CELEX: 62019CJ0927
Odesłanie prejudycjalne
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 2014/24/UE
Artykuł 58 ust. 3 i 4
Artykuł 60 ust. 3 i 4
Załącznik XII
Przebieg postępowań o udzielenie zamówienia
Wybór uczestników
Kryteria kwalifikacji
Środki dowodowe
Sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawców
Możliwość powołania się przez lidera tymczasowego stowarzyszenia przedsiębiorstw na dochody uzyskane z tytułu wcześniejszego zamówienia publicznego objętego tą samą dziedziną co zamówienie publiczne rozpatrywane w postępowaniu głównym również wtedy, gdy ów lider sam nie prowadził działalności objętej dziedziną, której dotyczy zamówienie rozpatrywane w postępowaniu głównym
Zdolności techniczne i zawodowe wykonawców
Wyczerpujący charakter środków dowodowych dopuszczonych przez dyrektywę
Artykuł 57 ust. 4 lit. h), a także art. 57 ust. 6 i 7
Udzielanie zamówień publicznych na usługi
Fakultatywne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Umieszczenie w wykazie wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
Solidarność między członkami tymczasowego stowarzyszenia przedsiębiorstw
Indywidualny charakter sankcji
Artykuł 21
Ochrona poufności informacji przekazanych instytucji zamawiającej przez wykonawcę
Dyrektywa (UE) 2016/943
Artykuł 9
Poufność
Ochrona tajemnic przedsiębiorstwa
Możliwość zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia
Dyrektywa 89/665/EWG
Artykuł 1
Prawo do skutecznego środka prawnego

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 21 i 42, art. 57 ust. 4 lit. h), art. 58 ust. 3 i 4 oraz art. 70 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
Dz.U. 2014, L 94, s. 65
), art. 1 i 2 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (
Dz.U. 1989, L 395, s. 33
), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (
Dz.U. 2014, L 94, s. 1
) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”), a także art. 9 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (
Dz.U. 2016, L 157, s. 1
).
Wniosek ten złożono w ramach sporu pomiędzy „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB (regionalnym ośrodkiem gospodarowania odpadami w rejonie Kłajpedy, Litwa) (zwanym dalej „instytucją zamawiającą”) a „Ecoservice Klaipėda” UAB (zwanym dalej „Ecoservice”) w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na zbiórkę i transport odpadów komunalnych grupie wykonawców złożonej z „Klaipėdos autobusų parkas” UAB, „Parsekas” UAB oraz „Klaipėdos transportas” UAB (zwanej dalej „Grupą”).
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2014/24
Motyw 51 dyrektywy 2014/24 ma następujące brzmienie:
„Należy doprecyzować, że przepisy dotyczące ochrony informacji poufnych w żaden sposób nie uniemożliwiają podawania do wiadomości publicznej części zawartych umów niemających charakteru poufnego, w tym wszelkich późniejszych zmian ich tekstu”.
Artykuł 18 tej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi w ust. 1:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
[…]”.
Artykuł 21 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Poufność”, przewiduje:
„1.   O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.
2.   Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które te instytucje udostępniają w toku postępowania o udzielenie zamówienia”.
Artykuł 42 owej dyrektywy, zatytułowany „Specyfikacje techniczne”, stanowi:
„1.   Specyfikacje techniczne, zdefiniowane w załączniku VII pkt 1, określa się w dokumentach zamówienia. W specyfikacjach technicznych określa się wymagane cechy robót budowlanych, usług lub dostaw.
Cechy te mogą również odnosić się do określonego procesu lub metody produkcji lub realizacji wymaganych robót budowlanych, dostaw lub usług, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz są proporcjonalne do jego wartości i celów.
Specyfikacje techniczne mogą ponadto określać, czy konieczne będzie przeniesienie praw własności intelektualnej.
[…]
3.   Bez uszczerbku dla wiążących krajowych przepisów technicznych, w zakresie, w jakim są one zgodne z prawem unijnym, specyfikacje techniczne formułuje się w jeden z poniższych sposobów:
a)
w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, w tym aspektów środowiskowych, pod warunkiem że parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia;
b)
poprzez odniesienie do specyfikacji technicznych oraz, w kolejności preferencji do: norm krajowych przenoszących normy europejskie, europejskich ocen technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych, innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne lub – w przypadku ich braku – do norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub krajowych specyfikacji technicznych dotyczących projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw; każdemu odniesieniu towarzyszą słowa »lub równoważne«;
c)
w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, o których mowa w lit. a), z odniesieniem do specyfikacji technicznych wymienionych w lit. b) stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami wydajnościowymi lub funkcjonalnymi;
d)
poprzez odniesienie do specyfikacji technicznych wymienionych w lit. b) w zakresie określonych cech oraz poprzez odniesienie do wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, o których mowa w lit. a), w zakresie innych cech.
[…]”.
Załącznik VII do dyrektywy 2014/24 dotyczy „[d]efinicj[i] niektórych specyfikacji technicznych”.
Artykuł 50 tej dyrektywy, zatytułowany „Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia”, przewiduje w ust. 4:
„Z publikacji można wyłączyć pewne informacje dotyczące udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub w inny sposób byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”.
Zgodnie z art. 55 wspomnianej dyrektywy, zatytułowanym „Informowanie kandydatów i oferentów”:
„1.   Instytucje zamawiające informują tak szybko, jak to możliwe, wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, w tym także o powodach podjęcia ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów.
2.   Na wniosek zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje:
a)
każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału;
b)
każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym – w przypadkach określonych w art. 42 ust. 5 i 6 – o powodach decyzji o braku równoważności lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych;
c)
każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana, jak również o nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/imionach i nazwiskach stron umowy ramowej;
d)
każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie negocjacji i dialogu z oferentami.
3.   Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”.
Artykuł 56 owej dyrektywy, zatytułowany „Zasady ogólne”, stanowi w ust. 3:
„Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali [wyjaśnili] lub skompletowali [doprecyzowali] stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.
Artykuł 57 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Podstawy wykluczenia”, stanowi w ust. 4–6:
„4.   Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
[…]
h)
jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub
[…]
6.   Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący”.
Zgodnie z art. 58 tej dyrektywy, zatytułowanym „Kryteria kwalifikacji”:
„1.   Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:
a)
kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;
b)
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
c)
zdolności technicznej i zawodowej.
Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu.
2.   W odniesieniu do kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej instytucje zamawiające mogą wymagać, aby wykonawcy figurowali w jednym z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w ich państwie członkowskim siedziby, jak określono w załączniku XI, lub aby spełnili wszelkie inne wymogi określone w tym załączniku.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość świadczenia w swoim kraju pochodzenia określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich udowodnienia, że posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski.
3.   W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego.
[…]
4.   W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności.
[…]”.
Artykuł 60 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Środki dowodowe”, stanowi w ust. 3 i 4:
„3.   Co do zasady, sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy można udowodnić za pomocą jednego lub większej liczby dokumentów wymienionych w załączniku XII część I.
Jeżeli z jakiegokolwiek uzasadnionego powodu wykonawca nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą dowolnego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni.
4.   W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw lub usług, zdolność techniczną wykonawcy można udowodnić za pomocą co najmniej jednego ze środków wymienionych w załączniku XII część II”.
Załącznik XII do owej dyrektywy, zatytułowany „Środki dowodowe na potrzeby kryteriów kwalifikacji”, stanowi:
„Część I: Sytuacja ekonomiczna i finansowa
Dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być, co do zasady, dostarczony przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów:
a)
odpowiednie oświadczenia banków lub, w stosownych przypadkach, dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego;
b)
sprawozdanie finansowe lub wyciągi ze sprawozdania finansowego w przypadku gdy opublikowanie sprawozdania finansowego jest wymagane na mocy prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
c)
oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz, w stosownych przypadkach, obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji dotyczących obrotów.
Część II: Zdolność techniczna
Środki stanowiące dowód zdolności technicznej wykonawców, o której mowa w art. 58:
a)
następujące wykazy:
(i)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w ciągu ostatnich pięciu lat, wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania i rezultatu najważniejszych robót budowlanych; w razie potrzeby, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji, instytucje zamawiające mogą zaznaczyć, iż uwzględniane będą dowody dotyczące odpowiednich robót budowlanych wykonanych ponad pięć lat wcześniej;
(ii)
wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych nie wcześniej niż w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców publicznych lub prywatnych. W razie potrzeby, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji, instytucje zamawiające mogą zaznaczyć, iż uwzględniane będą dowody dotyczące odpowiednich dostaw lub usług zrealizowanych bądź wykonanych ponad trzy lata wcześniej;
b)
wskazanie zaangażowanych pracowników technicznych lub służb technicznych, niezależnie od tego, czy są one częścią przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w przypadku zamówień na roboty budowlane – tych, którymi ten wykonawca będzie dysponował na potrzeby wykonania robót budowlanych;
c)
opis urządzeń technicznych oraz środków zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opis zaplecza naukowo-badawczego przedsiębiorstwa;
d)
wskazanie systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które to systemy wykonawca będzie mógł zastosować podczas realizacji zamówienia;
e)
w przypadku gdy produkty lub usługi, które mają zostać dostarczone, mają złożony charakter lub, wyjątkowo, mają szczególne przeznaczenie, instytucja zamawiająca lub, w jej imieniu, właściwy organ urzędowy państwa, w którym dostawca lub usługodawca ma siedzibę, z zastrzeżeniem zgody tego organu, przeprowadza kontrolę zdolności produkcyjnych dostawcy lub zdolności technicznych usługodawcy, a w razie konieczności także dostępnych im środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których będą korzystać;
f)
wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia;
g)
wskazanie środków zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie mógł zastosować podczas realizacji zamówienia;
h)
oświadczenie na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u usługodawcy lub wykonawcy oraz liczebność personelu zarządzającego w ostatnich trzech latach;
i)
oświadczenie na temat narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych usługodawcy lub wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia;
j)
wskazanie procentowej części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom;
k)
w odniesieniu do produktów, które mają zostać dostarczone:
(i)
próbki, opisy lub fotografie, których autentyczność musi zostać poświadczona na żądanie instytucji zamawiającej;
(ii)
zaświadczenia sporządzone przez uznane, właściwe urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości, wyraźnie potwierdzające zgodność produktów przez odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm”.
Artykuł 63 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Poleganie na zdolności innych podmiotów”, stanowi w ust. 1:
„W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów”.
Zgodnie z art. 70 tej dyrektywy, zatytułowanym „Warunki realizacji zamówień”:
„Instytucje zamawiające mogą określić szczególne warunki związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one powiązane z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 67 ust. 3 i wskazane w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie lub w dokumentach zamówienia. Warunki te mogą obejmować aspekty gospodarcze, związane z innowacyjnością, środowiskowe, społeczne lub związane z zatrudnieniem”.
Dyrektywa 89/665
Artykuł 1 dyrektywy 89/665, zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”, stanowi:
„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w [dyrektywie 2014/24], chyba że zamówienia te wyłączono zgodnie z art. 7[–]12, 15[–]17 oraz 37 tej dyrektywy.
[…]
Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania [dyrektywy 2014/24] lub [dyrektywy 2014/23] – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
[…]
3.   Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
[…]
5.   Państwa członkowskie mogą wymagać, aby zainteresowany podmiot w pierwszej kolejności wniósł odwołanie do instytucji zamawiającej. W takim przypadku państwa członkowskie czuwają, by wniesienie odwołania powodowało natychmiastowe zawieszenie możliwości zawarcia umowy.
[…]
Zawieszenie, o którym mowa w akapicie pierwszym, nie wygasa przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym instytucja zamawiająca wysłała swoją odpowiedź, jeśli korzystała z faksu lub środków elektronicznych, lub jeśli korzystała z innych środków komunikacji przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym instytucja zamawiająca wysłała swoją odpowiedź, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania odpowiedzi”.
Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”, przewiduje w ust. 1:
„Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
a)
przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
b)
uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących warunków [specyfikacji] technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji [dokumentacji zamówienia] lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
c)
przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
Dyrektywa 89/665 w pierwotnym brzmieniu, przed zmianami wprowadzonymi przez dyrektywę 2014/23, została zmieniona przez dyrektywę 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (
Dz.U. 2007, L 335, s. 31
) w celu poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Motyw 36 tej ostatniej dyrektywy przewidywał, że uwzględnia ona prawa podstawowe, przestrzega zasad uznanych w szczególności w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) i ma w szczególności na celu zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu zgodnie z art. 47 akapity pierwszy i drugi karty.
Dyrektywa 2016/943
Motywy 4 i 18 dyrektywy 2016/943 mają następujące brzmienie:
„(4)
Innowacyjne przedsiębiorstwa są w coraz większym stopniu narażone na nieuczciwe praktyki – zarówno wewnątrz Unii, jak i poza nią – mające na celu przywłaszczenie tajemnic przedsiębiorstwa, takie jak np. kradzież, nieuprawnione kopiowanie, szpiegostwo gospodarcze czy naruszenie wymogów poufności. Ostatnie zmiany takie jak globalizacja, powszechniejszy outsourcing, dłuższe łańcuchy dostaw i powszechniejsze wykorzystywanie technologii informacyjno-komunikacyjnych, przyczyniają się do zwiększenia ryzyka występowania tych praktyk. Nielegalne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia prawowitym posiadaczom tajemnicy przedsiębiorstwa czerpanie korzyści z wejścia na rynek przed konkurentami, które wynikają z ich innowacyjnych wysiłków. Bez skutecznych i porównywalnych środków prawnych służących ochronie tajemnic przedsiębiorstwa w całej Unii motywacja do prowadzenia działalności transgranicznej związanej z innowacyjnością na rynku wewnętrznym jest mniejsza, a realizacja potencjału tajemnic przedsiębiorstwa jako bodźców wzrostu gospodarczego i większej liczby miejsc pracy nie jest możliwa. Innowacyjność i kreatywność są zatem hamowane, a liczba inwestycji spada, co ma negatywny wpływ na sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego i potencjał jego wzrostu.
[…]
(18)
Ponadto pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa, gdy prawo tego wymaga lub na to zezwala, należy traktować jako zgodne z prawem do celów niniejszej dyrektywy. Dotyczy to w szczególności pozyskiwania i ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa przy wykonywaniu praw przedstawicieli pracowników do informacji, konsultacji i uczestnictwa zgodnie z unijnymi i krajowymi przepisami lub praktykami, oraz zbiorowego dochodzenia interesów pracowników i pracodawców, w tym udziału w zarządzaniu przedsiębiorstwem, a także do pozyskiwania lub ujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście badań ustawowych przeprowadzanych zgodnie z prawem unijnym lub krajowym. Takie traktowanie pozyskania tajemnicy przedsiębiorstwa jako zgodnego z prawem nie powinno jednak wpływać na obowiązki zachowania poufności tajemnicy przedsiębiorstwa lub na ograniczenia w ich wykorzystaniu, które prawo unijne lub krajowe może nałożyć na odbiorcę informacji lub osobę, która je pozyskuje. W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna zwalniać organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmują, między innymi, obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład […] w dyrektywie [2014/24]”.
Zgodnie z art. 1 tej dyrektywy, zatytułowanym „Przedmiot i zakres stosowania”:
„1.   Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące ochrony przed bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem tajemnic przedsiębiorstwa.
[…]
2.   Niniejsza dyrektywa nie wpływa na:
[…]
b)
stosowanie przepisów unijnych lub krajowych wymagających od posiadaczy tajemnicy przedsiębiorstwa ujawnienia – z uwagi na interes publiczny – informacji, w tym tajemnic przedsiębiorstwa, organom publicznym, administracyjnym lub sądowym w celu wykonywania obowiązków tych organów;
c)
stosowanie unijnych lub krajowych przepisów wymagających lub pozwalających, by instytucje i organy unijne lub krajowe organy publiczne ujawniały informacje dostarczone przez przedsiębiorstwa, które znalazły się w dyspozycji tych instytucji, podmiotów lub organów na podstawie obowiązków i uprawnień określonych w prawie unijnym lub krajowym i zgodnie z tymi obowiązkami i uprawnieniami;
[…]”.
Artykuł 3 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zgodne z prawem pozyskiwanie, wykorzystywanie i ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa”, stanowi w ust. 2:
„Pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za zgodne z prawem w zakresie, w jakim takiego pozyskiwania, wykorzystywania lub ujawniania wymaga prawo unijne lub krajowe lub w jakim na nie zezwala”.
Artykuł 4 owej dyrektywy, zatytułowany „Bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie i ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa”, przewiduje w ust. 2 lit. a):
„Pozyskanie tajemnicy przedsiębiorstwa bez zgody posiadacza tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za bezprawne zawsze wówczas, gdy wynika ono:
a)
z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia lub kopiowania wszelkich dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji lub plików elektronicznych, nad którymi zgodnie z prawem posiadacz tajemnicy przedsiębiorstwa sprawuje kontrolę, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa lub pozwalających na wywnioskowanie tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Artykuł 9 dyrektywy 2016/943, zatytułowany „Zachowanie poufności tajemnic przedsiębiorstwa w trakcie postępowania sądowego”, stanowi w ust. 2:
„Państwa członkowskie zapewniają również, aby właściwe organy sądowe – na należycie uzasadniony wniosek strony – mogły zastosować środki szczególne niezbędne do zachowania poufności wszelkich tajemnic przedsiębiorstwa lub domniemanych tajemnic przedsiębiorstwa wykorzystywanych lub wzmiankowanych w trakcie postępowania sądowego dotyczącego bezprawnego pozyskania, wykorzystywania lub ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie mogą również umożliwić właściwym organom sądowym stosowanie takich środków z urzędu.
Środki, o których mowa w akapicie pierwszym, obejmują co najmniej możliwość:
a)
ograniczenia dostępu do wszelkich dokumentów zawierających tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa przedkładanych przez strony lub osoby trzecie, w całości lub w części, do ograniczonej liczb[y] osób;
b)
ograniczenia dostępu do rozpraw i posiedzeń, podczas których mogą zostać ujawnione tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa, oraz do protokołów lub zapisów z takich rozpraw i posiedzeń, do ograniczonej liczby osób;
c)
udostępnienia wszelkim osobom innym niż osoby należące do ograniczonej liczby osób, o której mowa w lit. a) i b), każdego orzeczenia sądu w wersji nieopatrzonej klauzulą poufności, z której usunięto lub w której przeredagowano fragmenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa.
Liczba osób, o której mowa w lit. a) i b) akapitu drugiego, nie może być większa, niż jest to konieczne dla zapewnienia zgodności z prawem stron postępowania sądowego [zapewnienia stronom postępowania sądowego poszanowania ich prawa] do skutecznego środka prawnego oraz rzetelnego procesu [bezstronnego sądu], i obejmuje co najmniej jedną osobę fizyczną z każdej ze stron oraz prawników lub innych przedstawicieli tych stron postępowania sądowego”.
Prawo litewskie
Ustawa o zamówieniach publicznych
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (ustawa Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych), w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie w postępowaniu głównym (zwana dalej „ustawą o zamówieniach publicznych”), stanowi w art. 20, zatytułowanym „Poufność”:
„1.   Zabrania się instytucji zamawiającej, komisji przetargowej, ich członkom i ekspertom oraz wszelkim innym osobom ujawniania osobom trzecim informacji, które zostały przekazane przez usługodawców jako poufne.
2.   Oferta usługodawcy lub jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mogą zostać zastrzeżone jako poufne w całości, ale usługodawca może wskazać, że niektóre informacje przedstawione w jego ofercie są poufne. Informacje poufne mogą obejmować między innymi tajemnice przedsiębiorstwa (produkcji) oraz poufne aspekty oferty. Informacje nie mogą być zastrzegane jako poufne:
1)
jeżeli narusza to przepisy ustawowe ustanawiające obowiązek ujawnienia informacji lub prawo do uzyskania informacji oraz przepisy wykonawcze wdrażające owe przepisy ustawowe;
2)
jeżeli stanowi to naruszenie obowiązków określonych w art. 33 i 58 niniejszej ustawy w odniesieniu do publikacji zawartych umów w sprawie zamówień, informacji o kandydatach i oferentach, w tym informacji dotyczących wskazanej w ofercie ceny dostaw, usług lub robót budowlanych, z wyjątkiem jej elementów składowych;
3)
jeżeli takie informacje zostały przedstawione w dokumentach potwierdzających, że wobec usługodawcy nie istnieją żadne podstawy wykluczenia, że spełnia on wymogi dotyczące zdolności oraz normy zarządzania jakością i ochrony środowiska, z wyjątkiem informacji, których ujawnienie naruszyłoby przepisy ustawy Republiki Litewskiej o ochronie danych osobowych lub zobowiązania usługodawcy wynikające z umów zawartych z osobami trzecimi;
4)
jeżeli informacje te dotyczą wykonawców i podwykonawców, na których zdolności polega usługodawca, z wyjątkiem informacji, których ujawnienie naruszyłoby przepisy ustawy o ochronie danych osobowych.
3.   Jeżeli instytucja zamawiająca ma wątpliwości co do poufnego charakteru informacji zawartych w ofercie usługodawcy, powinna zażądać od niego wykazania, że informacje te są poufne […].
4.   W terminie nieprzekraczającym sześciu miesięcy od daty zawarcia umowy zainteresowani oferenci mogą zwrócić się do instytucji zamawiającej o udzielenie im dostępu do oferty lub do wniosku wybranego wykonawcy (kandydaci – do wniosków innych usługodawców zaproszonych do składania ofert lub udziału w dialogu), jednakże nie mogą zostać ujawnione informacje zastrzeżone przez kandydatów lub oferentów jako poufne bez naruszenia ust. 2 niniejszego artykułu.
[…]”.
Artykuł 45 tej ustawy, zatytułowany „Ogólne zasady oceny usługodawcy oraz wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty złożonych przez usługodawcę”, przewiduje w ust. 3:
„Jeżeli kandydat lub oferent przedstawili niedokładne, niekompletne lub nieprawdziwe dokumenty lub dane dotyczące zgodności z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub nie przedstawili takich dokumentów lub danych, instytucja zamawiająca powinna, nie naruszając przy tym zasad równego traktowania i przejrzystości, zażądać od kandydata lub oferenta sprostowania, uzupełnienia lub doprecyzowania tych dokumentów lub danych w rozsądnym terminie, który instytucja ta wyznaczy. Sprostowane, uzupełnione, doprecyzowane lub przedstawione jako suplement mogą zostać jedynie dokumenty lub dane odnoszące się do braku podstaw wykluczenia usługodawcy lub też do zgodności z wymogami dotyczącymi zdolności oraz normami zarządzania jakością i ochrony środowiska, udzielone przez usługodawcę upoważnienie do podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, umowa o wspólnym przedsięwzięciu, dokument poświadczający ważność oferty oraz dokumenty niemające związku z przedmiotem zamówienia, jego charakterystyką techniczną, warunkami wykonania umowy lub ceną oferty. Pozostałe dokumenty oferty usługodawcy mogą zostać sprostowane, uzupełnione lub doprecyzowane zgodnie z art. 55 ust. 9 niniejszej ustawy”.
Artykuł 46 wspomnianej ustawy, zatytułowany „Podstawy wykluczenia usługodawcy”, stanowi w ust. 4:
„Instytucja zamawiająca wyklucza usługodawcę z postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli:
[…]
4)
usługodawca ten w ramach postępowania o udzielenie zamówienia zataił informacje lub przedstawił informacje nieprawdziwe w przedmiocie spełnienia wymogów określonych w niniejszym artykule i w art. 47 niniejszej ustawy, a instytucja zamawiająca może wykazać tę okoliczność za pomocą jakichkolwiek dopuszczalnych prawnie środków dowodowych, lub jeżeli usługodawca – ze względu na to, że przedstawił nieprawdziwe informacje – nie jest w stanie przedłożyć dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 50 niniejszej ustawy. […]”.
Artykuł 52 ustawy o zamówieniach publicznych, zatytułowany „Zatajenie informacji, przedstawianie informacji nieprawdziwych lub nieprzedstawienie dokumentów”, przewiduje:
„1.   Najpóźniej w terminie 10 dni instytucja zamawiająca publikuje w Centrinė viešųjų pirkimų informacinė sistema [(centralnym portalu zamówień publicznych, Litwa)], w trybie określonym przez Viešųjų pirkimų tarnyba [(urząd zamówień publicznych, Litwa)], informacje odnoszące się do usługodawcy, który w ramach postępowania o udzielenie zamówienia zataił informacje lub przedstawił informacje nieprawdziwe w przedmiocie spełnienia wymogów określonych w art. 46 i 47 niniejszej ustawy lub który – ze względu na to, że przedstawił nieprawdziwe informacje – nie przedłożył dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 50 niniejszej ustawy, jeżeli:
1)
usługodawcę tego wykluczono z postępowania o udzielenie zamówienia;
2)
wydano orzeczenie sądowe.
[…]”.
Artykuł 55 ustawy o zamówieniach publicznych, zatytułowany „Ocena i porównanie ofert”, stanowi w ust. 9:
„Zgodnie z art. 45 ust. 3 niniejszej ustawy instytucja zamawiająca może zażądać od oferentów sprostowania, uzupełnienia lub doprecyzowania ofert, lecz nie może żądać od nich dokonania zmiany istotnych elementów oferty złożonej w toku procedury otwartej lub ograniczonej lub też ostatecznej oferty złożonej w ramach dialogu konkurencyjnego, w ramach procedury negocjacyjnej z publikacją lub bez publikacji lub w ramach partnerstwa innowacyjnego, to znaczy dokonania zmiany ceny lub wprowadzenia innych zmian, dzięki którym oferta niezgodna z dokumentami zamówienia stałaby się z nimi zgodna, ani proponować tego oferentom lub im na to zezwalać. Jeżeli w toku rozpatrywania ofert instytucja zamawiająca wykryje w ofercie błędy w obliczeniu ceny lub kosztów, powinna ona wezwać oferenta do skorygowania stwierdzonych błędów rachunkowych w terminie, który instytucja ta wyznaczy, bez dokonywania zmiany cen lub kosztów zawartych w ofercie w chwili, w której instytucja ta zapoznała się z nią. Oferent przy dokonywaniu korekty błędów rachunkowych stwierdzonych w jego ofercie może skorygować elementy składowe ceny lub kosztów, ale nie może zrezygnować z elementów ceny lub z elementów składowych kosztów ani też dodać nowych elementów do ceny lub do kosztów”.
Artykuł 58 tej ustawy, zatytułowany „Przekazywanie wyników postępowań o udzielenie zamówienia”, stanowi w ust. 3:
„W przypadkach, o których mowa w ust. 1 i 2 niniejszego artykułu, instytucja zamawiająca nie może udostępnić informacji, których ujawnienie naruszyłoby przepisy dotyczące ochrony informacji i danych lub byłoby sprzeczne z interesem ogólnym, zaszkodziłoby uzasadnionym interesom handlowym danego usługodawcy lub wpłynęłoby na konkurencję między usługodawcami”.
Kodeks postępowania cywilnego Republiki Litewskiej
Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas (kodeks postępowania cywilnego Republiki Litewskiej) w art. 10
, zatytułowanym „Przepisy szczególne dotyczące ochrony tajemnic przedsiębiorstwa”, stanowi:
„1.   Niniejszy artykuł ustanawia przepisy szczególne dotyczące ochrony tajemnic przedsiębiorstwa w sprawach związanych z bezprawnym pozyskaniem, wykorzystaniem lub ujawnieniem tajemnic przedsiębiorstwa oraz w innych sprawach cywilnych.
2.   W przypadku gdy istnieją podstawy do stwierdzenia, że tajemnica przedsiębiorstwa może zostać ujawniona, sąd, na należycie uzasadniony wniosek stron lub z urzędu, wyznacza w drodze postanowienia z uzasadnieniem osoby, które mogą:
1)
uzyskać dostęp do części dokumentacji zawierających informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, sporządzać i uzyskiwać wypisy, duplikaty i kopie (kopie cyfrowe);
2)
uczestniczyć w posiedzeniach przy drzwiach zamkniętych, podczas których mogą zostać ujawnione informacje, które stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz uzyskać dostęp do protokołów z takich posiedzeń;
3)
uzyskać uwierzytelniony odpis (kopię cyfrową) wyroku lub postanowienia zawierających informacje, które stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
3.   Liczba osób, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu, nie może być większa, niż jest to konieczne do zapewnienia prawa do ochrony sądowej i prawa do rzetelnego procesu sądowego. Wśród tych osób znajdują się co najmniej:
1)
w przypadku gdy strona jest osobą fizyczną – ona sama oraz jej przedstawiciel;
2)
w przypadku gdy strona jest osobą prawną – co najmniej jedna osoba fizyczna, która prowadzi sprawę w imieniu osoby prawnej, oraz przedstawiciel osoby prawnej.
4.   Stosując ograniczenia określone w ust. 2 niniejszego artykułu, sąd bierze pod uwagę konieczność zapewnienia prawa do ochrony sądowej i prawa do rzetelnego procesu sądowego, uzasadnione interesy stron i innych osób uczestniczących w postępowaniu oraz szkodę, jaka mogłaby wyniknąć z zastosowania lub niezastosowania tych ograniczeń.
[…]”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
W drodze ogłoszenia o przetargu opublikowanego w dniu 27 września 2018 r. instytucja zamawiająca zainicjowała międzynarodowe postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej na usługi zbiórki odpadów komunalnych gminy Nerynga (Litwa) oraz ich transportu do zakładów utylizacji na składowisku odpadów w rejonie Kłajpedy (Litwa).
Instytucja zamawiająca określiła w tym ogłoszeniu specyfikacje techniczne. Przewidziała ona w szczególności, że usługodawca będzie zobowiązany do wykorzystywania pojazdów służących do zbiórki odpadów komunalnych, które to pojazdy będą musiały być zgodne przynajmniej z normą Euro 5 i być wyposażone w stały nadajnik systemu pozycjonowania geograficznego (GPS), funkcjonujący nieprzerwanie w taki sposób, by umożliwić instytucji zamawiającej dokładne określenie pozycji pojazdu i jego trasy.
Ogłoszenie zawierało również opis niezbędnych do realizacji zamówienia zdolności zawodowych i technicznych oferentów, a także opis ich sytuacji finansowej i ekonomicznej. W tym względzie w ogłoszeniu uściślono, że każdy oferent powinien złożyć oświadczenie w dowolnej formie, potwierdzające, że średni roczny obrót, jaki osiągnął, prowadząc działalność w zakresie zbiórki i transportu zmieszanych odpadów komunalnych w ciągu trzech poprzednich lat obrotowych lub od daty zarejestrowania, jeżeli prowadzi tę działalność krócej niż trzy lata, nie był niższy niż 200000 EUR bez podatku od wartości dodanej.
Instytucja zamawiająca otrzymała trzy oferty, w tym oferty złożone przez Ecoservice i Grupę.
W dniu 29 listopada 2018 r. instytucja zamawiająca powiadomiła oferentów o ocenie ofert i ich ostatecznej klasyfikacji. Zamówienia udzielono Grupie ze względu na niższą cenę jej oferty, zaś Ecoservice zajął drugie miejsce.
W dniu 4 grudnia 2018 r. Ecoservice na podstawie art. 20 ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych zażądał od instytucji zamawiającej udzielenia dostępu do dokumentów, które instytucja ta uwzględniła w celu sporządzenia wspomnianej klasyfikacji, w szczególności do oferty Grupy.
W dniu 6 grudnia 2018 r. Ecoservice mógł zapoznać się z zawartymi w tej ofercie informacjami, które nie były poufne.
W dniu 10 grudnia 2018 r. Ecoservice, uznawszy, że Grupa nie posiada wymaganych kwalifikacji, wniósł do instytucji zamawiającej odwołanie, kwestionując wyniki postępowania przetargowego. Ecoservice podniósł po pierwsze, że żaden z członków Grupy nie mógł wykonać umów o zbiórkę i transport zmieszanych odpadów komunalnych na kwotę 200000 EUR w ciągu trzech poprzednich lat. Uściślił on w tym względzie, że z uwagi na to, iż Parsekas nie świadczył usług gospodarowania zmieszanymi odpadami komunalnymi, instytucja zamawiająca powinna była zażądać od niego wyjaśnienia złożonego oświadczenia, stosownie do którego Parsekas wykonał umowy o gospodarowanie odpadami zmieszanymi na kwotę 235510,79 EUR. Po drugie, Ecoservice podniósł, że Grupa nie posiada wymaganych zdolności technicznych.
W dniu 17 grudnia 2018 r. instytucja zamawiająca oddaliła to odwołanie, wskazując w sposób lakoniczny – zdaniem sądu odsyłającego – że Grupa spełniła oba kwestionowane przez Ecoservice wymogi kwalifikacyjne.
W dniu 27 grudnia 2018 r. Ecoservice wniósł skargę na tę decyzję do Klaipėdos apygardos teismas (sądu rejonowego w Kłajpedzie, Litwa), żądając w szczególności nakazania instytucji zamawiającej przedstawienia oferty Grupy oraz korespondencji, jaką ta ostatnia wymieniła z instytucją zamawiającą. Ecoservice, utrzymując, że wszystkie dowody powinny zostać przedstawione sądowi niezależnie od ich poufnego charakteru, stwierdził, że dostęp do tych dokumentów, z których część nie była poufna, jest mu niezbędny do sprecyzowania jego własnych żądań.
Postanowieniem z dnia 3 stycznia 2019 r. sąd ten nakazał instytucji zamawiającej dostarczenie Ecoservice wszystkich żądanych dokumentów.
W złożonym w następstwie wspomnianego nakazu piśmie z dnia 11 stycznia 2019 r. instytucja zamawiająca podniosła w pierwszej kolejności, że w ramach rozpoznawania odwołania zażądała od Grupy przedstawienia wyjaśnień w przedmiocie zawartych przez nią umów o świadczenie usług gospodarowania odpadami. Grupa przekazała żądane informacje, wyjaśniając jednocześnie, że znaczna część przekazanych informacji jest poufna i w związku z tym powinna być chroniona przed ujawnieniem osobom trzecim. Uznając ponadto, że informacje te mają dla Grupy wartość handlową i że ich ujawnienie konkurentom mogłoby wyrządzić jej szkodę, instytucja zamawiająca nie przekazała ich sądowi, by nie naruszyć art. 20 ustawy o zamówieniach publicznych. Instytucja zamawiająca przedstawiła zatem jedynie te zawarte w ofercie Grupy informacje, które nie miały charakteru poufnego, wskazując jednocześnie, że przekaże sądowi informacje poufne, jeżeli ten ponownie ich od niej zażąda.
W drugiej kolejności instytucja zamawiająca zażądała oddalenia skargi na tej podstawie, że dodatkowe wyjaśnienia, jakie otrzymała od Grupy, oraz wizyta, którą przeprowadziła w jej lokalach, pozwoliły potwierdzić, że przedmiotowa oferta została oceniona prawidłowo.
Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2019 r. Klaipėdos apygardos teismas (sąd rejonowy w Kłajpedzie) ograniczył obowiązek przedstawienia dokumentów do oferty Grupy i do załączonych do niej dokumentów oraz nakazał ich przedłożenie do dnia 25 stycznia 2019 r.
W dniu 25 stycznia 2019 r. instytucja zamawiająca przedstawiła owemu sądowi żądane dokumenty, dokonując między nimi rozróżnienia w zależności od tego, czy zawierały one informacje poufne, czy też nie. Informacje, w odniesieniu do których Grupa twierdziła – czemu instytucja zamawiająca nie zaprzeczała – że mają charakter poufny, były skierowane wyłącznie do wspomnianego sądu. Instytucja zamawiająca miała ponadto zwrócić się do sądu o to, by nie umożliwił Ecoservice zapoznania się z poufnymi informacjami zawartymi w ofercie Grupy i zaklasyfikował je jako niejawne elementy akt sprawy.
Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2019 r. sąd pierwszej instancji uwzględnił żądania instytucji zamawiającej dotyczące zaklasyfikowania przedstawionych mu informacji zawartych w ofercie Grupy jako poufnych oraz ich nieujawniania.
W dniu 14 lutego 2019 r. postanowieniem niepodlegającym zaskarżeniu sąd ten oddalił złożony przez Ecoservice w dniu 11 lutego 2019 r. wniosek o uzyskanie dostępu do wszystkich elementów akt sprawy.
W dniu 21 lutego 2019 r. postanowieniem niepodlegającym zaskarżeniu wspomniany sąd oddalił złożony przez Ecoservice w dniu 12 lutego 2019 r. wniosek o nakazanie Parsekas przedstawienia danych dotyczących zawartych przez niego umów o gospodarowanie odpadami.
Wyrokiem z dnia 15 marca 2019 r. Klaipėdos apygardos teismas (sąd rejonowy w Kłajpedzie) oddalił skargę Ecoservice na tej podstawie, że Grupa posiadała wymagane kwalifikacje.
Orzekając w przedmiocie apelacji wniesionej przez Ecoservice, Lietuvos apeliacinis teismas (sąd apelacyjny Litwy) wyrokiem z dnia 30 maja 2019 r. uchylił zarówno wyrok sądu pierwszej instancji, jak i decyzję instytucji zamawiającej ustalającą klasyfikację ofert. Sąd apelacyjny nakazał również instytucji zamawiającej przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
Instytucja zamawiająca wniosła skargę kasacyjną do Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądu najwyższego Litwy).
W dniu 26 lipca 2019 r. Ecoservice – przed złożeniem odpowiedzi na skargę kasacyjną – zażądał od Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sądu najwyższego Litwy) udzielenia dostępu do poufnych dokumentów, które instytucja zamawiająca przedstawiła w pierwszej instancji, z utajnieniem wrażliwych informacji handlowych.
W pierwszej kolejności sąd odsyłający zauważa, że niektóre wymogi dotyczące kwalifikacji oferentów zawarte w ogłoszeniu o przetargu mogą być pojmowane zarówno jako wymogi dotyczące sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, jak i wymogi odnoszące się do jego zdolności technicznych i zawodowych, lecz również jako specyfikacje techniczne czy też warunki realizacji zamówienia publicznego.
Należałoby określić charakter tych wymogów kwalifikacyjnych, ponieważ zgodnie z art. 45 ust. 3 i art. 55 ust. 9 ustawy o zamówieniach publicznych obowiązek lub możliwość sprostowania oświadczenia oferenta różnią się w zależności od tego, czy sporne informacje dotyczą jego kwalifikacji, czy też złożonej przez niego oferty.
W drugiej kolejności zdaniem sądu odsyłającego pojawia się problem wyważenia ochrony poufnych informacji dostarczonych przez danego oferenta oraz skuteczności prawa do obrony pozostałych oferentów.
W niniejszej sprawie Ecoservice bezskutecznie usiłował uzyskać dostęp do oferty Grupy. Sama instytucja zamawiająca bardzo czynnie broniła prawa Grupy do ochrony jej poufnych informacji. Taka praktyka, która jest na Litwie powszechna, prowadzi do tego, że prawa oferentów są chronione jedynie częściowo. W sporach dotyczących udzielania zamówień publicznych odrzuceni oferenci dysponują bowiem mniejszą ilością informacji niż pozostali uczestnicy tych sporów. Ponadto skuteczna ochrona ich praw zależy od tego, czy sąd zaklasyfikuje jako poufne informacje, których przedstawienia owi oferenci żądają. Wydanie przez sąd postanowienia, w którym nie uwzględnia on wniosku o przekazanie takich informacji, może zmniejszyć szanse odrzuconego oferenta na to, by wniesiona przez niego skarga na decyzję o udzieleniu zamówienia została uwzględniona.
Sąd odsyłający wyjaśnia, po pierwsze, że w dziedzinie zamówień publicznych orzekł w szczególności, iż ustanowione w art. 20 ustawy o zamówieniach publicznych prawo oferentów do ochrony poufnych informacji, jakie przedstawili oni w ofercie, dotyczy jedynie tych informacji, które należy zaklasyfikować jako tajemnice przedsiębiorstwa lub tajemnice przemysłowe na podstawie art. 1.116 ust. 1 Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (kodeksu cywilnego Republiki Litewskiej), który odpowiada zasadniczo przepisom dyrektywy 2016/943. Po drugie, prawo danego oferenta do uzyskania dostępu do oferty innego oferenta należy uznać za integralną część ochrony praw, które mogły zostać naruszone.
Sąd odsyłający zastanawia się jednak nad dokładną treścią obowiązków instytucji zamawiających w zakresie ochrony poufności informacji przekazywanych im przez oferentów oraz nad związkiem między tymi obowiązkami a obowiązkiem zapewnienia skutecznej ochrony sądowej wykonawcom, którzy wnieśli skargę. Jest on zdania, że chociaż w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., Varec (
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
), Trybunał podkreślił, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między wykonawcami a instytucjami zamawiającymi, to jednak art. 9 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2016/943, który przyjęto po wydaniu wspomnianego wyroku, przewiduje, że w każdym wypadku strony postępowania nie mogą dysponować różnymi informacjami, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia prawa do skutecznej ochrony sądowej oraz prawa do rzetelnego procesu sądowego. Sąd ten wyjaśnia, że skoro wspomniany przepis nakłada na sąd obowiązek zapewnienia wykonawcom prawa do zapoznania się z tajemnicami przedsiębiorstwa jednej ze stron sporu, właściwe mogłoby być przyznanie tym wykonawcom możliwości skorzystania z tego prawa przed rozpoczęciem postępowania sądowego, w szczególności w celu umożliwienia im podjęcia decyzji o wniesieniu skargi z pełną znajomością rzeczy.
Sąd odsyłający zauważa, że istnieje wszakże ryzyko, iż niektórzy wykonawcy będą nadużywali tego prawa, występując do instytucji zamawiającej nie w celu zapewnienia ochrony swoich praw, lecz wyłącznie w celu uzyskania informacji na temat swoich konkurentów. Niemniej uzyskanie pożądanych informacji przez owych wykonawców jest w każdym wypadku możliwe w drodze wniesienia skargi do sądu.
Sąd odsyłający stwierdza, że dyrektywa 2016/943, z wyjątkiem jej motywu 18, nie zawiera żadnego przepisu szczególnego dotyczącego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreśla on, że chociaż instytucje zamawiające nie są organami odwoławczymi, to jednak przewidziany w prawie krajowym obowiązkowy system rozstrzygania sporów przed wniesieniem skargi przyznaje im szerokie uprawnienia w zakresie współpracy z wykonawcami – niezależnie od tego, czy ci ostatni są wnioskodawcami, czy stroną przeciwną. Instytucje zamawiające, w związku z celem polegającym na zapewnieniu tym wykonawcom skutecznej ochrony ich praw, mają również obowiązek podjęcia – w granicach swoich uprawnień i stosownie do środków, jakimi dysponują – działań koniecznych do zagwarantowania im możliwości skutecznej obrony interesów, które mogły zostać naruszone. Jest zatem możliwe, że art. 21 dyrektywy 2014/24 oraz stosowne przepisy dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, iż oferenci mogą uzyskać dostęp do informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa innych oferentów nie tylko w ramach postępowania sądowego, lecz również na etapie przedsądowego odwołania administracyjnego.
W trzeciej kolejności sąd odsyłający zamierza podnieść z urzędu kwestię oceny działań Grupy w świetle art. 57 ust. 4 lit. h) dyrektywy 2014/24, mianowicie kwestię tego, czy Grupa, a przynajmniej niektórzy z jej członków, nie przedstawiła instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji na temat zgodności jej zdolności z wymogami przetargu.
Sąd odsyłający wywodzi z orzecznictwa Trybunału, że Parsekas, dostarczając owe informacje, mógł dopuścić się niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, które miało wpływ na wyniki postępowania o udzielenie zamówienia. W tym względzie sąd ten uważa, że Parsekas nie powinien był wykazywać dochodów uzyskanych w związku z umowami zawartymi i wykonanymi z innymi wykonawcami, którzy świadczyli część usług przypadającą na gospodarowanie odpadami zmieszanymi, oraz w związku z umowami, które wykonał samodzielnie, lecz w przypadku których odpady zmieszane stanowiły jedynie znikomą część odpadów poddanych gospodarowaniu.
Ponadto sąd odsyłający, który zauważa, że orzecznictwo Trybunału dotyczące art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 opiera się na szczególnym związku wzajemnego zaufania między instytucją zamawiającą a danym wykonawcą, zastanawia się w tym względzie, czy sąd krajowy może odejść od dokonanej przez instytucję zamawiającą oceny w przedmiocie braku nieprawdziwego lub wprowadzającego w błąd charakteru informacji przekazanych jej w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Sąd odsyłający zastanawia się wreszcie nad kwestią, czy w przypadku gdy wykonawca będący stroną umowy o wspólnym przedsięwzięciu dostarczył informacje, które mogą być nieprawdziwe, jego partnerzy, z którymi złożył wspólną ofertę, również powinni zostać umieszczeni na podstawie art. 46 ust. 4 pkt 4 i art. 52 ustawy o zamówieniach publicznych w „Wykazie usługodawców, którzy przedstawili nieprawdziwe informacje”, zważywszy, że umieszczenie w takim wykazie skutkuje ich wykluczeniem przez okres jednego roku z udziału w przetargach ogłaszanych przez inne instytucje zamawiające.
To rozwiązanie, którego podstawę stanowić mogą solidarność oraz wspólność interesów i odpowiedzialności wszystkich wykonawców będących partnerami, wydaje się jednak sprzeczne z zasadą indywidualnej odpowiedzialności tychże wykonawców, zgodnie z którą sankcje można nałożyć jedynie na tego wykonawcę, który przekazał nieprawdziwe informacje.
W tych okolicznościach Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy Litwy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy warunek zamówienia, zgodnie z którym usługodawcy mają obowiązek wykazać określony poziom średniego rocznego dochodu operacyjnego uzyskanego z wykonywania działalności związanej jedynie z konkretnymi usługami (gospodarowaniem zmieszanymi odpadami komunalnymi), wchodzi w zakres art. 58 ust. 3, czy w zakres art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24?
2)
Czy odpowiedź na pytanie pierwsze ma wpływ na metodę oceny zdolności usługodawcy przedstawioną przez Trybunał w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt (
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
)?
3)
Czy warunek zamówienia, zgodnie z którym usługodawcy mają obowiązek wykazać, że pojazdy niezbędne do świadczenia usług [gospodarowania odpadami] spełniają konkretne wymogi techniczne, w tym wymogi dotyczące emisji zanieczyszczeń (Euro 5), posiadania nadajnika GPS, odpowiedniej ładowności itp., wchodzi w zakres art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24, jej art. 42 w związku z załącznikiem VII do tej dyrektywy lub jej art. 70?
4)
Czy art. 1 ust. 1 akapit [czwarty] dyrektywy 89/665, w którym określono zasadę skuteczności procedur odwoławczych, art. 1 ust. 3 i 5 tej dyrektywy, art. 21 dyrektywy 2014/24 i dyrektywę 2016/943, a w szczególności motyw 18 i art. 9 ust. 2 akapit trzeci tejże dyrektywy (rozpatrywane łącznie lub oddzielnie, przy czym bez ograniczenia do tych przepisów), należy interpretować w ten sposób, że jeżeli w przepisach krajowych regulujących zamówienia publiczne przewidziano obowiązkową procedurę rozstrzygania sporów poprzedzającą wniesienie skargi:
a)
instytucja zamawiająca musi przedstawić usługodawcy, z którego inicjatywy wszczęto procedurę odwoławczą, wszystkie szczegółowe informacje dotyczące oferty innego usługodawcy (niezależnie od ich poufnego charakteru), jeżeli przedmiotem procedury jest konkretnie zgodność z prawem oceny oferty innego usługodawcy, a usługodawca, z którego inicjatywy wszczęto procedurę, wprost zwrócił się do instytucji zamawiającej o ich przedstawienie przed rozpoczęciem procedury;
b)
niezależnie od odpowiedzi na poprzednie pytanie, instytucja zamawiająca, odrzucając odwołanie usługodawcy dotyczące zgodności z prawem oceny oferty jego konkurenta, musi w każdym razie udzielić jasnej, kompleksowej i konkretnej odpowiedzi, niezależnie od ryzyka ujawnienia poufnych informacji przetargowych, których jej udzielono?
5)
Czy art. 1 ust. 1 akapit [czwarty], art. 1 ust. 3 i 5 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665, art. 21 dyrektywy 2014/24 i dyrektywę 2016/943, w szczególności jej motyw 18 (rozpatrywane łącznie lub oddzielnie, przy czym bez ograniczenia do tych przepisów), należy interpretować w ten sposób, że decyzja instytucji zamawiającej o nieprzekazaniu usługodawcy poufnych szczegółowych informacji na temat oferty innego usługodawcy jest decyzją, którą można zaskarżyć w odrębnym postępowaniu przed sądem?
6)
Jeżeli odpowiedź na poprzednie pytanie jest twierdząca, czy art. 1 ust. 5 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że usługodawca musi złożyć do instytucji zamawiającej odwołanie od takiej wydanej przez nią decyzji i w razie konieczności wnieść skargę do sądu?
7)
Jeżeli odpowiedź na poprzednie pytanie jest twierdząca, czy art. 1 ust. 1 akapit [czwarty] i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że w zależności od zakresu dostępnych informacji na temat treści oferty innego usługodawcy usługodawca może wnieść do sądu skargę dotyczącą wyłącznie odmowy przekazania mu informacji, nie kwestionując przy tym zgodności z prawem innych decyzji instytucji zamawiającej?
8)
Niezależnie od odpowiedzi na poprzednie pytania, czy art. 9 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2016/943 należy interpretować w ten sposób, że po otrzymaniu wniosku strony skarżącej o nakazanie drugiej stronie sporu przedstawienia dowodów i o udostępnienie ich stronie skarżącej sąd ma obowiązek uwzględnić taki wniosek niezależnie od działań podjętych przez instytucję zamawiającą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia lub procedury odwoławczej?
9)
Czy art. 9 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2016/943 należy interpretować w ten sposób, że po oddaleniu wniosku strony skarżącej o ujawnienie informacji poufnych drugiej strony sporu sąd powinien z urzędu dokonać oceny znaczenia danych, o których ujawnienie się wnosi, i skutków tych danych dla zgodności z prawem postępowania o udzielenie zamówienia?
10)
Czy w świetle wyroku z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
), podstawę wykluczenia usługodawców określoną w art. 57 ust. 4 lit. h) dyrektywy 2014/24 można zastosować w ten sposób, że sąd, badając spór między usługodawcą a instytucją zamawiającą, może z urzędu rozstrzygnąć – niezależnie od oceny instytucji zamawiającej – że dany usługodawca w wyniku działania umyślnego lub niedbalstwa przedstawił instytucji zamawiającej informacje wprowadzające w błąd, niezgodne ze stanem faktycznym, w związku z czym musi zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia?
11)
Czy art. 57 ust. 4 lit. h) dyrektywy 2014/24 w związku z zasadą proporcjonalności określoną w art. 18 ust. 1 tej dyrektywy należy interpretować i stosować w ten sposób, że jeżeli prawo krajowe przewiduje (poza wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia) dodatkowe kary za przedstawienie nieprawdziwych informacji, kary te można stosować wyłącznie w ramach odpowiedzialności indywidualnej, w szczególności gdy informacje niezgodne ze stanem faktycznym zostały przedłożone wyłącznie przez część grupy wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przykładowo przez jednego z kilku partnerów)?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie pytania pierwszego
Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 58 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że spoczywający na wykonawcach obowiązek wykazania, iż osiągają określony średni roczny obrót w obszarze działalności objętym danym zamówieniem publicznym, stanowi kryterium kwalifikacji odnoszące się do ich sytuacji ekonomicznej i finansowej w rozumieniu ust. 3 tego przepisu, czy też w ten sposób, że stanowi on kryterium kwalifikacji odnoszące się do ich zdolności technicznych i zawodowych w rozumieniu ust. 4 wspomnianego przepisu.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 58 ust. 1 tej dyrektywy wymienia trzy rodzaje kryteriów kwalifikacji, które instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców jako wymogi dotyczące udziału. Kryteria te, odnoszące się do kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej, do sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także do zdolności technicznych i zawodowych wykonawców, doprecyzowano, odpowiednio, w ust. 2–4 tego artykułu.
Ponadto z art. 58 ust. 3 wspomnianej dyrektywy wynika, że w celu upewnienia się, iż wykonawcy posiadają zdolność ekonomiczną i finansową niezbędną do realizacji zamówienia, instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, by osiągnęli oni określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem.
Oznacza to, że wymóg wykazania przez wykonawców, iż osiągają określony średni roczny obrót w obszarze działalności objętym zamówieniem, dokładnie odpowiada definicji kryterium kwalifikacji opartego na ich sytuacji ekonomicznej i finansowej w rozumieniu art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24, a zatem wchodzi w jego zakres. Z załącznika XII do tej dyrektywy, dotyczącego „[ś]rodk[ów] dowodow[ych] na potrzeby kryteriów kwalifikacji”, a dokładniej z części I tego załącznika, do której odsyła art. 60 ust. 3 tej dyrektywy, wynika zresztą, że w niemającym wyczerpującego charakteru wykazie dowodów mogących potwierdzać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy figuruje „obr[ót] w obszarze objętym zamówieniem”, co stanowi potwierdzenie tej wykładni.
W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że art. 58 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że spoczywający na wykonawcach obowiązek wykazania, iż osiągają określony średni roczny obrót w obszarze działalności objętym danym zamówieniem publicznym, stanowi kryterium kwalifikacji odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej tych wykonawców w rozumieniu ust. 3 tego przepisu.
W przedmiocie pytania drugiego
Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 58 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca postawiła wymóg, stosownie do którego wykonawcy musieli osiągnąć określony minimalny obrót w obszarze objętym danym zamówieniem publicznym, wykonawca w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej może powoływać się na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw, do którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego miał on rzeczywisty wkład w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wykonawca ten zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową.
W celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej w rozumieniu art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24 wykonawca może co do zasady, zgodnie z art. 60 ust. 3 akapit pierwszy tej dyrektywy, przedstawić instytucji zamawiającej jeden lub większą liczbę dokumentów wymienionych w części I załącznika XII do wspomnianej dyrektywy. Artykuł 60 ust. 3 akapit drugi tej dyrektywy przewiduje nawet, że jeżeli z jakiegokolwiek uzasadnionego powodu wykonawca nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą dowolnego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni.
Jak wynika z art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24, instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, by wykonawcy osiągnęli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem.
Z przepisu tego wynika zatem, że przy określaniu wymogów mających zagwarantować, iż wykonawcy będą posiadali zdolność ekonomiczną i finansową niezbędną do realizacji zamówienia, instytucje zamawiające mogą postawić wymóg, stosownie do którego wykonawcy musieli osiągnąć pewien minimalny całkowity roczny obrót lub określony minimalny obrót w obszarze objętym danym zamówieniem publicznym, lub też połączyć oba te wymogi.
Otóż jeżeli instytucja zamawiająca nałożyła wyłącznie wymóg dotyczący określonego minimalnego rocznego obrotu, nie wymagając, by ten określony minimalny obrót został osiągnięty w obszarze objętym zamówieniem, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawca mógł powołać się na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw, do którego należał, nawet jeśli w ramach konkretnego zamówienia publicznego nie miał on rzeczywistego wkładu w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wykonawca ten zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową.
Jeżeli natomiast instytucja zamawiająca postawiła wymóg, by ów określony minimalny obrót został osiągnięty w obszarze objętym zamówieniem, wówczas wymóg ten realizuje podwójny cel. Celem tym jest bowiem udowodnienie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców oraz przyczynienie się do wykazania ich zdolności technicznych i zawodowych. W takim przypadku sytuacja ekonomiczna i finansowa danego wykonawcy, podobnie jak jego zdolności techniczne i zawodowe, jest dla tego wykonawcy jako osoby fizycznej lub prawnej cechą właściwą i wyłączną.
Wynika stąd, że w tym ostatnim przypadku wykonawca w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej może powoływać się w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw, do którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego miał on rzeczywisty wkład w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wykonawca ten zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową.
Jeżeli bowiem wykonawca polega na zdolności ekonomicznej i finansowej konsorcjum przedsiębiorstw, którego był członkiem, zdolność tę należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego rzeczywistego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tego konsorcjum w ramach danego zamówienia publicznego (zob. analogicznie wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, pkt
).
W kontekście art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy zatem w odniesieniu do przypadku, o którym mowa w pkt 78 niniejszego wyroku, ograniczyć obrót, na jaki można się powoływać na podstawie tego przepisu, do obrotu związanego z rzeczywistym wkładem danego wykonawcy w działania, które były wymagane od konsorcjum w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego.
Na pytanie drugie należy zatem odpowiedzieć, że art. 58 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca postawiła wymóg, stosownie do którego wykonawcy musieli osiągnąć określony minimalny obrót w obszarze objętym danym zamówieniem publicznym, wykonawca w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej może powoływać się na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw, do którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego miał on rzeczywisty wkład w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wykonawca ten zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową.
W przedmiocie pytania trzeciego
Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 58 ust. 4 oraz art. 42 i 70 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te mogą mieć jednoczesne zastosowanie do wymogu technicznego zawartego w ogłoszeniu o przetargu.
W tym względzie należy stwierdzić, że na gruncie dyrektywy 2014/24 możliwość pojmowania wymogów technicznych jednocześnie jako kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, jako specyfikacji technicznych lub jako warunków realizacji zamówienia w rozumieniu, odpowiednio, art. 58 ust. 4, art. 42 i art. 70 tej dyrektywy, nie jest wykluczona.
Co się tyczy kryteriów kwalifikacji odnoszących się do „zdolności technicznych i zawodowych” wykonawców w rozumieniu art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24, należy zauważyć, że wśród wymienionych w części II załącznika XII do tej dyrektywy środków mogących stanowić dowód tych zdolności znajdują się, odpowiednio w lit. g) oraz i) owej części II, „wskazanie środków zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie mógł zastosować podczas realizacji zamówienia”, oraz „oświadczenie na temat narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych usługodawcy lub wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia”.
Skoro takie środki dowodowe są odpowiednie do potwierdzenia „zdolności technicznych i zawodowych” wykonawców, to wydaje się, że wymogi techniczne takie jak te związane z emisją zanieczyszczeń przez pojazdy (norma Euro 5) oraz z obowiązkiem wyposażenia tych pojazdów w nadajnik GPS, których dotyczy niniejsza sprawa, mogą odnosić się do „zasobów technicznych” wykonawców, a tym samym zostać uznane za kryteria kwalifikacji dotyczące ich „zdolności technicznych i zawodowych” w rozumieniu wspomnianego art. 58 ust. 4, o ile z dokumentacji przetargowej wynika, że nałożono je konkretnie jako wymagania dotyczące zdolności, w odniesieniu do których oferenci muszą udowodnić, że je posiadają lub będą posiadać w odpowiednim czasie na potrzeby realizacji zamówienia, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.
Jeżeli chodzi o „specyfikacje techniczne” w rozumieniu art. 42 dyrektywy 2014/24, z ust. 3 tego artykułu wynika, że takie specyfikacje określają „wymagane cechy” usług objętych zamówieniem i są formułowane w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, w tym środowiskowych, lub poprzez odniesienie do norm technicznych. Ustęp 1 tego artykułu odsyła zresztą do załącznika VII do tej dyrektywy, którego pkt 1 lit. b) precyzuje w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy lub usługi, że specyfikacja techniczna znajduje się „w dokumencie określającym wymagane cechy produktu lub usługi, takie jak […] poziomy oddziaływania na środowisko i klimat […]”. Rozpatrywane w postępowaniu głównym wymogi techniczne, które rzeczywiście sformułowano w kategoriach wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych i które odwołują się w szczególności do normy Euro 5 dotyczącej emisji zanieczyszczeń przez pojazdy, mogą zatem wchodzić również w zakres pojęcia „specyfikacji technicznych”.
Wreszcie, ze względu na to, że przewidują one szczególne warunki dotyczące realizacji zamówienia, wydają się powiązane z przedmiotem zamówienia i są wskazane w ogłoszeniu o przetargu lub w dokumentach zamówienia, wspomniane wymogi, które uwzględniają aspekty związane z innowacyjnością i środowiskiem, mogą wchodzić także w zakres pojęcia „warunków realizacji zamówienia” w rozumieniu art. 70 dyrektywy 2014/24, o ile z dokumentacji przetargowej wynika, że nałożono je jako warunki, których wybrany wykonawca musi przestrzegać na etapie realizacji zamówienia, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.
W tym względzie należy uściślić, że oceny tego, czy warunki realizacji zamówienia są przestrzegane, nie należy dokonywać przy udzielaniu zamówienia. Wynika stąd, że gdyby wymóg rozpatrywany w postępowaniu głównym został uznany za warunek realizacji zamówienia, a wybrany wykonawca nie spełniałby go, gdy udzielano mu zamówienia, niespełnianie tego warunku nie miałoby wpływu na zgodność udzielenia zamówienia Grupie z przepisami dyrektywy 2014/24.
I tak, po pierwsze, wymaganie zawarte w ogłoszeniu o przetargu, takie jak wymóg rozpatrywany w postępowaniu głównym, może zostać uznane za kryterium kwalifikacji dotyczące zdolności technicznych i zawodowych lub za specyfikację techniczną, względnie za warunek realizacji zamówienia. Po drugie, z uwagi na to, że sąd odsyłający zastanawia się w szczególności nad zgodnością wymogów rozpatrywanych w postępowaniu głównym z prawem Unii, należy dodać, że art. 42 i 70 dyrektywy 2014/24 trzeba interpretować w ten sposób, że przepisy te nie stoją co do zasady na przeszkodzie temu, by wymogi określające pewne cechy techniczne pojazdów, które mają być wykorzystywane na potrzeby świadczenia usług objętych zamówieniem, zostały nałożone w ramach przetargu dotyczącego tego zamówienia, z zastrzeżeniem poszanowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych ustanowionych w art. 18 ust. 1 tej dyrektywy.
Należy podkreślić, że w ramach pytania trzeciego sąd odsyłający zastanawia się również nad kwestią, czy kwalifikacja rozpatrywanych wymogów może mieć wpływ na możliwość sprostowania i korekty złożonych ofert.
W tym względzie należy zauważyć, że zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające tę dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, wyjaśnili lub doprecyzowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.
Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego wykładni przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. 2004, L 134, s. 114
), która opiera się w szczególności na zasadzie równego traktowania i którą w kontekście wspomnianego art. 56 ust. 3 należy stosować w drodze analogii, żądanie udzielenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy na podstawie tego przepisu nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustanowiła. Ponadto takie żądanie nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez danego oferenta nowej oferty (zob. analogicznie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, pkt
; z dnia 10 października 2013 r., Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, pkt
,
; a także z dnia 28 lutego 2018 r., MA.T.I. SUD i Duemme SGR,
C‑523/16 i C‑536/16
,
EU:C:2018:122
, pkt
,
).
Z powyższych rozważań wynika, że zakres prawa instytucji zamawiającej do zezwolenia wybranemu wykonawcy na późniejsze uzupełnienie lub wyjaśnienie jego pierwotnej oferty zależy od tego, czy przestrzegane są przepisy art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24, z uwzględnieniem w szczególności wymogów zasady równego traktowania, nie zaś od jako takiego uznania wymogów rozpatrywanych w postępowaniu głównym za kryteria kwalifikacji dotyczące „zdolności technicznych i zawodowych” wykonawców w rozumieniu art. 58 ust. 4 tej dyrektywy, za „specyfikacje techniczne” w rozumieniu jej art. 42 lub za „warunki realizacji zamówienia” w rozumieniu jej art. 70.
Na pytanie trzecie należy zatem odpowiedzieć, że art. 58 ust. 4 oraz art. 42 i 70 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te mogą mieć jednoczesne zastosowanie do wymogu technicznego zawartego w ogłoszeniu o przetargu.
W przedmiocie pytań od czwartego do dziewiątego
Uwagi wstępne
Ze względu na to, że pytania czwarte, piąte, ósme i dziewiąte dotyczą wykładni przepisów dyrektywy 2016/943, należy ustalić, czy ma ona zastosowanie, po pierwsze, do sytuacji, w której oferent zwrócił się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o przekazanie zawartych w ofercie konkurenta informacji uznanych za poufne oraz, w stosownym przypadku, wniósł do owej instytucji odwołanie od decyzji oddalającej ten wniosek w ramach obowiązkowego postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, a także, po drugie, w przypadku wniesienia do sądu skargi na decyzję instytucji zamawiającej oddalającą owo odwołanie.
Dyrektywa 2016/943, zważywszy na jej przedmiot określony w art. 1 ust. 1 w związku z motywem 4 tego aktu, dotyczy wyłącznie bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania i ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa i nie przewiduje środków mających na celu ochronę poufności tajemnic przedsiębiorstwa w innych rodzajach postępowań sądowych, takich jak postępowania związane z udzielaniem zamówień publicznych.
Co więcej, art. 4 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy przewiduje, że pozyskanie tajemnicy przedsiębiorstwa bez zgody posiadacza tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za bezprawne wówczas, gdy wynika ono z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia lub kopiowania wszelkich dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji lub plików elektronicznych, nad którymi zgodnie z prawem posiadacz tajemnicy przedsiębiorstwa sprawuje kontrolę, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa lub pozwalających na jej wywnioskowanie.
Ponadto, jak wynika z jej art. 1 ust. 2 lit. c), wspomniana dyrektywa nie wpływa na stosowanie unijnych lub krajowych przepisów wymagających lub pozwalających, by instytucje i organy unijne lub krajowe organy publiczne ujawniały dostarczone przez przedsiębiorstwa informacje, które znalazły się w dyspozycji tych instytucji lub organów na podstawie obowiązków i uprawnień określonych w prawie unijnym lub krajowym i zgodnie z tymi obowiązkami i uprawnieniami. Z kolei motyw 18 owej dyrektywy, w świetle którego wspomniany przepis należy interpretować, precyzuje, że dyrektywa 2016/943 nie powinna zwalniać organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym, czy krajowym. Należy zatem stwierdzić, że dyrektywa 2016/943 nie zwalnia organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie mogą wynikać z dyrektywy 2014/24.
Wreszcie, art. 3 ust. 2 dyrektywy 2016/943 stanowi, że pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa uznaje się za zgodne z prawem w zakresie, w jakim takiego pozyskiwania, wykorzystywania lub ujawniania prawo unijne lub krajowe wymaga lub na nie zezwala.
W tym kontekście należy zauważyć, że art. 21 dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 51 przewiduje, że instytucja zamawiająca co do zasady nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców jako poufne i że może nałożyć na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufności informacji, które udostępnia ona w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z tym w celu udzielenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi Trybunał dokona wykładni odpowiednich przepisów dyrektyw 2014/24 i 89/665, które określają w szczególności mające zastosowanie względem instytucji zamawiających i sądów krajowych zasady szczególne w odniesieniu do ochrony poufności dokumentów przedkładanych im w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiocie pytań od piątego do siódmego
Poprzez pytania od piątego do siódmego sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 akapit czwarty, art. 1 ust. 3 i 5 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że decyzja, w której instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy zawartych w zgłoszeniu lub w ofercie innego wykonawcy informacji uznanych za poufne, stanowi akt, który może być przedmiotem skargi, a jeżeli państwo członkowskie, na którego terytorium toczy się postępowanie o udzielenie danego zamówienia publicznego, przewidziało obowiązkowe postępowanie poprzedzające wniesienie skargi w odniesieniu do decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, wniesienie sądowego środka zaskarżenia od tej decyzji musi być poprzedzone takim przedsądowym odwołaniem administracyjnym.
W tym względzie z art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 wynika, że państwa członkowskie muszą przyjąć niezbędne środki, aby zapewnić – w szczególności w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24 – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, wniesienia skargi na decyzje podjęte przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f dyrektywy 89/665, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. Stosownie do art. 1 ust. 3 tej dyrektywy wspomniane postępowania wszczynane poprzez wniesienie skargi muszą być dostępne zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku zarzucanego naruszenia.
Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcie „decyzji podjętych przez instytucje zamawiające” należy interpretować szeroko. Użycie sformułowania „w odniesieniu do zamówień [postępowań o udzielenie zamówienia]” powoduje bowiem, że w świetle brzmienia art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 każda decyzja instytucji zamawiającej, która podlega przepisom Unii w dziedzinie zamówień publicznych i która może je naruszyć, podlega kontroli sądowej przewidzianej w art. 2–2f tej dyrektywy. Brzmienie tego przepisu odnosi się więc ogólnie do decyzji instytucji zamawiającej, bez ich rozróżnienia ze względu na treść lub chwilę przyjęcia, i nie przewiduje żadnych ograniczeń co do charakteru i treści decyzji, których dotyczy (zob. podobnie wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Marina del Mediterráneo i in.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ta szeroka wykładnia pojęcia „decyzji podlegających zaskarżeniu”, która skłoniła Trybunał w szczególności do uznania, że decyzja instytucji zamawiającej o dopuszczeniu wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi decyzję w rozumieniu art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 (wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Marina del Mediterráneo i in.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, pkt
; zob. podobnie, w odniesieniu do ust. 3 tego przepisu, postanowienie z dnia 14 lutego 2019 r., Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
, pkt
), musi obowiązywać również w odniesieniu do decyzji, w drodze której instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy przedstawionych przez kandydata lub oferenta informacji uznanych za poufne.
Ze względu na to, że poprzez pytanie siódme sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy odrzucony oferent może wnieść do sądu skargę dotyczącą wyłącznie odmowy przekazania mu informacji uznanych za poufne, nie kwestionując przy tym zgodności z prawem innych decyzji instytucji zamawiającej, wystarczy przede wszystkim stwierdzić, że dyrektywa 89/665 nie zawiera żadnego przepisu, który stałby na przeszkodzie wniesieniu przez takiego oferenta skargi na decyzję, w której instytucja zamawiająca odmówiła przekazania mu takich informacji, niezależnie od treści i zakresu owej decyzji.
Następnie, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 77 i 78 opinii, takie stwierdzenie potwierdzają cele skuteczności i szybkości, o których mowa w art. 1 ust. 1 akapit czwarty tej dyrektywy.
Wreszcie, co się tyczy kwestii, czy wniesienie sądowego środka zaskarżenia od decyzji, w drodze której instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy przedstawionych przez kandydata lub oferenta informacji uznanych za poufne, musi być poprzedzone przedsądowym odwołaniem administracyjnym, jeżeli państwo członkowskie, na którego terytorium toczy się postępowanie o udzielenie danego zamówienia publicznego, przewidziało obowiązkowe postępowanie poprzedzające wniesienie skargi, należy zauważyć, że chociaż art. 1 ust. 5 dyrektywy 89/665 stanowi, że państwa członkowskie mogą wymagać, by zainteresowany podmiot przed wniesieniem skargi do sądu wniósł w pierwszej kolejności odwołanie do instytucji zamawiającej, to jednak przepis ten nie reguluje tego postępowania odwoławczego ani jego szczegółowych zasad.
W związku z tym, jeżeli zgodnie z art. 1 ust. 5 wspomnianej dyrektywy państwo członkowskie, na którego terytorium toczy się postępowanie o udzielenie danego zamówienia publicznego, przewidziało, że każda osoba, która zamierza zakwestionować decyzję podjętą przez instytucję zamawiającą, jest zobowiązana do wniesienia odwołania administracyjnego przed wniesieniem skargi do sądu, wspomniane państwo członkowskie może również przewidzieć – z poszanowaniem zasad równoważności i skuteczności – że skarga na decyzję, w której instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy zawartych w zgłoszeniu lub w ofercie innego wykonawcy informacji uznanych za poufne, musi być poprzedzona odwołaniem administracyjnym do instytucji zamawiającej.
Z powyższych rozważań wynika, że na pytania od piątego do siódmego należy odpowiedzieć, iż art. 1 ust. 1 akapit czwarty, art. 1 ust. 3 i 5 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że decyzja, w której instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy zawartych w zgłoszeniu lub w ofercie innego wykonawcy informacji uznanych za poufne, stanowi akt, który może być przedmiotem skargi, a jeżeli państwo członkowskie, na którego terytorium toczy się postępowanie o udzielenie danego zamówienia publicznego, przewidziało, że każda osoba, która zamierza zakwestionować decyzję podjętą przez instytucję zamawiającą, jest zobowiązana do wniesienia odwołania administracyjnego przed wniesieniem skargi do sądu, wspomniane państwo członkowskie może również przewidzieć, że wniesienie sądowego środka zaskarżenia od tej decyzji o odmowie dostępu musi być poprzedzone takim przedsądowym odwołaniem administracyjnym.
W przedmiocie pytań czwartego, ósmego i dziewiątego
Poprzez pytania czwarte, ósme i dziewiąte sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 akapit czwarty oraz art. 1 ust. 3 i 5 dyrektywy 89/665, a także art. 21 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że zarówno instytucja zamawiająca, jak i – w stosownym przypadku – właściwy sąd krajowy są zobowiązane do przekazania wykonawcy, który złożył stosowny wniosek, wszystkich informacji zawartych w dokumentacji przedłożonej przez konkurenta, w tym objętych tą dokumentacją informacji poufnych. Sąd ten zmierza również do ustalenia, czy w przypadku odmowy przekazania informacji ze względu na ich poufność instytucja zamawiająca powinna uzasadnić swoje stanowisko odnośnie do tego poufnego charakteru.
–
W przedmiocie zakresu obowiązku ochrony informacji poufnych spoczywającego na instytucji zamawiającej oraz w przedmiocie obowiązku uzasadnienia
Zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, o ile nie przewidziano inaczej w tej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla określonych w art. 50 i 55 owej dyrektywy obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z informowaniem kandydatów i oferentów, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych elementów ofert. Artykuł 21 ust. 2 wspomnianej dyrektywy stanowi, że instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufności informacji, które udostępniają one w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto prawdą jest, że art. 55 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24 wprost zezwala każdemu oferentowi, który złożył dopuszczalną ofertę, na zwrócenie się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o poinformowanie go – tak szybko, jak to możliwe, a w każdym wypadku w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku – o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze, jak również o nazwie albo imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta. Artykuł 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 tej dyrektywy przewidują jednak, że instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieprzekazywaniu pewnych informacji dotyczących udzielenia zamówienia, w szczególności jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W tym względzie należy przypomnieć, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych obejmuje otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ponadto obowiązek uzasadnienia decyzji odrzucającej ofertę jednego z oferentów w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza, że powinien on dysponować pełnymi informacjami na temat cech oferty wybranej przez instytucję zamawiającą. Ze względu bowiem na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania o udzielenie zamówienia bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
–
; a także z dnia 15 lipca 2021 r., Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB,
C‑584/20 P i C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z przywołanych w pkt 113 i 114 niniejszego wyroku przepisów dyrektywy 2014/24, a także ze wspomnianego w jego pkt 115 orzecznictwa wynika, że instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o przekazanie uznanych za poufne informacji zawartych w ofercie konkurenta, któremu udzielono zamówienia, nie powinna co do zasady przekazywać tych informacji.
Jednakże, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 40 i 41 opinii, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne. Wykonawca taki musi bowiem wykazać, że informacje, których ujawnieniu się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter, na przykład poprzez dowiedzenie, że obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść mu szkodę.
W konsekwencji, jeżeli instytucja zamawiająca zastanawia się nad tym, czy przekazane przez wspomnianego wykonawcę informacje mają charakter poufny, musi ona – jeszcze przed podjęciem decyzji o przyznaniu wnioskodawcy dostępu do tych informacji – umożliwić zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie dodatkowych dowodów w celu zapewnienia poszanowania jego prawa do obrony. Z uwagi bowiem na szkodę mogącą wyniknąć z nieprawidłowego ujawnienia niektórych informacji konkurentowi instytucja zamawiająca powinna przed przekazaniem tych informacji stronie sporu umożliwić zainteresowanemu wykonawcy zgłoszenie tego, że informacje te mają charakter poufny lub charakter tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. analogicznie wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
).
Co więcej, instytucja zamawiająca powinna upewnić się, że decyzja, którą zamierza podjąć w następstwie wniosku wykonawcy o przekazanie informacji zawartych w dokumentacji przedłożonej przez konkurenta, jest zgodna z przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych ustanowionymi w dyrektywie 2014/24, w szczególności z przepisami dotyczącymi ochrony informacji poufnych, o których mowa w pkt 113 i 114 niniejszego wyroku. Ten sam obowiązek spoczywa na instytucji zamawiającej, gdy na podstawie art. 1 ust. 5 dyrektywy 89/665 państwo członkowskie, którego prawu instytucja ta podlega, skorzystało z możliwości uzależnienia prawa do wniesienia sądowego środka zaskarżenia od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające od obowiązku wniesienia do tych instytucji przedsądowego odwołania administracyjnego.
Należy ponadto uściślić, że instytucja zamawiająca – niezależnie od tego, czy odmawia przekazania poufnych informacji danego wykonawcy jednemu z jego konkurentów, czy też gdy w ramach obowiązkowego postępowania poprzedzającego wniesienie skargi wniesiono do niej odwołanie administracyjne od odmowy ujawnienia takich informacji – musi również postępować zgodnie z zasadą ogólną prawa Unii dotyczącą dobrej administracji, niosącą za sobą wymagania, których państwa członkowskie muszą przestrzegać przy wprowadzaniu w życie prawa Unii (wyrok z dnia 9 listopada 2017 r., LS Customs Services,
C‑46/16
,
EU:C:2017:839
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Wśród tych wymagań szczególne znaczenie ma obowiązek uzasadnienia decyzji organów krajowych, ponieważ umożliwia on ich adresatom obronę ich praw oraz podjęcie z pełną znajomością rzeczy decyzji, czy wniesienie sądowego środka zaskarżenia od owych decyzji jest celowe. Obowiązek ten jest również niezbędny, by umożliwić sądom sprawowanie kontroli zgodności z prawem tych decyzji, a zatem stanowi jedną z przesłanek skuteczności kontroli sądowej gwarantowanej przez art. 47 karty (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 października 1987 r., Heylens i in.,
222/86
,
EU:C:1987:442
, pkt
; z dnia 9 listopada 2017 r., LS Customs Services,
C‑46/16
,
EU:C:2017:839
, pkt
; a także z dnia 15 lipca 2021 r., Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB,
C‑584/20 P i C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, pkt
).
Ponadto zasada ochrony informacji poufnych i tajemnic przedsiębiorstwa musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu (wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
W celu wyważenia określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zakazu ujawniania poufnych informacji przekazanych przez wykonawców oraz zasady ogólnej prawa Unii dotyczącej dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia, instytucja zamawiająca powinna jasno przedstawić powody, dla których uważa, że informacje, o których udostępnienie wniesiono, lub przynajmniej niektóre z nich, są poufne.
Co więcej, owo wyważenie powinno uwzględniać okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia danego zamówienia innemu wykonawcy jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, czy to w ramach odwołania do instytucji zamawiającej zgodnie z ust. 5 tego artykułu, czy w ramach sądowego środka zaskarżenia. W związku z tym, by nie naruszyć tego prawa, instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie.
Spoczywającego na instytucji zamawiającej obowiązku ochrony uznanych za poufne informacji dotyczących wykonawcy, któremu udzielono zamówienia publicznego, nie wolno bowiem interpretować tak szeroko, by pozbawił on obowiązek uzasadnienia jego istoty (zob. podobnie wyrok z dnia 15 lipca 2021 r., Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB,
C‑584/20 P i C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, pkt
), a art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, który ustanawia w szczególności obowiązek zapewnienia przez państwa członkowskie skutecznych środków prawnych – jego skuteczności (effet utile). W tym celu instytucja zamawiająca może w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych.
Należy zresztą przypomnieć, że zgodnie z art. 21 ust. 2 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufności informacji, które udostępniają one w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem informacje niemające poufnego charakteru będą do tego celu odpowiednie, instytucja zamawiająca będzie mogła skorzystać również z tej możliwości w celu zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, zwracając się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.
Należy wreszcie uściślić, że w każdym wypadku instytucja zamawiająca jest zobowiązana do poinformowania zainteresowanego wykonawcy o decyzji o przekazaniu jednemu z jego konkurentów informacji, co do których wykonawca ten twierdzi, że są poufne, w odpowiednim czasie przed wykonaniem tej decyzji, aby umożliwić temu ostatniemu zwrócenie się do instytucji zamawiającej lub do właściwego sądu krajowego z żądaniem zastosowania środków tymczasowych, takich jak te, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665, a tym samym aby uniknąć wyrządzenia mu niepowetowanej szkody.
–
W przedmiocie zakresu obowiązku ochrony informacji poufnych spoczywającego na właściwym sądzie krajowym
Co się tyczy obowiązków spoczywających na właściwym sądzie krajowym w ramach rozpoznawania sądowego środka zaskarżenia od decyzji instytucji zamawiającej o oddaleniu w całości lub w części wniosku o udzielenie dostępu do informacji przekazanych przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, należy również przypomnieć, że art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, którego celem jest ochrona wykonawców przed arbitralnością instytucji zamawiającej, ma zapewnić, by we wszystkich państwach członkowskich istniały skuteczne środki prawne służące zagwarantowaniu skutecznego stosowania uregulowań Unii w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia można jeszcze skorygować (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in.,
C‑439/14 i C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Do państw członkowskich należy zatem przyjęcie przepisów proceduralnych regulujących skargi do sądu mające na celu ochronę praw przyznanych przez prawo Unii kandydatom i oferentom, których prawa zostały naruszone przez decyzje instytucji zamawiającej, w taki sposób, by nie została naruszona ani skuteczność dyrektywy 89/665, ani prawa przyznane jednostkom przez prawo Unii. Ponadto – jak wynika z jej motywu 36 – dyrektywa 2007/66, a zatem i dyrektywa 89/665, którą ta pierwsza dyrektywa zmieniła i uzupełniła, mają na celu zapewnienie pełnego poszanowania zapisanego w art. 47 akapity pierwszy i drugi karty prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in.,
C‑439/14 i C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, pkt
–
i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przy określaniu przepisów proceduralnych regulujących skargi do sądu państwa członkowskie muszą zapewnić poszanowanie tego prawa. Pomimo zatem braku przepisów prawa Unii dotyczących skarg do sądów krajowych, aby ustalić stopień kontroli sądowej decyzji krajowych wydanych na podstawie aktu prawa Unii, należy uwzględnić jego cel oraz czuwać nad tym, by nie została naruszona jego skuteczność (wyrok z dnia 26 czerwca 2019 r., Craeynest i in.,
C‑723/17
,
EU:C:2019:533
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Niemniej w ramach skargi związanej z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do wszystkich informacji dotyczących danego postępowania o udzielenie zamówienia, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tej skargi (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
). Przeciwnie, jak zauważono w istocie w pkt 121 niniejszego wyroku w kontekście obowiązków spoczywających w tym względzie na instytucjach zamawiających, należy dokonać wyważenia obowiązku dostarczenia odrzuconemu oferentowi informacji wystarczających do zapewnienia ochrony jego prawa do skutecznego środka prawnego oraz prawa innych wykonawców do ochrony informacji poufnych i tajemnic przedsiębiorstwa.
Właściwy sąd krajowy powinien zatem zweryfikować – w pełni uwzględniając konieczność ochrony zarówno interesu publicznego związanego z utrzymaniem uczciwej konkurencji w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak i informacji rzeczywiście poufnych, a w szczególności tajemnic przedsiębiorstwa uczestników postępowania przetargowego – czy instytucja zamawiająca słusznie uznała, że informacje, których przekazania odmówiła wnioskodawcy, mają charakter poufny. W tym celu właściwy sąd krajowy powinien dokonać pełnej analizy wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Musi on zatem koniecznie dysponować wymaganymi informacjami, w tym informacjami poufnymi i tajemnicami przedsiębiorstwa, by móc orzec z pełną znajomością rzeczy (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
).
Na wypadek gdyby wspomniany sąd również uznał, iż dane informacje mają poufny charakter, który stoi na przeszkodzie ujawnieniu ich konkurentom zainteresowanego wykonawcy, należy przypomnieć, że – jak orzekł Trybunał – o ile zasada kontradyktoryjności na ogół wymaga tego, by strony postępowania miały prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed sądem oraz ustosunkowania się do nich, o tyle w niektórych przypadkach może zaistnieć konieczność nieujawniania niektórych informacji stronom w celu ochrony praw podstawowych osoby trzeciej lub ważnego interesu publicznego (wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
).
Wśród praw podstawowych mogących korzystać z takiej ochrony znajdują się prawo do poszanowania życia prywatnego i komunikowania się, które zapisano w art. 7 karty, a także prawo do ochrony tajemnic przedsiębiorstwa, które Trybunał uznał za zasadę ogólną prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
,
).
W związku z tym, zważywszy na znaczenie ochrony informacji poufnych, o którym mowa w szczególności w pkt 131 i 132 niniejszego wyroku, organ powołany do rozpoznania skargi związanej z udzieleniem zamówienia publicznego powinien móc zdecydować, w razie potrzeby, że pewne informacje zawarte w aktach, którymi dysponuje, nie mogą zostać przekazane stronom i ich adwokatom (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, pkt
).
Należy ponadto uściślić, że jeżeli właściwy sąd krajowy uzna, iż instytucja zamawiająca słusznie i w sposób wystarczająco uzasadniony zdecydowała, że żądane informacje nie mogą zostać przekazane ze względu na ich poufny charakter, zważywszy na przypomniane w pkt 121–123 niniejszego wyroku obowiązki spoczywające na niej na mocy zasady skutecznej ochrony sądowej, postępowaniu wspomnianej instytucji zamawiającej w tym względzie nie można zarzucać, że miało w sposób nadmierny chronić interesy wykonawcy, którego poufnych informacji zażądano.
Właściwy sąd krajowy powinien również sprawdzić, czy uzasadnienie decyzji, w drodze której instytucja zamawiająca odmówiła ujawnienia poufnych informacji, lub decyzji, w drodze której oddaliła ona odwołanie administracyjne od wcześniejszej decyzji odmownej, jest wystarczające, by zgodnie z orzecznictwem wspomnianym w pkt 120 niniejszego wyroku umożliwić wnioskodawcy obronę jego praw i podjęcie z pełną znajomością rzeczy decyzji, czy wniesienie sądowego środka zaskarżenia od owych decyzji jest celowe, a sądom – dokonanie kontroli zgodności tych decyzji z prawem. Co więcej, zważywszy na szkodę, jaką wykonawca mógłby ponieść wskutek nieprawidłowego przekazania konkurentowi określonych informacji, do właściwego sądu krajowego należy pogodzenie prawa wnioskodawcy do skutecznego środka prawnego w rozumieniu art. 47 karty z przysługującym wspomnianemu wykonawcy prawem do ochrony informacji o charakterze poufnym.
Wreszcie, właściwy sąd krajowy powinien mieć możliwość uchylenia decyzji odmownej lub decyzji oddalającej odwołanie administracyjne, jeżeli są one bezprawne, a w razie potrzeby – przekazania sprawy instytucji zamawiającej do ponownego rozpoznania, względnie możliwość samodzielnego wydania nowej decyzji, jeżeli prawo krajowe mu na to zezwala. W zakresie, w jakim sąd odsyłający zastanawia się w ramach pytania dziewiątego, czy sąd rozpoznający wniosek o ujawnienie informacji poufnych powinien samodzielnie zbadać nie tylko ich znaczenie, ale także ich wpływ na zgodność z prawem postępowania o udzielenie zamówienia, wystarczy zauważyć, że zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 określenie szczegółowych przepisów regulujących wszczynane poprzez wniesienie skargi postępowania umożliwiające zakwestionowanie decyzji podjętych przez instytucje zamawiające należy do państw członkowskich.
W świetle powyższych rozważań na pytania czwarte, ósme i dziewiąte należy odpowiedzieć, że:
–
artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty oraz art. 1 ust. 3 i 5 dyrektywy 89/665, a także art. 21 dyrektywy 2014/24 w związku z zasadą ogólną prawa Unii dotyczącą dobrej administracji, należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o przekazanie uznanych za poufne informacji zawartych w ofercie konkurenta, któremu udzielono zamówienia, nie jest zobowiązana do przekazania tych informacji, jeżeli prowadziłoby to do naruszenia przepisów prawa Unii dotyczących ochrony informacji poufnych, nawet jeżeli wniosek wykonawcy został złożony w ramach wniesionego przez niego odwołania dotyczącego zgodności z prawem oceny, jakiej instytucja zamawiająca dokonała w odniesieniu do oferty konkurenta. W przypadku gdy instytucja zamawiająca odmawia przekazania takich informacji – również wtedy, gdy czyni to, oddalając wniesione przez wykonawcę odwołanie administracyjne dotyczące zgodności z prawem oceny oferty danego konkurenta – jest ona zobowiązana do wyważenia prawa wnioskodawcy do dobrej administracji oraz prawa jego konkurenta do ochrony informacji poufnych w taki sposób, by jej decyzja odmowna lub oddalająca była uzasadniona, oraz by prawo do skutecznego środka prawnego, z którego korzysta odrzucony oferent, nie zostało pozbawione skuteczności (effet utile);
–
artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty oraz art. 1 ust. 3 i 5 dyrektywy 89/665, a także art. 21 dyrektywy 2014/24, w związku z art. 47 karty należy interpretować w ten sposób, że właściwy sąd krajowy rozpoznający skargę na decyzję instytucji zamawiającej, w której ta odmówiła przekazania wykonawcy uznanych za poufne informacji zawartych w dokumentacji przedłożonej przez konkurenta, któremu udzielono zamówienia, lub skargę na decyzję instytucji zamawiającej, w której ta oddaliła odwołanie administracyjne od takiej decyzji odmownej, jest zobowiązany do wyważenia prawa wnioskodawcy do skutecznego środka prawnego oraz prawa jego konkurenta do ochrony informacji poufnych i tajemnic przedsiębiorstwa. W tym celu sąd ten, który musi koniecznie dysponować wymaganymi informacjami, w tym informacjami poufnymi i tajemnicami przedsiębiorstwa, by móc orzec z pełną znajomością rzeczy w przedmiocie tego, czy wspomniane informacje mogą zostać przekazane, powinien dokonać analizy wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Powinien on również mieć możliwość uchylenia decyzji odmownej lub decyzji oddalającej odwołanie administracyjne, jeżeli są one bezprawne, a w razie potrzeby – przekazania sprawy instytucji zamawiającej do ponownego rozpoznania, względnie możliwość samodzielnego wydania nowej decyzji, jeżeli prawo krajowe, któremu sąd ten podlega, mu na to zezwala.
W przedmiocie pytania dziesiątego
Poprzez pytanie dziesiąte sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy rozpoznający spór między instytucją zamawiającą a wykonawcą, któremu nie udzielono zamówienia, może, po pierwsze, odejść od dokonanej przez tę instytucję oceny zgodności z prawem postępowania wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, i w związku z tym w wydanym orzeczeniu wyciągnąć z tego wszelkie konieczne konsekwnecje oraz, po drugie, uwzględnić z urzędu zarzut dotyczący popełnionego przez instytucję zamawiającą błędu w ocenie.
Zgodnie z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę znajdującego się w którejkolwiek ze wskazanych w tym przepisie sytuacji lub zostać do tego zobowiązane przez państwa członkowskie.
Na wstępie należy zauważyć, że wyrok z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
), do którego sąd odsyłający wprost odniósł się w pytaniu dziesiątym, dotyczy uprawnień samej instytucji zamawiającej do dokonania własnej oceny w oparciu o jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, w związku z czym wyrok ten nie ma bezpośredniego znaczenia dla odpowiedzi na to pytanie, ponieważ dotyczy ono uprawnień sądu rozpoznającego spór między odrzuconym oferentem a instytucją zamawiającą.
W tym względzie prawdą jest, że w pkt 28 i 34 wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca (
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
), Trybunał zauważył, iż z brzmienia owego przepisu wynika, że wyłącznie instytucji zamawiającej, a zatem nie sądowi krajowemu, powierzono dokonanie na etapie selekcji oferentów oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykładni tej dokonano jednak w świetle kontekstu sprawy, w której ów wyrok zapadł i w której Trybunał rozpatrywał uregulowanie krajowe, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia od decyzji o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętej przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwiało dokonanie przez instytucję zamawiającą organizującą nowy przetarg jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie (wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, pkt
).
Otóż decyzja, w drodze której instytucja zamawiająca odmawia – choćby w sposób dorozumiany – wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, musi koniecznie podlegać zaskarżeniu przysługującemu każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia owego przepisu, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia prawa do skutecznego środka prawnego, które w dziedzinie udzielania zamówień publicznych jest zagwarantowane przez art. 1 ust. 1 akapit czwarty i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, a także przez art. 47 karty.
Wynika stąd, że sąd krajowy może w ramach sporu między instytucją zamawiającą a kandydatem lub oferentem, któremu nie udzielono zamówienia, przeprowadzić kontrolę dokonanej przez tę instytucję oceny tego, czy przesłanki wymagane do zastosowania jednej z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, były spełnione w odniesieniu do wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, i w konsekwencji od niej odejść. I tak, w zależności od przypadku, wspominany sąd może orzec w ten sposób co do istoty lub przekazać w tym celu sprawę instytucji zamawiającej lub właściwemu sądowi krajowemu.
Niemniej prawo Unii nie wymaga od sądów krajowych uwzględnienia z urzędu zarzutu naruszenia przepisów prawa Unii, jeśli analiza takiego zarzutu zmuszałaby je do wyjścia poza obowiązujące je granice, w szczególności poza granice sporu wyznaczone przez jego strony, poprzez oparcie się na faktach i okolicznościach innych niż te, na których strona mająca interes w zastosowaniu tych przepisów opiera swoje roszczenie (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 grudnia 1995 r., van Schijndel i van Veen,
C‑430/93 i C‑431/93
,
EU:C:1995:441
, pkt
,
; a także z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, pkt
).
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań Unii w danej dziedzinie zadaniem państw członkowskich zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej państw członkowskich jest określenie zasad postępowania administracyjnego i sądowego mających zapewnić ochronę uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Jednakże te zasady postępowania nie mogą w szczególności być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań w zakresie ochrony uprawnień wywodzonych z wewnętrznego porządku prawnego zgodnie z zasadą równoważności (wyrok z dnia 6 października 2015 r., Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Sąd krajowy może zatem uwzględnić z urzędu zarzut naruszenia art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 przez wykonawcę jedynie wówczas, gdy prawo krajowe, któremu podlega, go do tego upoważnia (zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 1995 r., van Schijndel i van Veen,
C‑430/93 i C‑431/93
,
EU:C:1995:441
, pkt
,
).
W świetle powyższych rozważań na pytanie dziesiąte należy odpowiedzieć, że art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy rozpoznający spór między instytucją zamawiającą a wykonawcą, któremu nie udzielono zamówienia, może odejść od dokonanej przez tę instytucję oceny zgodności z prawem postępowania wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, i w związku z tym w wydanym orzeczeniu wyciągnąć z tego wszelkie konieczne konsekwencje. Natomiast zgodnie z zasadą równoważności sąd taki może uwzględnić z urzędu zarzut dotyczący popełnionego przez instytucję zamawiającą błędu w ocenie jedynie wówczas, gdy pozwala na to prawo krajowe.
W przedmiocie pytania jedenastego
Poprzez pytanie jedenaste sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 przewiduje uprawnienie wykonawcy do polegania w odniesieniu do konkretnego zamówienia na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, w celu spełnienia zarówno kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, przewidzianych w art. 58 ust. 3 tej dyrektywy, jak i kryteriów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, przewidzianych w art. 58 ust. 4 tej dyrektywy (wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wykonawca, który zamierza skorzystać z tego uprawnienia, powinien zgodnie z art. 59 ust. 1 akapity drugi i trzeci dyrektywy 2014/24 przekazać instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty jednolity europejski dokument zamówienia, w którym wykonawca ten stwierdza, że on sam oraz podmioty, na których zdolności zamierza polegać, nie znajdują się w jednej z przewidzianych w art. 57 tej dyrektywy sytuacji, która powinna lub może prowadzić do wykluczenia wykonawcy, lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione.
Instytucja zamawiająca powinna następnie, na podstawie art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24, zweryfikować w szczególności to, czy w odniesieniu do tego wykonawcy lub jednego z tych podmiotów istnieją podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 57 tej dyrektywy. Jeżeli tak jest, instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie, którego prawu podlega, do wymagania, by dany wykonawca zastąpił podmiot, na którego zdolności wykonawca ten zamierza polegać, lecz wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Należy jednak uściślić, że art. 63 dyrektywy 2014/24 zakłada, iż jeszcze przed wymaganiem od oferenta zastąpienia podmiotu, na którego zdolności zamierza on polegać, ze względu na to, że podmiot ten znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 tej dyrektywy, instytucja zamawiająca daje temu oferentowi lub temu podmiotowi możliwość przedstawienia środków naprawczych, które ewentualnie podjął on w celu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, a tym samym wykazania, że może on ponownie zostać uznany za rzetelny podmiot (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93,
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
, pkt
; z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, pkt
).
Taka wykładnia art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 może zapewnić skuteczność (effet utile) jej art. 57 ust. 6 akapit pierwszy, który gwarantuje, co do zasady, prawo każdego wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4 tego przepisu, do przedstawienia dowodów, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, pkt
).
Wykładnia ta przyczynia się ponadto do zapewnienia przestrzegania zasady proporcjonalności przez instytucje zamawiające zgodnie z art. 18 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Z zasady tej, która stanowi zasadę ogólną prawa Unii, wynika bowiem, że przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania przepisów tej dyrektywy nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę (zob. podobnie wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, pkt
; z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, pkt
).
W tym względzie należy przypomnieć, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większe znaczenie, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy oferenta z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, pkt
; a także z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, pkt
).
Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu. W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, pkt
).
W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:

1)
Artykuł 58 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że spoczywający na wykonawcach obowiązek wykazania, iż osiągają określony średni roczny obrót w obszarze działalności objętym danym zamówieniem publicznym, stanowi kryterium kwalifikacji odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej tych wykonawców w rozumieniu ust. 3 tego przepisu.

2)
Artykuł 58 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca postawiła wymóg, stosownie do którego wykonawcy musieli osiągnąć określony minimalny obrót w obszarze objętym danym zamówieniem publicznym, wykonawca w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej może powoływać się na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw, do którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego miał on rzeczywisty wkład w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wykonawca ten zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową.

3)
Artykuł 58 ust. 4 oraz art. 42 i 70 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te mogą mieć jednoczesne zastosowanie do wymogu technicznego zawartego w ogłoszeniu o przetargu.

4)
Artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty, art. 1 ust. 3 i 5 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r., należy interpretować w ten sposób, że decyzja, w której instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy zawartych w zgłoszeniu lub w ofercie innego wykonawcy informacji uznanych za poufne, stanowi akt, który może być przedmiotem skargi, a jeżeli państwo członkowskie, na którego terytorium toczy się postępowanie o udzielenie danego zamówienia publicznego, przewidziało, że każda osoba, która zamierza zakwestionować decyzję podjętą przez instytucję zamawiającą, jest zobowiązana do wniesienia odwołania administracyjnego przed wniesieniem skargi do sądu, wspomniane państwo członkowskie może również przewidzieć, że wniesienie sądowego środka zaskarżenia od tej decyzji o odmowie dostępu musi być poprzedzone takim przedsądowym odwołaniem administracyjnym.

5)
Artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty oraz art. 1 ust. 3 i 5 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23, a także art. 21 dyrektywy 2014/24 w związku z zasadą ogólną prawa Unii dotyczącą dobrej administracji, należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o przekazanie uznanych za poufne informacji zawartych w ofercie konkurenta, któremu udzielono zamówienia, nie jest zobowiązana do przekazania tych informacji, jeżeli prowadziłoby to do naruszenia przepisów prawa Unii dotyczących ochrony informacji poufnych, nawet jeżeli wniosek wykonawcy został złożony w ramach wniesionego przez niego odwołania dotyczącego zgodności z prawem oceny, jakiej instytucja zamawiająca dokonała w odniesieniu do oferty konkurenta. W przypadku gdy instytucja zamawiająca odmawia przekazania takich informacji – również wtedy, gdy czyni to, oddalając wniesione przez wykonawcę odwołanie administracyjne dotyczące zgodności z prawem oceny oferty danego konkurenta – jest ona zobowiązana do wyważenia prawa wnioskodawcy do dobrej administracji oraz prawa jego konkurenta do ochrony informacji poufnych w taki sposób, by jej decyzja odmowna lub oddalająca była uzasadniona, oraz by prawo do skutecznego środka prawnego, z którego korzysta odrzucony oferent, nie zostało pozbawione skuteczności (effet utile).

6)
Artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty oraz art. 1 ust. 3 i 5 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23, a także art. 21 dyrektywy 2014/24, w związku z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że właściwy sąd krajowy rozpoznający skargę na decyzję instytucji zamawiającej, w której ta odmówiła przekazania wykonawcy uznanych za poufne informacji zawartych w dokumentacji przedłożonej przez konkurenta, któremu udzielono zamówienia, lub skargę na decyzję instytucji zamawiającej, w której ta oddaliła odwołanie administracyjne od takiej decyzji odmownej, jest zobowiązany do wyważenia prawa wnioskodawcy do skutecznego środka prawnego oraz prawa jego konkurenta do ochrony informacji poufnych i tajemnic przedsiębiorstwa. W tym celu sąd ten, który musi koniecznie dysponować wymaganymi informacjami, w tym informacjami poufnymi i tajemnicami przedsiębiorstwa, by móc orzec z pełną znajomością rzeczy w przedmiocie tego, czy wspomniane informacje mogą zostać przekazane, powinien dokonać analizy wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Powinien on również mieć możliwość uchylenia decyzji odmownej lub decyzji oddalającej odwołanie administracyjne, jeżeli są one bezprawne, a w razie potrzeby – przekazania sprawy instytucji zamawiającej do ponownego rozpoznania, względnie możliwość samodzielnego wydania nowej decyzji, jeżeli prawo krajowe, któremu sąd ten podlega, mu na to zezwala.

7)
Artykuł 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy rozpoznający spór między instytucją zamawiającą a wykonawcą, któremu nie udzielono zamówienia, może odejść od dokonanej przez tę instytucję oceny zgodności z prawem postępowania wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, i w związku z tym w wydanym orzeczeniu wyciągnąć z tego wszelkie konieczne konsekwencje. Natomiast zgodnie z zasadą równoważności sąd taki może uwzględnić z urzędu zarzut dotyczący popełnionego przez instytucję zamawiającą błędu w ocenie jedynie wówczas, gdy pozwala na to prawo krajowe.

8)
Artykuł 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: litewski.