CELEX: 62018TJ0150
Economisch en monetair beleid
Prudentieel toezicht op kredietinstellingen
Bijdrage aan het depositogarantiestelsel of het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds door middel van onherroepelijke betalingstoezeggingen
Aan de ECB opgedragen taken
Specifieke toezichtbevoegdheden van de ECB
Artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d), van verordening (EU) nr. 1024/2013
Maatregel waarbij wordt opgelegd dat het totale bedrag van de uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen in mindering wordt gebracht op het tier 1-kernkapitaal
Geen individuele toetsing

Toepasselijke bepalingen
Na de financiële crisis van 2008, die heeft geleid tot de crisis in de eurozone, is een nieuw regelgevingskader ingevoerd dat tot doel heeft de stabiliteit en de veiligheid van het bankbedrijf in de Europese Unie te waarborgen en de economische en monetaire unie en de interne markt te voltooien. Dit nieuwe kader wordt gekenmerkt door één rulebook dat op gelijke wijze van toepassing is op de kredietinstellingen in alle betrokken lidstaten. De bankenunie berust op drie pijlers, te weten een gemeenschappelijk toezichtsmechanisme, een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een Europees depositogarantiestelsel.
Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (
PB 2013, L 176, blz. 338
) en verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (
PB 2013, L 176, blz. 1
, met rectificaties in
PB 2013, L 208, blz. 68
, en
PB 2013, L 321, blz. 6
) maken deel uit van het in punt 1 hierboven vermelde rulebook en vormen samen het rechtskader dat van toepassing is op het bankbedrijf, het toezichtskader en de prudentiële voorschriften voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. Verordening nr. 575/2013 bepaalt dat kredietinstellingen afhankelijk van hun risicoprofiel een bepaald percentage eigen vermogen dienen te bezitten. Dit eigen vermogen bestaat onder meer uit tier 1-kernkapitaal (Common Equity Tier 1, CET 1), dat namelijk bestemd is om de continuïteit van de activiteiten van een kredietinstelling te waarborgen en insolventie te voorkomen.
De in verordening nr. 575/2013 vastgelegde algemene prudentiële vereisten worden aangevuld met individuele regelingen in het kader waarvan de bevoegde autoriteiten besluiten vaststellen naar aanleiding van hun doorlopende toetsing van elke individuele kredietinstelling en beleggingsonderneming.
Het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme dat is vastgesteld bij verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (
PB 2013, L 287, blz. 63
) (de in punt 1 hierboven vermelde eerste pijler van de bankenunie) heeft tot doel de veiligheid en soliditeit van kredietinstellingen te waarborgen. Krachtens genoemde verordening is de Europese Centrale Bank (ECB) bevoegd om de in artikel 4, lid 1, van deze verordening vermelde taken inzake het prudentieel toezicht uit te voeren. Volgens artikel 6 van verordening nr. 1024/2013 vervult de ECB haar taken binnen het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme dat bestaat uit de ECB en de nationale bevoegde autoriteiten. De ECB is in het bijzonder bevoegd om het prudentieel toezicht uit te oefenen op kredietinstellingen in de eurozone die als „belangrijk” zijn ingedeeld.
Volgens artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 dient de ECB alle toepasselijke Uniewetgeving toe te passen voor het vervullen van de haar opgedragen taken. Daartoe stelt de ECB haar besluiten vast in overeenstemming met „wetgevings- en niet-wetgevingshandelingen als die welke in de artikelen 290 en 291 VWEU worden bedoeld” en „[is] [d]e ECB […] met name onderworpen aan bindende technische regulerings- en uitvoeringsnormen die door de [Europese Bankautoriteit (EBA)] zijn ontwikkeld en door de Commissie zijn aangenomen in overeenstemming met de artikelen 10 tot en met 15 van verordening (EU) nr. 1093/2010, aan artikel 16 van die verordening, en aan de bepalingen van die verordening betreffende het Europees toezichtshandboek dat in overeenstemming met die verordening door de EBA is ontwikkeld”.
De bevoegde autoriteiten dienen overeenkomstig artikel 97 van richtlijn 2013/36 een proces van toetsing en evaluatie door de toezichthouder (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP) in te voeren om met name te bepalen „of de door de instellingen ingevoerde regelingen, strategieën, processen en mechanismen, alsook de eigen vermogens en liquiditeiten die door deze instellingen worden aangehouden, een degelijk beheer en een solide dekking van hun risico’s waarborgen”.
Overeenkomstig artikel 107, lid 3, van richtlijn 2013/36 heeft de Europese Bankautoriteit (EBA), die is opgericht bij verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van besluit 2009/78/EG van de Commissie (
PB 2010, L 331, blz. 12
), op 19 december 2014 bovendien richtsnoeren opgesteld inzake gemeenschappelijke procedures en methoden voor het SREP (ABE/GL/2014/13).
Het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (dat behoort tot de tweede pijler die in punt 1 hierboven is vermeld), zoals dat is ingevoerd bij verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (
PB 2014, L 225, blz. 1
), voorziet in de oprichting van een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds waaraan de kredietinstellingen moeten bijdragen. Tot het relevante rechtskader behoort voorts eveneens richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2014, L 173, blz. 190
). Deze richtlijn voorziet in een specifieke regeling om bankfalen te voorkomen en te beheersen. Zij legt namelijk de verplichting op om in elke lidstaat een regeling in te voeren die is bestemd om de afwikkeling op nationaal niveau te financieren, namelijk het nationale afwikkelingsfonds waaraan de kredietinstellingen van de betrokken lidstaat moeten bijdragen.
De derde pijler van de bankenunie (zie punt 1 hierboven), namelijk de invoering van een Europees depositogarantiestelsel, is nog niet voltooid. Niettemin is richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 inzake de depositogarantiestelsels (
PB 2014, L 173, blz. 149
) vastgesteld, die de bescherming van de deposanten beoogt te verbeteren door in elke lidstaat een voorgefinancierd garantiestelsel in te voeren. Een dergelijk stelsel garandeert elke deposant dat zijn spaargelden tot het maximale bedrag van 100000 EUR volledig zijn beschermd.
Wat betreft de financiering van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en van de depositogarantiestelsels, die in het kader van de tweede en de derde pijler zijn ingevoerd, moet worden benadrukt dat de bijdragen die de kredietinstellingen aan het gemeenschappelijke afwikkelingsfonds en aan het depositogarantiestelsel dienen te betalen ofwel door middel van onmiddellijke storting ofwel door middel van een onherroepelijke betalingstoezegging kunnen worden voldaan.
Artikel 70, lid 3, van verordening nr. 806/2014 bepaalt dan ook dat kredietinstellingen die ervoor kiezen hun bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en het depositogarantiestelsel te betalen door gebruik te maken van een onherroepelijke betalingstoezegging, zich ertoe verbinden het bedrag van de bijdrage op het eerste verzoek te betalen.
Volgens artikel 70, lid 3, van verordening nr. 806/2014 moeten onherroepelijke betalingstoezeggingen volledig gedekt zijn door zekerheden of activa met een laag risico die niet met rechten van derden zijn bezwaard (waarover de afwikkelingsautoriteiten of het depositogarantiestelsel vrij kunnen beschikken) en die op korte termijn geliquideerd kunnen worden. Dit vereiste is eveneens opgenomen in artikel 103, lid 3, van richtlijn 2014/59 en artikel 13, lid 3, van gedelegeerde verordening (EU) 2015/63 van de Commissie van 21 oktober 2014 tot aanvulling van richtlijn 2014/59/EU van wat de vooraf te betalen bijdragen aan afwikkelingsfinancieringsregelingen betreft (
PB 2015, L 11, blz. 44
). De zekerheid neemt in de praktijk de vorm aan van een deposito in contanten voor een bedrag dat gelijk is aan dat van de onherroepelijke betalingstoezegging, waarover de afwikkelingsautoriteiten of het depositogarantiestelsel vrij kunnen beschikken, zoals blijkt uit een besluit dat de gemeenschappelijke afwikkelingsraad in 2016 heeft vastgesteld en uit het Franse recht tot omzetting van richtlijn 2014/49.
Ten slotte moet worden vermeld dat de EBA op 11 september 2015 richtsnoeren heeft opgesteld betreffende betalingsverplichtingen uit hoofde van richtlijn 2014/49 (EBA/GL/2015/09) (hierna: „richtsnoeren betreffende betalingsverplichtingen”).
De richtsnoeren betreffende betalingsverplichtingen, waaraan de ECB zich volgens haar verklaringen houdt, bevestigen dat onherroepelijke betalingstoezeggingen in bepaalde omstandigheden het voorwerp kunnen uitmaken van toezichtmaatregelen. Uit de punten 31 tot en met 33 van die richtsnoeren blijkt namelijk:
„31.
De prudentiële behandeling van betalingsverplichtingen is erop gericht te waarborgen dat er gelijke voorwaarden gelden en het procyclische effect van dergelijke verplichtingen, afhankelijk van hun boekhoudkundige verwerking, te beperken.
32.
Wanneer de boekhoudkundige verwerking ertoe leidt dat de betalingsverplichting volledig (als een schuld) wordt opgenomen op de balans of dat de zekerheidsovereenkomst volledig wordt opgenomen in de winst-en-verliesrekening, is het niet nodig een ad-hoc prudentiële behandeling toe te passen om de procyclische effecten te beperken.
33.
Wanneer daarentegen de boekhoudkundige verwerking ertoe leidt dat de betalingsverplichtingen en de zekerheidsovereenkomst buiten de balans blijven, beoordelen bevoegde autoriteiten binnen het proces van toetsing en evaluatie door de toezichthouder (SREP) de risico’s waaraan de kapitaal- en de liquiditeitspositie van een kredietinstelling zou worden blootgesteld wanneer het depositogarantiestelsel van deze instelling zou eisen dat zij haar verplichting in contant geld betaalt, en gebruiken zij passende bevoegdheden om te waarborgen dat het procyclische effect wordt beperkt door additionele kapitaal-/liquiditeitseisen.”
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Verzoekster, BNP Paribas, is een belangrijke entiteit in de zin van artikel 6, lid 4, van verordening nr. 1024/2013 en staat sinds 4 november 2014 onder rechtstreeks prudentieel toezicht van de ECB.
Op 14 september 2017 heeft de ECB na het SREP een ontwerpbesluit aan verzoekster gericht dat met name betrekking had op onherroepelijke betalingstoezeggingen. Dat ontwerpbesluit bevatte onder meer het prudentiële vereiste dat het totale bedrag van de uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen in mindering werd gebracht op het tier 1-kernkapitaal. Verzoekster werd verzocht zich uit te spreken over dat ontwerpbesluit.
Bij brief van 29 september 2017 heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend.
Op 19 december 2017 heeft de ECB op grond van artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16 van verordening nr. 1024/2013 besluit ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248 vastgesteld, waarbij werd opgelegd dat het totale bedrag van de onherroepelijke betalingstoezeggingen die zijn gedaan jegens de depositogarantiestelsels of de afwikkelingsfondsen in mindering wordt gebracht op het tier 1-kernkapitaal (hierna: „besluit van 19 december 2017”).
Verzoekster heeft tegen het besluit van 19 december 2017 bezwaar ingediend bij de administratieve raad voor toetsing van de ECB, die op 19 maart 2018 een advies heeft uitgebracht.
Op 26 april 2018 heeft de ECB naar aanleiding van het advies van de administratieve raad voor toetsing besloten het besluit van 19 december 2017 te vervangen door besluit ECB-SSM-2018-FRBNP-17 (hierna: „besluit van 26 april 2018”). Het gedeelte van dat besluit dat betrekking heeft op de onherroepelijke betalingstoezeggingen is ongewijzigd gebleven.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 maart 2018, heeft verzoekster tegen het besluit van 19 december 2017 beroep tot nietigverklaring ingesteld, dat is ingeschreven onder zaaknummer T‑150/18.
Het verweerschrift, de repliek en de dupliek in zaak T‑150/18 zijn respectievelijk op 30 mei, 7 september en 24 oktober 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 juni 2018, heeft verzoekster tegen het besluit van 26 april 2018 beroep tot nietigverklaring ingesteld, dat is ingeschreven onder zaaknummer T‑345/18.
Het verweerschrift, de repliek en de dupliek in zaak T‑345/18 zijn respectievelijk op 26 juli, 20 september en 5 november 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Op voorstel van de Tweede kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering beslist de zaken T‑150/18 en T‑345/18 naar een uitgebreide kamer te verwijzen.
Na de vaststelling van besluit ECB-SSM-2019-FRBNP-12 van de ECB van 14 februari 2019, dat met ingang van 1 maart 2019 het besluit van 26 april 2018 heeft vervangen en waarbij dezelfde aftrekmaatregel werd opgelegd (hierna: „besluit van 14 februari 2019”), heeft verzoekster op 23 april 2019 ter griffie van het Gerecht een memorie houdende aanpassing neergelegd waarin zij tevens concludeert tot gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit van 14 februari 2019 en dit op dezelfde gronden als die waarop zij zich in het verzoekschrift tegen het besluit van 26 april 2018 beroept.
Bij beslissing van de president van het Gerecht van 23 april 2019 zijn de onderhavige zaken toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die zitting heeft in de Tweede kamer.
Bij brief van 17 mei 2019 heeft de ECB haar opmerkingen over de memorie houdende aanpassing ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep in zijn geheel.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) beslist de mondelinge behandeling te openen.
Bij beslissing van 5 augustus 2019 heeft de president van de Tweede kamer – uitgebreid besloten de zaken te voegen voor de mondelinge behandeling.
Partijen zijn ter terechtzitting van 11 september 2019 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
In zaak T‑150/18 verzoekt verzoekster het Gerecht in wezen:
–
de punten 9.1 tot en met 9.3 van het besluit van 19 december 2017 nietig te verklaren;
–
de ECB te verwijzen in de kosten.
In zaak T‑150/18 verzoekt de ECB het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In zaak T‑345/18 verzoekt verzoekster het Gerecht in wezen:
–
de punten 9.1 tot en met 9.3 van het besluit van 26 april 2018 nietig te verklaren;
–
de punten 8.1 tot en met 8.4 van het besluit van 14 februari 2019 nietig te verklaren;
–
de ECB te verwijzen in de kosten.
In zaak T‑345/18 verzoekt de ECB het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Bestreden besluiten
Zoals blijkt uit de punten 18, 20 en 26 hierboven heeft de ECB bij het besluit van 19 december 2017, het besluit van 26 april 2018 en het besluit van 14 februari 2019 (hierna samen: „bestreden besluiten”) verzoekster opgelegd een bedrag dat gelijk is aan dat van de onherroepelijke betalingstoezeggingen die zijn aangegaan jegens de depositogarantiestelsels of de afwikkelingsfondsen in mindering te brengen op het tier 1-kernkapitaal.
In de bestreden besluiten heeft de ECB zich op het standpunt gesteld dat een solide dekking moest worden gewaarborgd van de risico’s waaraan de onherroepelijke betalingstoezeggingen, die zijn verwerkt als posten buiten de balanstelling, verzoekster blootstelden. In punt 8.2. van het besluit van 14 februari 2019 heeft de ECB het in mindering te brengen bedrag nader bepaald door toepassing van de volgende formule: CET1
aj
= CET1
non
aj
– c. In die formule verwees „CET1
aj
” naar het tier 1-kernkapitaal van de aan prudentieel toezicht onderworpen entiteit na de aanpassing, „CET1
non
aj
” naar het tier 1-kernkapitaal van die entiteit vóór de aanpassing en „c” naar het laagste bedrag tussen enerzijds de reële waarde van de bezwaarde activa of contante zekerheden die zijn verstrekt om het totale bedrag van de uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen van de betrokken aan prudentieel toezicht onderworpen entiteit te waarborgen, en anderzijds, het nominale bedrag van de totale door die activa en zekerheden gewaarborgde uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen van de betrokken aan prudentieel toezicht onderworpen entiteit.
Daarvoor heeft de ECB zich – zoals blijkt uit punt 8.3. van het besluit van 14 februari 2019 – op de volgende overwegingen gebaseerd:
„[D]e contante zekerheden die zijn verstrekt om de onherroepelijke betalingstoezeggingen te waarborgen zijn niet beschikbaar totdat de betaling wordt verricht op verzoek van de afwikkelingsautoriteit of het depositogarantiestelsel:
–
indien de betreffende betaling wordt verricht, worden de uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen geboekt als lasten die een negatief effect hebben op het tier 1-kernkapitaal, hetgeen betekent dat de verstrekte contante zekerheden pas beschikbaar zullen zijn wanneer de betaling in contanten reeds een invloed heeft gehad op het tier 1-kernkapitaal;
–
indien de betreffende betaling niet wordt verricht, zal de afwikkelingsautoriteit of het depositogarantiestelsel gebruikmaken van de verstrekte contante zekerheden, wat een rechtstreeks negatief effect zal hebben op het tier 1-kernkapitaal.
Derhalve […] zullen de contante zekerheden nooit beschikbaar zijn om de verliezen te dekken die de aan prudentieel toezicht onderworpen entiteit op regelmatige basis zou kunnen lijden. Voorts kan zowel de afwikkelingsautoriteit als het depositogarantiestelsel de uitvoering van de onherroepelijke betalingstoezeggingen opleggen wanneer een bepaalde kredietinstelling aan een afwikkelings- of liquidatieprocedure wordt onderworpen, zodat een betaling in contanten van de uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen op dat moment zal worden geboekt als een verlies dat een negatief effect heeft op het tier 1-kernkapitaal, hetgeen zich kan voordoen in een periode van systematische spanningen die mogelijk gepaard gaan met procyclische effecten. Het bedrag waarvoor contante zekerheden zijn verstrekt, zou dus moeten worden beschouwd als een bedrag dat niet beschikbaar is om de verliezen van de betrokken kredietinstelling te dekken. Dit komt thans niet tot uiting in het tier 1-kernkapitaal van de aan prudentieel toezicht onderworpen entiteit, wat bijgevolg geen juist beeld geeft van haar werkelijke financiële soliditeit en de risico’s die zij loopt met betrekking tot het gebruik van de onherroepelijke betalingstoezeggingen.”
Partijen zijn het erover eens dat het besluit van 14 februari 2019 zowel wat het dispositief als wat de overwegingen ter ondersteuning daarvan betreft, in wezen identiek is aan de besluiten van 19 december 2017 en 26 april 2018.
De ECB is dan ook tot de slotsom gekomen dat het gebruik van onherroepelijke betalingstoezeggingen aanleiding gaf tot de problematische situatie die wordt bedoeld in artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 en dat zij, om dit probleem te verhelpen, de bevoegdheden die haar zijn verleend bij artikel 16, lid 2, onder d), van deze verordening kon uitoefenen om alle adressaten van die besluiten te verplichten in verband met de eigenvermogensvereisten een specifiek voorzieningenbeleid te voeren of activa op een specifieke wijze te behandelen.
In rechte
Nadat partijen ter terechtzitting op dit punt zijn gehoord, heeft het Gerecht besloten de onderhavige zaken overeenkomstig artikel 68 van het Reglement voor de procesvoering te voegen voor het eindarrest.
In het kader van de onderhavige beroepen, die strekken tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden besluiten, voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste middel is gebaseerd op het ontbreken van een rechtsgrondslag, doordat de ECB volgens verzoekster een prudentieel vereiste van algemene strekking heeft opgelegd terwijl die bevoegdheid aan de wetgever is voorbehouden. Het tweede middel is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting die voortvloeit uit een onjuiste uitlegging van de bepalingen van het Unierecht die het mogelijk maken om gebruik te maken van onherroepelijke betalingstoezeggingen en aan het ontnemen van de nuttige werking van die bepalingen. Het derde middel betreft schending van het evenredigheidsbeginsel. Het vierde middel is gebaseerd op een beoordelingsfout en op schending van het beginsel van behoorlijk bestuur.
Het eerste middel, dat is ontleend aan het ontbreken van een rechtsgrondslag, is gebaseerd op twee grieven. In het kader van de eerste grief voert verzoekster in wezen aan dat, gelet op de regels voor de uitvoering door de ECB van haar taak inzake prudentieel toezicht, de bestreden besluiten een nieuw prudentieel vereiste van algemene strekking stellen. De ECB heeft geen evaluatie verricht van verzoeksters solvabiliteits- en liquiditeitsrisico en heeft haar risicoprofiel niet beoordeeld.
De tweede grief berust op het feit dat de ECB de in artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 bedoelde bevoegdheden heeft overschreden. In de eerste plaats betoogt verzoekster dat artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 is geschonden omdat de ECB niet heeft aangetoond in welk opzicht de door verzoekster ingevoerde regelingen, strategieën, processen en mechanismen evenals het eigen vermogen en de liquiditeiten die door haar worden aangehouden, geen degelijk beheer en solide dekking van haar risico’s waarborgden, aangezien de ECB enkel een lijst met algemene en vage overwegingen heeft opgesteld. In de tweede plaats voert verzoekster aan dat artikel 4, lid 1, onder f), van verordening nr. 1024/2013 bepaalt dat de ECB aan kredietinstellingen slechts specifieke additionele eigenvermogensvereisten mag opleggen wanneer de toepasselijke verordeningen en richtlijn 2013/36 de bevoegde autoriteiten uitdrukkelijk toestaan om in die zin op te treden. Geen enkele bepaling staat de bevoegde autoriteiten echter toe om een additioneel kapitaalvereiste op te leggen door middel van een forfaitaire aftrek voor posten buiten de balanstelling. De toepasselijke regeling voorziet immers niet in het volledig en blijvend in mindering brengen van onherroepelijke betalingstoezeggingen. Enkel artikel 36 van verordening nr. 575/2013 voorziet in de aftrekking van kapitaalbestanddelen. In de derde plaats en hoe dan ook kan krachtens artikel 104, lid 1, onder d), van richtlijn 2013/36 en artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 de aftrek enkel van toepassing zijn op actiefposten en niet op posten buiten de balanstelling. De richtsnoeren van het SREP voorzien in de mogelijkheid om een additioneel kapitaalvereiste op te leggen door ofwel een additioneel eigenvermogenvereiste op te leggen, ofwel in artikel 104 van richtlijn 2013/36 beschreven maatregelen op te leggen, namelijk met betrekking tot de behandeling van de op de balans opgenomen activa.
De ECB bestrijdt dit middel. Wat de eerste grief betreft, benadrukt de ECB dat zij geen nieuwe en algemene regel heeft opgelegd en voert zij aan dat de prudentiële behandeling van onherroepelijke betalingstoezeggingen losstaat van de teksten waarin dergelijke toezeggingen worden geregeld (richtlijn 2014/49 en verordening nr. 806/2014). De bestreden besluiten zijn vastgesteld in het kader van het proces van prudentieel toezicht en prudentiële beoordeling dat is omschreven in artikel 4, lid 1, onder f), van verordening nr. 1024/2013 en met inachtneming van artikel 16, lid 1, onder c), van deze verordening. In dit verband betwist zij dat er geen individuele toetsing zou zijn verricht, waarbij zij benadrukt dat het niveau van eigen vermogen niet wegneemt dat er sprake is van een risico dat de vaststelling van de bestreden besluiten rechtvaardigt. Dat risico bestaat er namelijk in dat het feitelijk beschikbare tier 1-kernkapitaal verzoekster niet in staat stelt een risiconiveau te dekken dat gelijkwaardig is aan het risiconiveau dat zou moeten worden gedekt door het tier 1-kernkapitaal zoals dat is opgenomen op haar balans.
Voorts zijn de bestreden besluiten slechts een bundel van individuele besluiten die alleen aan de adressaten kunnen worden tegengeworpen, waarbij vereisten worden vastgesteld die specifiek zijn voor elke entiteit en waarvan de gevolgen voor elk van die entiteiten verschillend zijn. Aangezien de kredietinstellingen aan identieke risico’s zijn blootgesteld, moeten de maatregelen voorts logischerwijs op identieke wijze worden geformuleerd.
Wat de tweede grief betreft, betwist de ECB dat zij de bevoegdheden die haar bij de regelgeving zijn toegekend, heeft overschreden. Daartoe voert zij aan dat zij op passende wijze gebruikt heeft gemaakt van haar bevoegdheden om de kredietinstelling in staat te stellen de risico’s waaraan deze zich blootstelde, naar behoren te dekken. De maatregel in kwestie is gebaseerd op artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013, waarbij aan de ECB specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen. Volgens de ECB was uit het onderzoek van verzoeksters individuele situatie immers gebleken dat bepaalde risico’s waaraan zij was blootgesteld, niet naar behoren waren gedekt. Die vaststelling volstaat om aan te tonen dat verzoekster zich in een van de in het genoemde artikel bedoelde situaties bevond en rechtvaardigt dat een maatregel wordt opgelegd om die situatie te verhelpen.
Bovendien kan de ECB op grond van artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 „in verband met de eigenvermogensvereisten […] een specifieke wijze [van behandeling]” opleggen en is het in mindering brengen van onherroepelijke betalingstoezeggingen een dergelijke behandeling. Aangezien de aftrekmaatregel past binnen het kader van de tweede pijler, is verzoeksters verwijzing naar artikel 36 van verordening nr. 575/2013 en naar de in dit artikel vastgestelde lijst met aftrekkingen van tier 1-kernkapitaal dan ook irrelevant. Ten slotte kunnen onherroepelijke betalingstoezeggingen, volgens de ECB en anders dan verzoekster stelt, als posten buiten de balanstelling het voorwerp uitmaken van toezichtmaatregelen. In dit verband verwijst de ECB onder meer naar de richtsnoeren van de EBA waarin haar wordt gelast passende maatregelen te nemen om het procyclische risico te dekken indien de betalingsverplichting en de bijbehorende zekerheid niet op de balans zijn opgenomen. Volgens de ECB gaat de EBA er enkel van uit dat er geen sprake is van een procyclisch risico wanneer de onherroepelijke betalingstoezeggingen boekhoudkundig op dezelfde wijze worden verwerkt als een bijdrage in contanten. De ECB herinnert er ook aan dat de bij de onherroepelijke betalingstoezegging horende zekerheid een actief is dat op de balans van de instelling wordt opgenomen. De onherroepelijke betalingstoezegging wordt dus weergegeven in de bijbehorende zekerheid, wat impliceert dat zij als een onlosmakelijk geheel moeten worden behandeld.
Eerste grief: mogelijkerwijs ontbreken van een rechtsgrondslag
Wat prudentiële vereisten betreft moet, in navolging van de partijen in het onderhavige geding, een onderscheid worden gemaakt tussen de verplichtingen van regelgevende aard, die in dit kader ook wel de „eerste pijler” worden genoemd, en aanvullende toezichtmaatregelen, die in dit kader ook wel de „tweede pijler” worden genoemd.
De algemene prudentiële minimumvereisten worden dus door de wetgever vastgesteld en zijn hoofdzakelijk opgenomen in verordening nr. 575/2013, zoals in punt 2 hierboven reeds is vermeld. Deze verordening stelt vereisten inzake het eigen vermogen vast die gelden voor alle daaronder vallende kredietinstellingen. Hieruit volgt dat elke kredietinstelling te allen tijde over voldoende eigen vermogen moet beschikken. Wat tier 1-kernkapitaal betreft, definieert verordening nr. 575/2013 voorts de instrumenten die bij dat eigen vermogen mogen worden ingedeeld en vereist zij dat de kredietinstellingen de in de artikelen 32 tot en met 35 van deze verordening vermelde prudentiële filters toepassen, die er met name in bestaan dat bepaalde elementen worden uitgesloten, de waarde ervan wordt gecorrigeerd of de in de artikelen 36 tot en met 47 van die verordening vermelde elementen in mindering worden gebracht op het tier 1-kernkapitaal.
Concreet worden in artikel 26, lid l, eerste alinea, van verordening nr. 575/2013 achtereenvolgens de volgende elementen vermeld als tier 1-kernkapitaalbestanddelen: „a) kapitaalinstrumenten […]; b) de agiorekeningen gerelateerd aan de [kapitaalinstrumenten]; c) ingehouden winsten; d) gecumuleerde niet-gerealiseerde resultaten; e) andere reserves; f) fondsen voor algemene bankrisico’s.” Deze tier 1-kernkapitaalbestanddelen zijn de meeste solide waarover de kredietinstelling beschikt en kunnen onbeperkt en onmiddellijk worden gebruikt.
Artikel 36 van verordening nr. 575/2013 bepaalt dat verschillende elementen van het tier 1-kernkapitaal moeten worden afgetrokken, waaronder onder meer het verlies van het lopende boekjaar, de immateriële activa, de uitgestelde belastingvorderingen die op toekomstige winstgevendheid berusten en de deelnemingen in andere krediet- of financiële instellingen.
Naast deze prudentiële aanpassingen die op algemene wijze gelden voor alle kredietinstellingen, staat het Unierecht de toezichthouder – in casu de ECB – toe om, naargelang het geval en rekening houdend met de specifieke situatie van elke instelling, andere maatregelen op te leggen, met name in het kader van haar taak die erin bestaat toetsingen te verrichten overeenkomstig artikel 4, lid 1), onder f), van verordening nr. 1024/2013.
Wat betreft de vraag of de ECB haar bevoegdheid heeft overschreden doordat zij een prudentieel vereiste van algemene strekking zou hebben opgelegd, moet worden opgemerkt dat het vaststaat dat de ECB geen regelgevende bevoegdheid heeft in het kader van de eerste pijler, die betrekking heeft op verplichtingen van regelgevende aard, aangezien die regelgevende bevoegdheid tot de exclusieve bevoegdheid van de Uniewetgever behoort.
De bevoegdheid van de ECB is in het kader van haar taken inzake het prudentieel toezicht, met name de taak die zij krachtens artikel 4, lid 1, onder f), van verordening nr. 1024/2013 uitoefent, immers verbonden aan de voorwaarde dat een individuele toetsing wordt verricht om te controleren of het eigen vermogen van de onder rechtstreeks toezicht staande entiteiten toereikend is voor de risico’s waaraan zij worden of kunnen worden blootgesteld. Nadat die controles zijn verricht, kan de ECB op basis van de vastgestelde kwetsbaarheden en tekortkomingen corrigerende maatregelen opleggen.
In dit verband moet worden vastgesteld dat de ECB de bestreden besluiten heeft vastgesteld in het kader van de tot de tweede pijler behorende toetsingen en evaluaties door de toezichthouder. Ten eerste heeft de ECB in het inleidende gedeelte van de bestreden besluiten namelijk erop gewezen dat zij op grond van artikel 4, lid 1, onder f), van verordening nr. 1024/2013 het prudentieel toezicht heeft verricht. Krachtens die bepaling is aan de ECB de exclusieve bevoegdheid verleend om de taak uit te voeren die erin bestaat toetsingen te verrichten teneinde te bepalen of de door kredietinstellingen ingevoerde regelingen, strategieën, processen en mechanismen en het door deze instellingen aangehouden eigen vermogen een degelijk beheer en een solide dekking van hun risico’s waarborgen, en op basis van het verrichten van toetsingen aan kredietinstellingen met name specifieke additionele eigenvermogensvereisten, specifieke liquiditeitsvereisten en andere maatregelen op te leggen wanneer het toepasselijke Unierecht de bevoegde autoriteiten uitdrukkelijk toestaat om in die zin op te treden.
Ten tweede blijkt uit de punten die in de bestreden besluiten zijn gewijd aan de onherroepelijke betalingstoezeggingen en waarop het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring betrekking heeft – namelijk punt 9 van het besluit van 19 december 2017, punt 9 van het besluit van 26 april 2018 en punt 8 van het besluit van 14 februari 2019 – dat de ECB zich op twee bepalingen heeft gebaseerd om op te leggen dat de onherroepelijke betalingstoezeggingen in mindering worden gebracht op het tier 1-kernkapitaal.
Daarbij gaat het vooreerst om artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013. Volgens deze bepaling heeft de ECB voor de uitvoering van haar in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 bedoelde taken de in artikel 16, lid 2, van deze verordening vermelde bevoegdheid om van eender welke kredietinstelling te eisen dat zij de nodige maatregelen neemt om zich voordoende problemen te verhelpen in bepaalde omstandigheden. Tot die omstandigheden behoort de situatie waarin de ECB in het kader van een toetsend vermogenstoezicht overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder f), van verordening nr. 1024/2013 vaststelt dat de door de kredietinstelling ingevoerde regelingen, strategieën, procedures en mechanismen en het eigen vermogen en de liquiditeit die door die kredietinstelling worden aangehouden, geen degelijk beheer en geen solide dekking van haar risico’s waarborgen.
Verder heeft de ECB zich gebaseerd op artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013, dat als grondslag dient voor punt 9 van het besluit van 19 december 2019 en van het besluit van 26 april 2018 alsook voor punt 8 van het besluit van 14 februari 2019. Volgens die bepaling heeft de ECB met name de bevoegdheid om de instellingen te verplichten in verband met de eigenvermogensvereisten een specifiek voorzieningenbeleid te voeren of activa op een specifieke wijze te behandelen.
Hieruit volgt dat de ECB heeft gehandeld in het kader van haar bevoegdheden inzake prudentieel toezicht die tot de tweede pijler behoren. Derhalve heeft de door de ECB vastgestelde maatregel een rechtsgrondslag. Aangezien verzoekster met de eerste grief van het eerste middel het ontbreken van een rechtsgrondslag ter discussie heeft gesteld, moet deze grief bijgevolg worden afgewezen.
Tweede grief: mogelijkerwijs ontbreken van een individuele toetsing
In het kader van de tweede grief moet worden nagegaan of de ECB in casu de haar krachtens de tweede pijler verleende bevoegdheden juist heeft uitgeoefend. Zoals blijkt uit de punten 58 en 59 hierboven, dient de ECB voor de uitoefening van haar bevoegdheden op grond van artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 de situatie van elke kredietinstelling individueel te onderzoeken om te kunnen beoordelen of „de door de kredietinstelling ingevoerde regelingen, strategieën, procedures en mechanismen en het eigen vermogen en de liquiditeit die door die kredietinstelling worden aangehouden, geen degelijk beheer en geen solide dekking van haar risico’s waarborgen”.
In dit verband moet op basis van de redenering die in de bestreden besluiten is opgenomen, worden onderzocht hoe de ECB in het onderhavige geval haar bevoegdheden inzake toetsing en evaluatie door de toezichthouder ten aanzien van verzoekster heeft uitgeoefend.
Uit de in casu door de ECB gevolgde redenering, zoals die is weergegeven in punt 38 hierboven, blijkt dat het door haar vastgestelde risico bestond in de overwaardering van het tier 1-kernkapitaal, waarbij dat risico voortvloeide uit het feit dat de onherroepelijke betalingstoezeggingen zijn verwerkt als een post buiten de balanstelling. De onherroepelijke betalingstoezeggingen zijn dus niet opgenomen op de passiefzijde van de balans van de kredietinstelling en de aan deze onherroepelijke betalingstoezeggingen verbonden zekerheid is niet beschikbaar totdat die onherroepelijke betalingstoezeggingen zijn voldaan.
Wanneer een kredietinstelling een onherroepelijke betalingstoezegging doet, blijft het tier 1-kernkapitaal van die instelling immers ongewijzigd. De sommen die in het kader van de zekerheid worden overgedragen, kunnen evenwel niet meer worden aangewend om doorlopend de eventuele verliezen uit haar activiteiten te dekken.
Aangezien het risico volgens de ECB ligt in het verschil tussen het bedrag dat de betreffende instelling weergeeft als zijnde haar tier 1-kernkapitaal en het werkelijk bedrag aan verliezen die de instelling kan dragen, heeft de ECB zich in haar rol van prudentieel toezichthouder op het standpunt gesteld, zoals blijkt uit de bestreden besluiten die in de punten 38 en 40 hierboven zijn samengevat, dat een dergelijke situatie geen juist beeld gaf van de feitelijke financiële soliditeit van de betrokken kredietinstelling noch van de risico’s die zij liep met betrekking tot het gebruik van de onherroepelijke betalingstoezeggingen.
Vastgesteld moet worden dat de redenering van de ECB niet van louter abstracte aard is, aangezien haar redenering is gebaseerd op de vaststelling dat verzoekster heeft gebruikgemaakt van onherroepelijke betalingstoezeggingen en zij die betalingstoezeggingen verwerkt als posten buiten de balanstelling.
Met name gelet op het belang van het tier 1-kernkapitaal voor de financiële soliditeit van de instellingen en meer in het algemeen voor de stabiliteit van de financiële sector, kan niet worden ontkend dat het aldus door de ECB vastgestelde risico bestaat. Dat een dergelijke omstandigheid een risico vormt, wordt overigens bevestigd door de richtsnoeren betreffende betalingsverplichtingen van de EBA. Uit die richtsnoeren blijkt namelijk (zie punt 14 hierboven) dat de bevoegde autoriteiten, waaronder de ECB, binnen het SREP de risico’s beoordelen waaraan de kapitaal- en liquiditeitspositie van een kredietinstelling die haar onherroepelijke betalingstoezeggingen buiten de balans verwerkt, wordt blootgesteld.
In dit verband moet overigens worden vastgesteld dat partijen het eens zijn over het feit dat onherroepelijke betalingstoezeggingen wat de boekhoudkundige verwerking betreft doorgaans, zoals in casu, in de boeken worden opgenomen als posten buiten de balanstelling en pas op de balans worden opgenomen als verlies dat het tier 1-kernkapitaal overeenkomstig vermindert op het moment dat de kredietinstelling het bedrag aan een van de betrokken fondsen dient te betalen.
Bovendien moet worden vastgesteld dat niet de onherroepelijke betalingstoezeggingen als zodanig het voorwerp vormen van de aftrekmaatregel in kwestie, maar wel de bedragen die als zekerheid zijn gesteld, zoals ook voortvloeit uit punt 8.2. van het besluit van 14 februari 2019. De als zekerheid gestelde bedragen zijn doorgaans een actief dat op de balans van de kredietinstelling is opgenomen. De zekerheden bij onherroepelijke betalingstoezeggingen zijn immers noodzakelijkerwijs liquide activa die een laag risico inhouden. Die zekerheden nemen in de praktijk de vorm aan van een deposito in contanten voor een bedrag dat gelijk is aan dat van de onherroepelijke betalingstoezeggingen, waarover de afwikkelingsautoriteiten of het depositogarantiestelsel vrij kunnen beschikken. Met andere woorden worden de onherroepelijke betalingstoezeggingen weergegeven in de bijbehorende zekerheid, zijn die twee elementen onlosmakelijk verbonden en kunnen zij dus niet afzonderlijk worden beschouwd.
Anders dan verzoekster stelt, kon de ECB zich bijgevolg, zonder op dit punt blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, op het standpunt stellen dat de prudentiële behandeling van de onherroepelijke betalingstoezeggingen en dus van de zekerheid die onlosmakelijk daarmee is verbonden, aanleiding kon geven tot de toepassing van een van de maatregelen van artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 en dit niettegenstaande het feit dat, boekhoudkundig gezien, de onherroepelijke betalingstoezeggingen als zodanig in de boeken zijn opgenomen als posten buiten de balanstelling.
Verzoeksters argument dat het specifieke beleid van artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 geen betrekking kan hebben op de onherroepelijke betalingstoezeggingen aangezien deze buiten de balans worden verwerkt, moet dus worden afgewezen.
Derhalve moet worden onderzocht of de ECB in casu is overgegaan tot een individuele toetsing van verzoeksters risicoprofiel, zoals haar bij artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 is opgelegd (zie punt 61 hierboven), en meer concreet of de door verzoekster ingevoerde regelingen, strategieën, procedures en mechanismen en het eigen vermogen en de liquiditeit die door haar werden aangehouden, haar niet in staat stelden het aldus vastgestelde risico op te vangen dat voortvloeit uit het feit dat de onherroepelijke betalingstoezeggingen boekhoudkundig zijn verwerkt als posten buiten de balanstelling en uit de niet-beschikbaarheid van de aan die onherroepelijke betalingstoezeggingen verbonden zekerheid.
Verzoekster en de ECB verschillen in dit verband van mening wat betreft de door de ECB verrichte toetsing.
De ECB voert aan dat zij alle relevante omstandigheden heeft onderzocht. Verzoekster is daarentegen van mening dat de redenering van de ECB uitsluitend is gebaseerd op algemene overwegingen en niet op enig onderzoek in concreto dat met name tot doel zou hebben gehad om het risicoprofiel van een specifieke instelling te beoordelen. Volgens verzoekster zou een dergelijk onderzoek, indien dat was verricht, hebben aangetoond dat het bedrag van het tier 1-kernkapitaal waarover zij beschikte toereikend was om eventuele verliezen op te vangen die zij mogelijkerwijs had moeten dragen indien zij werd verzocht de gedane onherroepelijke betalingstoezeggingen na te komen.
In casu blijkt uit de bestreden besluiten dat de ECB heeft vastgesteld dat verzoekster gebruik had gemaakt van onherroepelijke betalingstoezeggingen en dat zij deze heeft verwerkt als een post buiten de balanstelling terwijl de bijbehorende zekerheid als actief op de balans was opgenomen. De ECB heeft in het besluit van 14 februari 2019 het totale bedrag vermeld van de uitstaande onherroepelijke betalingstoezeggingen waarvoor verzoekster contante zekerheden had verstrekt, en dit zowel op geconsolideerd niveau als per instelling van verzoekster. Vervolgens heeft de ECB het percentage van de risicoposten berekend overeenkomstig artikel 92, lid 3, van verordening nr. 575/2013. Aldus heeft de ECB verzoeksters niveau van blootstelling aan het risico dat is ontstaan door de door haar gedane onherroepelijke betalingstoezeggingen vastgesteld. Uit het dossier bij het Gerecht blijkt eveneens dat die berekening weliswaar niet was opgenomen in de besluiten van 19 december 2017 en 26 april 2018, maar dat de ECB ten tijde van de vaststelling van die besluiten over de relevante informatie beschikte voor de beoordeling ervan.
De redenering van de ECB komt erop neer dat de boekhoudkundige verwerking buiten de balans van de onherroepelijke betalingstoezeggingen op zich problematisch is omdat die verwerking per definitie impliceert dat het tier 1-kernkapitaal overgewaardeerd wordt. Het standpunt van de ECB blijkt met name uit de schrifturen die zij bij het Gerecht heeft ingediend en uit haar verklaringen ter terechtzitting. De ECB heeft namelijk verklaard dat de maatregel in kwestie diende om het risico te verhelpen dat voortvloeide uit het feit dat door de wijze waarop de onherroepelijke betalingstoezeggingen boekhoudkundig werden verwerkt, de niet-beschikbaarheid van de daartoe vrijgemaakte bedragen niet werd weergegeven in de tier 1-kernkapitaalratio van de instelling die de bijdragen betaalt. Volgens de ECB mocht zij in die situatie op evenredige wijze gebruikmaken van de bevoegdheden waarover zij krachtens artikel 16, lid 2, van de verordening nr. 1024/2013 beschikt. Die redenering is weliswaar concreet op verzoekster toegepast, maar heeft betrekking op vaststellingen van algemene aard die kunnen gelden voor om het even welke kredietinstelling die ervoor kiest om onherroepelijke betalingstoezeggingen buiten de balans te verwerken, zonder dat in die redenering rekening is gehouden met enigerlei omstandigheid die specifiek is voor de betrokken instelling.
In de bestreden besluiten wordt daarentegen geen melding gemaakt van een individuele toetsing die de ECB zou hebben verricht om na te gaan of verzoekster regelingen, strategieën, procedures en mechanismen in de zin van artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 had ingevoerd om de prudentiële risico’s op te vangen die verbonden zijn aan het feit dat de onherroepelijke betalingstoezeggingen buiten de balans zijn verwerkt en om zich eventueel ervan te vergewissen dat die regelingen, strategieën, procedures en mechanismen relevant waren ten aanzien van die risico’s.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de wetgever het gebruik van onherroepelijke betalingstoezeggingen uitdrukkelijk heeft toegestaan en geregeld. Zoals de ECB aanvoert, wordt in verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/49 niet ingegaan op de boekhoudkundige verwerking van onherroepelijke betalingsverplichtingen. Bovendien belet het feit dat de wetgever voorziet in de mogelijkheid om voor een beperkt percentage gebruik te maken van onherroepelijke betalingstoezeggingen teneinde afwikkelingsfondsen en garantiestelsels te financieren, niet dat er sprake is van een prudentieel risico. Dat er mogelijkerwijs een dergelijk risico bestaat, kan eveneens worden afgeleid uit de richtsnoeren betreffende betalingsverplichtingen. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de ECB de richtsnoeren betreffende betalingsverplichtingen juist heeft opgevat, namelijk dat een procyclisch risico enkel kan worden uitgesloten door de onherroepelijke betalingstoezeggingen boekhoudkundig op dezelfde wijze te verwerken als een bijdrage in contanten, neemt dit echter niet weg dat uit artikel 16 van verordening nr. 1024/2013 alsmede uit de richtsnoeren betreffende betalingsverplichtingen – voor zover daarin verwezen wordt naar de toetsing die wordt uitgevoerd in het kader van het SREP – voortvloeit dat elk geval individueel moet worden onderzocht.
Zoals reeds is opgemerkt (zie punt 76 hierboven), vloeit uit de benadering van de ECB voort dat zij van mening was dat wanneer een instelling ervoor koos om gebruik te maken van onherroepelijke betalingstoezeggingen en deze buiten de balans te verwerken, er een risico bestond, zodat een omstandiger onderzoek van de specifieke situatie van die instelling overbodig werd.
Overigens is het betoog van de ECB dat de maatregel in kwestie is vastgesteld in het kader van het SREP en dat elk besluit dat in dat kader wordt vastgesteld dus een individueel besluit is dat enkel betrekking heeft op de adressaat ervan, niet relevant. Zoals de ECB aanvoert, kunnen identieke risico’s inderdaad door identieke maatregelen worden gedekt. Het feit dat de maatregel in kwestie is vastgesteld in het kader van activiteiten die voortvloeien uit de uitvoering van het SREP impliceert echter niet dat de toezichtmaatregel die in die context is genomen noodzakelijkerwijs een besluit is dat is vastgesteld nadat een individuele toetsing is verricht waarbij rekening is gehouden met de omstandigheden die specifiek zijn voor verzoekster.
Bovendien kan het betoog van de ECB dat zij vóór de vaststelling van de bestreden besluiten een individuele toetsing heeft verricht bij de effectbeoordeling evenmin slagen. Een dergelijke toetsing beoogt immers hooguit de gevolgen van de vaststelling van een maatregel te beoordelen in het licht van de nagestreefde doelstellingen. Het is juist dat een effectbeoordeling nuttig kan zijn om de evenredigheid van de maatregel in kwestie te beoordelen, zoals in wezen blijkt uit het betoog van de ECB wanneer zij stelt dat die beoordeling aantoont dat de maatregel slechts geringe gevolgen zou hebben wat betreft aanvullend eigen vermogen en dus geen onevenredige last zou vormen voor verzoekster. Echter wordt met die effectbeoordeling een andere doelstelling nagestreefd en maakt zij deel uit van een andere logica dan die welke ten grondslag ligt aan de analyse die de ECB krachtens artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 dient te verrichten. Volgens die bepalingen staat het immers aan de ECB om te beoordelen of het noodzakelijk is om de maatregel in kwestie vast te stellen, gelet op de individuele situatie van de betrokken instelling, waarbij zij met name rekening dient te houden met de door die instelling ingevoerde regelingen, strategieën, procedures en mechanismen.
Doordat de ECB ten eerste haar toetsing niet heeft voortgezet nadat zij had vastgesteld dat er een potentieel risico uitging van de onherroepelijke betalingstoezeggingen ten gevolge van het feit dat deze boekhoudkundig waren verwerkt als posten buiten de balanstelling, ten tweede de concrete situatie van verzoekster en met name haar risicoprofiel en haar liquiditeitsniveau niet heeft onderzocht en ten derde geen rekening heeft gehouden met eventuele factoren die het potentiële risico verzachten, moet bijgevolg worden vastgesteld dat zij ten aanzien van verzoekster geen individueel toetsend vermogenstoezicht heeft verricht zoals wordt opgelegd bij artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013, zodat die bepalingen zijn geschonden.
Aangezien de grief inzake het ontbreken van een individuele toetsing gegrond is, moet het eerste middel worden aanvaard.
Hieruit volgt dat het onderhavige beroep, voor zover het strekt tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden besluiten, gegrond moet worden verklaard zonder dat de andere door verzoekster aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de ECB in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoekster te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
De zaken T‑150/18 en T‑345/18 worden gevoegd voor het onderhavige arrest.

2)
De punten 9.1 tot en met 9.3 van besluit ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248 van de Europese Centrale Bank (ECB) van 19 december 2017, de punten 9.1 tot en met 9.3 van besluit ECB-SSM-2018-FRBNP-17 van de ECB van 26 april 2018 en de punten 8.1 tot en met 8.4 van besluit ECB-SSM-2019-FRBNP-12 van de ECB van 14 februari 2019 worden nietig verklaard.

3)
De ECB wordt verwezen in de kosten.

Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Mac Eochaidh
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 september 2020.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.