrán en vigor a más tardar el 18 de abril de 2016 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva.»
Según el artículo 54 de la citada Directiva, que lleva por título «Entrada en vigor»:
«La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
.
La presente Directiva no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014.»
Derecho italiano
Ley n.
o
528/198, de 2 de agosto de 1982, sobre el régimen de los juegos de lotería y del personal que trabaja en el sector
A tenor del artículo 1 de la legge n. 528 — Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto (Ley n.
o
528, sobre el régimen de los juegos de lotería y del personal que trabaja en el sector), de 2 de agosto de 1982 (GURI n.
o
222, de 13 de agosto de 1982), el ejercicio de la actividad de loterías es competencia del Estado y su servicio está gestionado por la ADM.
Ley n.
o
190/2014
El artículo 1, apartado 653, de la legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015) [Ley n.
o
190, por la que se establecen disposiciones para la elaboración del presupuesto anual y plurianual del Estado (Ley de Estabilidad de 2015)], de 23 de diciembre de 2014 (suplemento ordinario de la GURI n.
o
300, de 29 de diciembre de 2014; en lo sucesivo, «Ley n.
o
190/2014»), dispone lo siguiente:
«En vista de la expiración de la concesión existente, y para garantizar la protección del interés público en las actividades de recogida de [apuestas de] juego, la gestión del servicio del juego de “Lotto” automatizado y otros juegos digitales de importe fijo, para su recogida, bien a través de la red de concesionarios […], bien a distancia, se atribuirá en régimen de concesión, al término de un procedimiento de licitación organizado por la [ADM], respetando los principios y las normas europeas y nacionales, a una empresa cualificada y experimentada en la gestión o la recogida de [apuestas de] juego, cuyo domicilio social se halle en uno de los Estados del Espacio Económico Europeo y cumpla los criterios de fiabilidad necesarios en términos de ética, técnica y solvencia económica, seleccionada mediante un procedimiento de selección abierto, competitivo y no discriminatorio. El procedimiento establecerá los siguientes requisitos esenciales:
a)
la duración de la concesión será de nueve años y no será renovable;
b)
la selección se basará en el criterio de la oferta económicamente más ventajosa y, en lo referente al componente “precio”, el valor base del contrato, para las ofertas al alza, será de 700 millones de euros;
c)
el precio indicado en la oferta del licitador clasificado en primera posición se abonará del siguiente modo: 350 millones de euros en 2015, en el momento de la adjudicación; después, 250 millones de euros en 2016, en el momento de la recepción efectiva del servicio del juego por parte del adjudicatario, y el resto en 2017, antes del 30 de abril de ese año;
d)
el concesionario adjudicatario podrá utilizar la red de telecomunicaciones para prestaciones, directas o indirectas, de servicios distintos de la recogida [de las apuestas] del juego de “Lotto” y otros juegos digitales de importe fijo, siempre que la [ADM] las considere compatibles con la recogida propiamente dicha;
e)
la remuneración del servicio para el concesionario será igual al 6 % de la cantidad recaudada;
f)
deberá procederse a una actualización tecnológica del sistema de la red y de los terminales de juego de acuerdo con normas de calidad que garanticen el máximo nivel de seguridad y de fiabilidad de conformidad con el plan de inversión que forma parte de la oferta técnica;
g)
el concesionario deberá abonar al Estado anualmente las sumas que, eventualmente, no se inviertan con arreglo al plan mencionado en la letra f);
h)
con ocasión de su participación en el procedimiento de selección, cada competidor deberá efectuar un pago en favor de la [ADM] por un importe igual a la retribución mencionada en el apartado 654, a cuya restitución tendrán derecho exclusivamente los licitadores no adjudicatarios de la concesión.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
De los autos a disposición del Tribunal de Justicia se desprende que, en Italia, la lotería está organizada por el Estado con arreglo a un doble régimen de concesiones, el primero para la recogida de las apuestas de juego, encomendada a una pluralidad de puntos de recogida sobre la base del modelo de concesionarios múltiples, y el segundo para los servicios de sorteo y la gestión automatizada de la red de recogida, que anteriormente estaba atribuida por adjudicación directa a Lottomatica SpA.
Al aproximarse el término de dicha atribución, a saber, el 8 de junio de 2016, se encomendó a la ADM la organización de la licitación para una nueva concesión, cuyas condiciones básicas esenciales se establecían en el artículo 1, apartado 653, de la Ley n.
o
190/2014.
A tal fin, el 17 de diciembre de 2015 se publicó un anuncio de licitación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
y el 21 de diciembre de 2015 en la
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
. El anuncio establecía que el plazo para la presentación de las ofertas finalizaba el 16 de marzo de 2016 e indicaba, en concepto de valor de la concesión, la cantidad correspondiente a la recaudación del año 2014, a saber, 6600000000 de euros.
Además de las condiciones básicas establecidas en la convocatoria de licitación, el pliego de condiciones establecía en su punto 5.3, como requisito de capacidad económica y financiera que debían cumplir los licitadores, haber realizado en el período comprendido entre 2012 y 2014 o en el comprendido entre 2013 y 2015 un volumen de negocios total no inferior a 100 millones de euros en actividades de gestión o de recogida de apuestas de juego.
Por lo que se refiere a los requisitos de capacidad técnica, el punto 5.4, letra a), del pliego de condiciones exigía «[la] realización global, durante los tres últimos ejercicios cerrados durante los años 2012-2014 o 2013-2015, de una recaudación [de apuestas] de juego de al menos [350 millones de euros] para los tipos de juegos que funcionan mediante terminales de juego», y añadía que, «en caso de que el candidato ejerza su actividad en el sector desde hace menos de tres años, pero al menos desde hace 18 meses, el importe de la recaudación se reducirá proporcionalmente al período de recogida efectiva».
En virtud del punto 11 del pliego de condiciones, incumbía al candidato a la adjudicación presentar un plan de inversiones, un proyecto organizativo y un proyecto de desarrollo.
La oferta económica consistía, según el punto 12.4 del pliego de condiciones, «en la oferta al alza con respecto al importe mínimo constituido por el valor base del contrato contemplado, fijado en 700 millones de euros», precisándose que las ofertas al alza debían presentarse con un importe mínimo de 3 millones de euros. El punto 15.3 del pliego de condiciones establecía la adjudicación del contrato sobre la base del criterio de la oferta económicamente más ventajosa.
El modelo de contrato de concesión de la gestión del servicio de la lotería (en lo sucesivo, «modelo de contrato») establecía, en su artículo 22, apartado 1, que, «al término del período de vigencia de la concesión, el concesionario devolverá a la [ADM], sin coste alguno para esta y a petición de la [ADM], todos los bienes materiales e inmateriales que constituyen la red de puntos físicos de recogida, así como la propiedad de la totalidad del sistema automatizado, incluida la disponibilidad de los locales, aparatos, entre los que se encuentran los terminales de todos los puntos de recogida, instalaciones, estructuras, programas, archivos y cualquier otro elemento necesario para el funcionamiento, la gestión y la funcionalidad global del sistema en sí, tal como resulte del último inventario aprobado por la ADM».
El artículo 30 de este modelo de contrato, que definía las causas de revocación y de caducidad de la concesión, establecía, en su apartado 2:
«Para proteger los intereses del tesoro público y de los consumidores, la ADM declarará la caducidad de la concesión […] también en los siguientes casos:
[…]
h)
en el supuesto de un delito con respecto al cual se haya abierto un procedimiento penal y que, a consecuencia de su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y relación con la actividad objeto de la concesión, a juicio de la [ADM], excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario […];
[…]
k)
en el supuesto de infracción por parte del concesionario de la normativa para la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino y, en particular, cuando por sí mismo o a través de sus filiales o asociadas, al margen del lugar donde tengan su sede, comercialice en territorio italiano otros juegos asimilables al juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo sin contar con la autorización preceptiva, u otros juegos prohibidos por el ordenamiento jurídico italiano;
[…]».
Mediante resolución de 16 de mayo de 2016 se adjudicó la concesión a Lottoitalia Srl, que había participado en el procedimiento de selección en el marco de una agrupación temporal de empresas compuesta por Lottomatica y otras tres empresas.
Stanley opera en Italia en el sector de las apuestas de importe fijo por medio de operadores denominados «centros de transmisión de datos» (en lo sucesivo, «CTD»), que prestan servicios de apuestas deportivas.
Al haber considerado que se le impidió participar en la licitación para la concesión de la gestión del servicio de lotería, Stanley interpuso ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia) un recurso de anulación de los actos del procedimiento de selección, impugnando la compatibilidad con el Derecho de la Unión del artículo 1, apartado 653, de la Ley n.
o
190/2014, así como determinados requisitos de participación en la licitación previstos en el pliego de condiciones y en el modelo de contrato.
Mediante sentencia de 21 de abril de 2016, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) desestimó el recurso interpuesto por Stanley.
Según dicho órgano jurisdiccional, la lotería difiere considerablemente de otros juegos, porque es el único en el que el Estado asume el riesgo económico y porque se caracteriza por diferenciar entre la fase de recogida de las apuestas de juego y la de gestión del juego. Estas diferencias justifican la elección del modelo de concesionario único para la gestión del servicio de la lotería, modelo que garantiza una reducción de los gastos vinculados a la coordinación de las actividades de los concesionarios múltiples y que favorece una menor competencia en el mercado y, por lo tanto, una gestión responsable del juego.
Dicho órgano jurisdiccional consideró que los criterios de participación en la licitación eran adecuados y proporcionados al objeto del contrato, en la medida en que las estadísticas indicaban que la recogida de las apuestas de los juegos digitales de importe fijo durante los cinco últimos ejercicios era superior a 6000 millones de euros al año, lo que genera un volumen de negocios para el concesionario de aproximadamente 400 millones de euros. Por otra parte, dicho órgano jurisdiccional precisó que al menos quince operadores del sector cumplían dichos criterios.
Stanley interpuso un recurso ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) en el que solicitaba la revocación de esta sentencia.
En apoyo de este recurso, Stanley impugna la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la aplicación del modelo de concesionario único a la lotería, a diferencia de lo que ocurre con otros juegos, pronósticos y apuestas. Sostiene que los requisitos de participación en la licitación, en particular el valor base del contrato, y los casos que pueden dar lugar a la caducidad de la concesión eran excesivos y constituían un modo de disuadirla de participar. Alega que la cesión a título gratuito de la red a la ADM, al final de la concesión, es contraria a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 28 de enero de 2016, Laezza (
C‑375/14
,
EU:C:2016:60
).
Al estimar que el litigio principal plantea una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión a la que, en su estado actual, la jurisprudencia no permite dar una respuesta, el órgano jurisdiccional remitente estima necesario consultar al Tribunal de Justicia a este respecto.
En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios así como los principios de no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia, en el sentido de que se opone a una normativa como la contenida en el artículo 1, apartado 653, de la Ley [n
o
190/2014] y en su legislación de desarrollo que prevé un modelo de concesionario único exclusivo para el servicio del juego de la lotería y no para otros juegos, pronósticos y apuestas?
2)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios y la [Directiva 2014/23], así como los principios de no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia, en el sentido de que se opone a un anuncio de licitación que prevé un valor base del contrato muy superior e injustificado con respecto a los requisitos de capacidad económica, financiera, técnica y organizativa del tipo previsto en el pliego de condiciones en los apartados 5.3, 5.4, 11, 12.4 y 15.3 de la licitación para la adjudicación de la concesión del juego de la lotería?
3)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios y la [Directiva 2014/23], así como los principios de no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia, en el sentido de que se opone a una normativa que impone una alternativa de hecho entre ser adjudicatario de una nueva concesión o seguir prestando libremente los distintos servicios de apuestas de forma transfronteriza, como la que se deriva de la cláusula 30 del modelo de contrato, de modo que la decisión de participar en la licitación para la adjudicación de la nueva concesión entrañaría renunciar a la actividad transfronteriza, a pesar de que el Tribunal de Justicia ha reconocido en diversas ocasiones la legalidad de dicha actividad?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad
Lottoitalia y el Gobierno italiano estiman que la petición de decisión prejudicial debe ser declarada inadmisible puesto que la resolución de remisión se limita a reproducir las cuestiones planteadas por Stanley, sin fundamentar los motivos que han llevado al juez nacional a consultar al Tribunal de Justicia ni la necesidad de dichas cuestiones.
A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los datos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones que se le plantean (sentencia de 8 de septiembre de 2016, Politanò,
C‑225/15
,
EU:C:2016:645
, apartado
y jurisprudencia citada).
De una jurisprudencia reiterada se desprende también que la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión que sea útil para el juez nacional exige que este defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones. En la resolución de remisión deben figurar, además, las razones precisas que han conducido al juez nacional a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar necesario plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia (sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, la petición de decisión prejudicial expone de manera suficiente el marco jurídico y fáctico del litigio principal. Además, la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente en cuanto a la pertinencia de las cuestiones planteadas para resolver sobre dicho litigio permiten apreciar el alcance de estas cuestiones y dar una respuesta útil a las mismas, como confirman también las observaciones escritas presentadas por los Gobiernos belga y portugués.
Por otro lado, como se ha recordado en el punto 3 de las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (
DO 2018, C 257, p. 1
), la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión se ejerce exclusivamente a iniciativa de los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de que las partes del litigio principal hayan solicitado o no que se someta la cuestión al Tribunal de Justicia. En la medida en que debe asumir la responsabilidad de la decisión judicial que debe adoptarse, le corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia.
En estas circunstancias, procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
Sobre el fondo
Mediante sus tres cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en esencia, sobre la compatibilidad con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, así como con las disposiciones de la Directiva 2014/23, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal y determinadas disposiciones de los actos adoptados para su aplicación.
Sobre la aplicabilidad
ratione temporis
de la Directiva 2014/23
Con carácter preliminar, procede observar que, según una jurisprudencia reiterada, establecida en materia de contratos públicos y aplicable por analogía en materia de concesiones de servicios, la directiva aplicable es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público. En cambio, son inaplicables las disposiciones de una directiva cuyo plazo de adaptación del Derecho interno ha expirado después de ese momento (véase, por analogía, la sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, la licitación controvertida en el litigio principal fue publicada en el
Diario Oficial de la Unión Europea
el 17 de diciembre de 2015, es decir, antes de la expiración, el 18 de abril de 2016, del plazo para la transposición de la Directiva 2014/23, sin que, por lo demás, conste, como señaló la Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, que dicha transposición al Derecho nacional se hubiese producido en el momento de dicha publicación.
En estas circunstancias, esta Directiva no es aplicable
ratione temporis
al asunto principal.
Sobre la primera cuestión prejudicial
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece, para la concesión de la gestión del servicio de lotería, un modelo de concesionario único, a diferencia de otros juegos, pronósticos y apuestas, a los que se aplica un modelo de concesionarios múltiples.
Como ha afirmado reiteradamente el Tribunal de Justicia, una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que supedita el ejercicio de una actividad económica a la obtención de una concesión y establece distintos supuestos de caducidad de la concesión constituye un obstáculo a las libertades así garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE (sentencias de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartado
, y de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
).
Así sucede tanto si se recurre a un modelo de concesionario único como a uno de concesionarios múltiples. Por consiguiente, como señaló la Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, las decisiones de someter la actividad de que se trata a la obtención de una concesión y de seguir un procedimiento de contratación pública según el modelo de concesionario único deben examinarse a la luz de dichos artículos.
A los efectos de este examen, debe recordarse que, aunque, a falta de una armonización a nivel de la Unión en materia de juegos de azar, los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en la materia y gozan de una amplia facultad de apreciación por lo que respecta a la elección del nivel de protección de los consumidores y del orden social que consideren más adecuado, las restricciones que impongan deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación, en particular, con su justificación por razones imperiosas de interés general y con su proporcionalidad (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2016, Politanò,
C‑225/15
,
EU:C:2016:645
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Por tanto, es preciso analizar si cabe admitir tal restricción al amparo de las excepciones —por razones de orden público y de seguridad y salud públicas— expresamente establecidas en los artículos 51 TFUE y 52 TFUE, igualmente aplicables en materia de libre prestación de servicios con arreglo al artículo 62 TFUE, o si cabe considerarla justificada por razones imperiosas de interés general, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, por lo que respecta a los objetivos perseguidos por la normativa controvertida en el litigio principal, el Gobierno italiano sostiene que la elección del modelo de concesionario único respondía principalmente a la necesidad de canalizar el juego en un circuito controlado y a una lógica de gestión responsable, restringiendo la competencia en este mercado específico. Añade que existían razones de carácter técnico que hacían también necesaria esa elección, ya que el modelo alternativo, a saber, el modelo de concesionarios múltiples, habría implicado un doble nivel de control por medio de una entidad encargada de la coordinación y la unificación de las actividades de los distintos concesionarios, y que dicha estructura habría multiplicado los costes.
A este respecto, como ha recordado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los juegos de azar, la protección de los consumidores y la prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos a unos gastos de juego excesivos pueden calificarse de razones imperiosas de interés general que pueden justificar las restricciones a las libertades fundamentales derivadas de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
y jurisprudencia citada).
En cambio, también según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los inconvenientes administrativos y las razones económicas no constituyen un motivo que pueda justificar un obstáculo a una libertad fundamental garantizada por el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de junio de 2011, Zeturf,
C‑212/08
,
EU:C:2011:437
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Sin embargo, en el marco de un asunto sometido al Tribunal de Justicia al amparo del artículo 267 TFUE, la cuestión de qué objetivos persigue efectivamente la normativa nacional es competencia del órgano jurisdiccional remitente (sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros,
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, también incumbe al órgano jurisdiccional remitente, teniendo en cuenta las indicaciones proporcionadas por el Tribunal de Justicia, comprobar si las restricciones impuestas por el Estado miembro de que se trate cumplen los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con su proporcionalidad (sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros,
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, si uno de los objetivos de la normativa controvertida en el litigio principal consiste, en efecto, como ha manifestado el Gobierno italiano, en reducir la competencia en el mercado específico de la gestión del servicio de la lotería, el modelo de concesionario único parece ser adecuado para alcanzar este objetivo.
En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, a diferencia del establecimiento de una competencia libre y no falseada en un mercado tradicional, la aplicación de tal competencia en un mercado tan específico como el de los juegos de azar, es decir, entre varios operadores que estarían autorizados a explotar los mismos juegos de azar, puede conllevar efectos negativos asociados al hecho de que estos operadores tenderían a rivalizar en inventiva para hacer su oferta más atrayente que la de sus competidores y, de este modo, aumentar los gastos de los consumidores ligados al juego así como los riesgos de ludopatía de estos (sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros,
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, dado que la elección de las modalidades de organización y control de las actividades de explotación y práctica de los juegos de azar corresponde a las autoridades nacionales en el marco de su facultad de apreciación, la circunstancia de que un Estado miembro haya elegido para la concesión de la gestión del servicio de la lotería un sistema de concesionario único, a diferencia de lo que sucede, en este mismo Estado miembro, en lo que se refiere a la organización del mercado de otros juegos de azar, no puede, por sí sola, tener incidencia en la apreciación de la proporcionalidad de la normativa controvertida en el litigio principal, que solo puede apreciarse a la luz de los objetivos que persigue.
En efecto, tal divergencia de regímenes jurídicos no puede, en sí misma, afectar a la aptitud de dicho sistema de concesión única para alcanzar el objetivo de prevención de la incitación de los ciudadanos al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción a este para el que fue instituido (véase, por analogía, la sentencia de 28 de febrero de 2018, Sporting Odds,
C‑3/17
,
EU:C:2018:130
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, un sistema dual de organización del mercado de los juegos de azar podrá resultar contrario al artículo 56 TFUE si se aprecia que las autoridades competentes desarrollan políticas dirigidas a fomentar la participación en juegos de azar distintos de los que están sujetos al sistema de concesión única, en lugar de a reducir las oportunidades de juego y a limitar las actividades en dicho ámbito de forma coherente y sistemática, de modo que el objetivo de prevenir la incitación al gasto excesivo en juego y de luchar contra la adicción a este que fundamentaba la institución de dicho sistema ya no pueda perseguirse eficazmente a través de él (véase, por analogía, la sentencia de 28 de febrero de 2018, Sporting Odds,
C‑3/17
,
EU:C:2018:130
, apartado
y jurisprudencia citada).
Un sistema dual de este tipo, en cambio, es compatible con el artículo 56 TFUE siempre que el órgano jurisdiccional remitente determine que la normativa que restringe la libre prestación de servicios persigue efectivamente, de forma coherente y sistemática, los objetivos invocados por el Estado miembro de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de febrero de 2018, Sporting Odds,
C‑3/17
,
EU:C:2018:130
, apartado
).
Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prevé, para la concesión de la gestión del servicio de lotería, un modelo de concesionario único, a diferencia de otros juegos, pronósticos y apuestas, a los que se aplica un modelo de concesionarios múltiples, siempre que el órgano jurisdiccional nacional determine que la normativa nacional persigue efectivamente de manera coherente y sistemática los objetivos legítimos invocados por el Estado miembro de que se trate.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional y a los actos adoptados para su aplicación, como los controvertidos en el litigio principal, que prevén, para la concesión de la gestión del servicio de la lotería, un valor base del contrato elevado en comparación con otros requisitos de capacidad económico-financiera y técnico-organizativa.
A este respecto, procede observar que tanto la exigencia de un contrato de concesión como las condiciones de participación previstas en la licitación de que se trate, entre las que figura el valor base del contrato, pueden hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y deben, por tanto, estar justificadas y responder a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.
También según reiterada jurisprudencia, al adjudicar concesiones como la que es objeto del litigio principal, la autoridad adjudicadora está sujeta a una obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartado
y jurisprudencia citada).
El principio de transparencia, que es un corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto, en este contexto, garantizar que cualquier operador interesado pueda decidir concurrir a licitaciones sobre la base de toda la información pertinente y garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todos los requisitos y las modalidades del procedimiento de adjudicación se formulen de manera clara, precisa e inequívoca, de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, se delimite el poder discrecional de la autoridad adjudicadora y esta pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el procedimiento de que se trata (sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartado
y jurisprudencia citada).
El valor del contrato constituye un elemento esencial de información que, respetando el principio de transparencia, debe figurar en la licitación, al menos de manera estimada. Como señaló, en esencia, la Abogado General en el punto 59 de sus conclusiones, el valor estimado del contrato debe, además, estar basado en criterios objetivos.
En el caso de autos, si bien es cierto, como señala Stanley, que el valor base del contrato controvertido en el litigio principal ascendía, con arreglo al artículo 1, apartado 653, letra b), de la Ley n.
o
190/2014, a 700 millones de euros, es decir, aproximadamente el doble del requisito de capacidad económica y financiera establecido en el punto 5.3 del pliego de condiciones, debe observarse que este último requisito, que se refería únicamente a la recaudación obtenida por el operador económico en el pasado, no puede afectar al carácter objetivo del valor estimado del contrato.
Como señaló la Abogado General en los puntos 61 y 62 de sus conclusiones, este valor debe apreciarse también en relación con el volumen particularmente elevado de la concesión, es decir, 6600 millones de euros anuales, y con la retribución anual del servicio para el concesionario, igual al 6 % del importe recaudado, es decir, un importe aproximado de 400 millones de euros, así como en relación con la posibilidad de que disponían los eventuales candidatos de participar en el procedimiento como agrupación temporal de empresas. Además, en relación con este último extremo, de la sentencia de 21 de abril de 2016 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) se desprende que al menos quince operadores del sector cumplían este criterio para participar en la licitación.
Además, en el artículo 1, apartado 653, letra c), de la Ley n.
o
190/2014 se establecía un pago fraccionado del precio indicado en la oferta del licitador clasificado en primer lugar en tres tramos a lo largo de los años 2015 a 2017.
Habida cuenta de lo anterior, resulta que, en el caso de autos, el valor base del contrato objeto del litigio principal se determinó de manera clara, precisa e inequívoca y que parece estar objetivamente justificado.
Es preciso añadir, sin embargo, que, tal como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 46 de la presente sentencia, el examen final de la proporcionalidad de la normativa nacional controvertida en el litigio principal incumbe al órgano jurisdiccional nacional. Lo mismo sucede en cuanto a la conformidad de esta misma normativa con el principio de transparencia.
Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional y a los actos adoptados para su aplicación, como los controvertidos en el litigio principal, que prevén, para la concesión de la gestión del servicio de la lotería, un valor base del contrato elevado, siempre que este se determine de manera clara, precisa e inequívoca y esté objetivamente justificado, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
La tercera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente parece basarse en la premisa según la cual el Tribunal de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia la legalidad de la gestión de las actividades relacionadas con los juegos de azar en régimen de libre prestación a través de CTD.
A este respecto, procede observar que el Tribunal de Justicia ya ha avalado el recurso al sistema de concesiones en el sector de los juegos de azar, por estimar que constituyen un mecanismo eficaz para controlar a los operadores que actúan en este sector al objeto de evitar la explotación de tales actividades con fines delictivos o fraudulentos (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Biasci y otros,
C‑660/11 y C‑8/12
,
EU:C:2013:550
, apartado
y jurisprudencia citada).
Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de determinadas disposiciones de las licitaciones convocadas para la adjudicación de contratos de concesión de servicios relacionados con los juegos de azar, no se ha pronunciado sobre la legalidad de la gestión de las actividades relacionadas con los juegos de azar en régimen de libre prestación a través de CTD como tal.
Habida cuenta de esta precisión, procede reformular la tercera cuestión prejudicial en el sentido de que, mediante esta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, contenida en un modelo de contrato de concesión que acompaña a una licitación y que prevé la caducidad de la concesión para la gestión del servicio de lotería:
–
en el supuesto de un delito con respecto al cual se haya abierto un procedimiento penal y que, por su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y relación con la actividad objeto de la concesión, a juicio del poder adjudicador, excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario, o
–
en el supuesto de infracción por parte del concesionario de la normativa para la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino y, en particular, cuando por sí mismo o a través de sus filiales o asociadas, al margen del lugar donde tengan su sede, comercialice otros juegos asimilables al juego de lotería automatizada sin contar con la autorización preceptiva.
Como se ha recordado en los apartados 38 a 40 de la presente sentencia, una normativa nacional que supedita el ejercicio de una actividad económica a la obtención de una concesión y establece distintos supuestos de caducidad de la concesión constituye un obstáculo a las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Por tanto, las cláusulas de caducidad, para poder ser consideradas compatibles con dichos artículos, deben estar justificadas por razones imperiosas de interés general y cumplir el criterio de la proporcionalidad. Estas cláusulas deben, además, respetar el principio de transparencia recordado en los apartados 56 y 57 de la presente sentencia.
Estas son las consideraciones que deben tenerse en cuenta para responder a la tercera cuestión prejudicial.
En lo que atañe, en primer lugar, a la cláusula de caducidad del contrato de concesión por la incoación de un procedimiento penal, prevista en el artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, en el sector específico de los juegos de azar, la exclusión de un operador económico por la comisión de un delito relacionado con la actividad objeto de la concesión puede considerarse, en principio, una medida justificada por el objetivo de lucha contra la criminalidad (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, dado que la caducidad de una concesión constituye una medida especialmente grave para el concesionario, este debe poder evaluar con certeza el riesgo de que se le aplique tal sanción. Para ello, es necesario que se formulen de manera clara, precisa e inequívoca las circunstancias en las que se aplicará dicha sanción (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartados
y
).
En el caso de autos, la cláusula que figura en el artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato parece cumplir dicho requisito, sin perjuicio de las comprobaciones que incumben al órgano jurisdiccional remitente.
Procede señalar, en efecto, que, por una parte, como señaló la Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, dicha cláusula expone de forma sucinta, pero clara, los requisitos que deben cumplirse para que la ADM decida declarar la caducidad, de modo que un licitador razonablemente informado y normalmente diligente no tendrá dificultades para entender su ámbito de aplicación y su alcance.
Por otra parte, dado que las condiciones para ser objeto de un procedimiento penal están reguladas en el Derecho italiano por la Ley de enjuiciamiento penal, dichas condiciones son, por tanto, accesibles y previsibles para todos los operadores.
En cuanto a la cuestión de si esta cláusula también responde a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, de reiterada jurisprudencia se desprende que las restricciones impuestas por la normativa nacional no deben ir más allá de lo necesario para conseguir el objetivo perseguido (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros,
C‑243/01
,
EU:C:2003:597
, apartado
). Por tanto, si bien los poderes adjudicadores deben, en principio, estar en condiciones de declarar la caducidad de la concesión cuando la fiabilidad del concesionario se cuestiona, en particular, como consecuencia de la comisión de un delito en relación con el objeto de la actividad objeto de concesión, esta facultad debe regularse estrictamente para que sea proporcionada al objetivo de lucha contra la criminalidad.
En el presente caso, el margen de apreciación de que dispone la ADM para pronunciar la caducidad del contrato de concesión sobre la base de la cláusula prevista en el artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato está sujeta a una condición doble, puesto que, en primer lugar, la declaración de caducidad implica la intervención previa de una autoridad judicial independiente del poder adjudicador que, a petición del pubblico ministero (Ministerio Fiscal, Italia), emite un escrito de acusación basado en un conjunto de indicios concretos recabados en el marco de una investigación penal, y, en segundo lugar, la declaración de caducidad implica que el delito cometido esté relacionado con el objeto de la actividad objeto de concesión.
A la vista de lo anterior, una cláusula como la que figura en el artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato no parece ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, a saber, la lucha contra la delincuencia, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Esta conclusión no queda desvirtuada por el apartado 81 de la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
), según el cual una exclusión del mercado mediante la caducidad de la concesión únicamente debería, en principio, considerarse proporcionada al objetivo de lucha contra la criminalidad si se basa en una sentencia con fuerza de cosa juzgada y relativa a un delito suficientemente grave.
En efecto, si bien, en principio, la caducidad se produce de forma automática cuando se dicta una resolución judicial con fuerza de cosa juzgada por la comisión de un delito relacionado con la actividad objeto de concesión, esta circunstancia no excluye la posibilidad de conferir a la entidad adjudicadora la facultad de declarar la caducidad a falta de una sentencia firme en condiciones estrictamente enmarcadas por la Ley.
Por lo que respecta, en segundo lugar, a la cláusula de caducidad prevista en el artículo 30, apartado 2, letra k), del modelo de contrato, la prohibición de la comercialización en el territorio italiano de otros juegos asimilables a la lotería sin haber obtenido la autorización preceptiva o a otros juegos de azar prohibidos por el Derecho italiano a que se refiere dicho artículo es también una medida destinada a luchar contra el juego ilegal, que constituye, sin duda, un objetivo legítimo.
Sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde realizar al tribunal remitente, los términos de esta cláusula parecen estar redactados con un grado suficiente de claridad. Asimismo, tal cláusula resulta apropiada para la consecución del objetivo perseguido en este caso concreto, sin ir más allá de lo necesario para lograrlo.
No obstante, procede añadir que, al examinar la proporcionalidad de estas cláusulas, el órgano jurisdiccional remitente deberá también tener en cuenta que la caducidad del contrato de concesión de un operador económico no podría considerarse proporcionada si la legislación nacional no prevé un recurso judicial efectivo ni una reparación del perjuicio sufrido en el supuesto de que posteriormente dicha caducidad resultase injustificada (véase, por analogía, la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartado
).
Así pues, siempre que el operador que efectivamente haya licitado y sea excluido de la adjudicación como consecuencia de las cláusulas de caducidad controvertidas o que el licitador que sea objeto de una declaración de caducidad sobre la base de estas mismas cláusulas tenga derecho a interponer un recurso efectivo contra el hecho de haber sido excluido o afectado por la declaración de caducidad, respectivamente, y que los interesados puedan obtener una reparación del perjuicio sufrido en el supuesto de que posteriormente los hechos resultaran injustificados, incluso debido a una infracción del Derecho de la Unión, dichas cláusulas deben ser consideradas conformes con los requisitos derivados del principio de proporcionalidad.
Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, contenida en un modelo de contrato de concesión que acompaña a una licitación y que prevé la caducidad de la concesión para la gestión del servicio de lotería:
–
en el supuesto de un delito con respecto al cual se haya abierto un procedimiento penal y que, por su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y relación con la actividad objeto de la concesión, a juicio del poder adjudicador, excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario, o
–
en el supuesto de infracción por parte del concesionario de la normativa para la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino y, en particular, cuando por sí mismo o a través de sus filiales o asociadas, al margen del lugar donde tengan su sede, comercialice otros juegos asimilables al juego de lotería automatizada sin contar con la autorización preceptiva,
a condición de que tales cláusulas estén justificadas y sean proporcionadas al objetivo perseguido y conformes con el principio de transparencia, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional a la luz de las indicaciones contenidas en la presente sentencia.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

1)
Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prevé, para la concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo, un modelo de concesionario único, a diferencia de otros juegos, pronósticos y apuestas, a los que se aplica un modelo de concesionarios múltiples, siempre que el órgano jurisdiccional nacional determine que la normativa nacional persigue efectivamente de manera coherente y sistemática los objetivos legítimos invocados por el Estado miembro de que se trate.

2)
Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional y a los actos adoptados para su aplicación, como los controvertidos en el litigio principal, que prevén, para la concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo, un valor base del contrato elevado, siempre que este se determine de manera clara, precisa e inequívoca y esté objetivamente justificado, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.

3)
Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, contenida en un modelo de contrato de concesión que acompaña a una licitación y que prevé la caducidad de la concesión para la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo:
–
en el supuesto de un delito con respecto al cual se haya abierto un procedimiento penal y que, por su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y relación con la actividad objeto de la concesión, a juicio del poder adjudicador, excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario, o
–
en el supuesto de infracción por parte del concesionario de la normativa para la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino y, en particular, cuando por sí mismo o a través de sus filiales o asociadas, al margen del lugar donde tengan su sede, comercialice otros juegos asimilables al juego de lotería automatizada sin contar con la autorización preceptiva,
a condición de que tales cláusulas estén justificadas y sean proporcionadas al objetivo perseguido y conformes con el principio de transparencia, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional a la luz de las indicaciones contenidas en la presente sentencia.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.