CELEX: 62015TJ0292
Utomobligatoriskt skadeståndsansvar
Offentlig upphandling av tjänster
Anbudsförfarande
Upptagande till sakprövning
Åsidosättande av handläggningsregler
Intressekonflikt
Omsorgsplikt
Förlorad möjlighet

I.

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, är ett bolag som huvudsakligen är verksamt inom sektorn för tekniskt stöd i utvecklingsländerna.
Sökanden deltog i anbudsförfarandet ”Åtgärder för att stärka systemet för livsmedelssäkerhet i Albanien (EuropeAid/129820/C/SER/AL), som avsåg ett kontrakt för tillhandahållande av tjänster. Förfarandet anordnades av Europeiska unionens delegation i Albanien (nedan kallad unionens delegation) på uppdrag av Europeiska kommissionen. Europeiska unionen, som företräddes av kommissionen genom dess delegation i Albanien, var upphandlande myndighet (nedan kallad den upphandlande myndigheten).
Denna anbudsinfordran, som omfattas av bestämmelserna i förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (
EGT L 248, 2002, s. 1
) (nedan kallad budgetförordningen), ingår i unionens åtgärder för att bidra till en förbättring av den institutionella, rättsliga och administrativa ramen för systemet för livsmedelssäkerhet i nämnda stat och som år 2007 ledde till att bolaget A tilldelades ett första offentligt tjänstekontrakt, varvid syftet var att det skulle inrättas en nationell livsmedelsmyndighet i nämnda stat.
Den 17 mars 2010 offentliggjordes ett förhandsmeddelande om att ett anbudsförfarande skulle inledas i juli samma år för tilldelning av ett tjänstekontrakt avseende konsolidering av systemet för livsmedelssäkerhet i Albanien.
I juni 2010 bad projektledaren vid unionens delegation att P., en av bolaget A:s experter, skulle lämna vissa upplysningar för förberedandet av detta anbudsförfarande, särskilt kravspecifikationen. P. lämnade de begärda upplysningarna.
Efter offentliggörandet den 16 juli 2010 av meddelandet om upphandling av tjänster för kontraktet EuropeAid/129820/C/SER/AL och kontroll av ansökningarna valdes åtta anbudssökande ut i en första omgång, däribland de konsortier i vilka bolaget A och sökanden var medlemmar.
Efter det att anbudsinfordran hade skickats, den 15 september 2010, påpekade sökanden, i oktober 2010, för den upphandlande myndigheten att bolaget A var det företag som ansvarade för det tidigare projektet och att det av den anledningen, oberoende av sin medverkan i formuleringen av kravspecifikationen, hade tillgång till information och hade fördelar jämfört med de övriga anbudssökandena i den begränsade förteckningen.
Unionens delegation svarade sökanden i den klargörande noten avseende anbudsinfordran av den 22 oktober 2010 att villkoren för en lojal konkurrens var uppfyllda och att kravspecifikationen hade formulerats så, att alla anbudsgivare hade tillgång till så mycket information som möjligt för att utarbeta anbuden.
Sex utvalda anbudssökande, däribland de respektive konsortier i vilka bolaget A och sökanden var medlemmar, inkom med anbud till den upphandlande myndigheten.
I november 2010 påpekade sökanden och två andra anbudssökande för unionens delegation att P., som var expert i bolaget A, framstod som upphovsmannen till det Word-dokument som innehöll kravspecifikationen och att detta utgjorde en intressekonflikt i den mening som avses i den praktiska vägledningen om kontraktsförfaranden för Europeiska unionens externa åtgärder (nedan kallad den praktiska vägledningen).
Den 12 november 2010 sände utvärderingskommittén en begäran om klargörande till bolaget A, som besvarade begäran den 15 november. Bolaget angav, för det första, att P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen var begränsad till allmän information om avsnitten 1.4 och 1.5 i denna text, för det andra, att de uppgifter som lämnats av P. var tillgängliga för alla anbudssökande och att situationen inte ledde till illojal konkurrens samt, för det tredje, att P. inte hade utsetts till projektledare förrän efter offentliggörandet av den begränsade förteckningen över anbudssökande som tilläts att inkomma med anbud.
Den 19 och den 23 november 2010 upprepade sökanden sin anmärkning till unionens delegation om att P. var upphovsmannen till Word-dokumentet med kravspecifikationen och att detta utgjorde en intressekonflikt.
Den 27 januari 2011 underrättade unionens delegation de anbudsgivare vars ansökningar förkastats om att det konsortium i vilket bolaget A ingick hade tilldelats kontraktet och den lämnade förklaringar angående påståendena om en intressekonflikt.
Den 7 februari 2011 begärde sökanden att unionens delegation skulle göra en ny utredning av påståendena om en intressekonflikt. Den 15 februari 2011 svarade unionens delegation att det inte fanns någon intressekonflikt och att förfarandet inte var behäftat med illojal konkurrens.
Den 3 maj 2011 vände sig sökanden till Europeiska ombudsmannen, som drog slutsatsen att kommissionen, genom att tillåta att en expert vid den utsedda entreprenören medverkade i formuleringen av kravspecifikationen, vilket i vart fall gav upphov till en uppenbar intressekonflikt, hade gjort sig skyldig till bristfällig förvaltning.
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 3 juni 2015.
I samband med att tribunalens sammansättning ändrades, tilldelades målet en ny referent.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på tredje avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning.
Med tillämpning av artikel 28 i tribunalens rättegångsregler, och på förslag av tribunalens tredje avdelning, beslutade tribunalen att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
På förslag av referenten beslutade tribunalen (tredje avdelningen i utökad sammansättning) att inleda den muntliga delen av förfarandet.
Som en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i rättegångsreglerna ställde tribunalen skriftliga frågor till kommissionen. Kommissionen besvarade frågorna inom den fastställda fristen.
Förhandlingen, som ursprungligen skulle äga rum den 9 december 2016, flyttades fram till den 10 januari 2017 på sökandens begäran.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 10 januari 2017.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
fastställa att kommissionen enligt artikel 340 FEUF är skyldig att ersätta all den skada som den orsakat genom sitt rättsstridiga handlande – en skada som omfattar kostnader och utgifter för deltagande i hela anbudsförfarandet, en kostnad för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet, vinstbortfall och en förlorad möjlighet – öka det belopp som tilldöms med avseende på kostnader och utgifter för deltagande i hela anbudsförfarandet med kompensationsränta och öka alla belopp som ska betalas med dröjsmålsränta på 8 procent från dagen då domen meddelas till dess att slutlig betalning sker, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
avvisa eller i vart fall ogilla talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
A.

Upptagande till prövning
1.

Huruvida talan kan tas upp till prövning
Utan att formellt framställa en invändning om rättegångshinder har kommissionen gjort gällande att talan inte kan tas upp till prövning, eftersom sökanden har ansökt om ersättning på ett sätt som, om ansökan beviljades, skulle försätta sökanden i den situation som den skulle ha befunnit sig i om den hade erhållit ifrågavarande offentliga kontrakt. Talan syftar i själva verket till att få ett individuellt beslut som vunnit laga kraft upphävt och skulle, om den bifölls, få till följd att rättsverkningarna av det lagakraftvunna beslutet att tilldela det konsortium som bolaget A var medlem i kontraktet undanröjdes. Avsikten med skadeståndstalan är således att ifrågasätta beslutet om tilldelning av kontraktet, eftersom den rättsstridighet som sökanden har påtalat är knuten till nämnda beslut. Talan kan inte heller tas upp till prövning eftersom det framgår av jämförelsen mellan det yrkade skadeståndet och den vinst som sökanden skulle ha gjort om den hade fått kontraktet att dessa belopp sammanfaller.
Sökanden har bestritt kommissionens argument och hävdat att talan kan tas upp till prövning. I detta avseende har sökanden för det första hävdat att kommissionen inte har visat att talan inte kan tas upp till prövning, trots att den är skyldig att göra detta. För det andra avser talan inte att utverka ogiltigförklaring av beslutet att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet, utan en förklaring att beslutet har orsakat bolaget skada. För det tredje har sökanden understrukit att en dom genom vilken det slås fast att unionen har ådragit sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar och genom vilken sökanden tillerkänns skadestånd inte får några följder för det konsortium som bolaget A är medlem i, eftersom en sådan dom inte skulle utgöra ett ifrågasättande av tilldelningen av det offentliga kontraktet och faktiskt inte skulle medföra ogiltigförklaring av beslutet om tilldelning av kontraktet. För det fjärde har sökanden gjort gällande att den som påstår sig ha lidit skada ska kunna väcka skadeståndstalan och att talan i förevarande fall kan tas upp till prövning, med hänsyn till hur allvarliga omständigheterna var och den uppenbart bristfälliga förvaltningen. För det femte motsvarar det yrkade skadeståndet inte exakt det belopp som sökanden skulle ha kunnat få om den hade tilldelats kontraktet, utan det motsvarar de utgifter den haft och en uppskattning av den vinst som sökanden delvis skulle ha erhållit om den hade tilldelats kontraktet.
Frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning rör grunderna för rättsordningen och ska prövas ex officio av tribunalen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 oktober 2002, Astipesca/kommissionen,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, punkt
). Sökanden kan därför inte vinna framgång med sitt påstående att kommissionen i förevarande fall inte har uppfyllt sin skyldighet att visa att talan inte kan tas upp till prövning.
Enligt fast rättspraxis har skadeståndstalan enligt artiklarna 268 FEUF och 340 andra stycket FEUF inrättats som en självständig form av talan, som har en särskild funktion i rättsmedelssystemet (dom av den 26 februari 1986, Krohn/kommissionen,
175/84
,
EU:C:1986:85
, punkt
). Varje avvikelse från principen om att skadeståndstalan är självständig i förhållande till övriga rättsmedel är följaktligen av exceptionell karaktär och ska tillämpas restriktivt (se dom av den 7 oktober 2015, Accorinti m.fl./ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om en part kan väcka skadeståndstalan utan att samtidigt till följd av gällande bestämmelser vara tvungen att ansöka om ogiltigförklaring av den rättsstridiga rättsakten som förorsakat skadan, kan parten dock inte på detta sätt undgå att en ansökan som rör samma rättsstridiga förhållande och syftar till att uppnå samma ekonomiska resultat avvisas (dom av den 15 december 1966, Schreckenberg/kommissionen,
59/65
,
EU:C:1966:60
). För att bedöma huruvida en ansökan om skadestånd kan tas upp till prövning, är det följaktligen nödvändigt att undersöka om parten genom en sådan ansökan avser att uppnå samma resultat som denne skulle ha uppnått genom en framgångsrik talan om ogiltigförklaring, som parten har underlåtit att väcka i tid mot en rättsakt som går vederbörande emot (beslut av den 29 september 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/kommissionen,
C‑102/14 P
, ej publicerat,
EU:C:2016:737
, punkt
).
Det ska i detta avseende erinras om att det skulle strida mot självständigheten i skadeståndstalan, och effektiviteten i det rättsmedelssystem som har införts genom fördraget, att anse att en skadeståndstalan ska avvisas enbart på den grunden att den skulle kunna leda till ett liknande resultat som en talan om ogiltigförklaring. Det är endast när en skadeståndstalan i själva verket syftar till att få ett individuellt beslut som riktas till sökanden och som har vunnit laga kraft upphävt – så att denna talan har samma föremål och samma verkan som en talan om ogiltigförklaring – som en skadeståndstalan kan anses utgöra ett rättegångsmissbruk (se beslut av den 13 januari 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/kommissionen,
T‑134/12
, ej publicerat,
EU:T:2014:31
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det avgörande för frågan huruvida en sådan talan kan tas upp till prövning är om skadeståndstalan syftar till samma resultat som talan om ogiltigförklaring och inte om det belopp som har yrkats genom en skadeståndstalan och de belopp som sökanden skulle ha kunnat uppbära i avsaknad av en sådan rättsakt är exakt desamma. Det är dessutom tillräckligt att det finns ett nära samband mellan skadeståndstalan och talan om ogiltigförklaring för att domstolen ska dra slutsatsen att nämnda talan ska avvisas (se beslut av den 29 september 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/kommissionen,
C‑102/14 P
, ej publicerat,
EU:C:2016:737
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska bedömas om förevarande talan kan prövas.
Det är i detta fall ostridigt att sökanden inte har väckt talan om ogiltigförklaring av det beslut genom vilket sökandens anbud förkastades och det konsortium i vilket bolaget A ingick tilldelades det offentliga kontraktet och att beslutet därför har vunnit laga kraft med avseende på sökanden.
Med hänsyn till den särskilda karaktär som tvister rörande unionens offentliga upphandlingskontrakt har kan det konstateras att förevarande skadeståndstalan varken har samma föremål eller samma rättsliga eller ekonomiska verkningar som en talan om ogiltigförklaring av det beslut som nämns i punkt 34 ovan. Förevarande talan kan därför inte få till följd att verkningarna av beslutet undanröjs.
Medan talan om ogiltigförklaring syftar till att vidta sanktionsåtgärder då en juridiskt bindande rättsakt är rättsstridig, avser skadeståndstalan nämligen en ansökan om ersättning för en skada som följer av en rättsakt eller av ett otillåtet handlande som en unionsinstitution eller ett unionsorgan är ansvarigt för (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 oktober 2015, Accorinti m.fl./ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, punkt
och där angiven rättspraxis). I förevarande fall skulle en talan om ogiltigförklaring som väckts av sökanden endast avse beslutet att förkasta sökandens anbud och att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet och den skulle, om den bifölls av tribunalen, endast kunna leda till att beslutet ogiltigförklarades. Genom sin skadeståndstalan avser sökanden däremot inte att få beslutet upphävt utan att erhålla ersättning för skada som påstås ha uppkommit till följd av beslutets antagande. Sökanden vill, genom förevarande skadeståndstalan, följaktligen inte uppnå ett resultat som är jämförbart eller till och med identiskt med det som skulle eftersträvas med en talan om ogiltigförklaring.
Vidare har, såsom kommissionen medgav vid förhandlingen, en talan om ogiltigförklaring och en skadeståndstalan inte samma rättsverkningar. I samband med en talan om ogiltigförklaring har ett konstaterande av att en rättsakt är rättsstridig, och följaktligen det domslut genom vilket nämnda rättsakt ogiltigförklaras, retroaktiv verkan (
ex tunc
), medan tribunalens konstaterande att en rättsakt utgör en rättsstridighet som kan motivera att unionen ådrar sig skadeståndsansvar har verkan för framtiden (
ex nunc
), vilket i princip inte får till följd att den rättsliga grunden för rättsakten undanröjs retroaktivt (dom av den 16 december 2011, Enviro Tech Europe och Enviro Tech International/kommissionen,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, punkt
).
Det finns anledning att särskilt understryka att i tvister rörande unionens offentliga upphandlingskontrakt är de omständigheter som ska beaktas enligt artiklarna 264 och 266 i FEUF för att följa en dom om ogiltigförklaring inte enbart kopplade till den ogiltigförklarade bestämmelsen och räckvidden av domen, utan även till andra omständigheter, såsom datumet för kontraktets undertecknande, kontraktets eventuella fullgörande eller genomförandet av artikel 103 i budgetförordningen. Det kan nämligen inte uteslutas att institutionen, efter en dom om ogiltigförklaring av beslutet om tilldelning av ett offentligt kontrakt, kan föranledas att bringa det aktuella kontraktet att upphöra och att anordna ett nytt anbudsförfarande (se dom av den 29 januari 2013, Cosepuri/Efsa,
T‑339/10 och T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, punkt
och där angiven rättspraxis). En dom genom vilken det slås fast att unionen har ådragit sig skadeståndsansvar får däremot nödvändigtvis till följd att skadestånd ska betalas till sökanden, om vederbörande har begärt sådan kompensation och inte ersättning in natura (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2006, Galileo International Technology m.fl./kommissionen,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, punkt
, och dom av den 8 november 2011, Idromacchine m.fl./kommissionen,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, punkterna
–
).
Om förevarande talan bifalls, ska sökanden tilldömas skadestånd i enlighet med sina yrkanden, men domstolens dom innebär då inget rättsligt ifrågasättande av det offentliga upphandlingsförfarandet och beslutet att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet. Sökanden skulle inte försättas i en rättslig situation som är jämförbar med den situation som skulle uppkomma till följd av en dom om ogiltigförklaring av beslutet att förkasta sökandens anbud och att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet.
Härav följer, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande, att förevarande talan varken har samma föremål eller samma verkan som en talan om ogiltigförklaring av beslutet att förkasta sökandens anbud och att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet. Denna slutsats påverkas inte av kommissionens argument.
För det första föranleds ingen annan bedömning av den omständigheten att sökanden till stöd för sin talan har påtalat det rättsstridiga i beslutet att förkasta sökandens anbud och att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet, med hänsyn till principen om rättsmedlens självständighet och till det faktum att denna omständighet inte i sig kan visa att det finns ett nära samband mellan ansökan om skadestånd och talan om ogiltigförklaring. Det avgörande är nämligen om sökanden genom skadeståndstalan avser att uppnå samma resultat som det som denne skulle ha uppnått genom en framgångsrik talan om ogiltigförklaring (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 4 oktober 2010, Ivanov/kommissionen,
C‑532/09 P
, ej publicerat,
EU:C:2010:577
, punkt
). Såsom har konstaterats i punkterna 36–40 ovan har förevarande skadeståndstalan varken samma föremål eller samma verkan som en talan om ogiltigförklaring av beslutet att förkasta anbudet från det konsortium som sökanden ingår i och att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet.
Vad för det andra avser argumentet att sökanden, genom att yrka skadestånd motsvarande de vinster som bolaget uppenbarligen skulle ha erhållit om det hade tilldelats kontraktet, jämte ränta, med förevarande talan försöker undanröja verkningarna av beslutet att förkasta dess anbud och att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen inte kan vinna framgång med detta argument. Det framgår nämligen av punkterna 36–40 ovan att förevarande skadeståndstalan varken har samma föremål eller samma verkan som en talan om ogiltigförklaring av beslutet att förkasta anbudet från det konsortium som sökanden ingår i och att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet.
Av detta följer att talan kan tas upp till prövning.
2.

Huruvida sökandens argument kan prövas
Kommissionen har för det första gjort gällande att eftersom sökanden inte har åberopat något argument till stöd för den grund som avser att den upphandlande myndigheten har åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar, kan denna grund inte tas upp till prövning enligt artikel 76 d i rättegångsreglerna.
Sökanden har i sin replik angett att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts, eftersom sökanden informerade unionens delegation om en intressekonflikt och eftersom den rimligen kunde förvänta sig att nämnda delegation skulle vidta lämpliga åtgärder för att granska denna information och handla i enlighet därmed. Genom att tilldela det konsortium som bolaget A ingår i kontraktet, trots denna information, bortsåg unionens delegation från sökandens förväntningar.
Det ska i detta avseende erinras om att enligt artikel 21 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, i förening med artikel 53 första stycket i nämnda stadga, och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, ska en ansökan genom vilken talan väcks innehålla uppgifter om saken i målet samt en kortfattad framställning av de grunder som åberopas. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. I syfte att säkerställa rättssäkerheten och en god rättskipning kan en talan endast tas upp till prövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan (dom av den 18 september 2014, Holcim (Romania)/kommissionen,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, punkt
).
I förevarande fall framgår det av punkterna 19 och 42 i ansökan att sökanden, till stöd för skadeståndstalan, har gjort gällande att en rättsstridighet bland annat består i att principerna om likabehandling, god förvaltningssed och skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts. Det framgår härvidlag klart av ansökan att alla de argument genom vilka denna rättsstridighet har påtalats avser att ovannämnda principer, däribland principen om skydd för berättigade förväntningar, åsidosattes under anbudsförfarandet.
Av detta följer att kommissionen inte kan vinna framgång med sitt argument och att sökandens påståenden som grundar sig på att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts kan tas upp till prövning.
För det andra har kommissionen hävdat att sökanden för första gången i samband med repliken gjorde gällande att dess grundläggande rättigheter, särskilt enligt artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), hade kränkts. Kommissionen har dragit slutsatsen att sökanden inte i samband med repliken kan göra gällande att ”den bristfälliga förvaltningen döljer kränkningar av de grundläggande rättigheterna”. Kommissionen har dessutom hävdat att denna grund, som avser en kränkning av de grundläggande rättigheterna, inte uppfyller kraven i artikel 76 d i rättegångsreglerna.
Enligt artikel 84.1 i rättegångsreglerna får nya grunder inte åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare har åberopats, direkt eller indirekt, i ansökan genom vilken talan väckts och som har ett nära samband med den tidigare åberopade grunden måste dessutom anses kunna tas upp till prövning. Vidare kan argument vars innebörd har ett nära samband med en grund som har åberopats i ansökan genom vilken talan väckts inte anses utgöra nya grunder och får åberopas i samband med repliken eller under förhandlingen (se dom av den 12 september 2012, Italien/kommissionen,
T‑394/06
, ej publicerad,
EU:T:2012:417
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall ska det inledningsvis erinras om att det framgår av punkterna 39, 42, 43, 46 och 48 i ansökan att sökanden till stöd för skadeståndstalan har gjort gällande att principen om god förvaltningssed har åsidosatts.
Vidare framgår det av punkt 42 i svaromålet att kommissionen har understrukit att principen om god förvaltningssed, enligt rättspraxis, inte ger enskilda rättigheter, utom när den är ett uttryck för särskilda rättigheter, som inte har åberopats av sökanden i detta fall.
Slutligen bemötte sökanden detta påstående från kommissionen, i punkterna 15 och 16 i repliken, genom att hävda att principen om god förvaltningssed åsidosattes genom att lämpliga åtgärder inte vidtogs i förhållande till intressekonflikten och genom bristen på fullständig och öppen information efter sitt klagomål, trots att den hade rätt att få sina angelägenheter behandlade rättvist av kommissionen, enligt artikel 41.1 i stadgan.
Det följer av dessa omständigheter att sökanden i repliken endast bemötte kommissionens argument, särskilt argumentet att den inte hade gjort gällande att särskilda rättigheter som följer av principen om god förvaltningssed hade kränkts. Kommissionen har således inte fog för att hävda att sökanden för första gången i samband med repliken gjorde gällande att dess grundläggande rättigheter hade kränkts.
Vad beträffar åsidosättandet av artikel 41 i stadgan ska det först erinras om att rätten till god förvaltning, som stadfästs i denna bestämmelse, ger uttryck för en allmän unionsrättslig princip (dom av den 8 maj 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, punkt
, och dom av den 19 juni 2014, Commune de Millau och SEMEA/kommissionen,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, punkt
). Enligt förklaringarna avseende stadgan (
EUT C 303, 2007, s. 17
) grundas artikel 41 på unionen såsom en rättsgemenskap vars kännetecken har utvecklats genom rättspraxis i vilken bland annat god förvaltningssed har erkänts som en allmän rättsprincip. Det framgår slutligen av punkt 43 i ansökan att sökanden särskilt gjort gällande att kommissionen skulle handla med omsorg och att en sådan skyldighet följer av den allmänna principen om god förvaltningssed. Sökanden har därmed åberopat en särskild rättighet som erkänns i artikel 41 i stadgan. Sökandens påståenden anknyter nämligen till den rätt som erkänns i artikel 41.1 däri, enligt vilken ”var och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner och organ”, eftersom omsorgsplikten, enligt rättspraxis, ingår i principen om god förvaltningssed, är allmänt tillämplig på unionsadministrationens agerande i dess kontakter med allmänheten och kräver att administrationen ska handla med aktsamhet och försiktighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Masdar (UK)/kommissionen,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punkterna
och
).
Av detta följer dels att hänvisningen i repliken till artikel 41 i stadgan i vart fall har ett nära samband med de argument som avser att principen om god förvaltningssed har åsidosatts, dels att sökanden, genom att åberopa den omsorgsplikt som ingår i nämnda princip, redan i ansökan gjorde gällande att artikel 41 i stadgan hade överträtts. Till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande är de argument som grundar sig på artikel 41 i stadgan följaktligen inte nya argument och kan således tas upp till prövning.
Vad gäller kommissionens argument att denna grund inte kan tas upp till prövning eftersom sökanden inte har angett det åsidosättande som åberopas och argument till stöd för detta åsidosättande, ska det noteras att den rättsstridighet som påtalats såsom utgörande ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed och av artikel 41 i stadgan uppfyller de villkor som anges i punkt 46 ovan och som i tillämpliga delar gäller i förevarande mål. De argument som sökanden har anfört avseende åsidosättande av principen om god förvaltningssed ska nämligen anses ha åberopats till stöd för detta åsidosättande samt det som avser artikel 41 i stadgan.
För det tredje har kommissionen gjort gällande att sökanden för första gången i repliken har åberopat en grund som avser åsidosättande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (
EUT L 335, 2007, s. 31
) och att denna grund följaktligen inte kan tas upp till prövning.
I detta hänseende är det tillräckligt att konstatera att sökanden i punkt 36 i repliken tydligt har angett att ”direktiv 2007/66 inte är tillämpligt på kommissionens anbudsförfaranden”. I motsats till vad kommissionen hävdat har sökanden hänvisat till direktiv 2007/66 till stöd för sina påståenden utan att för den skull göra gällande att denna bestämmelse har åsidosatts.
Kommissionens argument ska följaktligen underkännas.
B.

Prövning i sak
1.

Villkoren för att unionen ska ådra sig skadeståndsansvar
Enligt artikel 340 andra stycket FEUF ska unionen, vad beträffar utomobligatoriskt ansvar, ersätta skada som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.
Enligt fast rättspraxis förutsätter unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar, i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse, för rättsstridigt handlande av dess organ att tre villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan (dom av den 4 juli 2000, Bergaderm och Goupil/kommissionen,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punkterna
–
, dom av den 9 september 2008, FIAMM m.fl./rådet och kommissionen,
C‑120/06 P och C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punkterna
och
–
, och dom av den 16 oktober 2014, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑297/12
, ej publicerad,
EU:T:2014:888
, punkt
).
Vad angår villkoret om en institutions rättsstridiga handlande, krävs det att det har styrkts att överträdelsen av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter är tillräckligt klar (dom av den 4 juli 2000, Bergaderm och Goupil/kommissionen,
C‑352/98 P
, REG,
EU:C:2000:361
, punkterna
och
, och dom av den 9 september 2008, FIAMM m.fl./rådet och kommissionen,
C‑120/06 P och C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punkt
).
Således är det enbart när en institution har begått en sådan tillräckligt klar överträdelse som unionen kan ådra sig skadeståndsansvar. Det avgörande kriteriet för att anse att en överträdelse av unionsrätten är tillräckligt klar är att institutionen uppenbart och allvarligt har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning (dom av den 4 juli 2000, Bergaderm och Goupil/kommissionen,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punkt
). I synnerhet framgår det av rättspraxis att enligt den ordning som fastställts av domstolen med avseende på unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar beaktas särskilt komplexiteten i de situationer som ska regleras, svårigheterna att tillämpa eller att tolka rättsakter och, i synnerhet, det utrymme för skönsmässig bedömning som upphovsmannen till den ifrågasatta rättsakten förfogar över (dom av den 4 juli 2000, Bergaderm och Goupil/kommissionen,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punkt
, dom av den 10 december 2002, kommissionen/Camar och Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, punkt
, och dom av den 10 juli 2003, kommissionen/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, punkt
).
Vad gäller villkoret att det verkligen ska föreligga en skada inträder unionens skadeståndsansvar endast om sökanden verkligen har lidit en ”faktisk och säker” skada. Det ankommer på sökanden att ge in övertygande bevisning till unionsdomstolen för att visa såväl att en sådan skada verkligen föreligger som dess omfattning (se dom av den 16 juli 2009, SELEX Sistemi Integrati/kommissionen,
C‑481/07 P
, ej publicerad,
EU:C:2009:461
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 8 november 2011, Idromacchine m.fl./kommissionen,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Villkoret att det ska föreligga ett orsakssamband är uppfyllt när det finns ett direkt orsakssamband mellan den rättsstridighet som den berörda institutionen har gjort sig skyldig till och den åberopade skadan, ett samband som det åligger sökanden att bevisa. Unionen kan endast hållas ansvarig för skada som utgör en tillräckligt direkt följd av den berörda institutionens rättsstridiga handlande (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 5 juli 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/rådet och kommissionen,
C‑255/06 P
, ej publicerat,
EU:C:2007:414
, punkt
).
När ett av de tre villkoren för att det ska föreligga ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen inte är uppfyllt ska talan ogillas utan att det är nödvändigt att pröva om de två övriga villkoren är uppfyllda (dom av den 15 september 1994, KYDEP/rådet och kommissionen,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, punkt
, och dom av den 16 oktober 2014, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑297/12
, ej publicerad,
EU:T:2014:888
, punkt
).
Det ska undersökas om dessa villkor är uppfyllda i förevarande fall.
a)

De rättsstridigheter som påtalats
Sökanden har i huvudsak påtalat två olika rättsstridigheter, nämligen dels bristande kontroll av anbudsförfarandet och förekomsten av en intressekonflikt som gynnat bolag A, dels dröjsmålet med att underrätta sökanden om beslutet om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande.
Inledningsvis ska det påpekas att sökanden, till stöd för förevarande talan och för att visa att det föreligger en rättsstridighet som kan medföra att unionen i detta fall ådrar sig skadeståndsansvar, har åberopat ombudsmannens beslut av den 27 januari 2014, i vilket det slogs fast att kommissionen, genom att tillåta att en expert vid den utsedda entreprenören deltog i formuleringen av kravspecifikationen, vilket i vart fall gav upphov till en uppenbar intressekonflikt, hade gjort sig skyldig till bristfällig förvaltning. I detta avseende ska det påpekas, liksom kommissionen har gjort, att ombudsmannens slutsatser i sig inte är bindande för unionsdomstolen, utan endast utgör ett indicium på att den berörda institutionen har åsidosatt principen om god förvaltningssed. Förfarandet inför ombudsmannen, som inte har befogenhet att fatta bindande beslut, är nämligen ett förfarande utanför domstol som unionsmedborgarna kan använda sig av som ett alternativ till att väcka talan vid unionsdomstolen. Förfarandet uppfyller särskilda kriterier och har inte nödvändigtvis samma syfte som en domstolstalan. Ombudsmannens hänvisning till ”bristfällig förvaltning” innebär följaktligen inte i sig att den berörda institutionens handlande utgör en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel, i den mening som avses i rättspraxis (dom av den 25 oktober 2007, Komninou m.fl./kommissionen,
C‑167/06 P
, ej publicerad,
EU:C:2007:633
, punkt
).
Av dessa överväganden följer dels att det ankommer på tribunalen att efter egen bedömning fastställa om de rättsstridigheter som har påtalats i förevarande fall utgör en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter, dels att ombudsmannens beslut i detta syfte, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande, är relevant, men endast får beaktas som ett eventuellt indicium på att kommissionen har åsidosatt principen om god förvaltningssed.
1)

Den påstådda rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet och förekomsten av en intressekonflikt som gynnat bolag A
Vad gäller den rättsstridighet som påtalats först har sökanden anfört två grupper av argument, vilka grundas på åsidosättande av principerna om likabehandling, god förvaltningssed och skydd för berättigade förväntningar, som också anges i budgetförordningen och den praktiska vägledningen. Sökanden har för det första hävdat att omsorgsplikten och principen om god förvaltningssed har åsidosatts genom den bristande kontrollen av anbudsförfarandet och den bristfälliga utredningen av påståendena om en intressekonflikt, i synnerhet på grund av avsaknaden av en utredning efter det att P. och bolaget A i sina redogörelser hade uppgett att de inte befann sig i en intressekonflikt, bristerna i utredningen om intressekonflikten, avsaknaden av en bedömning av den fördel som bolaget A fick genom P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen, utvärderingskommitténs bristande objektivitet och den otydliga information som lämnades om utredningen.
Sökanden har för det andra påpekat att om bristerna i utredningen om en intressekonflikt utgör ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed, utgör de också ett åsidosättande av omsorgsplikten, som krävde att efterlevnaden av artikel 89 i budgetförordningen säkerställdes. Artikel 94 i budgetförordningen borde dessutom ha tillämpats efter det att bolaget A och P. i sina redogörelser hade uppgett att de inte befann sig i en intressekonflikt. Slutligen utgjorde P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen, enligt sökanden, en intressekonflikt som undanröjde likställigheten mellan anbudsgivare. Bristerna i utredningen ledde till att kommissionen inte hindrade uppkomsten av denna situation.
Kommissionen erinrar om att en anbudsgivare, enligt rättspraxis, ska uteslutas från förfarandet om det föreligger en risk för intressekonflikt och att det ska göras en konkret bedömning av denna risk. Det framgår dessutom av den praktiska vägledningen att en anbudssökande som har deltagit i utarbetandet av ett utkast till anbudsinfordran ska uteslutas, såvida det inte visas att deltagandet inte utgör illojal konkurrens.
Kommissionen har hävdat att den omständigheten att P. varit expert i bolaget A i samband med ett tidigare kontrakt inte utgör en intressekonflikt som motiverar att det utesluts från anbudsförfarandet. Förekomsten av en intressekonflikt och dess eventuella följder ska nämligen bedömas konkret. Kravspecifikationen hade dessutom utformats för att kunna säkerställa en lojal konkurrens. Även om det antas att bolaget A, såsom tidigare kontraktspart, hade åtnjutit en fördel, kunde övriga anbudssökande också förvärva samma tekniska kunskaper.
Även om kommissionen medger att den upphandlande myndighetens oaktsamhet kunde ge upphov till en uppenbar intressekonflikt, har den hävdat att det mot bakgrund av omständigheterna inte förelåg någon intressekonflikt. Kommissionen anser dessutom att den upphandlande myndigheten hade uppfyllt sin skyldighet att göra en ingående prövning av huruvida det kunde föreligga en intressekonflikt.
Det ska fastställas, i enlighet med den rättspraxis som det har erinrats om i punkterna 63 och 64 ovan, om sökanden i förevarande fall har visat att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter.
i)

Förekomsten av rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter
Vad beträffar nödvändigheten av att fastställa att institutionen har överträtt en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter, har sökanden gjort gällande att kommissionen har överträtt flera rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter, nämligen principerna om skydd för berättigade förväntningar, likabehandling och god förvaltningssed, vilka också slås fast i budgetförordningen och i punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen, samt omsorgsplikten – som krävde att kommissionen säkerställde efterlevnaden av artikel 89 i budgetförordningen – artikel 94 i nämnda förordning och de riktlinjer som Organisationen för ekonomiskt samarbete och utvecklings (OECD) utfärdat för hantering av intressekonflikter i offentlig förvaltning.
Principen om skydd för berättigade förväntningar är en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter (se dom av den 6 december 2001, Emesa Sugar/rådet,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller principen om likabehandling, som kommer till uttryck i artiklarna 89 och 94 i budgetförordningen samt i punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen, framgår det av rättspraxis att denna princip i sig ger enskilda rättigheter (dom av den 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/EEG,
238/78
,
EU:C:1979:226
, punkt
). Artikel 89.1 i budgetförordningen, enligt vilken alla offentliga kontrakt som helt eller delvis finansieras genom budgeten ska omfattas av principerna om likabehandling och icke-diskriminering, och artikel 94 i nämnda förordning, enligt vilken anbudssökande och anbudsgivare som i samband med upphandlingsförfarandet befinner sig i en intressekonflikt eller har lämnat felaktiga uppgifter ska uteslutas från tilldelning av kontraktet, ska följaktligen också kvalificeras som rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter, eftersom de har till syfte att säkerställa efterlevnaden av principen om likabehandling vid offentliga upphandlingsförfaranden.
När det gäller principen om god förvaltningssed, följer det av rättspraxis att omsorgsplikten, som ingår i denna princip, är allmänt tillämplig på unionsadministrationens agerande i dess kontakter med allmänheten (dom av den 16 december 2008, Masdar (UK)/kommissionen,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punkt
, dom av den 9 september 2008, MyTravel/kommissionen,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, punkt
, och dom av den 16 december 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, punkt
) och innebär att den behöriga institutionen omsorgsfullt och opartiskt ska pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se dom av den 16 december 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det har i rättspraxis även slagits fast att unionsadministrationen kunde ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar på grund av rättsstridigt handlande om den inte handlat med all erforderlig omsorg och därigenom orsakat skada (se dom av den 16 december 2008, Masdar (UK)/kommissionen,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det är särskilt när en oegentlighet konstateras, vilken under liknande omständigheter inte skulle ha begåtts av en normalt försiktig och aktsam administration, som det kan fastställas att institutionens handlande är rättsstridigt på ett sätt som medför att unionen ådrar sig skadeståndsansvar enligt artikel 340 FEUF (dom av den 12 juli 2001, Comafrica och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 och T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, punkt
).
I förevarande fall har sökanden gjort gällande att den rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet följer av att principen om god förvaltningssed har åsidosatts. Sökanden har, i synnerhet i punkterna 28 och 43 i ansökan och punkt 15 i repliken, hävdat att denna rättsstridighet är en följd av att omsorgsplikten har åsidosatts. Enligt sökanden ankom det således på kommissionen att göra en tillräckligt ingående och rättvis utredning för att fastställa om P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen hade gett bolaget A en fördel i anbudsförfarandet.
Sökanden har därigenom inte endast gjort gällande en allmän skyldighet för kommissionen för att säkerställa att denna institution rättar sig efter de regler som är ägnade att garantera upprätthållandet av en rättsunion. Sökanden har tvärtom gjort gällande att iakttagandet av omsorgsplikten, genom säkerställandet av att kommissionen på ett seriöst och ingående sätt prövar alla omständigheter som rör dels P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen, dels beslutet att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet, har till syfte är att skydda de enskilda och att ge dem rättigheter.
Tribunalen finner mot denna bakgrund att principen om god förvaltningssed och artikel 41 i stadgan, såsom de har åberopats av sökanden, ger uttryck för särskilda rättigheter i den mening som avses i denna bestämmelse, nämligen rätten att få sina angelägenheter behandlade opartiskt och rättvist och, därmed, den behöriga institutionens skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet. Principen om god förvaltningssed och artikel 41 i stadgan ska i detta fall följaktligen kvalificeras som rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter.
Det kan slutligen konstateras att OECD:s riktlinjer för hantering av intressekonflikter i offentlig förvaltning inte kan kvalificeras som rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter, eftersom de inte är bindande för unionens institutioner (dom av den 11 juni 2014, Communicaid Group/kommissionen,
T‑4/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:437
, punkt
).
ii)

Förekomsten av tillräckligt klara överträdelser
Vad beträffar förekomsten av tillräckligt klara överträdelser, har sökanden anfört två grupper av argument, som avser dels den bristande kontrollen av anbudsförfarandet och den bristfälliga utredningen av påståendena om en intressekonflikt, som dessutom hindrade den upphandlande myndigheten från att iaktta budgetförordningen och principen om likabehandling, dels den omständigheten att bolaget A befann sig i en intressekonflikt, för att visa att kommissionen begått en tillräckligt klar överträdelse av principerna om likabehandling, god förvaltningssed och skydd för berättigade förväntningar samt av artiklarna 89 och 94 i budgetförordningen.
Först och främst ska de påståenden som grundas på att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av principen om skydd för berättigade förväntningar underkännas.
Det framgår nämligen av fast rättspraxis att varje ekonomisk aktör hos vilken en institution har väckt grundade förhoppningar har möjlighet att göra gällande principen om skydd för berättigade förväntningar (se dom av den 13 juli 1995, O’Dwyer m.fl./rådet,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 och T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tilldelningen av ett offentligt kontrakt sker efter det att den upphandlande myndigheten har gjort en jämförande bedömning av anbuden och ingen anbudsgivare har rätt att tilldelas kontrakt automatiskt.
Dessutom har sökanden i förevarande fall inte alls gjort gällande att den upphandlande myndigheten hade väckt vissa förväntningar om resultatet av tilldelningsförfarandet eller om utredningen av påståendena om en intressekonflikt.
Sökanden kan följaktligen inte göra gällande att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts och detta påstående ska underkännas, eftersom det är ogrundat. Det finns emellertid anledning att fastställa om sökanden genom sina andra argument har visat att det i förevarande fall föreligger en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten.
Sökanden har för det första hävdat att den bristande kontrollen av anbudsförfarandet och av utredningen av påståendena om en intressekonflikt utgör en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten och i synnerhet av omsorgsplikten såsom en del av principen om god förvaltningssed och artikel 41 i stadgan. Den har tillagt att detta åsidosättande av omsorgsplikten har gett upphov till en överträdelse av artiklarna 89 och 94 i budgetförordningen och principen om likabehandling. Till stöd för detta påstående har sökanden framhållit att utredningen inte kunde vara opartisk på grund av utvärderingskommitténs sammansättning, att den information som lämnades om den utredning som genomfördes med anledning av påståendena om en intressekonflikt var otydlig, att anbudsförfarandet inte hade kontrollerats tillräckligt och att utredningen med anledning av påståendena om en intressekonflikt var bristfällig.
Det ska inledningsvis erinras om att den upphandlande myndigheten är skyldig att, under varje del av ett anbudsförfarande, se till att principen om likabehandling iakttas och, därmed, att alla anbudsgivare har lika möjligheter (se dom av den 12 juli 2007, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑250/05
, ej publicerad,
EU:T:2007:225
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Principen om likabehandling av anbudsgivare, som har till syfte att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan företag som deltar i en offentlig upphandling, kräver att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma villkor ska gälla för alla anbudsgivare. (se dom av den 9 september 2009, Brink’s Security Luxembourg/kommissionen,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Principen om likabehandling innebär att anbudsgivarna ska behandlas lika såväl när de utarbetar sina anbud som när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (dom av den 11 juni 2014, Communicaid Group/kommissionen,
T‑4/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:437
, punkt
).
Om en person, när den själv är anbudsgivare i den offentliga upphandling som är aktuell, kan påverka upphandlingsvillkoren på ett sätt som är förmånligt för denne, utan att ens ha en sådan avsikt, kan denna person befinna sig i en situation som kan leda till en intressekonflikt. En sådan situation är ägnad att snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna (dom av den 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 och C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punkt
, och dom av den 11 juni 2014, Communicaid Group Limited/kommissionen,
T‑4/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:437
, punkt
) och kännetecknas av att det inte längre råder likställighet mellan anbudsgivarna.
Enligt rättspraxis och punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen föreligger en risk för intressekonflikt om en person har ansvarat för förberedande arbeten i samband med ett offentligt upphandlingsförfarande och deltar i samma förfarande, eftersom denne i ett sådant fall kan befinna sig i en situation som kan leda till en intressekonflikt (dom av den 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 och C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punkterna
–
).
Anbudssökande och anbudsgivare som i samband med ett offentligt upphandlingsförfarande befinner sig i en intressekonflikt får visserligen inte tilldelas kontraktet, enligt artikel 94 i budgetförordningen. En anbudsgivare får enligt bestämmelsen endast uteslutas från nämnda förfarande om den intressekonflikt som däri avses är verklig och inte hypotetisk. I detta syfte ska en intressekonflikt faktiskt ha konstaterats efter en konkret bedömning av anbudet och den situation som anbudsgivaren befinner sig i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 och C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punkterna
–
, dom av den 19 maj 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, punkterna
–
, och dom av den 18 april 2007, Deloitte Business Advisory/kommissionen,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, punkt
).
Det ankommer således på den upphandlande myndigheten att bedöma och kontrollera om det föreligger en verklig risk för att det uppstår beteenden som kan hota insynen och snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna och att ge den anbudsgivare som riskerar att uteslutas från förfarandet möjlighet att visa att det i dennes fall inte finns någon verklig risk för att en sådan intressekonflikt uppkommer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 och C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punkterna
och
, dom av den 19 maj 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, punkt
, och dom av den 23 december 2009, Serrantoni och Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, punkt
).
Trots att det inte föreligger någon absolut skyldighet för den upphandlande myndigheten att systematiskt utesluta anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt, är uteslutning av en anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt däremot oundviklig när det inte finns något lämpligare sätt att undvika varje åsidosättande av principerna om likabehandling av anbudsgivarna och insyn (se dom av den 20 mars 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Eftersom den upphandlande myndigheten ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och agera med öppenhet, har myndigheten en aktiv roll vid tillämpningen och iakttagandet av dessa principer. Den upphandlande myndigheten är under alla omständigheter skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka eventuella intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, punkterna
och
).
Av det anförda följer att det ankommer på den upphandlande myndigheten att dels, under varje del av ett anbudsförfarande, se till att principen om likabehandling iakttas, dels i varje enskilt fall och efter en konkret bedömning, fastställa om en person eller en anbudssökande befinner sig i en intressekonflikt före beslutet om huruvida denne ska uteslutas från anbudsförfarandet och om tilldelning av kontraktet.
Det ska erinras om att det särskilt är när en oegentlighet konstateras, vilken under liknande omständigheter inte skulle ha begåtts av en normalt försiktig och aktsam administration, som det kan fastställas att institutionens handlande är rättsstridigt på ett sätt som medför att unionen ådrar sig skadeståndsansvar enligt artikel 340 FEUF (dom av den 12 juli 2001, Comafrica och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 och T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, punkt
).
Omsorgsplikten kräver således att institutionerna handlar med aktsamhet och försiktighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Masdar (UK)/kommissionen,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punkterna
och
) och innebär en skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 november 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, punkt
, dom av den 6 november 2008, Nederländerna/kommissionen,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, punkt
, och dom av den 9 september 2011, Dow AgroSciences m.fl./kommissionen,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, punkt
).
Vid en intressekonflikt på området för offentlig upphandling åligger det i synnerhet den upphandlande myndigheten att förbereda och med all erforderlig omsorg och på grundval av alla relevanta uppgifter fatta beslut om det fortsatta genomförandet av det aktuella upphandlingsförfarandet. Denna skyldighet följer bland annat av principerna om god förvaltning och likabehandling, eftersom myndigheten är skyldig att under varje del av ett anbudsförfarande se till att principen om likabehandling iakttas och, därmed, att alla anbudsgivare har lika möjligheter (dom av den 17 mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl./kommissionen,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punkt
).
Det ska slutligen erinras om att när en administration ska genomföra en utredning är den skyldig att göra detta med största möjliga omsorg för att undanröja befintliga tvivel och klargöra situationen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, punkt
).
Det är mot bakgrund av alla dessa omständigheter som tribunalen ska bedöma den rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet och förekomsten av en intressekonflikt som gynnat bolaget A.
För det första ska påståendena om flera omständigheter som sökanden har hänvisat till för att visa att omsorgsplikten har åsidosatts underkännas, eftersom de är ogrundade.
Påståendet att utredningen inte var objektiv på grund av sammansättningen av utvärderingskommittén, som, för att bedöma om det förelåg en intressekonflikt och för att lämna rekommendationer till den upphandlande myndigheten, gjorde en utredning, ska således underkännas. Detta underkännande motiveras dels av att det förhållandet att utvärderingskommittén var sammansatt av anställda vid kommissionen inte i sig visar att utredningen inte var objektiv, dels av att sökanden inte har anfört någon omständighet som kan visa att nämnda förhållande utgör ett åsidosättande av omsorgsplikten.
Vad beträffar påståendet att den information som lämnades om den utredning som genomfördes med anledning av påståendena om en intressekonflikt var otydlig, vilket, i strid med principen om god förvaltningssed, medförde att sökanden inte kunde förstå på vilket sätt det visats att det inte förelåg någon intressekonflikt, ska det understrykas att det framgår av handlingarna i målet att unionens delegation hade lämnat information om genomförandet och resultaten av denna utredning till sökanden och till alla anbudssökande och anbudsgivare.
Med anledning av en begäran om klargörande av den 15 oktober 2010 från sökanden svarade unionens delegation den 22 oktober 2010 att kravspecifikationen hade formulerats av den upphandlande myndigheten för att ge alla anbudsgivare så mycket information som möjligt för att utarbeta sitt anbud och att villkoren för en lojal konkurrens var uppfyllda. Det framgår även av skrivelsen av den 27 januari 2011, genom vilken sökanden informerades om att dennes anbud hade förkastats, att utvärderingskommittén hade genomfört en utredning av påståendena om en intressekonflikt. I detta avseende innehåller skrivelsen en hänvisning till utredningen, i synnerhet granskningen av dokument, e-post och meddelanden som utväxlats. I skrivelsen anges även skälen till varför P. framstod som upphovsmannen till Word-dokumentet med kravspecifikationen.
Mot bakgrund av all denna information kunde sökanden utan något som helst tvivel förstå på grundval av vilka handlingar utvärderingskommittén och unionens delegation hade tillbakavisat både risken för och förekomsten av en intressekonflikt. Följaktligen, och oberoende av frågan huruvida dessa handlingar var tillräckliga för att underkänna påståendena om en intressekonflikt, kan kommissionen inte förebrås för att ha lämnat otydlig information, som medförde att sökanden inte kunde förstå på vilket sätt det hade vistats att det inte förelåg någon intressekonflikt, och för att ha åsidosatt sin omsorgsplikt.
För det andra visar emellertid alla andra omständigheter som sökanden har anfört att det förelåg en tillräckligt klar överträdelse av omsorgsplikten under anbudsförfarandet.
Vad beträffar den bristande kontrollen av förfarandet på grund av avsaknaden av en utredning efter det att bolaget A och P. i sina redogörelser hade uppgett att de inte befann sig i en intressekonflikt, ska det påpekas att enligt artikel 94 b i budgetförordningen får kontraktet inte tilldelas anbudssökande eller anbudsgivare som i samband med upphandlingsförfarandet har lämnat felaktiga uppgifter i den information som den upphandlande myndigheten har begärt som villkor för att delta i upphandlingen.
Såsom sökanden har gjort gällande är det i detta fall föga sannolikt att den upphandlande myndigheten inte kände till att P. var expert för bolaget A i samband med det tidigare offentliga kontraktet och att han av projektledaren vid unionens delegation hade ombetts att medverka i formuleringen av kravspecifikationen.
För det första var det nämligen just i sin egenskap av expert i bolaget A i samband med det första kontraktet som han av projektledaren vid unionens delegation hade ombetts att medverka i formuleringen av kravspecifikationen. För det andra har kommissionen inte vid något tillfälle hävdat att unionens delegation inte kände till att P. hade ombetts att medverka i formuleringen av kravspecifikationen.
Det är vidare utrett att bolaget A undertecknade formuläret avseende anbudsansökan och kände till att en anbudssökande kunde uteslutas från förfarandet om denne föreslog en expert som hade deltagit i förberedelserna av upphandlingsförfarandet och att P., i egenskap av expert som bolaget A avsåg att använda sig av, hade uppgett att han inte befann sig i en intressekonflikt.
Eftersom unionens delegation inte kunde vara ovetande om att P. hade medverkat i formuleringen av kravspecifikationen, ankom det på den upphandlande myndigheten att kontrollera om villkoren för tillämpning av artikel 94 b i budgetförordningen var uppfyllda. Artikel 94 b i budgetförordningen kan nämligen inte tolkas så felaktigt att det däri föreskrivs att ingen anbudssökande eller anbudsgivare som har lämnat oriktiga uppgifter får delta i förfarandet. Med hänsyn till omständigheterna i det aktuella fallet kunde den upphandlande myndigheten inte heller vara ovetande om att P. hade medverkat i formuleringen av kravspecifikationen. Det ankom följaktligen på den upphandlande myndigheten att försäkra sig om att denna bestämmelse inte skulle tillämpas.
Vad beträffar sökandens argument att unionens delegation i detta fall var skyldig att ex officio utreda om det förelåg en eventuell intressekonflikt, kan det konstateras att kommissionen varken har visat eller ens påstått att unionens delegation, före det att andra anbudssökande eller anbudsgivare gjort gällande att bolaget A befann sig i en intressekonflikt, hade begärt att bolaget A skulle visa att det inte befann sig i en intressekonflikt på grund av att P. hade medverkat i formuleringen av kravspecifikationen.
Det är visserligen riktigt att punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen, enligt vilken det, för det första, föreligger en risk för intressekonflikt för den person som, efter att ha ansvarat för förberedande arbeten i samband med ett offentligt upphandlingsförfarande, deltar i samma förfarande och, för det andra, en anbudssökande eller anbudsgivare som befinner sig i en intressekonflikt ska uteslutas från upphandlingsförfarandet såvida det inte visas att denna omständighet inte utgör illojal konkurrens, inte uttryckligen föreskriver någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att göra en utredning ex officio. Bestämmelsen utesluter emellertid inte en sådan skyldighet.
Iakttagandet av artikel 94 i budgetförordningen och punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen framstår dessutom som än mer nödvändigt, eftersom dessa bestämmelser är ett konkret uttryck för de principer om insyn, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering som, enligt artikel 89 i budgetförordningen, ska iakttas vid alla offentliga kontrakt som helt eller delvis finansieras genom unionens budget. För att säkerställa iakttagandet av bestämmelsernas ändamålsenliga verkan, är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en utredning ex officio när omständigheterna talar för att det föreligger en intressekonflikt.
Eftersom projektledaren vid unionens delegation i förevarande fall själv hade bett P. att medverka i formuleringen av kravspecifikationen, kunde den upphandlande myndigheten inte vara ovetande om detta och om att denna medverkan i de skeden som föregick anbudsinfordran kunde utgöra en intressekonflikt och leda till illojal konkurrens.
Under dessa omständigheter kan det konstateras att unionens delegation i detta fall inte kunde avstå från att kontrollera redogörelserna från en anbudsgivare och en av dess experter och från att ex officio utreda om anbudsgivaren befann sig i en intressekonflikt.
Vad beträffar det argument genom vilket sökanden har hävdat att utredningen var bristfällig, eftersom den inriktades på i vilken omfattning P. hade medverkat i formuleringen av kravspecifikationen, och att den strategiska fördel som bolaget A fick genom denna medverkan inte undersöktes trots att de poäng som tilldelats för bolagets anbud visade att det rörde sig om en verklig fördel, ska det erinras om att enligt den rättspraxis som anges i punkt 106 ovan ankommer det, efter det att en intressekonflikt konstaterats, på den upphandlande myndigheten, vilken är skyldig att under varje del av ett anbudsförfarande se till att principen om likabehandling iakttas, att förbereda och med all erforderlig omsorg och på grundval av alla relevanta uppgifter fatta beslut om det fortsatta genomförandet av det aktuella upphandlingsförfarandet.
Eftersom den upphandlande myndigheten under varje del av ett anbudsförfarande ska se till att principen om likabehandling iakttas, gäller en sådan omsorgsplikt nödvändigtvis när myndigheten förfogar över information om en risk för en intressekonflikt och myndigheten är, såsom i förevarande fall, skyldig att fastställa huruvida risken föreligger.
Denna skyldighet gör sig i än högre grad gällande under omständigheterna i detta fall dels eftersom projektledaren vid unionens delegation bad att en expert i ett bolag som var medlem i ett anbudsgivande konsortium skulle medverka i formuleringen av kravspecifikationen och experten framstår som upphovsmannen till Word-dokumentet med kravspecifikationen, vilket gav upphov till en uppenbar risk för en intressekonflikt, dels eftersom flera andra anbudssökande under anbudsförfarandet gjorde gällande att en sådan situation utgjorde en intressekonflikt.
Av detta följer att det i detta fall ankom på den upphandlande myndigheten, enligt omsorgsplikten, att med aktsamhet och försiktighet opartiskt pröva alla relevanta omständigheter för att bekräfta eller, tvärtom, tillbakavisa risken för en intressekonflikt.
Det framgår av utvärderingskommitténs rapport att kommittén, efter påståenden om en intressekonflikt från flera anbudsgivare, ansåg att det inte förelåg någon intressekonflikt. Kommittén grundade sig härvidlag på en redogörelse från bolaget A, uppgifter från projektledaren vid unionens delegation, handlingar som visade att kravspecifikationens bestämmelser om experter hade ändrats efter skriftväxling mellan den upphandlande myndigheten och den entreprenör som tilldelats kontraktet, specifikationer avseende den första och den andra experten samt resultaten av bedömningen av anbuden med avseende på experter.
Det framgår även av skrivelsen av den 27 januari 2011 genom vilken sökanden underrättades om att dennes anbud hade förkastats att utvärderingskommittén hade undersökt påståendena om intressekonflikter. I detta avseende innehåller skrivelsen en hänvisning till utredningen, i synnerhet granskningen av dokument, e-post och meddelanden som utväxlats, och det anges att P. visserligen framstod som upphovsmannen till Word-dokumentet med kravspecifikationen, men att han endast har lämnat allmän information om avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen.
I detta fall står det klart att den upphandlande myndigheten inte har handlat med den försiktighet och aktsamhet som krävs när den fann att det inte förelåg någon intressekonflikt på grundval av dessa handlingar.
Det följer nämligen av bestämmelserna i budgetförordningen jämförda med punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen att det ankommer på den upphandlande myndigheten att, i varje enskilt fall och efter en konkret bedömning, fastställa om en person eller en anbudssökande befinner sig i en intressekonflikt före beslutet om huruvida vederbörande ska uteslutas från anbudsförfarandet och om tilldelning av kontraktet.
Vidare får, med beaktande av att en intressekonflikt undergräver likställigheten mellan anbudsgivare, ett beslut att inte utesluta en anbudssökande med avseende på vilken en intressekonflikt har påtalats antas endast på villkor att den upphandlande myndigheten har kunnat förvissa sig om att anbudssökanden inte befinner sig i en sådan situation.
I detta fall grundas utvärderingskommitténs, och följaktligen den upphandlande myndighetens, slutsatser på redogörelser och utväxling av e-postmeddelanden som visar att vissa avsnitt i kravspecifikationen ändrats samt på resultaten av bedömningen med avseende på experter.
Det framgår således av utvärderingskommitténs rapport att redogörelserna från bolaget A och projektledaren vid unionens delegation ligger till grund för antagandet att P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen var begränsad till allmän information om avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen.
Enligt rättspraxis beror en handlings trovärdighet ‐ och därmed dess bevisvärde ‐ på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och huruvida dess innehåll är rimligt och tillförlitligt (dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95‑T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punkt
). En redogörelse som avgetts under ed, och i än högre grad en redogörelse, kan dessutom tillmätas bevisvärde endast om den stöds av annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2014, Globosat Programadora/harmoniseringsbyrån – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, ej publicerad,
EU:T:2014:116
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ska i förevarande fall beaktas att bolaget A:s redogörelse härrör från en enhet som kan ha ett direkt intresse i målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 mars 2011, Siemens/kommissionen,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, punkterna
och
).
Eftersom redogörelserna inte stöds av annan bevisning som medför att en intressekonflikt med säkerhet kan uteslutas, kan det inte heller anses styrkt att P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen var begränsad till allmän information om avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen.
I utvärderingskommitténs rapport anges visserligen, för det första, att kravspecifikationens bestämmelser om experter hade ändrats efter skriftväxling mellan den upphandlande myndigheten och den entreprenör som tilldelats kontraktet och att dessa ändringar visar att kvalitetskraven kvalitativt hade utvecklats under utarbetandet av upphandlingsdokumenten och, för det andra, att den femte anbudsgivaren hade uppnått bäst resultat när det gäller den tredje och den fjärde experten, medan bolag A hade uppnått bäst resultat beträffande den första och den andra experten.
Av dessa omständigheter följer att utvärderingskommittén och den upphandlande myndigheten försökte fastställa omfattningen av P:s medverkan i förhållande till kravspecifikationen och mäta den eventuella strategiska fördel som denna medverkan kunde ha haft med avseende på bedömningen av experterna.
Det framhålls nämligen i utvärderingskommitténs rapport att P:s medverkan endast avsåg avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen som innehåller uppgifter om marknaden och inte krav avseende bland annat experter. I rapporten redovisas vidare de ändringar av kravspecifikationens avsnitt om experter som gjordes efter skriftväxling mellan den upphandlande myndigheten och den entreprenör som tilldelats kontraktet för att visa att dessa krav avsevärt hade förändrats i takt med ändringarna av kravspecifikationen. Slutligen innehåller rapporten resultaten av bedömningen av anbuden med avseende på experter.
Även om denna omständighet utgör belägg för att utvärderingskommittén och den upphandlande myndigheten inte begränsade sig till P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen och försökte fastställa om bolaget A hade fått en strategisk fördel, kan den emellertid inte anses visa, tvärtemot kraven i den praktiska vägledningen, att bolaget A inte hade fått en strategisk fördel eller medföra att en intressekonflikt med säkerhet kan uteslutas och därmed medge slutsatsen att de har uppfyllt omsorgsplikten.
Det framgår nämligen inte av handlingarna i målet att utvärderingskommittén har undersökt de omständigheter under vilka projektledaren vid unionens delegation bad att P. skulle lämna information inför formuleringen av kravspecifikationen. Följaktligen kunde varken utvärderingskommittén eller den upphandlande myndigheten fastställa räckvidden av begäran från unionens delegation och avgöra om denna begäran faktiskt var begränsad till allmän information som endast krävs i avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen.
Det framgår inte heller av handlingarna i målet att utvärderingskommittén hade begärt att få tillgång till det Word-dokument som upprättats av P. och översänts till projektledaren vid unionens delegation eller att kommittén har kunnat undersöka detta dokument, trots att det var en handling som inte bara var relevant utan också avgörande för att pröva huruvida P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen var begränsad till avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen och för att fastställa huruvida det förelåg en intressekonflikt. När kommissionen hördes i denna fråga vid förhandlingen förklarade den sig inte vara i besittning av det USB-minne genom vilket, såsom kommissionen medgav inför tribunalen, P. hade översänt informationen, vilket noterades i förhandlingsprotokollet.
Det var, i avsaknad av detta dokument, absolut omöjligt för utvärderingskommittén och den upphandlande myndigheten att kontrollera dels att P:s medverkan faktiskt var begränsad till avsnitten 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen, dels att han inte hade formulerat den första versionen av kravspecifikationen i sin helhet. De kunde därför inte med säkerhet utesluta att P. hade formulerat den första versionen av kravspecifikationen i sin helhet och att han följaktligen förfogade över insiderinformation, även om de övriga handlingar som utvärderingskommittén hade tillgång till, nämligen handlingar som visar att kravspecifikationens bestämmelser om experter hade ändrats efter skriftväxling mellan den upphandlande myndigheten och den entreprenör som tilldelats kontraktet, specifikationer avseende den första och den andra experten samt resultaten av bedömningen av anbuden med avseende på experter, visar att kravspecifikationens avsnitt om experter hade ändrats senare. Utvärderingskommittén och den upphandlande myndigheten förfogade följaktligen inte över alla handlingar på grundval av vilka de med säkerhet skulle kunna fastställa om bolaget A hade fått en strategisk fördel som medförde att likställigheten mellan anbudsgivarna kunde ifrågasättas.
Mot bakgrund av dessa omständigheter har utvärderingskommittén och den upphandlande myndigheten underlåtit att med aktsamhet och försiktighet undersöka alla relevanta omständigheter som hade gjort det möjligt för dem att undanröja befintliga tvivel och klargöra den situation som bolaget A befann sig i.
Den upphandlande myndighetens skyldigheter när det gäller intressekonflikter anges dessutom otvetydigt såväl i den praktiska vägledningen som i budgetförordningen. Räckvidden av dessa bestämmelser företer därför inga särskilda svårigheter med avseende på tolkning och tillämpning. Kommissionen har inte heller anfört någon omständighet för att visa att det rört sig om särskilt komplexa förhållanden.
Av det ovan anförda följer att unionens delegation, under omständigheterna i detta fall, genom att underlåta att utföra kontroller efter det att bolaget A och P. i sina redogörelser hade uppgett att de inte befann sig i en intressekonflikt, genom att inte genomföra en utredning ex officio för att fastställa om nämnda bolag befann sig i en intressekonflikt och genom att inte göra en utredning för att med säkerhet kunna fastställa att P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen inte utgjorde en intressekonflikt, har gjort sig skyldig till en oegentlighet som under liknande omständigheter inte skulle ha begåtts av en normalt försiktig och aktsam administration. En sådan oegentlighet ska kvalificeras som ett uppenbart och allvarligt åsidosättande av omsorgsplikten och därmed som en tillräckligt klar överträdelse av omsorgsplikten, principen om god förvaltningssed och artikel 41 i stadgan.
Såsom sökanden korrekt har gjort gällande utgör ett sådant åsidosättande av omsorgsplikten, mot bakgrund av omständigheterna i detta fall, dessutom en tillräckligt klar överträdelse av principen om likabehandling, som avses i artikel 89 i budgetförordningen och den praktiska vägledningen.
Den omständigheten att omsorgsplikten åsidosätts genom att det inte genomförs en utredning för att med säkerhet kunna utesluta en intressekonflikt vid ett anbudsförfarande innebär nämligen att även principen om likabehandling av anbudsgivare åsidosätts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl./kommissionen,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punkterna
och
).
Såsom tribunalen har erinrat om i punkterna 94–103 ovan är den upphandlande myndigheten skyldig att under varje del av ett anbudsförfarande se till att principen om likabehandling iakttas och, därmed, att alla anbudsgivare har lika möjligheter. För att säkerställa att principen om likabehandling iakttas ankommer det således på den upphandlande myndigheten att, i varje enskilt fall och efter en konkret bedömning, fastställa om en person eller en anbudssökande befinner sig i en intressekonflikt före beslutet om huruvida vederbörande ska uteslutas från anbudsförfarandet och om tilldelning av kontraktet.
Eftersom unionens delegation i förevarande fall inte med aktsamhet, försiktighet och opartiskt prövade alla relevanta omständigheter för att med säkerhet kunna utesluta att det förelåg en intressekonflikt som gynnat bolaget A. och för att kunna ifrågasätta huruvida det uppkommit en uppenbar risk för en intressekonflikt, enligt punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen, genom P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen, kunde den inte behandla alla anbudsgivare på samma sätt. Den omständigheten att unionens delegation inte på vederbörligt sätt genomförde en utredning på grundval av vilken det med säkerhet kunde uteslutas att det förelåg en sådan uppenbar risk för en intressekonflikt, som flera anbudsgivare hade gjort gällande, utgör i sig ett åsidosättande av principen om likabehandling, som avses i artikel 89 i budgetförordningen och den praktiska vägledningen, och därmed en tillräckligt klar överträdelse av rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter, med hänsyn till de allvarliga följder en eventuell intressekonflikt kan få för utgången av de offentliga upphandlingsförfarandena.
Sökanden har vidare gjort gällande att artiklarna 89 och 94 i budgetförordningen och principen om likabehandling har åsidosatts, eftersom den upphandlande myndigheten behandlade alla anbudsgivare på samma sätt, trots att P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen gav upphov till en intressekonflikt som gynnade bolaget A vid utarbetandet av dess anbud.
Sökanden kan inte vinna framgång med detta argument.
Även om de omständigheter och handlingar som sökanden har gjort gällande visar att det i detta fall föreligger en uppenbar risk för en intressekonflikt och utgör en tillräckligt klar överträdelse av omsorgsplikten och principen om likabehandling, är de inte tillräckliga för att tribunalen med säkerhet ska kunna fastställa förekomsten av en intressekonflikt. Sökandens argument ska därför underkännas. I detta sammanhang ska det emellertid påpekas att den omständigheten att det inte är möjligt för tribunalen att med säkerhet fastställa eller utesluta förekomsten av en intressekonflikt är en följd av kommissionens handlande, som under upphandlingsförfarandet inte i tillräcklig utsträckning prövade påståendena om en intressekonflikt och som inte gett in någon annan handling till tribunalen på grundval av vilken denna skulle kunna göra en sådan prövning.
Sökanden har följaktligen visat att det i detta fall förelåg en tillräckligt klar överträdelse av omsorgsplikten och därmed av principen om god förvaltning samt artikel 41 i stadgan, genom att unionens delegation inte utförde kontroller efter det att bolaget A i sina redogörelser hade uppgett att det inte befann sig i en intressekonflikt, inte genomförde en utredning ex officio för att fastställa om det konsortium som bolaget var medlem i befann sig i en intressekonflikt och genom att delegationen varken i tillräcklig utsträckning utredde P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen eller med aktsamhet och försiktighet undersökte alla relevanta omständigheter för att med säkerhet kunna fastställa att det inte förelåg någon intressekonflikt eller strategisk fördel för bolaget A. Sökanden har dessutom visat att det var fråga om en tillräckligt klar överträdelse av principen om likabehandling, som avses i artikel 89 i budgetförordningen och den praktiska vägledningen, genom att den upphandlande myndigheten behandlade alla anbudsgivare på samma sätt, trots att bristerna i utredningen medförde att myndigheten inte med säkerhet kunde utesluta förekomsten av en intressekonflikt som gynnat bolaget A.
2)

Den påstådda rättsstridighet som avser dröjsmålet med att underrätta sökanden om beslutet om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande
Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt punkt 2.9.3 i den praktiska vägledningen genom att inte ”utan dröjsmål” underrätta sökanden om beslutet om tilldelning av kontraktet, trots att beslutet hade antagits före kontraktets undertecknande. Genom att inte underrätta sökanden inom den frist på femton kalenderdagar efter mottagandet av det kontrasignerade kontraktet som anges i punkt 2.9.3 i den praktiska vägledningen har kommissionen även åsidosatt den allmänna principen om god förvaltningssed vid utvärderingen av anbuden.
Kommissionen har visserligen medgett att sökanden inte underrättades om beslutet om tilldelning av kontraktet inom angivna frister, nämligen inom femton kalenderdagar efter mottagandet av det kontrasignerade kontraktet. Kommissionen har emellertid hävdat att detta dröjsmål inte har kränkt sökandens rätt att väcka talan och att sökanden själv inte har gjort gällande att en sådan kränkning skett.
Av processekonomiska skäl och med beaktande av det faktum att talan ska ogillas, när ett av de tre villkoren för att det ska föreligga ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar för unionen inte är uppfyllt, utan att det är nödvändigt att pröva om de två övriga villkoren är uppfyllda, i enlighet med den rättspraxis som det har erinrats om i punkt 67 ovan, ska sökandens argument i detta avseende prövas mot bakgrund av kravet att det ska finnas ett orsakssamband.
b)

Skadan och orsakssambandet
1)

Orsakssambandet mellan den påstådda rättsstridighet som avser dröjsmålet med att underrätta sökanden om beslutet om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande och de skador som åberopats
Såsom framgår av punkt 66 ovan måste sökanden bevisa att det finns ett direkt orsakssamband mellan rättsstridigheten och den åberopade skadan. I detta fall har sökanden gjort gällande att den har lidit skador bestående i kostnader och utgifter för deltagande i hela anbudsförfarandet, en kostnad för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet, vinstbortfall, en förlorad möjlighet samt en förlorad möjlighet att delta i andra anbudsförfaranden och vinna upphandlingen i dessa förfaranden, och att skadorna hade orsakats genom kommissionens bristfälliga förvaltning, åsidosättande av de allmänna principerna om likabehandling, god förvaltningssed och skydd för berättigade förväntningar samt åsidosättande av artikel 94 i budgetförordningen och punkt 2.3.6 i den praktiska vägledningen. Sökanden har visserligen framhållit att det finns ett direkt orsakssamband mellan, å ena sidan, det rättsstridiga antagandet av beslutet genom vilket det konsortium som bolaget A är medlem i tilldelades kontraktet, och, å andra sidan, de skador som lidits. Sökanden har emellertid inte visat, eller ens påstått, att dröjsmålet med att underrätta den om resultatet av utvärderingen direkt och på ett avgörande sätt har orsakat bolaget de skador som åberopats. Det framgår vidare av alla de argument som sökanden har redogjort för att den omständighet som orsakat de åberopade skadorna utgörs av de oegentligheter som den upphandlande myndigheten begick under upphandlingsförfarandet och inte av det faktum att sökanden underrättades sent om besluten om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande.
Av detta följer, utan att det är nödvändigt att fastställa om sökanden har visat att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter, att de yrkanden som sökanden har grundat på dröjsmålet med att underrätta den om beslutet om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande ska ogillas, på grund av att det inte finns ett orsakssamband.
2)

De skador som åberopats och orsakssambandet mellan den rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet och nämnda skador
Eftersom tribunalen har konstaterat att det förelåg en rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet, ska det fastställas om de skador som sökanden har gjort gällande är faktiska och säkra samt, i förekommande fall, om det finns ett direkt orsakssamband mellan den rättsstridighet som tribunalen har konstaterat och nämnda skador.
Sökanden anser sig ha lidit fem olika skador som består av, för det första, vinstbortfall, för det andra, en kostnad för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet, för det tredje, en förlorad möjlighet att delta i andra anbudsförfaranden och vinna upphandlingen i dessa förfaranden, för det fjärde, en förlorad möjlighet att tilldelas kontraktet och, för det femte, kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet.
i)

Den skada som avser vinstbortfall
Sökanden har gjort gällande att bolaget A, till följd av sökandens klagomål, borde ha uteslutits från upphandlingsförfarandet och att kontraktet då skulle ha tilldelats sökanden. Även om tribunalen aldrig har beviljat skadestånd som ersättning för vinstbortfall i samband med rättsstridiga anbudsförfaranden, anser sökanden således att omständigheterna i detta fall och kommissionens uppenbart olämpliga handlande gör det nödvändigt att avvika från rättspraxis.
Kommissionen har bestritt dessa argument och har hävdat att den uteblivna inkomsten i detta fall inte är ersättningsgill skada. Kommissionen har understrukit att den upphandlande myndigheten har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den beslutar om tilldelning av ett offentligt kontrakt och inte är bunden av utvärderingskommitténs rekommendation. Dessutom är det inte säkert att sökanden skulle ha tilldelats kontraktet om bolaget A inte deltog i förfarandet. Slutligen anser kommissionen att en vinstmarginal på 33,3 procent är orimlig vid beräkningen av ersättningsbeloppet.
I detta avseende kan det konstateras att i förevarande fall är den skada som följer av vinstbortfall eller utebliven inkomst inte en verklig inträffad skada, utan en framtida och hypotetisk skada, tvärtemot det krav som det har erinrats om i punkt 65 ovan (dom av den 22 maj 2012, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑17/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:243
, punkt
). Den skada som gjorts gällande såsom vinstbortfall eller utebliven inkomst förutsätter nämligen att sökanden, vars anbud förkastades, skulle haft rätt att tilldelas det aktuella kontraktet, om kommissionen inte hade gjort sig skyldig till det rättsstridiga handlande som den klandrats för. Även om utvärderingskommittén hade föreslagit att kontraktet skulle tilldelas sökanden, är den upphandlande myndigheten inte bunden av kommitténs förslag, utan har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning såvitt avser de omständigheter som ska beaktas vid antagandet av ett beslut om tilldelning av ett kontrakt (se dom av den 8 december 2011, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑39/08
, ej publicerad,
EU:T:2011:721
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det följer vidare av artikel 101 i budgetförordningen att den upphandlande myndigheten, fram till dess att ett kontrakt undertecknats, har rätt att avstå från att tilldela ett kontrakt eller att avbryta upphandlingsförfarandet, utan att anbudssökande eller anbudsgivare kan göra anspråk på någon ersättning.
Av detta följer att den skada som sökanden har gjort gällande och som består av vinstbortfall eller utebliven inkomst på grund av att kontraktet tilldelats en annan anbudsgivare inte är faktisk och säker och att skadeståndsyrkandet därför ska ogillas i detta avseende.
ii)

Den skada som avser kostnaden för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet
Vad beträffar kostnaden för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet, har sökanden gjort gällande att bolaget, på grund av den klara överträdelsen av unionsrätten under anbudsförfarandet, har lidit skada eftersom det var tvunget att anlita en advokat såväl under detta förfarande som under förfarandet inför ombudsmannen.
Kommissionen anser för det första att sökandens påstående att de utgifter för juridisk hjälp, i samband med ett offentligt upphandlingsförfarande, som är hänförliga till ingivandet av ett klagomål till ombudsmannen kan anses vara ”nödvändiga” inte är styrkt. Den har vidare understrukit att sökanden inte var skyldig att vända sig till ombudsmannen, utan kunde väcka talan vid tribunalen. Kommissionen har slutligen bestritt beloppet avseende utgifter för juridisk hjälp, eftersom den faktura som sökanden gett in varken innehåller närmare uppgifter om de juridiska tjänster som tillhandahållits eller om den taxa enligt vilken de har fakturerats. Kommissionen har tillagt att enligt rättspraxis utgör de utgifter som sökanden har haft för sitt försvar inte ekonomisk skada, utan rättegångskostnader, och att de advokatarvoden som uppkommit före domstolsförfarandet är en följd av sökandens val och därför inte direkt kan tillskrivas den.
I detta avseende och i syfte att bevisa förekomsten och omfattningen av den åberopade skadan, gav sökanden in en faktura, som ingår i bilaga A 12 till ansökan. Det anges däri att sökanden var tvungen att senast den 29 januari 2014 betala 10000 euro avseende utgifter för juridisk hjälp i samband med anbudsinfordran ”Åtgärder för att stärka systemet för en tryggad livsmedelsförsörjning i Albanien (EuropeAid/129820/C/SER/AL) för perioden från december 2010 till januari 2014.
Tribunalen konstaterar dock att sökanden därigenom varken har bevisat förekomsten eller omfattningen av den skada som bolaget har gjort gällande, tvärtemot kraven enligt den rättspraxis som det har erinrats om i punkt 65 ovan.
Sökanden har nämligen inte gett in någon handling som gör det möjligt att förstå vad dessa kostnader exakt omfattar och som kan motivera dessa belopp. I den faktura som har getts in som bilaga A 12 till ansökan nämns således endast ett totalbelopp på 10000 euro, utan att kostnaderna för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet under samma förfarande och kostnaderna för förfarandet inför ombudsmannen anges eller preciseras närmare.
Sökandens beslut att ge in ett klagomål till Europeiska ombudsmannen och att låta sig företrädas av en advokat i förfarandet inför ombudsmannen, trots att det inte är nödvändigt att anlita en advokat i ett sådant förfarande, är dessutom sökandens eget val. Den bristfälliga förvaltning som eventuellt kan tillskrivas unionsinstitutionerna kan följaktligen inte betraktas som den direkta orsaken till den skada som har gjorts gällande (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 11 juli 2005, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, punkterna
,
och
, och dom av den 28 september 2010, C‑Content/kommissionen,
T‑247/08
, ej publicerad,
EU:T:2010:409
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att sökanden inte kan ersättas för kostnaden för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet.
iii)

Den skada som avser en förlorad möjlighet att delta i andra anbudsförfaranden och vinna upphandlingen i dessa förfaranden
Sökanden har gjort gällande att eftersom rättsstridigheterna i upphandlingsförfarandet och beslutet att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet hindrade sökanden från att delta i andra anbudsförfaranden och vinna upphandlingen i dessa förfaranden, är kommissionen skyldig att betala ersättning för förlusten av denna möjlighet.
Kommissionen anser att även om sökanden hade vunnit den aktuella upphandlingen och hade kunnat uppfylla de tekniska kraven enligt andra anbudsinfordringar, finns det inga garantier för att bolaget skulle ha erhållit andra kontrakt. Skadan är därför inte ”en verklig inträffad skada”, tvärtemot kraven enligt rättspraxis.
I detta hänseende ska det först understrykas att sökanden har gjort gällande att de rättsstridigheter som ledde till att det konsortium som bolaget A är medlem i tilldelades kontraktet inte bara hindrade bolaget från att delta i andra anbudsförfaranden, utan även från att vinna upphandlingarna i dessa andra anbudsförfaranden.
Vad beträffar den förlorade möjligheten att delta i andra anbudsförfaranden, ska det konstateras att den skada som sökanden har gjort gällande inte direkt och med säkerhet följer av de rättsstridigheter som har konstaterats i detta fall. Sökanden anser nämligen att den, på grund av avsaknaden av en omsorgsfull utredning vid anbudsförfarandet, hade förlorat en möjlighet att tilldelas det aktuella kontraktet och därmed att åberopa tilldelningen och fullgörandet av kontraktet för att intyga att den uppfyllde urvalskriterierna för att delta i andra senare anbudsförfaranden. I detta avseende har sökanden gjort gällande två anbudsförfaranden som, i fråga om anbudssökandenas tekniska förmåga, kräver tillhandahållande av tjänster i minst två projekt som omfattar vissa bestämda verksamhetssektorer. Sökanden har emellertid varken hävdat eller, för övrigt, visat att erhållandet av det aktuella offentliga kontraktet var den enda möjligheten att skaffa sig tillräcklig erfarenhet för att uppfylla urvalskriteriet i de senare anbudsinfordringarna och att det erfordrades i detta syfte. Det framgår tvärtom av de handlingar som sökanden har gett in att denna erfarenhet kunde förvärvas vid genomförandet av varje projekt inom de angivna verksamhetssektorerna. Av detta följer att den förlorade möjligheten att delta i andra anbudsförfaranden mer är en följd av att sökanden saknar erfarenhet än den missade tilldelningen av det aktuella offentliga kontraktet och att de aktuella rättsstridigheterna följaktligen inte med säkerhet och direkt kunde leda till den skada som sökanden har gjort gällande.
Vad slutligen avser den förlorade möjligheten att vinna upphandlingen i andra anbudsförfaranden, är det tillräckligt att konstatera att även om sökanden kan ha lidit en skada till följd av den förlorade möjligheten att erhålla det aktuella offentliga kontraktet, är en sådan omständighet inte tillräcklig för att leda till en faktisk och säker skada som följer av en förlorad möjlighet att få andra offentliga kontrakt (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 22 juni 2011, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, punkt
och där angiven rättspraxis). Den upphandlande myndigheten har, i ett sådant system för offentliga anbudsförfarande som det som är aktuellt i detta fall, nämligen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid beslut om tilldelning av ett kontrakt. Det kan följaktligen inte presumeras att sökanden skulle ha uppfyllt alla villkor för att tilldelas dessa andra kontrakt. Denna skada ska följaktligen anses vara osäker och hypotetisk.
Av detta följer att sökanden inte kan få ersättning för den skada som avser en förlorad möjlighet att delta i andra anbudsförfaranden och vinna upphandlingen i dessa förfaranden.
iv)

Den skada som avser en förlorad möjlighet samt kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet
Sökanden har hävdat att om tribunalen nekar den ersättning för utebliven inkomst, ska den ska ersättas för den förlorade möjligheten att tilldelas det kontrakt som avsågs med anbudsinfordran. Sökanden har understrukit att det rör sig om en skada som kan ersättas och att bolaget i detta fall, på grund av att kommissionen inte reagerade med anledning av påståendena om en intressekonflikt, gick miste om möjligheten att tilldelas kontraktet, trots att bolaget hade en obestridlig möjlighet.
Kommissionen har gjort gällande att den rättspraxis som sökanden har åberopat inte avser tvister om offentlig upphandling och har, i detta sammanhang, angett att tribunalen har ogillat yrkanden om skadestånd för utebliven inkomst eller en förlorad möjlighet.
Sökanden har medgett att ett deltagande i ett förfarande för tilldelning av kontrakt enligt rättspraxis i princip inte utgör del av en skada, men anser att den rättspraxis enligt vilken dessa kostnader undantagsvis ska ersättas om den behöriga myndighetens åsidosättande av unionsrätten vid genomförandet av anbudsförfarandet har påverkat anbudsgivarnas möjligheter att tilldelas kontraktet, ska tillämpas i detta fall. Sökanden har nämligen visat att kommissionen har gjort sig skyldig till en tillräckligt klar överträdelse av unionsrätten vid anbudsförfarandets genomförande genom att låta en intressekonflikt uppkomma och genom att åsidosätta principen om likabehandling, och därigenom minska sökandens möjligheter att erhålla kontraktet. Det aktuella beloppet ska dessutom ökas med kompensationsränta med avseende på kostnader och utgifter för deltagande i hela anbudsförfarandet.
Kommissionen har påmint om att kostnaderna för deltagande i ett offentligt upphandlingsförfarande inte anses utgöra en skada som kan ersättas genom en skadeståndstalan och enligt kommissionen är den rättspraxis som sökanden har åberopat inte tillämplig i förevarande fall.
Vad beträffar de villkor som gäller för ersättning för en förlorad möjlighet och för kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet, finner tribunalen att det är lämpligt att pröva dem var för sig. Därefter kommer frågan om kompensationsränta att prövas.
Vad för det första avser den skada som grundas på en förlorad möjlighet, kan kommissionen inte vinna framgång med argumentet att den skada som sökanden har åberopat såsom en förlorad möjlighet inte är säker.
Genom att hävda att tribunalen upprepade gånger har ogillat skadeståndsyrkanden som avser utebliven inkomst eller en förlorad möjlighet på grund av den upphandlande myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning vid beslut om tilldelning av ett kontrakt, har kommissionen nämligen felaktigt jämställt skada som avser utebliven inkomst med skada som avser en förlorad möjlighet.
Dessa två skador ska inte förväxlas. Den uteblivna inkomsten avser nämligen förlusten av kontraktet i sig, medan den förlorade möjligheten avser ersättning för den förlorade möjligheten att ingå nämnda kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2008, Belfass/rådet,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, punkt
, och dom av den 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, punkt
).
Vidare hindrar inte den omständigheten att den upphandlande myndigheten har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid beviljandet av det aktuella kontraktet att den skada som avser en förlorad möjlighet kan vara faktisk och säker i den mening som avses i rättspraxis (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 9 november 2006, Agraz m.fl./kommissionen,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, punkterna
–
, och förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Giordano/kommissionen,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, punkterna
och
). Den omständigheten att den upphandlande myndigheten aldrig är skyldig att tilldela ett offentligt kontrakt utesluter inte heller att en förlorad möjlighet fastställs i förevarande fall. Även om denna omständighet påverkar den säkerhet med vilken en anbudsgivare kommer att tilldelas kontraktet och därmed den med denna förbundna skadan, kan den inte påverka varje sannolikhet för att tilldelas kontraktet och, därmed, förlusten av en möjlighet. Det är visserligen riktigt att den upphandlande myndigheten fram till dess att ett kontrakt undertecknats alltid har rätt att avstå från att ingå ett kontrakt eller att avbryta upphandlingsförfarandet, utan att anbudssökande eller anbudsgivare kan göra anspråk på någon ersättning. Icke desto mindre är det under alla omständigheter så, att något fall med avstående från att ingå kontrakt eller avbrytande av förfarandet faktiskt inte har ägt rum och att sökanden har förlorat en möjlighet att tilldelas kontraktet, på grund av de rättsstridiga handlingar som begicks under förfarandet för tilldelningen av detsamma (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 oktober 2015, Vanbreda Risk & Benefits/kommissionen,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, punkt
).
Vidare har, såsom framgår av punkt 156 ovan, tribunalen bedömt att kommissionen under anbudsförfarandet gjorde sig skyldig till flera rättsstridiga handlingar i samband med utredningen om förekomsten av en intressekonflikt. Sådana rättsstridiga handlingar vid genomförandet av anbudsförfarandet har medfört att förfarandet är behäftat med grundläggande fel och påverkat möjligheten för sökanden, vars anbud kom på andra plats, att tilldelas ett kontrakt. Om unionens delegation hade iakttagit sin omsorgsplikt och tillräckligt utrett omfattningen av P:s medverkan i formuleringen av kravspecifikationen, är det nämligen inte uteslutet att delegationen skulle ha fastställt att det förelåg en intressekonflikt som gynnat bolaget A vilken m motiverade att det uteslöts från förfarandet. Genom att besluta att tilldela det konsortium i vilket bolaget A ingick kontraktet utan att med säkerhet ha fastställt att detta bolag inte befann sig i en intressekonflikt, trots att det fanns allvarliga indikationer på att det förelåg en uppenbar intressekonflikt, har unionens delegation påverkat sökandens möjligheter att tilldelas kontraktet.
Under dessa omständigheter ska den skada som har åberopats såsom en förlorad möjlighet i detta fall anses vara faktisk och säker, eftersom det är utrett att sökanden, i egenskap av utesluten anbudsgivare, definitivt förlorat en möjlighet att tilldelas kontraktet och att denna möjlighet var verklig och inte hypotetisk.
Slutligen följer skadan direkt och omedelbart av de rättsstridiga handlingar som i detta fall begicks av unionens delegation. Villkoret att det ska finnas ett sådant orsakssamband ska nämligen bedömas mot bakgrund av den skada som har åberopats. Tribunalen finner att det, utan att det är nödvändigt att fastställa om det i detta fall förelåg en intressekonflikt, är uppenbart att unionens delegation, på grund av brister i utredningen och beslutet att tilldela det konsortium som bolaget A är medlem i kontraktet, har begått fel i anbudsförfarandet vilket följaktligen direkt har påverkat sökandens möjligheter att tilldelas kontraktet.
Sökanden har visat att unionens delegation har gjort sig skyldig till flera rättsstridiga handlingar i samband med utredningen om förekomsten av en intressekonflikt, att den har lidit skada i form av en förlorad möjlighet, att skadan är faktisk och säker och att den följer direkt av dessa rättsstridiga handlingar. Tribunalen konstaterar därför att villkoren för att ersätta sökanden för en förlorad möjlighet är uppfyllda.
Vad för det andra avser kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet, ska det erinras om att de ekonomiska aktörerna ska stå för de risker som är förenade med deras verksamheter. I ett anbudsförfarande omfattar dessa ekonomiska risker bland annat kostnader för att förbereda anbudet. Det företag som har valt att delta i förfarandet ska alltså stå för dessa kostnader, eftersom rätten att delta i ett förfarande för tilldelning av ett kontrakt inte innebär att företaget med säkerhet kommer att vinna den aktuella upphandlingen (se, analogt, dom av den 30 april 2009, CAS Succhi di Frutta/kommissionen,
C‑497/06 P
, ej publicerad,
EU:C:2009:273
, punkt
). Kommissionen är härvidlag, enligt artikel 101 i budgetförordingen, fri att besluta att inte tilldela något kontrakt. Inte ens den anbudsgivare som lämnat det mest fördelaktiga anbudet kan således vara säker på att få kontraktet.
Följaktligen kan de kostnader och utgifter som en anbudsgivare har haft för att delta i ett anbudsförfarande i princip inte utgöra en skada som kan ersättas genom skadestånd (dom av den 30 april 2009, CAS Succhi di Frutta/kommissionen,
C‑497/06 P
, ej publicerad,
EU:C:2009:273
, punkt
, dom av den 17 december 1998Embassy Limousines & Services/parlamentet,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, punkt
, och dom av den 8 maj 2007, Citymo/kommissionen,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, punkt
).
Denna princip kan emellertid inte, utan risk för att kränka principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, tillämpas i de fall där en överträdelse av unionsrätten vid anbudsförfarandets genomförande har påverkat en anbudsgivares möjligheter att tilldelas ett kontrakt (dom av den 30 april 2009, CAS Succhi di Frutta/kommissionen,
C‑497/06 P
, ej publicerad,
EU:C:2009:273
, punkt
, dom av den 17 mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl./kommissionen,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punkt
, och dom av den 8 maj 2007, Citymo/kommissionen,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, punkt
).
Eftersom tribunalen i förevarande fall har bedömt att de rättsstridigheter vid anbudsförfarandets genomförande som påtalats av sökanden hade påverkat bolagets möjligheter att tilldelas kontraktet, och att bolaget därför skulle ersättas för en förlorad möjlighet, är kostnaderna och utgifterna för deltagande i anbudsförfarandet en skada som kan ersättas genom skadestånd.
När det gäller orsakssambandet mellan denna skada och de rättsstridigheter som konstaterats av tribunalen, ska det dessutom erinras om att dessa rättsstridigheter har medfört att anbudsförfarandet är behäftat med fel. Rättsstridigheterna ledde därför till att sökanden, i egenskap av anbudsgivare, åsamkades kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet till ingen nytta. Av detta följer att den skada som sökanden har åberopat följer direkt av de rättsstridigheter som konstaterats av tribunalen och att villkoren för att ersätta sökanden för kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet är uppfyllda.
Vad för det tredje avser kompensationsränta, ska det erinras om att för att en sökande ska kunna göra gällande anspråk på kompensationsränta ska villkoren om utomobligatoriskt skadeståndsansvar vara uppfyllda (dom av den 2 juni 1976, Kampffmeyer m.fl./EEG,
56/74–60/74
,
EU:C:1976:78
, och dom av den 26 februari 1992, Brazzelli m.fl./kommissionen,
T‑17/89, T‑21/89 och T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, punkt
, som efter överklagande fastställts genom dom av den 1 juni 1994, kommissionen/Brazzelli Lualdi m.fl.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, punkt
).
Ersättningen för skada inom ramen för det utomobligatoriska skadeståndsansvaret har nämligen till syfte att så långt som möjligt sätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om skadan inte hade inträffat. När villkoren för det utomobligatoriska skadeståndsansvaret är uppfyllda går det följaktligen inte att bortse från de negativa konsekvenserna av den tid som förflutit mellan uppkomsten av den skadebringande händelsen och fastställandet av skadeståndet, eftersom hänsyn ska tas till det försämrade penningvärdet (dom av den 27 januari 2000, Mulder m.fl./rådet och kommissionen,
C‑104/89 och C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, punkt
, och dom av den 13 juli 2005, Camar/rådet och kommissionen,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 3 februari 1994, Grifoni/kommissionen,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, punkt
). Kompensationsränta syftar således till att kompensera för den tid som har förflutit fram till den rättsliga bedömningen av skadeståndsbeloppet, oberoende av förseningar som kan tillskrivas gäldenären (dom av den 12 februari 2015, kommissionen/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, punkt
).
Det framgår i förevarande fall av punkterna 197 och 198 ovan att sökanden ska ersättas för den skada som består av kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet och att skadeståndet har till syfte att så långt som möjligt sätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om skadan inte hade inträffat. Sökandens yrkande att skadeståndsbeloppet avseende kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet ska ökas med kompensationsränta ska följaktligen bifallas.
Av det anförda följer att sökandens skadeståndsyrkande ska bifallas i den del det avser ersättning för en förlorad möjlighet att tilldelas det aktuella kontraktet samt ersättning för kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet, ökad med kompensationsränta, och att talan ska ogillas i övrigt.
2.

Ersättningen
Vad beträffar beräkningen av de skador som består i kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet respektive en förlorad möjlighet, har sökanden angett att beloppet avseende den första skadan uppgår till 22916 euro. Detta belopp grundar sig på sökandens officiella beräkningar som getts in till den grekiska förvaltningen för år 2010. Detta belopp ska dessutom ökas med kompensationsränta motsvarande den räntesats som gällde i Grekland under den aktuella perioden, nämligen 3,67 procent i oktober 2010, ökad med två procentenheter. Räntan ska börja löpa från och med den första dagen i månaden efter den månad under vilken sökanden vidtog de senaste åtgärderna före det att domstolsförfarandet inleddes. Eftersom kommentarer inkom till ombudsmannen den 27 februari 2013, är det relevanta datumet den 1 mars 2013.
Såvitt avser den andra skadan gör sökanden gällande att denna, eftersom sökanden hade en reell möjlighet att tilldelas kontraktet, ska uppskattas till 1002125 euro, nämligen 50 procent av beloppet avseende det anbud för kontraktet som lämnades av det konsortium som sökanden är medlem i.
Sökanden har även yrkat att ersättningsbeloppet ska ökas med dröjsmålsränta på 8 procent, på det belopp som tilldöms, från dagen då domen meddelas till dess att betalning sker.
Kommissionen anser att det belopp som sökanden har gjort gällande avseende kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet inte är styrkt och att den handling som getts in som bilaga A 11 inte visar att sökanden faktiskt har haft dessa kostnader. Kommissionen har dessutom gjort gällande att sökanden inte har preciserat den rättsliga grunden för yrkandet om dröjsmålsränta och att bolaget varken har angett beräkningsmetoden för räntesatsen eller den period från och med vilken räntan beräknats.
Kommissionen har tillagt att det ersättningsbelopp som sökanden har gjort gällande för den skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet är uppenbart orimligt. Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande kan en ersättning som uppgår till 50 procent av anbudet inte kan anses vara rättvis och rimlig.
För det första är det inte möjligt att på grundval av lydelsen av bilaga A 11 till ansökan fastställa vad som avses med kategorin ”Allmänna utgifter” i den aktuella handlingen eller skälen till att utgifterna beräknats från och med 12, 14 eller 18 arbetsdagar. Sökanden hördes i denna fråga vid förhandlingen, men kunde inte göra ytterligare förtydliganden.
Vad för det andra avser kompensationsräntan ska det understrykas att sökanden inte har lämnat någon uppgift som är ägnad att visa att beloppet avseende kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet, om det hade kunnat fastställas, kunde ge upphov till en ränta med den räntesats som gällde i Grekland under den aktuella perioden, nämligen 3,67 procent i oktober 2010, ökad med två procentenheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 2000, Mulder m.fl./rådet och kommissionen,
C‑104/89 och C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, punkt
, och dom av den 26 november 2008, Agraz m.fl./kommissionen,
T‑285/03
, ej publicerad,
EU:T:2008:526
, punkt
).
Sökanden har inte heller lämnat någon uppgift som kan anses visa att de kommentarer som i detta fall inkommit till ombudsmannen utgör de senaste åtgärder som den vidtagit utom domstol.
För det tredje har sökanden i sina skrivelser inte lämnat någon uppgift som kan utgöra stöd för beräkningen av den skada som avser en förlorad möjlighet. Efter att ha hörts i denna fråga vid förhandlingen kunde sökanden inte heller förklara för tribunalen vilka omständigheter dess beräkning grundats på.
Av det anförda följer, även om det i princip kan anses styrkt att det har förekommit ersättningsgilla skador som avser en förlorad möjlighet och kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet, att storleken på beloppet avseende dessa skador inte tillfredsställande kan fastställas på detta stadium, för att tribunalen antingen ska kunna utföra sin prövning på grundval av de belopp som sökanden har begärt eller fastställa ett annat belopp mot bakgrund av handlingarna i målet.
Eftersom frågan om vilket belopp skadorna uppgår till inte kan besvaras är det av processekonomiska skäl lämpligt att i ett första skede av förfarandet avgöra frågan om unionens skadeståndsansvar genom mellandom. Ersättningsbeloppen för den skada som följer av kommissionens rättsstridigheter ska fastställas i ett senare skede antingen i enlighet med en överenskommelse mellan parterna, eller av tribunalen om en sådan överenskommelse inte kan nås (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 2013, ATC m.fl./kommissionen,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såväl parterna som tribunalen ska härvidlag beakta följande omständigheter.
Det ska först beaktas att eftersom sökanden, inom ramen för det anbudsförfarande som är aktuellt i förevarande fall, ingår i ett konsortium, bör ersättningen stå i proportion till dess andel i konsortiet.
Vad sedan avser kostnaderna och utgifterna för deltagande i anbudsförfarandet, finns det anledning att beakta den exakta andel som utgifterna för deltagande i anbudsförfarandet utgör av de ”allmänna utgifter” som angetts av sökanden och det exakta antalet arbetsdagar som erfordrats i detta syfte.
Vad beträffar kompensationsräntan, ska början och slutet av den period som ger rätt till uppräkning med anledning av förändringar i penningvärdet fastställas till den första dagen i månaden efter den månad under vilken sökanden vidtog de senaste åtgärderna utom domstol respektive dagen då domen meddelas i vilken skadeståndsskyldigheten slås fast. När det gäller räntesatsen för nämnda ränta, finns det anledning att beakta att den försämring av penningvärdet som följer av den tid som förflutit i princip återspeglas i den årliga inflationen för den aktuella perioden, såsom den fastställts av Eurostat (Europeiska unionens statistikkontor) för den medlemsstat där sökanden är etablerad.
Vad därefter gäller den förlorade möjligheten ska det, för det första, tas hänsyn till graden av sannolikhet för att sökanden skulle vinna upphandlingen om de rättsstridigheter som tribunalen har konstaterat inte förelåg. Det finns i detta syfte anledning att först beakta sannolikheten för att en omsorgsfull utredning skulle leda till att bolaget A:s anbud uteslöts från anbudsförfarandet, eftersom förekomsten av en intressekonflikt kan motivera att en anbudsgivare utesluts endast på villkor att detta utgör en situation med illojal konkurrens, att den upphandlande myndigheten kan vidta åtgärder för att neutralisera den fördel som uppstått genom intressekonflikten och att den kan avbryta anbudsförfarandet. Vidare ska det beaktas att den omständigheten att sökandens anbud kom på andra plats innebar att sökanden skulle ha haft mycket goda möjligheter att vinna upphandlingen för det fall bolaget A:s anbud uteslöts. Slutligen använde sig inte den upphandlande myndigheten i förevarande fall av möjligheten i budgetförordningen att avstå från att tilldela ett kontrakt eller att avbryta upphandlingsförfarandet.
För det andra är det lämpligt att beakta den nettovinst som kunde ha följt av att sökanden genomförde kontraktet. I detta avseende ska den nettovinstmarginal som i allmänhet uppstår vid fullgörandet av liknande kontrakt fastställas.
Mot bakgrund av alla dessa omständigheter ska nettovinsten samt graden av sannolikhet för att vinna upphandlingen beaktas vid fastställandet av det totalbelopp som kan ersättas för en förlorad möjlighet.
Tribunalen uppmanar parterna att, med förbehåll för att tribunalen fattar beslut i ett senare skede, ingå en överenskommelse om detta belopp mot bakgrund av föregående överväganden och att inom tre månader från dagen för denna dom meddela tribunalen vilket belopp som ska erläggas eller, om en sådan överenskommelse inte kan nås, inkomma med beloppsmässiga yrkanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 2013, ATC m.fl./kommissionen,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, punkt
).
Vad slutligen avser sökandens yrkande att ersättningsbeloppet ska ökas med dröjsmålsränta på 8 procent, på det belopp som tilldöms, från dagen då domen meddelas till dess att betalning sker, framgår det av rättspraxis att skyldigheten att betala dröjsmålsränta uppkommer dagen för domen i vilken skyldigheten att ersätta skadan slås fast, även om tribunalen i ett första skede genom mellandom fastställer att skadeståndsskyldighet föreligger och att fastställandet av skadeståndsbeloppen ska anstå till ett senare skede (dom av den 4 oktober 1979, Dumortier m.fl./rådet,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79
,
EU:C:1979:223
, punkt
, dom av den 13 november 1984, Birra Wührer m.fl./rådet och kommissionen,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 och 282/82
,
EU:C:1984:341
, punkt
, och dom av den 26 juni 1990, Sofrimport/kommissionen,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, punkt
).
Den tillämpliga räntesatsen ska beräknas på grundval av den räntesats som Europeiska centralbanken (ECB) tillämpar för huvudsakliga refinansieringstransaktioner och som var tillämplig under den aktuella perioden, med tillägg av två procentenheter (dom av den 17 mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl./kommissionen,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punkt
, dom av den 26 november 2008, Agraz m.fl./kommissionen,
T‑285/03
, ej publicerad,
EU:T:2008:526
, punkt
, och dom av den 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/rådet,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, punkt
).
Följaktligen ska de ersättningar som avser en förlorad möjlighet samt kostnader och utgifter för deltagandet i anbudsförfarandet, inbegripet den kompensationsränta som ska utgå på sistnämnda ersättning, ökas med dröjsmålsränta från och med dagen då denna dom meddelas till dess full betalning sker, enligt den räntesats som ECB tillämpar på sina huvudsakliga refinansieringstransaktioner, med tillägg av två procentenheter.
IV.

Rättegångskostnader
Frågan om rättegångskostnader anstår.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Europeiska unionen ska ersätta den skada som Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton har lidit i form av en förlorad möjlighet att tilldelas kontraktet ”Åtgärder för att stärka systemet för en tryggad livsmedelsförsörjning i Albanien” (EuropeAid/129820/C/SER/AL) samt kostnader och utgifter för deltagandet i detta anbudsförfarande.

2)
På det skadestånd som avses i punkt 1 i detta domslut ska dröjsmålsränta utgå från och med dagen då denna dom meddelas till dess full betalning sker, enligt den räntesats som Europeiska centralbanken ECB tillämpar på sina huvudsakliga refinansieringstransaktioner, med tillägg av två procentenheter.

3)
Talan ogillas i övrigt.

4)
Parterna ska inom tre månader från det att domen har meddelats till tribunalen inkomma med uppgift om det belopp som ersättningen ska uppgå till enligt överenskommelse mellan parterna.

5)
Om ingen överenskommelse kan nås ska parterna inom samma frist till tribunalen inkomma med uppgift om sina beloppsmässiga yrkanden.

6)
Frågan om rättegångskostnader anstår.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 februari 2018.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Upptagande till prövning

1. Huruvida talan kan tas upp till prövning

2. Huruvida sökandens argument kan prövas

B. Prövning i sak

1. Villkoren för att unionen ska ådra sig skadeståndsansvar

a) De rättsstridigheter som påtalats

1) Den påstådda rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet och förekomsten av en intressekonflikt som gynnat bolag A

i) Förekomsten av rättsregler som har till syfte att ge enskilda rättigheter

ii) Förekomsten av tillräckligt klara överträdelser

2) Den påstådda rättsstridighet som avser dröjsmålet med att underrätta sökanden om beslutet om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande

b) Skadan och orsakssambandet

1) Orsakssambandet mellan den påstådda rättsstridighet som avser dröjsmålet med att underrätta sökanden om beslutet om tilldelning av kontraktet och om dess undertecknande och de skador som åberopats

2) De skador som åberopats och orsakssambandet mellan den rättsstridighet som avser bristande kontroll av anbudsförfarandet och nämnda skador

i) Den skada som avser vinstbortfall

ii) Den skada som avser kostnaden för att bestrida lagenligheten av anbudsförfarandet

iii) Den skada som avser en förlorad möjlighet att delta i andra anbudsförfaranden och vinna upphandlingen i dessa förfaranden

iv) Den skada som avser en förlorad möjlighet samt kostnader och utgifter för deltagande i anbudsförfarandet

2. Ersättningen

IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.