CELEX: 62017TJ0324
Concorrenza
Intese
Mercato del trasporto aereo di merci
Decisione che constata un’infrazione all’articolo 101 TFUE, all’articolo 53 dell’accordo SEE e all’articolo 8 dell’accordo tra la Comunità e la Svizzera sul trasporto aereo
Coordinamento di elementi del prezzo dei servizi di trasporto aereo di merci (sovrapprezzo carburante, sovrapprezzo di sicurezza, pagamento di commissioni sui sovrapprezzi)
Scambio di informazioni
Competenza territoriale della Commissione
Diritti della difesa
Parità delle armi
Articolo 266 TFUE
Coercizione statale
Infrazione unica e continuata
Importo dell’ammenda
Valore delle vendite
Gravità dell’infrazione
Durata della partecipazione all’infrazione
Circostanze attenuanti
Partecipazione sostanzialmente marginale
Circostanze aggravanti
Recidiva
Competenza estesa al merito

I.

Fatti
Le ricorrenti, SAS Cargo Group A/S (in prosieguo: la «SAS Cargo»), Scandinavian Airlines System Denmark‑Norway‑Sweden (in prosieguo: la «SAS Consortium») e SAS AB, operano nel mercato del trasporto aereo di merci (in prosieguo: il «trasporto merci»). La SAS Cargo, che offre servizi di trasporto merci, è una società figlia di proprietà esclusiva indiretta della SAS. Fino al 1
o
giugno 2001, la SAS Cargo non era un’entità giuridica distinta, ma costituiva un’unità commerciale della SAS Consortium. La SAS Consortium appartiene alla SAS.
Nel settore del trasporto merci alcune compagnie aeree provvedono al trasporto di carichi per via aerea (in prosieguo: i «vettori»). Di norma, i vettori forniscono servizi di trasporto merci agli spedizionieri, che organizzano l’inoltro di detti carichi per conto degli speditori. Come corrispettivo, tali spedizionieri pagano ai vettori un prezzo composto, da un lato, da tariffe calcolate al chilo e negoziate o per un periodo prolungato (generalmente per una stagione, vale a dire sei mesi), o di volta in volta, e, dall’altro, da diversi sovrapprezzi, volti a coprire determinati costi.
Si possono distinguere quattro tipi di vettori: in primo luogo, quelli che operano esclusivamente con aeromobili interamente cargo; in secondo luogo, quelli che, sui loro voli destinati ai passeggeri, riservano una parte della stiva dell’aeromobile al trasporto di merci; in terzo luogo, quelli che dispongono sia di aeromobili cargo sia di uno spazio riservato per il trasporto merci nella stiva di aeromobili destinati al trasporto di passeggeri (compagnie aeree miste) e, in quarto luogo, gli operatori integrati, che dispongono di aeromobili cargo che forniscono sia servizi integrati di consegna rapida sia servizi generici di trasporto merci.
Poiché nessun vettore è in grado di servire tutte le principali destinazioni di trasporto merci del mondo con sufficiente frequenza, si è sviluppata la prassi di concludere accordi tra gli stessi per aumentare la loro copertura della rete o migliorare i loro orari, anche nell’ambito di alleanze commerciali più ampie tra i vettori. All’epoca dei fatti, figurava nel novero di tali alleanze, in particolare, l’alleanza WOW, che riuniva la Deutsche Lufthansa AG (in prosieguo: la «Lufthansa»), la SAS Cargo, la Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (in prosieguo: la «SAC») e la Japan Airlines International Co. Ltd (in prosieguo: la «Japan Airlines»).
A.

Procedimento amministrativo
Il 7 dicembre 2005 la Commissione delle Comunità europee ha ricevuto, ai sensi della sua comunicazione relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (
GU 2002, C 45, pag. 3
), una domanda di immunità presentata dalla Lufthansa e dalle sue società figlie, la Lufthansa Cargo AG e la Swiss International Air Lines AG (in prosieguo: la «Swiss»). Secondo tale domanda, esistevano intensi contatti anticoncorrenziali tra diversi vettori vertenti, in particolare, sul:
–
sovrapprezzo carburante (in prosieguo: l’«SPC»), che sarebbe stato introdotto per far fronte all’aumento di prezzo del carburante;
–
sovrapprezzo di sicurezza (in prosieguo: l’«SPS»), che sarebbe stato introdotto per far fronte ai costi di talune misure di sicurezza imposte in seguito agli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001.
Il 14 e il 15 febbraio 2006 la Commissione ha proceduto ad accertamenti senza preavviso nei locali di vari vettori, ai sensi dell’articolo 20 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101] e [102 TFUE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
).
A seguito degli accertamenti, diversi vettori, tra cui la SAS Cargo e la SAS Consortium, hanno presentato una domanda ai sensi della comunicazione del 2002 menzionata al precedente punto 5.
Il 19 dicembre 2007, dopo aver inviato varie richieste di informazioni, la Commissione ha inviato una comunicazione degli addebiti a 27 vettori, tra cui le ricorrenti (in prosieguo: la «comunicazione degli addebiti»). Essa ha affermato che tali vettori avevano violato l’articolo 101 TFUE, l’articolo 53 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) e l’articolo 8 dell’accordo tra la Comunità europea e la Confederazione svizzera sul trasporto aereo (in prosieguo: l’«accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo»), partecipando a un’intesa relativa, in particolare, all’SPC, all’SPS e al rifiuto di pagare commissioni sui sovrapprezzi (in prosieguo: il «rifiuto di pagare commissioni»).
In risposta alla comunicazione degli addebiti, i suoi destinatari hanno presentato osservazioni scritte.
Un’audizione si è svolta dal 30 giugno al 4 luglio 2008.
B.

Decisione del 9 novembre 2010
Il 9 novembre 2010 la Commissione ha adottato la decisione C(2010) 7694 definitivo, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 TFUE, dell’articolo 53 dell’accordo SEE e dell’articolo 8 dell’accordo [CE‑ Svizzera sul trasporto aereo] (caso COMP/39258 – Trasporto aereo) (in prosieguo: la «decisione del 9 novembre 2010»). Tale decisione ha come destinatari 21 vettori (in prosieguo: i «vettori incriminati dalla decisione del 9 novembre 2010»), vale a dire:
–
Air Canada;
–
Air France‑KLM (in prosieguo: la «AF‑KLM»);
–
Société Air France (in prosieguo: la «AF»);
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (in prosieguo: la «KLM»);
–
British Airways Plc;
–
Cargolux Airlines International SA (in prosieguo: la «Cargolux»);
–
Cathay Pacific Airways Ltd (in prosieguo: la «CPA»);
–
Japan Airlines Corp.;
–
Japan Airlines;
–
Lan Airlines SA;
–
Lan Cargo SA;
–
Lufthansa Cargo;
–
Lufthansa;
–
Swiss;
–
Martinair Holland NV (in prosieguo: la «Martinair»);
–
Qantas Airways Ltd (in prosieguo: la «Qantas»);
–
SAS;
–
SAS Cargo;
–
SAS Consortium;
–
SAC;
–
Singapore Airlines Ltd (in prosieguo: la «SIA»).
Le censure provvisoriamente mosse nei confronti degli altri destinatari della comunicazione degli addebiti sono state abbandonate (in prosieguo: i «vettori non incriminati»).
La decisione del 9 novembre 2010 descriveva, nella sua motivazione, un’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE, all’articolo 53 dell’accordo SEE e all’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo, riguardante il territorio del SEE e della Svizzera, con la quale i vettori incriminati dalla decisione del 9 novembre 2010 avrebbero coordinato il loro comportamento in materia di tariffazione per la fornitura di servizi di trasporto merci.
Il dispositivo della decisione del 9 novembre 2010, nella parte in cui riguardava le ricorrenti, così recitava:
«Articolo 1
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE partecipando a un’infrazione costituita, al contempo, da accordi e da pratiche concertate con i quali hanno coordinato diversi elementi di prezzo da considerare per servizi di [trasporto merci] su collegamenti tra aeroporti situati all’interno del SEE, durante i seguenti periodi:
(…)
j) la SAS (…), dal 17 agosto 2001 al 14 febbraio 2006;
k) [la SAS Cargo], dal 1
o
giugno 2001 al 14 febbraio 2006;
l) [la SAS Consortium], dal 13 dicembre 1999 al 28 dicembre 2003;
(…)
Articolo 2
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 101 TFUE partecipando a un’infrazione costituita, al contempo, da accordi e da pratiche concertate con i quali hanno coordinato diversi elementi di prezzo da considerare per servizi di [trasporto merci] su collegamenti tra aeroporti situati all’interno dell’Unione europea e aeroporti situati al di fuori del SEE, durante i seguenti periodi:
(…)
q) la SAS (…), dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006;
r) [la SAS Cargo], dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006;
(…)
Articolo 3
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 53 dell’accordo SEE partecipando a un’infrazione costituita, al contempo, da accordi e da pratiche concertate con i quali hanno coordinato diversi elementi di prezzo da considerare per servizi di [trasporto merci] su collegamenti tra aeroporti situati in paesi che sono parti contraenti dell’accordo SEE, ma non sono Stati membri, e in paesi terzi, durante i seguenti periodi:
(…)
o) SAS (…), dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006;
p) [la SAS Cargo], dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006;
(…)
Articolo 4
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 8 dell’accordo [CE‑Svizzera] sul trasporto aereo partecipando a un’infrazione costituita, al contempo, da accordi e da pratiche concertate con i quali hanno coordinato diversi elementi di prezzo da considerare per servizi di [trasporto merci] su collegamenti tra aeroporti situati all’interno dell’Unione europea e aeroporti situati in Svizzera, nei seguenti periodi:
(…)
j) la SAS (…), dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006;
k) [la SAS Cargo], dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006;
l) [la SAS Consortium], dal 1
o
giugno 2002 al 28 dicembre 2003.
(…)
Articolo 5
Per le infrazioni di cui agli articoli da 1 a 4 [della decisione del 9 novembre 2010] sono inflitte le seguenti ammende:
(…)
o) [la SAS Consortium]: EUR 5355000;
p) [la SAS Cargo] e [la SAS Consortium] in solido: EUR 4254250;
q) [le ricorrenti] in solido: EUR 5265750;
r) [la SAS Cargo] e la SAS (…) in solido: EUR 32984250;
s) [la SAS Cargo]: EUR 22308250;
(…)
Articolo 6
Qualora non vi abbiano già provveduto, le imprese di cui agli articoli da 1 a 4 pongono immediatamente fine alle infrazioni di cui ai summenzionati articoli.
Esse si astengono per il futuro dagli atti o dai comportamenti di cui agli articoli da 1 a 4 nonché da qualsiasi atto o comportamento avente un oggetto o un effetto identico o analogo».
C.

Ricorso contro la decisione 9 novembre 2010 dinanzi al Tribunale
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 25 gennaio 2011, le ricorrenti hanno proposto un ricorso diretto all’annullamento della decisione del 9 novembre 2010, nella parte che le riguardava e, in subordine, alla riduzione dell’importo delle ammende ad esse inflitte. Gli altri vettori incriminati dalla decisione del 9 novembre 2010, ad eccezione della Qantas, hanno del pari proposto ricorsi contro tale decisione dinanzi al Tribunale.
Con sentenze del 16 dicembre 2015, Air Canada/Commissione (
T‑9/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:994
), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Commissione (
T‑28/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:995
), Japan Airlines/Commissione (
T‑36/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:992
), Cathay Pacific Airways/Commissione (
T‑38/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:985
), Cargolux Airlines/Commissione (
T‑39/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:991
), Latam Airlines Group e Lan Cargo/Commissione (
T‑40/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:986
), Singapore Airlines e Singapore Airlines Cargo Pte/Commissione (
T‑43/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:989
), Deutsche Lufthansa e a./Commissione (
T‑46/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:987
), British Airways/Commissione (
T‑48/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:988
), SAS Cargo Group e a./Commissione (
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
), Air France‑KLM/Commissione (
T‑62/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:996
), Air France/Commissione (
T‑63/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:993
), e Martinair Holland/Commissione (
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
), il Tribunale ha annullato, in tutto o in parte, la decisione del 9 novembre 2010 per quanto riguardava, rispettivamente, l’Air Canada, la KLM, la Japan Airlines e la Japan Airlines Corp., la CPA, la Cargolux, la Latam Airlines Group SA (già Lan Airlines) e la Lan Cargo, la SAC e la SIA, la Lufthansa, la Lufthansa Cargo e la Swiss, la British Airways, le ricorrenti, la AF‑KLM, la AF e la Martinair. Il Tribunale ha considerato che tale decisione era inficiata da un vizio di motivazione.
A tal riguardo, in primo luogo, il Tribunale ha constatato che la decisione del 9 novembre 2010 era viziata da contraddizioni tra la sua motivazione e il suo dispositivo. La motivazione di tale decisione descriveva una sola infrazione unica e continuata, relativa a tutti i collegamenti oggetto dell’intesa, alla quale avrebbero partecipato i vettori incriminati dalla decisione del 9 novembre 2010. Per contro, il dispositivo di detta decisione individuava o quattro infrazioni uniche e continuate distinte, o una sola infrazione unica e continuata la cui responsabilità sarebbe stata imputata esclusivamente ai vettori che, sui collegamenti indicati agli articoli da 1 a 4 della stessa decisione, avrebbero partecipato direttamente alle condotte illecite contemplate da ciascuno di detti articoli o sarebbero stati a conoscenza di una collusione su tali collegamenti di cui accettavano il rischio. Orbene, nessuna di queste due letture del dispositivo della decisione in questione era conforme alla sua motivazione.
Il Tribunale ha altresì respinto in quanto incompatibile con la motivazione della decisione del 9 novembre 2010 la lettura alternativa del suo dispositivo proposta dalla Commissione, consistente nel considerare che la mancata menzione di taluni dei vettori incriminati dalla decisione del 9 novembre 2010 negli articoli 1, 3 e 4 di tale decisione poteva essere spiegata, senza che fosse necessario considerare che tali articoli constatavano infrazioni uniche e continuate distinte, con il fatto che detti vettori non assicuravano i collegamenti contemplati da tali disposizioni.
In secondo luogo, il Tribunale ha considerato che la motivazione della decisione del 9 novembre 2010 conteneva importanti contraddizioni interne.
In terzo luogo, dopo aver rilevato che nessuna delle due possibili letture del dispositivo della decisione del 9 novembre 2010 era conforme alla sua motivazione, il Tribunale ha esaminato se, nell’ambito di almeno una di queste due possibili letture, le contraddizioni interne a detta decisione fossero tali da violare i diritti della difesa delle ricorrenti e da impedire al Tribunale di esercitare il suo controllo. Per quanto riguarda la prima lettura, che considera l’esistenza di quattro infrazioni uniche e continuate distinte, anzitutto, esso ha dichiarato che le ricorrenti non erano state in grado di comprendere in quale misura gli elementi di prova esposti nella motivazione, connessi all’esistenza di un’infrazione unica e continuata, fossero idonei a dimostrare l’esistenza delle quattro infrazioni distinte constatate nel dispositivo e che non erano state quindi neppure in grado di contestare la loro sufficienza. Esso ha poi dichiarato che le ricorrenti si erano trovate nell’impossibilità di comprendere la logica che aveva indotto la Commissione a considerarle responsabili di un’infrazione, anche per i collegamenti non assicurati entro il perimetro definito da ciascun articolo della decisione del 9 novembre 2010.
D.

Decisione impugnata
Il 20 maggio 2016, a seguito dell’annullamento pronunciato dal Tribunale, la Commissione ha inviato una lettera ai vettori incriminati dalla decisione del 9 novembre 2010 che avevano proposto ricorso avverso quest’ultima dinanzi al Tribunale, informandoli che la sua direzione generale (DG) della concorrenza intendeva proporle di adottare una nuova decisione che constatasse la loro partecipazione a un’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE, all’articolo 53 dell’accordo SEE e all’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo per tutti i collegamenti menzionati in tale decisione.
I destinatari della lettera della Commissione menzionata al precedente punto 21 sono stati invitati a comunicare il loro punto di vista sulla proposta della DG della concorrenza della Commissione entro un mese. Tutti, comprese le ricorrenti, si sono avvalsi di tale possibilità.
Il 17 marzo 2017 la Commissione ha adottato la decisione C(2017) 1742 final, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 TFUE, dell’articolo 53 dell’accordo SEE e dell’articolo 8 dell’accordo [CE‑Svizzera sul trasporto aereo] (caso AT.39258 – Trasporto aereo) (in prosieguo: la «decisione impugnata»). Detta decisione ha come destinatari 19 vettori (in prosieguo: i «vettori incriminati»), vale a dire:
–
Air Canada;
–
AF‑KLM;
–
AF;
–
KLM;
–
British Airways;
–
Cargolux;
–
CPA;
–
Japan Airlines;
–
Latam Airlines Group;
–
Lan Cargo;
–
Lufthansa Cargo;
–
Lufthansa;
–
Swiss;
–
Martinair;
–
SAS;
–
SAS Cargo;
–
SAS Consortium;
–
SAC;
–
SIA.
La decisione impugnata non contiene addebiti nei confronti degli altri destinatari della comunicazione degli addebiti.
La decisione impugnata descrive, nella sua motivazione, un’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE, all’articolo 53 dell’accordo SEE e all’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo, con la quale i vettori incriminati avrebbero coordinato il loro comportamento in materia di tariffazione per la fornitura di servizi di trasporto merci in tutto il mondo tramite l’SPC, l’SPS e il pagamento di una commissione sui sovrapprezzi.
In primo luogo, nella sezione 4.1 della decisione impugnata, la Commissione ha descritto i «[p]rincipi fondamentali e [la] struttura dell’intesa». Ai punti 107 e 108 di tale decisione, essa ha dichiarato che l’indagine aveva rivelato l’esistenza di un’intesa di portata mondiale basata su una rete di contatti bilaterali e multilaterali intrattenuti per un lungo periodo tra i concorrenti, riguardante il comportamento che essi avevano deciso, previsto o pensato di adottare in relazione a diversi elementi di prezzo dei servizi di trasporto merci, vale a dire l’SPC, l’SPS e il rifiuto di pagare commissioni. Essa ha sottolineato che tale rete di contatti aveva come obiettivo comune di coordinare il comportamento dei concorrenti in materia di tariffazione o di ridurre l’incertezza per quanto riguarda la loro politica dei prezzi (in prosieguo: l’«intesa controversa»).
Secondo il punto 109 della decisione impugnata, l’applicazione coordinata dell’SPC aveva lo scopo di assicurare che i vettori di tutto il mondo imponessero un sovrapprezzo forfettario al chilo per tutte le spedizioni interessate. Una rete complessa di contatti, principalmente bilaterali, tra vettori sarebbe stata istituita allo scopo di coordinare e di monitorare l’applicazione dell’SPC, in quanto la data precisa di applicazione era spesso decisa, secondo la Commissione, a livello locale e il principale vettore locale assumeva generalmente la direzione mentre gli altri seguivano. Tale approccio coordinato sarebbe stato esteso tanto all’SPS quanto al rifiuto di pagare commissioni, cosicché queste ultime sarebbero divenute redditi netti per i vettori e avrebbero costituito un ulteriore incentivo per indurre gli stessi a seguire il coordinamento relativo ai sovrapprezzi.
Secondo il punto 110 della decisione impugnata, la direzione generale della sede centrale di diversi vettori sarebbe stata o direttamente coinvolta nei contatti con i concorrenti o regolarmente informata sugli stessi. Nel caso dei sovrapprezzi, i dipendenti responsabili della sede centrale sarebbero stati in contatto reciproco quando era imminente un cambiamento di livello del sovrapprezzo. Anche il rifiuto di pagare commissioni sarebbe stato confermato, a più riprese, in occasione di contatti avvenuti a livello di amministrazione centrale. Contatti frequenti avrebbero avuto luogo anche a livello locale allo scopo, da un lato, di eseguire meglio le istruzioni impartite dalle amministrazioni centrali e di adattarle alle condizioni di mercato locali e, dall’altro, di coordinare e attuare le iniziative locali. In quest’ultimo caso, le sedi centrali dei vettori avrebbero generalmente autorizzato l’azione proposta o ne sarebbero state informate.
Secondo il punto 111 della decisione impugnata, i vettori avrebbero preso contatto gli uni con gli altri, o bilateralmente, o in piccoli gruppi, oppure, in taluni casi, in grandi forum multilaterali. Le associazioni locali di rappresentanti di vettori sarebbero state utilizzate, in particolare a Hong Kong e in Svizzera, per discutere di misure di miglioramento del rendimento e per coordinare i sovrapprezzi. Riunioni di alleanze, come l’alleanza WOW, sarebbero state parimenti utilizzate a tal fine.
In secondo luogo, nelle sezioni 4.3, 4.4 e 4.5 della decisione impugnata, la Commissione ha descritto i contatti riguardanti, rispettivamente, l’SPC, l’SPS e il rifiuto di pagare commissioni (in prosieguo: i «contatti controversi»).
In tal senso, anzitutto, ai punti da 118 a 120 della decisione impugnata, la Commissione ha sintetizzato i contatti relativi all’SPC come segue:
«(118)
Tra la fine del 1999 e gli inizi del 2000 è stata istituita una rete di contatti bilaterali che coinvolgeva varie compagnie aeree e che consentiva una condivisione di informazioni sulle azioni delle imprese da parte dei partecipanti tra tutti i membri della rete. I vettori erano regolarmente in contatto reciproco per discutere di eventuali problemi che sorgessero in relazione all’SPC, tra cui le modifiche del meccanismo, i cambiamenti di livello dell’SPC, l’applicazione coerente del meccanismo e le situazioni in cui talune compagnie aeree non si adeguavano al sistema.
(119)
Per l’attuazione degli SPC a livello locale è stato spesso applicato un sistema mediante il quale le compagnie aeree dominanti su determinati collegamenti o in determinati paesi annunciavano per prime il cambiamento ed erano poi seguite dalle altre (…)
(120)
Il coordinamento anticoncorrenziale riguardante l’SPC si svolgeva principalmente in quattro contesti: relativamente all’introduzione degli SPC all’inizio del 2000, alla reintroduzione di un meccanismo di SPC dopo l’annullamento del meccanismo previsto dall’[International Air Transport Association (IATA)], all’introduzione di nuove soglie di attivazione (che determinavano l’aumento del livello massimo dell’SPC) e, soprattutto, al momento in cui gli indici di carburante si avvicinavano alla soglia alla quale si doveva attivare un aumento o una diminuzione dell’SPC».
Al punto 579 della decisione impugnata, la Commissione ha poi sintetizzato i contatti relativi all’SPS come segue:
«Diversi [vettori incriminati] hanno discusso, tra l’altro, sulla loro intenzione di introdurre un SPS (…). Inoltre, sono stati parimenti discussi l’importo del sovrapprezzo e la tempistica per la sua introduzione. I [vettori incriminati] hanno inoltre condiviso idee sulla giustificazione da fornire ai loro clienti. Durante tutto il periodo dal 2002 al 2006 si sono svolti contatti ad hoc riguardanti l’attuazione dell’SPS. Il coordinamento illecito ha avuto luogo sia a livello delle amministrazioni centrali sia a livello locale».
Infine, al punto 676 della decisione impugnata, la Commissione ha affermato che i vettori incriminati avevano «continuato a rifiutare di pagare commissioni sui sovrapprezzi e, in occasione di numerosi contatti, [avevano] confermato reciprocamente la loro intenzione in tale settore».
In terzo luogo, nella sezione 4.6 della decisione impugnata, la Commissione ha proceduto alla valutazione dei contatti controversi. La valutazione di quelli considerati a carico delle ricorrenti figura ai punti da 790 a 792 della decisione impugnata.
In quarto luogo, nella sezione 5 della decisione impugnata, la Commissione ha proceduto all’applicazione dell’articolo 101 TFUE ai fatti del caso di specie, precisando al contempo, nella nota a piè di pagina n. 1289 di tale decisione, che le considerazioni svolte valevano anche per l’articolo 53 dell’accordo SEE e per l’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo. Infatti, sotto un primo profilo, al punto 846 di detta decisione, essa ha ritenuto che i vettori incriminati avessero coordinato il loro comportamento o avessero influenzato la tariffazione, «il che equivale[va] in definitiva a una fissazione dei prezzi relativamente» all’SPC, all’SPS e al pagamento di una commissione sui sovrapprezzi. Al punto 861 della stessa decisione, essa ha qualificato il «sistema generale di coordinamento del comportamento tariffario per servizi di trasporto merci», del quale la sua indagine aveva rivelato l’esistenza, come un’«infrazione complessa costituita da varie azioni che [potevano] essere qualificate o come accordo o come pratica concordata nell’ambito dei quali i concorrenti [avevano] sostituito scientemente la cooperazione pratica tra loro ai rischi della concorrenza».
Sotto un secondo profilo, al punto 869 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che il «comportamento in questione costitui[sse] un’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE». Essa ha quindi ritenuto che gli accordi in questione perseguissero un obiettivo anticoncorrenziale unico, consistente nell’ostacolare la concorrenza nel settore del trasporto merci all’interno del SEE, anche quando il coordinamento si era svolto a livello locale ed era stato oggetto di variazioni locali (punti da 872 a 876), vertessero su un «[p]rodotto/servizio unico», vale a dire «la fornitura di servizi di trasporto merci (…) e la loro tariffazione» (punto 877), riguardassero le stesse imprese (punto 878), avessero natura unica (punto 879), e vertessero su tre componenti, ossia l’SPC, l’SPS e il rifiuto di pagare commissioni, che sono «state spesso discuss[e] congiuntamente nel corso dello stesso contatto con i concorrenti» (punto 880).
Al punto 882 della decisione impugnata, la Commissione ha aggiunto che le ricorrenti erano coinvolte in due delle tre componenti dell’infrazione unica, vale a dire l’SPC e l’SPS, ma che, «tenuto conto del loro coinvolgimento negli altri elementi dell’infrazione, esse avrebbero potuto ragionevolmente prevedere scambi tra le parti riguardo a una materia connessa come il pagamento di commissioni sui sovrapprezzi, ed erano disposte ad assumerne il rischio».
Sotto un terzo profilo, al punto 884 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso per il carattere continuato dell’infrazione di cui trattasi.
Sotto un quarto profilo, ai punti da 885 a 890 della decisione impugnata, la Commissione ha esaminato la pertinenza dei contatti avvenuti in paesi terzi e dei contatti relativi a collegamenti che i vettori non avevano mai servito o che non avrebbero potuto legittimamente servire. Essa ha ritenuto che, tenuto conto del carattere mondiale dell’intesa controversa, tali contatti fossero pertinenti ai fini della dimostrazione dell’esistenza dell’infrazione unica e continuata. In particolare, da un lato, essa ha rilevato che i sovrapprezzi erano misure di applicazione generale che non erano specifiche di un collegamento, ma avevano come obiettivo di essere applicate a tutti i collegamenti, a livello mondiale, compresi i collegamenti da e verso il SEE e la Svizzera. Essa ha dichiarato che anche il rifiuto di pagare commissioni aveva carattere generale. D’altro lato, essa ha ritenuto che nessuna barriera insormontabile impedisse ai vettori di fornire servizi di trasporto merci sui collegamenti che essi non avevano mai servito o che non avrebbero potuto legittimamente servire, in particolare grazie agli accordi che erano in grado di concludere tra loro.
Sotto un quinto profilo, al punto 903 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che il comportamento controverso avesse l’obiettivo di restringere la concorrenza «almeno all’interno dell’U[nione], nel SEE e in Svizzera». Al punto 917 di tale decisione, essa ha sostanzialmente aggiunto che non era pertanto necessario prendere in considerazione gli «effetti concreti» di tale comportamento.
Sotto un sesto profilo, ai punti da 922 a 971 della decisione impugnata, la Commissione ha esaminato l’alleanza WOW. Al punto 971 ditale decisione, essa ha concluso quanto segue:
«Considerato il contenuto dell’accordo di alleanza WOW e la sua attuazione, la Commissione ritiene che il coordinamento dei sovrapprezzi tra i membri dell’[alleanza] WOW si sia svolto al di fuori del quadro legittimo dell’alleanza, che non lo giustifica. I membri erano, in realtà, a conoscenza dell’illiceità di un siffatto coordinamento. Essi erano inoltre al corrente del fatto che il coordinamento dei sovrapprezzi coinvolgeva diversi [vettori] che non partecipavano all’[alleanza] WOW. La Commissione ritiene quindi che gli elementi probatori relativi ai contatti tra i membri dell’[alleanza] WOW (…) costituiscano la prova della loro partecipazione alla violazione dell’articolo 101 TFUE quale descritta nella presente decisione».
Sotto un settimo profilo, ai punti da 972 a 1021 della decisione impugnata, la Commissione ha esaminato la normativa di sette paesi terzi che, secondo numerosi vettori incriminati, imponeva loro di accordarsi sui sovrapprezzi, ostacolando così l’applicazione delle regole di concorrenza pertinenti. La Commissione ha ritenuto che tali vettori non avessero dimostrato di aver agito sotto la coercizione di detti paesi terzi.
Sotto un ottavo profilo, ai punti da 1024 a 1035 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che l’infrazione unica e continuata potesse incidere sensibilmente sugli scambi tra Stati membri, tra le parti contraenti dell’accordo SEE e tra le parti contraenti dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo.
Sotto un nono profilo, la Commissione ha esaminato i limiti della sua competenza territoriale e temporale a constatare e sanzionare una violazione delle regole di concorrenza nel caso di specie. Da un lato, ai punti da 822 a 832 della decisione impugnata, sotto il titolo «Competenza della Commissione», essa ha dichiarato, in sostanza, che non avrebbe applicato, anzitutto, l’articolo 101 TFUE agli accordi e alle pratiche anteriori al 1
o
maggio 2004 riguardanti i collegamenti tra aeroporti all’interno dell’Unione europea e aeroporti situati al di fuori del SEE (in prosieguo: i «collegamenti Unione‑paesi terzi»); poi, l’articolo 53 dell’accordo SEE agli accordi e alle pratiche anteriori al 19 maggio 2005 riguardanti i collegamenti Unione‑paesi terzi e i collegamenti tra aeroporti situati in paesi che sono parti contraenti dell’accordo SEE e che non sono membri dell’Unione e aeroporti situati in paesi terzi (in prosieguo: i «collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi» e, unitamente ai collegamenti Unione‑paesi terzi, i collegamenti SEE‑paesi terzi) e, infine, l’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo agli accordi e alle pratiche anteriori al 1
o
giugno 2002 riguardanti i collegamenti tra aeroporti all’interno dell’Unione e aeroporti svizzeri (in prosieguo: i «collegamenti Unione‑Svizzera»). Essa ha altresì precisato che la decisione impugnata non aveva «affatto la pretesa di rivelare una qualsiasi infrazione all’articolo 8 dell’accordo [CE‑Svizzera sul trasporto aereo] riguardante i servizi di trasporto merci [tra] la Svizzera [e] i paesi terzi».
D’altro lato, ai punti da 1036 a 1046 della decisione impugnata, sotto il titolo «L’applicabilità dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE ai collegamenti in entrata», la Commissione ha respinto gli argomenti di diversi vettori incriminati, secondo i quali essa avrebbe ecceduto i limiti della sua competenza territoriale alla luce delle norme di diritto internazionale pubblico, constatando e sanzionando la violazione di queste due disposizioni sui collegamenti in partenza da paesi terzi e diretti nel SEE (in prosieguo: i «collegamenti in entrata» e, per quanto riguarda i servizi di trasporto merci offerti su tali collegamenti, i «servizi di trasporto merci in entrata»). In particolare, al punto 1042 di tale decisione, essa ha ricordato come segue i criteri che riteneva applicabili:
«Per quanto riguarda l’applicazione extraterritoriale dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE, tali disposizioni sono applicabili agli accordi attuati nell’U[nione] (teoria dell’attuazione) o che hanno effetti immediati, sostanziali e prevedibili all’interno dell’U[nione] (teoria degli effetti)».
Ai punti da 1043 a 1046 della decisione impugnata, la Commissione ha applicato i criteri in questione ai fatti del caso di specie:
«(1043)
Nel caso dei servizi di trasporto merci [in entrata], l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE sono applicabili in quanto il servizio stesso, che è oggetto dell’infrazione in materia di fissazione dei prezzi, deve essere prestato ed è effettivamente prestato in parte nel territorio del SEE. Inoltre, numerosi contatti con i quali i destinatari hanno coordinato i sovrapprezzi e il [rifiuto di] pagare commissioni hanno avuto luogo all’interno del SEE o hanno coinvolto partecipanti che si trovavano all’interno del SEE.
(1044)
(…) l’esempio fornito nella comunicazione [consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2008, C 95, pag. 1
, e rettifica in
GU 2009, C 43, pag. 10
)] non è pertinente nel caso di specie. La [citata] comunicazione si riferisce alla ripartizione geografica del fatturato tra le imprese al fine di determinare se siano raggiunte le soglie di fatturato di cui all’articolo 1 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese [(
GU 2004, L 24, pag. 1
)].
(1045)
Inoltre le pratiche anticoncorrenziali nei paesi terzi per quanto riguarda il trasporto di merci (…) verso l’Unione e il SEE possono avere effetti immediati, sostanziali e prevedibili all’interno dell’Unione e del SEE, dato che i maggiori costi del trasporto aereo verso il SEE e quindi i prezzi più elevati delle merci importate possono avere, per loro natura, effetti sui consumatori all’interno del SEE. Nel caso di specie, le pratiche anticoncorrenziali che eliminavano la concorrenza tra i vettori che offrono servizi di trasporto merci [in entrata] potevano avere effetti del genere anche sulla fornitura di servizi di [trasporto merci] da parte di altri vettori all’interno del SEE, tra le piattaforme di corrispondenza (“hubs”) nel SEE, utilizzate dai vettori di paesi terzi, e gli aeroporti di destinazione di tali spedizioni nel SEE che non sono serviti dal vettore del paese terzo.
(1046)
Infine, occorre sottolineare che la Commissione ha scoperto un’intesa a livello mondiale. L’intesa è stata attuata in tutto il mondo e gli accordi dell’intesa relativi ai collegamenti in entrata costituivano parte integrante dell’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE. Gli accordi dell’intesa erano, in molti casi, organizzati a livello centrale e il personale locale si limitava ad applicarli. L’applicazione uniforme dei sovrapprezzi su scala mondiale era un elemento chiave dell’intesa».
In quinto luogo, al punto 1146 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che l’intesa controversa avesse avuto inizio il 7 dicembre 1999 e fosse durata fino al 14 febbraio 2006. Nello stesso punto, essa ha precisato che tale intesa aveva violato:
–
l’articolo 101 TFUE, dal 7 dicembre 1999 al 14 febbraio 2006, per quanto riguardava il trasporto aereo tra aeroporti all’interno dell’Unione;
–
l’articolo 101 TFUE, dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006, per quanto riguardava il trasporto aereo sui collegamenti Unione‑paesi terzi;
–
l’articolo 53 dell’accordo SEE, dal 7 dicembre 1999 al 14 febbraio 2006, per quanto riguardava il trasporto aereo tra gli aeroporti all’interno del SEE (in prosieguo: i «collegamenti intra‑SEE»);
–
l’articolo 53 dell’accordo SEE, dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006, per quanto riguardava il trasporto aereo sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi;
–
l’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo, dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006, per quanto riguardava il trasporto aereo sui collegamenti Unione‑Svizzera.
Per quanto riguarda le ricorrenti, la Commissione ha ritenuto che la durata dell’infrazione si fosse protratta dal 13 dicembre 1999 al 14 febbraio 2006.
In sesto luogo, al punto 8 della decisione impugnata, la Commissione ha esaminato le misure correttive da adottare e le ammende da infliggere.
Per quanto riguarda, in particolare, la determinazione dell’importo delle ammende, la Commissione ha affermato di aver preso in considerazione la gravità e la durata dell’infrazione unica e continuata, nonché le eventuali circostanze aggravanti o attenuanti. Essa ha fatto riferimento, a tal riguardo, agli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (
GU 2006, C 210, pag. 2
; in prosieguo: gli «orientamenti del 2006»).
Ai punti 1184 e 1185 della decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato che l’importo di base dell’ammenda era costituito da una proporzione che poteva raggiungere il 30% del valore delle vendite dell’impresa, determinata in funzione della gravità dell’infrazione, moltiplicata per il numero di anni di partecipazione dell’impresa all’infrazione, cui si aggiungeva un importo supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite (in prosieguo: l’«importo supplementare»).
Al punto 1197 della decisione impugnata, la Commissione ha determinato il valore delle vendite sommando, per il 2005, che era l’ultimo anno completo prima della fine dell’infrazione unica e continuata, il fatturato relativo ai voli in entrambi i sensi sui collegamenti intra‑SEE, sui collegamenti Unione‑paesi terzi, sui collegamenti Unione‑Svizzera, nonché sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi. Essa ha altresì tenuto conto dell’adesione all’Unione di nuovi Stati membri nel 2004.
Ai punti da 1198 a 1212 della decisione impugnata, tenendo conto della natura dell’infrazione (accordi orizzontali di fissazione dei prezzi), della quota di mercato aggregata dei vettori incriminati (34% a livello mondiale e almeno altrettanto sui collegamenti intra‑SEE e SEE‑paesi terzi), dell’estensione geografica dell’intesa controversa (mondiale) e della sua effettiva attuazione, la Commissione ha fissato il coefficiente di gravità al 16%.
Ai punti da 1214 a 1217 della decisione impugnata, la Commissione ha determinato come segue la durata della partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, in funzione dei collegamenti interessati:
–
per quanto riguardava i collegamenti intra‑SEE, per la SAS, la SAS Cargo e la SAS Consortium, rispettivamente: dal 17 agosto 2001 al 14 febbraio 2006, dal 1
o
giugno 2001 al 14 febbraio 2006 e dal 13 dicembre 1999 al 28 dicembre 2003, valutata, in numero di anni e di mesi, rispettivamente, in quattro anni e cinque mesi, in quattro anni e otto mesi e in quattro anni, e un fattore di moltiplicazione, rispettivamente, di 4 e 5/12, di 4 e 8/12 e di 4;
–
per quanto riguardava i collegamenti Unione‑paesi terzi, per la SAS e la SAS Cargo: dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006, valutata, in numero di anni e di mesi, in un anno e nove mesi, e un fattore di moltiplicazione di 1 e 9/12;
–
per quanto riguardava i collegamenti Unione‑Svizzera, per la SAS, la SAS Cargo e la SAS Consortium, rispettivamente: dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006, dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006 e dal 1
o
giugno 2002 al 28 dicembre 2003, valutata, in numero di anni e di mesi, rispettivamente, in 3 anni e 8 mesi, in 3 anni e 8 mesi e in 1 anno e 6 mesi, e un fattore di moltiplicazione, rispettivamente, di 3 e 8/12, di 3 e 8/12 e di 1 e 6/12;
–
per quanto riguardava i collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi, per la SAS e la SAS Cargo: dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006, valutata, in numero di mesi, in otto mesi, e un fattore di moltiplicazione di 8/12.
Al punto 1219 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che, alla luce delle circostanze specifiche del caso e dei criteri esposti al precedente punto 53, l’importo supplementare dovesse corrispondere al 16% del valore delle vendite. Ai punti 1221, 1223 e da 1227 a 1229 di tale decisione, la Commissione ha precisato che tale importo supplementare doveva essere ripartito tra la SAS, la SAS Cargo e la SAS Consortium in modo da riflettere la durata della partecipazione di ciascuna di tali entità all’infrazione unica e continuata.
Di conseguenza, ai punti da 1240 a 1242 della decisione impugnata, l’importo di base stimato per la SAS, la SAS Cargo e la SAS Consortium, rispettivamente, in EUR 106000000, in EUR 108000000 e in EUR 14000000 è stato fissato, rispettivamente, in EUR 60000000, in EUR 61000000 e in EUR 14000000, previa applicazione di una riduzione del 50% fondata sul punto 37 degli orientamenti del 2006 (in prosieguo: la «riduzione generale del 50%») e collegata al fatto che una parte dei servizi relativi ai collegamenti in entrata e ai collegamenti in partenza dal SEE e diretti verso paesi terzi (in prosieguo: i «collegamenti in uscita») era fornita al di fuori del territorio oggetto dell’accordo SEE e che una parte del pregiudizio poteva quindi verificarsi al di fuori di detto territorio.
Ai punti da 1243 a 1245 della decisione impugnata, in applicazione del punto 28 degli orientamenti del 2006, la Commissione ha imposto alla SAS Cargo e alla SAS Consortium un aumento del 50% dell’importo di base dell’ammenda per recidiva.
Ai punti 1258 e 1259 della decisione impugnata, in applicazione del punto 29 degli orientamenti del 2006, a motivo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata, la Commissione ha concesso alle ricorrenti, a titolo di circostanze attenuanti, una riduzione del 10% dell’importo di base dell’ammenda.
Ai punti 1264 e 1265 della decisione impugnata, in applicazione del punto 29 degli orientamenti del 2006, la Commissione ha concesso ai vettori incriminati una riduzione supplementare dell’importo di base dell’ammenda del 15% (in prosieguo: la «riduzione generale del 15%»), con la motivazione che taluni regimi normativi avevano incoraggiato l’intesa controversa.
Per contro, ai punti 1268 e 1271 della decisione impugnata, la Commissione ha respinto l’argomento delle ricorrenti secondo cui esse potevano trarre un legittimo affidamento, quanto ai limiti della sua competenza territoriale a constatare una violazione delle regole di concorrenza, da una decisione dell’autorità danese garante della concorrenza del 2002.
Di conseguenza, al punto 1293 della decisione impugnata, la Commissione ha fissato l’importo di base delle ammende della SAS, della SAS Cargo e della SAS Consortium, previo adeguamento, rispettivamente, in EUR 45000000, in EUR 76250000 e in EUR 17500000.
Ai punti da 1347 a 1354 della decisione impugnata, la Commissione ha tenuto conto del contributo fornito dalle ricorrenti nella loro domanda di trattamento favorevole applicando una riduzione del 15% all’ammenda, cosicché, come indicato al punto 1404 della decisione impugnata, l’importo delle ammende inflitte alla SAS, alla SAS Cargo e alla SAS Consortium è stato fissato, rispettivamente, in EUR 38250000, in EUR 64812500 e in EUR 14875000.
Il dispositivo della decisione impugnata, nella parte in cui riguarda la presente controversia, così recita:
«Articolo 1
Coordinando il loro comportamento in materia di tariffazione per la fornitura di servizi di [trasporto merci] in tutto il mondo per quanto riguarda l’[SPC], l’[SPS] e il pagamento di commissioni sui sovrapprezzi, le seguenti imprese hanno commesso la seguente infrazione unica e continuata all’articolo 101 [TFUE], all’articolo 53 dell’[accordo SEE] e all’articolo 8 dell’[accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo] per quanto riguarda i seguenti collegamenti e nei seguenti periodi.
1)
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE per quanto riguarda i collegamenti [intra‑SEE], nei seguenti periodi:
(…)
o) SAS (…), dal 17 agosto 2001 al 14 febbraio 2006;
p) [la SAS Cargo], dal 1
o
giugno 2001 al 14 febbraio 2006;
q) [la SAS Consortium], dal 13 dicembre 1999 al 28 dicembre 2003;
(…)
2)
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 101 TFUE per quanto riguarda i collegamenti [Unione‑paesi terzi], nei seguenti periodi:
(…)
o) la SAS (…), dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006;
p) [la SAS Cargo], dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006;
(…)
3)
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 53 dell’accordo SEE per quanto riguarda i collegamenti [SEE tranne Unione‑paesi terzi], nei seguenti periodi:
(…)
o) la SAS (…), dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006;
p) [la SAS Cargo], dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006;
(…)
4)
Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 8 dell’accordo [CE‑Svizzera] sul trasporto aereo per quanto riguarda i collegamenti [Unione‑Svizzera], nei seguenti periodi:
(…)
o) la SAS (…), dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006;
p) [la SAS Cargo], dal 1
o
giugno 2002 al 14 febbraio 2006;
q) [la SAS Consortium], dal 1
o
giugno 2002 al 28 dicembre 2003;
(…)
Articolo 2
La decisione (…) del 9 novembre 2010 è così modificata:
all’articolo 5, le [lettere] j, k) e l) sono abrogate.
Articolo 3
Sono inflitte le seguenti ammende per l’infrazione unica e continuata di cui all’articolo 1 della presente decisione e, per quanto riguarda la British Airways (…), anche per gli aspetti degli articoli da 1 a 4 della decisione (…) del 9 novembre 2010, divenuti definitivi:
(…)
n) [la SAS Consortium]: EUR 5355000;
o) [la SAS Cargo e la SAS Consortium] in solido: EUR 4254250;
p) [le ricorrenti] in solido: EUR 5265750;
q) [la SAS Cargo] e la SAS (…) in solido: EUR 32984250;
r) [la SAS Cargo]: EUR 22308250;
(…)
Articolo 4
Le imprese di cui all’articolo 1, qualora non lo abbiano già fatto, pongono immediatamente fine all’infrazione unica e continuata di cui al suddetto articolo.
Esse si astengono altresì da qualsiasi atto o comportamento avente un oggetto o un effetto identico o simile.
Articolo 5
Sono destinatari della presente decisione:
(…)
[le ricorrenti]
(…)».
II.

Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 maggio 2017, le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.
La Commissione ha depositato il controricorso presso la cancelleria del Tribunale il 29 settembre 2017.
Le ricorrenti hanno depositato la replica presso la cancelleria del Tribunale l’8 gennaio 2018.
La Commissione ha depositato la controreplica presso la cancelleria del Tribunale il 1
o
marzo 2018.
Il 24 aprile 2019, su proposta della Quarta Sezione, il Tribunale, in applicazione dell’articolo 28 del regolamento di procedura, ha deciso di rimettere la causa dinanzi a un collegio giudicante ampliato.
Il 25 giugno 2019, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 89 del regolamento di procedura, il Tribunale ha posto alcuni quesiti scritti alle parti. Queste ultime hanno risposto entro il termine impartito.
Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza dell’11 luglio 2019. Le ricorrenti sono state invitate a produrre, dopo l’udienza, l’accordo relativo all’alleanza WOW nonché un accordo relativo ai servizi aerei (in prosieguo: un «ASA»). Esse hanno ottemperato a tale invito entro il termine impartito.
La fase orale del procedimento è stata chiusa il 18 luglio 2019.
Con ordinanza del 7 gennaio 2021, il Tribunale (Quarta Sezione ampliata), ritenendo di non essere sufficientemente edotto e che occorresse invitare le parti a presentare le loro osservazioni relativamente a un argomento sul quale esse non avevano dibattuto, ha disposto la riapertura della fase orale del procedimento in applicazione dell’articolo 113 del regolamento di procedura.
La Commissione, entro il termine impartito, ha risposto ad una serie di quesiti posti dal Tribunale il 12 gennaio, il 2 marzo e il 12 aprile 2021. Le ricorrenti hanno presentato le loro osservazioni sulle risposte della Commissione il 14 maggio 2021.
Con decisione del 26 luglio 2021, il Tribunale ha chiuso nuovamente la fase orale del procedimento.
Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
–
adottare le misure di organizzazione del procedimento o le misure istruttorie che impongano alla Commissione di consentire loro l’accesso all’intero fascicolo del caso dinanzi ad essa o qualsiasi altra misura che il Tribunale ritenga necessaria;
–
annullare in tutto o in parte la decisione impugnata, nella parte in cui le riguarda;
–
in subordine, ridurre l’importo dell’ammenda loro inflitta nella decisione impugnata;
–
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede, in sostanza, che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
modificare l’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti revocando loro il beneficio della riduzione generale del 50% e della riduzione generale del 15% nell’ipotesi in cui il Tribunale dichiarasse che il fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata non poteva essere incluso nel valore delle vendite;
–
condannare le ricorrenti alle spese.
III.

In diritto
Nell’ambito del loro ricorso, le ricorrenti presentano sia conclusioni di annullamento della decisione impugnata, sia conclusioni dirette alla riduzione dell’importo dell’ammenda che è stata loro inflitta. Quanto alla Commissione, essa ha formulato una domanda diretta, in sostanza, alla modifica dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti nell’ipotesi in cui il Tribunale dichiarasse che il fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata non poteva essere incluso nel valore delle vendite.
A.

Sulle conclusioni di annullamento
A sostegno delle loro conclusioni di annullamento, le ricorrenti deducono cinque motivi. Tali motivi vertono:
–
il primo, sulla violazione dei diritti della difesa e del principio della parità delle armi, a causa del diniego di accesso a elementi di prova a carico e a discarico;
–
il secondo, sulla violazione del diritto di essere ascoltati e sull’incompetenza della Commissione, da un lato, ad applicare l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE ai servizi di trasporto merci in entrata e, dall’altro, ad applicare l’articolo 53 dell’accordo SEE ai servizi di trasporto merci forniti sui collegamenti tra la Svizzera e i tre paesi membri del SEE non appartenenti all’Unione, ossia l’Islanda, il Principato del Liechtenstein e il Regno di Norvegia (in prosieguo: i «collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera»);
–
il terzo, su un errore di valutazione dei comportamenti nei quali le ricorrenti erano coinvolte e sul fatto che questi ultimi provavano la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata o che ne erano a conoscenza;
–
il quarto, sulla violazione dell’articolo 266 TFUE, dell’articolo 296, secondo comma, TFUE, e dell’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), per il motivo che la decisione impugnata sarebbe viziata da incongruenze interne;
–
il quinto, presentato in subordine, su errori nella determinazione dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti.
1.

Sul primo motivo, vertente sulla violazione dei diritti della difesa e del principio della parità delle armi a causa del diniego di accesso a elementi di prova a carico e a discarico
Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha violato i loro diritti della difesa e il principio della parità delle armi negando loro l’accesso a elementi di prova pertinenti, in particolare quelli che la Commissione avrebbe ricevuto dopo l’invio della comunicazione degli addebiti. Si tratterebbe di elementi di prova a carico e a discarico che figurerebbero, in primo luogo, nelle risposte di altri destinatari della comunicazione degli addebiti e in documenti che li accompagnavano; in secondo luogo, nelle osservazioni comunicate al Tribunale da altri vettori in occasione dei loro ricorsi contro la decisione del 9 novembre 2010 e, in terzo luogo, nei documenti sottesi alla dichiarazione della Commissione relativa all’alleanza WOW nella sua decisione del 4 luglio 2005 nel caso COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss.
Per quanto riguarda gli elementi di prova a carico che non sarebbero stati loro comunicati e sui quali la Commissione si sarebbe basata nella decisione impugnata, le ricorrenti ritengono che essi debbano essere respinti come mezzi di prova. Si tratterebbe in particolare di taluni documenti riguardanti il quadro normativo applicabile a Hong Kong, in Giappone, in India, in Thailandia, a Singapore, nella Corea del Sud e in Brasile.
Quanto agli elementi di prova a discarico, le ricorrenti sostengono che i documenti ottenuti dalla Commissione dopo la comunicazione degli addebiti sono probabilmente a discarico, poiché hanno oggettivamente un nesso con le censure mosse nei loro confronti e avrebbero potuto essere quindi utili alla loro difesa. Essendo state private di accesso a tali documenti, le ricorrenti si troverebbero nell’impossibilità di conoscerne il contenuto. Esse individuano tuttavia taluni aspetti della causa ai quali tali elementi di prova si riferirebbero. Si tratterebbe del loro comportamento nell’ambito di alleanze, delle relazioni verticali di prenotazione di capacità tra la Lufthansa, da un lato, e altri vettori, dall’altro, dei comportamenti in paesi terzi che coinvolgevano le ricorrenti, delle congetture interne di altri vettori concernenti informazioni pubbliche sulle ricorrenti, di diversi comportamenti locali in questione e dei comportamenti in questione che non coinvolgevano le ricorrenti.
Le ricorrenti aggiungono che spetta ad esse, e non alla Commissione, decidere se una data informazione possa o meno essere utile alla loro difesa.
A sostegno del loro motivo, le ricorrenti invocano in particolare le sentenze del 25 ottobre 2011, Solvay/Commissione (
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
), e del 29 giugno 1995, Solvay/Commissione (
T‑30/91
,
EU:T:1995:115
), nonché gli articoli 41 e 47 della Carta e l’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»). Nelle loro osservazioni sulle risposte della Commissione ai quesiti scritti del Tribunale del 12 aprile 2021, esse invocano altresì la sentenza del 25 luglio 2019 della Corte europea dei diritti dell’uomo, Rook c. Germania (CE:ECHR:2019:0725JUD000158615, §§ 58 e 59). A loro avviso, tale sentenza riafferma il principio della parità delle armi risultante dalla sentenza del 29 giugno 1995, Solvay/Commissione (
T‑30/91
,
EU:T:1995:115
) e conferma che ogni limitazione alla divulgazione di documenti che possano essere pertinenti deve essere strettamente necessaria per preservare i diritti fondamentali di terzi o per garantire un interesse pubblico rilevante.
Inoltre, le ricorrenti invitano il Tribunale ad adottare una misura di organizzazione del procedimento o una misura istruttoria che imponga alla Commissione di consentire loro l’accesso all’intero fascicolo. All’udienza le ricorrenti hanno adattato la loro domanda, da un lato, limitandone la portata alle risposte alla comunicazione degli addebiti e ai loro allegati, e, dall’altro, estendendola alle osservazioni e ai documenti presentati dinanzi al Tribunale dagli altri vettori incriminati nell’ambito dei rispettivi ricorsi contro la decisione del 9 novembre 2010.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
La Commissione fa valere che le ricorrenti hanno potuto consultare tutti gli elementi di prova ai quali esse hanno il diritto di accedere e che le loro affermazioni relative all’esistenza di altre prove a discarico nel suo fascicolo sono soltanto pure speculazioni.
La Commissione sostiene, inoltre, di aver accuratamente esaminato le domande di accesso ai documenti formulate dalle ricorrenti. Queste ultime non avrebbero il diritto di accedere a tutte le risposte di altri vettori alla comunicazione degli addebiti. La Commissione sarebbe tenuta a divulgare tali documenti alle ricorrenti solo se risultasse che essi contenevano nuovi elementi a carico o a discarico o che erano essenziali per consentire loro di contestare le cifre da essa utilizzate nella comunicazione degli addebiti.
Quanto alle affermazioni delle ricorrenti sugli aspetti della controversia riguardo ai quali sarebbe stato loro negato l’accesso ad elementi di prova a discarico, la Commissione le contesta.
Inoltre, la Commissione si oppone alla domanda di misure di organizzazione del procedimento o istruttorie delle ricorrenti. La Commissione la ritiene sproporzionata, per il motivo, in particolare, che le ricorrenti non forniscono neppure un minimo di elementi che accreditino l’utilità dei documenti richiesti ai fini del procedimento.
Va ricordato in proposito che il rispetto dei diritti di difesa esige che l’impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare l’asserita infrazione del Trattato (sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punto
).
Corollario del principio del rispetto dei diritti della difesa, il diritto di accesso al fascicolo implica che la Commissione debba dare all’impresa interessata la possibilità di procedere ad un esame di tutti i documenti presenti nel fascicolo istruttorio che potrebbero essere rilevanti per la sua difesa. Questi ultimi comprendono tanto i documenti a carico quanto quelli a discarico, fatti salvi i segreti aziendali di altre imprese, i documenti interni della Commissione ed altre informazioni riservate (sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punto
).
A tal riguardo, occorre rilevare che è solo all’inizio della fase del contraddittorio amministrativo che l’impresa di cui trattasi è informata, mediante la comunicazione degli addebiti, di tutti gli elementi essenziali su cui la Commissione si basa in tale fase del procedimento e che tale impresa dispone di un diritto di accesso al fascicolo inteso a garantire l’effettivo esercizio dei suoi diritti della difesa. Di conseguenza, la risposta delle altre parti alla comunicazione degli addebiti non rientra, in linea di principio, tra i documenti del fascicolo istruttorio che le parti possono consultare (sentenza del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, punto
).
Tuttavia, qualora la Commissione intenda basarsi su un brano di una risposta ad una comunicazione degli addebiti o su un documento allegato a tale risposta per dimostrare l’esistenza di un’infrazione in un procedimento di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, le altre parti coinvolte in tale procedimento devono essere messe in grado di pronunciarsi riguardo a tale elemento di prova. In circostanze del genere, detto brano o il documento ad esso allegato costituisce, in effetti, un elemento a carico nei confronti delle diverse parti che avrebbero partecipato all’infrazione (v. sentenza del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza, estratti di risposte alla comunicazione degli addebiti costituiscono elementi a carico dal momento che la Commissione li utilizza nella decisione impugnata per corroborare un addebito che essa pone a carico dell’impresa interessata (v., in tal senso, sentenza dell’8 luglio 2008, BPB/Commissione,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, punto
).
Viceversa, estratti di risposte alla comunicazione degli addebiti, citati dalla Commissione nella decisione impugnata allo scopo di riassumere e di rispondere a un argomento sviluppato da un destinatario della comunicazione degli addebiti nel corso del procedimento amministrativo, non possono essere considerati quali elementi a carico (v., in tal senso, sentenza del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione,
T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punto
).
Spetta all’impresa interessata, se del caso, dimostrare che il risultato al quale è pervenuta la Commissione nella sua decisione avrebbe potuto essere diverso se dai mezzi di prova a carico avesse dovuto essere eliminato un documento non comunicato sul quale la Commissione si è basata per incriminare tale impresa (v., in tal senso, sentenza del 26 settembre 2018, Infineon Technologies/Commissione,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punti
e
; v., anche, sentenza del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Per quanto riguarda la mancata comunicazione di un documento a discarico, secondo una giurisprudenza costante l’impresa interessata deve solo dimostrare che la sua mancata divulgazione ha potuto incidere, a suo sfavore, sullo svolgersi del procedimento e sul contenuto della decisione della Commissione (v. sentenza del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, punto
e giurisprudenza ivi citata), oppure che essa ha potuto nuocere o rendere più difficile la difesa degli interessi di tale impresa nel corso del procedimento amministrativo (sentenza del 19 dicembre 2013, Siemens e a./Commissione,
C‑239/11 P, C‑489/11 P e C 498/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:866
, punto
).
Costituisce, a tal riguardo, un elemento a discarico un brano di una risposta ad una comunicazione degli addebiti o un documento allegato a tale risposta che può essere pertinente per la difesa di un’impresa, in quanto le consente di far valere elementi che non concordano con le deduzioni operate in tale fase dalla Commissione (sentenza del 12 luglio 2011, Hitachi e a./Commissione,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punto
).
Per contro, il mero fatto che altre imprese abbiano dedotto gli stessi argomenti dell’impresa interessata e abbiano eventualmente impiegato più risorse per la loro difesa non è sufficiente per considerare tali argomenti come elementi a discarico (v. sentenza del 12 luglio 2011, Hitachi e a./Commissione,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Per quanto riguarda i documenti che la Commissione non è, di regola, tenuta a divulgare di propria iniziativa, occorre rilevare che le imprese interessate, in linea di principio, non possono validamente invocare la mancata trasmissione di presunti elementi a discarico contenuti nelle risposte a una comunicazione degli addebiti, se non hanno chiesto di avere accesso a tali risposte durante il procedimento amministrativo (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2011, FMC Foret/Commissione,
T‑191/06
,
EU:T:2011:277
, punto
).
Occorre altresì ricordare che spetta all’impresa che invoca una violazione dei suoi diritti della difesa fornire un primo indizio dell’utilità, per la propria difesa, dei documenti che non le sono stati comunicati dalla Commissione (sentenza del 12 luglio 2018, Brugg Kabel e Kabelwerke Brugg/Commissione,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punto
).
Nel caso di specie, occorre distinguere tra i presunti elementi di prova a carico e i presunti elementi di prova a discarico di cui le ricorrenti contestano la mancata divulgazione.
a)

Sui presunti elementi di prova a carico
I presunti elementi di prova a carico ai quali le ricorrenti non avrebbero avuto accesso riguardano tutti la descrizione e l’analisi, contenuta nei punti da 976 a 989 e da 998 a 1012 della decisione impugnata, del quadro normativo e della prassi amministrativa applicabili alla fissazione delle tariffe dei vettori in taluni paesi terzi. A tal riguardo, le ricorrenti considerano, anzitutto, i riferimenti diretti della Commissione alle risposte della CPA, della British Airways, della Cargolux, di un altro vettore e della Japan Airlines alla comunicazione degli addebiti, poi, gli elementi che rinvierebbero implicitamente a dette risposte e, infine, documenti non divulgati sui quali la Commissione si sarebbe basata senza che questi ultimi provenissero necessariamente da altri vettori destinatari della comunicazione degli addebiti.
Anzitutto, per quanto riguarda i riferimenti diretti alle risposte alla comunicazione degli addebiti contenuti nella decisione impugnata, occorre osservare che, in sostanza, non si tratta di semplici riassunti di un argomento sviluppato da un destinatario della comunicazione degli addebiti, ai sensi della giurisprudenza citata al precedente punto 95.
Da un lato, ciò vale per quanto riguarda le affermazioni della Japan Airlines e di un altro vettore riprese ai punti 1003, 1005 e 1006 della decisione impugnata, secondo le quali, in primo luogo, le autorità giapponesi non richiedevano, fino al 2006, alcun riferimento all’accordo con i vettori designati dall’ASA applicabile nell’ambito della presentazione di una domanda di autorizzazione di sovrapprezzi e, in secondo luogo, non era imposto alcun obbligo di coordinamento sui voli tra il Giappone e il Regno Unito.
Come sostenuto dalle ricorrenti, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione si è basata su tali dichiarazioni per suffragare la constatazione di una mancanza di prassi amministrativa che avrebbe costretto i vettori incriminati a coordinarsi sui sovrapprezzi durante il periodo dell’infrazione e, quindi, per corroborare la sua tesi secondo la quale i comportamenti posti in essere in Giappone rientravano nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE. Infatti, nella parte della decisione impugnata intitolata «Analisi del sistema di regolamentazione giapponese», ai punti 1005 e 1006 della decisione impugnata, la Commissione si basa su dette dichiarazioni per effettuare le due constatazioni seguenti. In primo luogo, gli accordi di servizi aeroportuali (in prosieguo: gli «ASA») conclusi tra il Giappone e gli Stati parti dell’accordo SEE non obbligavano in pratica i vettori a mettersi d’accordo sulle tariffe, in quanto bastava loro, per vanificare tale obbligo, fare riferimento, nella loro domanda relativa all’SPC, ad un presunto accordo in seno alla IATA. In secondo luogo, le autorità giapponesi non imponevano alcun obbligo di coordinamento per quanto riguarda i voli tra il Giappone e il Regno Unito.
D’altro lato, ciò vale anche per quanto riguarda le affermazioni della CPA, della Cargolux e della British Airways menzionate ai punti da 977 a 979 della decisione impugnata, con le quali questi tre vettori riconoscono che la presentazione di domande individuali di approvazione di sovrapprezzi a Hong Kong era possibile, in particolare ai fini di un importo fisso dell’SPC. È vero che tali affermazioni figurano in una parte della decisione impugnata intitolata «Argomenti dei vettori». Tuttavia, come rilevano giustamente le ricorrenti, al punto 987 della decisione impugnata, nell’ambito dell’analisi della prassi amministrativa attuata a Hong Kong, la Commissione menziona quanto segue:
«Altre parti negano la possibile esistenza di un obbligo [di discussione delle tariffe e di presentazione di una domanda collettiva al dipartimento dell’aviazione civile di Hong Kong (in prosieguo: il «DAC»)], e talune sostengono che il DAC ha incoraggiato e non richiesto la concertazione».
Orbene, tale affermazione della Commissione può essere intesa solo nel senso che riguarda le dichiarazioni della CPA, della Cargolux e della British Airways menzionate ai punti da 977 a 979 della decisione impugnata.
Per contro, le dichiarazioni della CPA riprese al punto 1004 della decisione impugnata non possono essere qualificate come elementi di prova a carico, dal momento che dalla decisione impugnata non risulta che la Commissione si sia basata su queste ultime per dimostrare l’infrazione unica e continuata.
Per quanto riguarda poi gli elementi che rinvierebbero implicitamente a dette risposte, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, dal brano del punto 1012 della decisione impugnata, secondo il quale «non si sostiene che le parti avessero l’obbligo di accordarsi sull’SPS o sul pagamento di commissioni sui sovrapprezzi», non risulta che la Commissione si sia basata su elementi a carico non divulgati. Infatti, con tale constatazione, la Commissione si limita ad osservare che nessun elemento che attesti siffatto obbligo è stato fornito in risposta alla comunicazione degli addebiti.
Infine, per quanto riguarda i documenti non divulgati sui quali la Commissione si sarebbe basata senza che questi ultimi provenissero necessariamente da altri vettori destinatari della comunicazione degli addebiti, le ricorrenti menzionano i documenti che sarebbero serviti per l’analisi della normativa giapponese e degli ASA applicabili in paesi terzi diversi da Hong Kong e dal Giappone che figurano ai punti da 998 a 1001, 1009, 1010 e da 1013 a 1019 della decisione impugnata.
Orbene, occorre constatare che tali punti non rinviano ad alcun documento del fascicolo istruttorio, indipendentemente dal fatto che esso sia stato prodotto prima o dopo l’invio della comunicazione degli addebiti. Nei suddetti punti la Commissione si limita a descrivere le disposizioni applicabili della normativa giapponese e degli ASA di cui sono parti i paesi terzi interessati e a constatare che non è dimostrato che esse richiedano dai vettori l’attuazione di un coordinamento tariffario. Le disposizioni di cui trattasi sono quelle alle quali fanno riferimento taluni vettori destinatari della comunicazione degli addebiti nei loro argomenti in risposta a quest’ultima, come risulta dai punti 1002, 1003 e 1013 della decisione impugnata.
Le ricorrenti non hanno spiegato in che modo i passaggi in questione della decisione impugnata rivelerebbero l’esistenza di uno o più documenti a carico non divulgati sui quali la Commissione si sarebbe basata.
Anche supponendo che le ricorrenti intendano qui contestare alla Commissione di non aver dato loro accesso al testo delle norme giuridiche di cui trattasi, occorre rilevare che il quadro normativo applicabile in Giappone e negli altri paesi terzi interessati in materia di sovrapprezzi non può costituire, di per sé, un elemento a carico e che, in ogni caso, tale informazione è in linea di principio pubblica e accessibile (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 2006, Jungbunzlauer/Commissione,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, punto
). Del resto, il punto 139 della comunicazione degli addebiti menzionava il fatto che, in Giappone, «il coordinamento [dell’]attuazione dell’[SPC] tra [vettori] non [era] affatto obbligatorio», e il suo punto 1439 conteneva un’analisi delle clausole di fissazione congiunta dei prezzi che figuravano, se del caso, in un ASA. Le ricorrenti erano state messe, pertanto, in condizione, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere utilmente il loro punto di vista sulle norme giuridiche in questione.
Alla luce di quanto precede, occorre constatare che la Commissione è incorsa in un errore negando alle ricorrenti l’accesso ai passaggi delle risposte alla comunicazione degli addebiti menzionati ai punti da 977 a 979, 1003, 1005 e 1006 della decisione impugnata e descritti ai precedenti punti da 105 a 108.
b)

Sui presunti elementi di prova a discarico
Nel caso di specie, si deve anzitutto osservare che è pacifico tra le parti che i documenti nei quali figurerebbero, secondo le ricorrenti, elementi a discarico sono stati oggetto, da parte di queste ultime, di domande di accesso nel corso del procedimento amministrativo.
Occorre poi rilevare che le ricorrenti si limitano in gran parte ad avvalersi del fatto che taluni vettori incriminati o destinatari della comunicazione degli addebiti hanno invocato gli stessi argomenti delle ricorrenti nelle loro risposte alla comunicazione degli addebiti o nelle loro osservazioni dinanzi al Tribunale. Orbene, siffatte considerazioni sono inidonee a dimostrare l’esistenza di elementi a discarico (v., in tal senso, sentenza del 12 luglio 2011, Hitachi e a./Commissione,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punti
e
).
Inoltre, nei limiti in cui le ricorrenti fanno congetture sull’esistenza di documenti a discarico forniti dagli altri vettori, non forniscono un principio di prova della loro utilità ai fini del presente procedimento (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissione,
T‑357/06
,
EU:T:2012:488
, punto
). Del resto, accogliere le affermazioni delle ricorrenti nonostante la loro genericità avrebbe come conseguenza che esse beneficerebbero degli sforzi compiuti e delle risorse più ingenti investite, se del caso, dagli altri vettori, contrariamente alla giurisprudenza ricordata al precedente punto 99.
Per quanto riguarda specificamente i documenti sottesi alla dichiarazione della Commissione riguardo all’alleanza WOW nella sua decisione del 4 luglio 2005 nel caso COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, va osservato che la Commissione non si è basata su questi ultimi nell’ambito del procedimento sfociato nella decisione impugnata e che il riferimento a tale decisione nella nota a piè di pagina n. 1386 della decisione impugnata si basa, come rileva la Commissione, solo su informazioni pubbliche.
Quanto agli elementi che si ritiene attestino l’esistenza di accordi di capacità tra la Lufthansa e i destinatari di diversi messaggi di posta elettronica inviati da quest’ultima riguardo a un adeguamento del suo livello di SPC, e che contribuirebbero in tal modo a suffragare una spiegazione alternativa plausibile a tali invii, vale a dire un’informazione legittima comunicata da un fornitore ai suoi clienti, occorre rilevare, in primo luogo, che le ricorrenti, come sottolineato dalla Commissione, hanno già sollevato nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti l’argomento secondo il quale i destinatari dei messaggi di posta elettronica di cui trattasi erano clienti della Lufthansa; in secondo luogo, che esse disponevano già, attraverso elementi contenuti nel fascicolo istruttorio, di un elenco dei vettori parti di un accordo di acquisto di capacità con la Lufthansa, come esse stesse hanno ammesso in udienza, e, in terzo luogo, che la Commissione ha respinto il loro argomento nella decisione impugnata sottolineando, al punto 797, che gli annunci avevano reso noto alle ricorrenti il fatto che la Lufthansa era impegnata in trattative con altri vettori. Ne consegue che le ricorrenti non hanno dimostrato che la comunicazione di tali elementi avrebbe potuto essere loro utile nell’ambito della loro difesa.
Per quanto riguarda gli elementi che sarebbero stati prodotti dai vettori non incriminati, le ricorrenti, facendo valere che detti elementi avrebbero potuto essere prodotti a discarico per la loro difesa, dal momento che i vettori non incriminati erano interessati da contatti controversi che sono stati opposti alle ricorrenti nell’ambito della decisione impugnata, procedono per congetture estremamente generiche. Orbene, per la sua genericità, l’ipotesi formulata dalle ricorrenti non può costituire un’indicazione sufficientemente precisa dell’esistenza di elementi a discarico nelle risposte di detti vettori (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissione,
T‑357/06
,
EU:T:2012:488
, punto
).
Lo stesso vale per l’argomento delle ricorrenti con il quale esse fanno valere che, poiché i loro dipendenti hanno partecipato solo a «una minima parte» dei comportamenti in questione, gli elementi giustificativi relativi alla maggior parte di detti comportamenti sarebbero nelle mani degli altri vettori incriminati.
Infine, le ricorrenti fanno valere inutilmente la sentenza del 29 giugno 1995, Solvay/Commissione (
T‑30/91
,
EU:T:1995:115
), nella quale il Tribunale ha dichiarato che non spettava alla Commissione decidere da sola se i documenti acquisiti nell’ambito dell’istruttoria fossero tali da discolpare le imprese interessate, in quanto in tale causa erano in discussione documenti contenuti nel fascicolo istruttorio propriamente detto. Orbene, il Tribunale ha già avuto occasione di precisare che la considerazione secondo cui la determinazione dei documenti utili alla difesa dell’impresa interessata non può spettare alla sola Commissione si riferiva ai documenti provenienti dal fascicolo della Commissione e non poteva applicarsi alle risposte fornite da altre parti interessate agli addebiti comunicati dalla Commissione (sentenza del 16 giugno 2011, Heineken Nederland e Heineken/Commissione,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, punto
).
c)

Conclusione
Si deve concludere che la Commissione ha erroneamente negato alle ricorrenti l’accesso ai passaggi delle risposte alla comunicazione degli addebiti menzionati ai punti da 977 a 979, 1003, 1005 e 1006 della decisione impugnata. Conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 96, sarà valutato di seguito (vedi infra, punto 550), nell’esaminare la fondatezza delle valutazioni della Commissione riguardanti la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, se il risultato al quale essa è giunta avrebbe potuto essere diverso qualora tali passaggi avessero dovuto essere esclusi come mezzi di prova a carico.
Per quanto riguarda le domande delle ricorrenti dirette all’adozione di misure di organizzazione del procedimento o istruttorie al fine di ottenere la produzione delle risposte dei destinatari della comunicazione degli addebiti e dei loro allegati, nonché delle osservazioni e dei documenti presentati dinanzi al Tribunale dagli altri vettori nell’ambito dei rispettivi ricorsi contro la decisione del 9 novembre 2010, esse fanno valere che la loro produzione consentirebbe loro di dimostrare che tali documenti erano utili alla loro difesa e, pertanto, che la loro mancata divulgazione costituiva una violazione dei loro diritti.
A tal riguardo, è sufficiente rilevare che il Tribunale è stato in grado di statuire sulla fondatezza del primo motivo sulla base degli elementi dinanzi ad esso prodotti e che esso è il solo giudice dell’eventuale necessità di integrare gli elementi di informazione di cui dispone sulle cause di cui è investito adottando i provvedimenti richiesti nel caso di specie, i quali non possono avere come scopo di supplire alla carenza delle ricorrenti nella produzione della prova (v., in tal senso, sentenza del 16 luglio 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissione,
C‑481/07 P
, non pubblicata,
EU:C:2009:461
, punto
). Ne consegue che le domande delle ricorrenti devono essere respinte sia nella parte in cui vertono sulle risposte alla comunicazione degli addebiti sia nella parte in cui vertono sulle osservazioni presentate dinanzi al Tribunale nell’ambito del ricorso contro la decisione del 9 novembre 2010.
2.

Sul secondo motivo, vertente sulla violazione del diritto di essere ascoltati e sul difetto di competenza
Le ricorrenti articolano il presente motivo in due parti, vertenti, la prima, sulla violazione del diritto di essere ascoltati e sull’incompetenza della Commissione ad applicare l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE ai servizi di trasporto merci in entrata e, la seconda, sull’incompetenza della Commissione ad applicare l’articolo 53 dell’accordo SEE ai collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera.
a)

Sulla prima parte del secondo motivo, vertente sulla violazione del diritto di essere ascoltati e sull’incompetenza della Commissione ad applicare l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata
Le ricorrenti sostengono, in sostanza, che la Commissione ha violato il loro diritto di essere ascoltate e ha ecceduto i limiti della sua competenza constatando e sanzionando un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata, circostanza che la Commissione contesta.
Occorre ricordare che, nel caso di un comportamento adottato al di fuori del territorio del SEE, la competenza della Commissione, alla luce del diritto internazionale pubblico, a constatare e sanzionare una violazione dell’articolo 101 TFUE o dell’articolo 53 dell’accordo SEE può essere accertata alla luce del criterio dell’attuazione o del criterio degli effetti qualificati (v., in tal senso, sentenze del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punti da
a
, e del 12 luglio 2018, Brugg Kabel e Kabelwerke Brugg/Commissione,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punti da
a
).
Tali criteri sono alternativi e non cumulativi (sentenza del 12 luglio 2018, Brugg Kabel e Kabelwerke Brugg/Commissione,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punto
; v. altresì, in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punti da
a
).
Ai punti da 1043 a 1046 della decisione impugnata, la Commissione si è basata tanto sul criterio dell’attuazione quanto sul criterio degli effetti qualificati per dimostrare, alla luce del diritto internazionale pubblico, la propria competenza a constatare e sanzionare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata.
Poiché le ricorrenti invocano un errore nell’applicazione di ciascuno di questi due criteri, il Tribunale ritiene opportuno esaminare, anzitutto, se la Commissione potesse legittimamente avvalersi del criterio degli effetti qualificati. A tal fine, il Tribunale analizzerà se le ricorrenti sono legittimate, da un lato, a far valere la violazione del loro diritto di essere ascoltate riguardo all’applicazione di tale criterio e, dall’altro, a sostenere che la Commissione è incorsa in errori nell’applicazione di quest’ultimo. Conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 130, solo se almeno uno di questi due criteri è fondato si dovrà verificare se la Commissione abbia potuto basarsi sul criterio dell’attuazione.
1)

Sul diritto di essere ascoltati
Le ricorrenti contestano alla Commissione di averle private della possibilità di esprimersi in merito all’applicazione del criterio degli effetti qualificati nel corso del procedimento amministrativo. Infatti, la Commissione non avrebbe dichiarato, nella comunicazione degli addebiti, che intendeva avvalersi del criterio degli effetti qualificati. Essa non avrebbe neppure dichiarato, in tale comunicazione, le ragioni sulle quali si è basata, nella decisione impugnata, per concludere che il criterio degli effetti qualificati era soddisfatto.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
A tal riguardo, occorre ricordare che la comunicazione degli addebiti costituisce la garanzia procedurale del principio fondamentale del diritto dell’Unione che richiede il rispetto delle prerogative della difesa in qualsiasi procedimento (sentenza del 3 settembre 2009, Papierfabrik August Koehler e a./Commissione,
C‑322/07 P, C‑327/07 P e C‑338/07 P
,
EU:C:2009:500
, punto
).
Tale principio richiede in particolare che la comunicazione degli addebiti inviata dalla Commissione ad un’impresa alla quale intende infliggere una sanzione per violazione delle regole di concorrenza debba contenere gli elementi essenziali della contestazione mossa contro tale impresa, quali i fatti addebitati, la qualificazione data a questi ultimi e gli elementi di prova su cui si fonda la Commissione, affinché l’impresa in questione sia in grado di far valere utilmente i propri argomenti nell’ambito del procedimento amministrativo avviato a suo carico (sentenza del 3 settembre 2009, Papierfabrik August Koehler e a./Commissione,
C‑322/07 P, C‑327/07 P e C‑338/07 P
,
EU:C:2009:500
, punto
).
L’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 e l’articolo 11, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 773/2004, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (
GU 2004, L 123, pag. 18
), che applicano tale principio, impongono alla Commissione di esaminare, nella sua decisione finale, solo le censure rispetto alle quali le imprese e le associazioni di imprese interessate hanno avuto la possibilità di far conoscere il proprio punto di vista.
Si deve tener conto, al contempo, della natura provvisoria della comunicazione degli addebiti, la quale implica che l’esistenza di differenze tra quest’ultimo documento e la decisione finale è non solo possibile, ma lecita, in quanto la decisione finale riflette tutti gli elementi prodotti e discussi durante il procedimento amministrativo, anche dopo l’invio della comunicazione degli addebiti (v., in tal senso, sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punto
).
Si deve constatare una violazione dei diritti della difesa solo se la decisione finale pone a carico delle imprese interessate infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti o prende in considerazione fatti diversi (v. sentenza del 14 marzo 2013, Fresh Del Monte Produce/Commissione,
T‑587/08
,
EU:T:2013:129
, punto
giurisprudenza ivi citata). Secondo la giurisprudenza, ciò non si verifica qualora le pretese differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione finale non riguardino comportamenti diversi da quelli in ordine ai quali le parti ricorrenti abbiano già formulato le loro osservazioni e che, pertanto, siano estranei a qualsiasi nuovo addebito (sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punti
e
).
È pacifico tra le parti che, a differenza della decisione impugnata, la comunicazione degli addebiti non fa riferimento al criterio degli effetti qualificati. Occorre tuttavia constatare che, facendo valere, in tale decisione, il criterio degli effetti qualificati per fondare, alla luce del diritto internazionale pubblico, la propria competenza a constatare e sanzionare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata, la Commissione non ha posto a carico delle ricorrenti nuove censure né ha modificato il contenuto di quelle che aveva provvisoriamente considerato nella comunicazione degli addebiti.
Infatti, la Commissione aveva già indicato nella comunicazione degli addebiti che intendeva constatare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata. Al punto 129 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha quindi osservato che l’«infrazione riguardava i servizi di trasporto merci (…) all’interno dell’U[nione]/SEE e della Svizzera e sui collegamenti tra gli aeroporti dell’U[nione]/SEE e di paesi terzi in tutto il mondo, in entrambi i sensi». Analogamente, al punto 1430 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha rilevato che «tutte le attività anticoncorrenziali che coinvolgevano ciascuno dei partecipanti si inserivano in un obiettivo globale, ossia di accordarsi sul prezzo o quanto meno di eliminare l’incertezza sui prezzi nel mercato del trasporto merci del SEE, ivi compresi i collegamenti tra gli aeroporti del SEE e i paesi terzi».
La Commissione ha altresì giustificato la propria competenza a constatare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata sin dalla fase della comunicazione degli addebiti. Al punto 1390 di tale comunicazione, la Commissione ha quindi rilevato che essa era «competente ad applicare l’articolo [101 TFUE] agli accordi relativi al trasporto aereo tra aeroporti dell[’Unione] e i paesi terzi che potevano aver pregiudicato il commercio tra Stati membri». Al punto 1394 di detta comunicazione, la Commissione ha aggiunto che essa era altresì «competente ad applicare l’articolo 53 dell’accordo SEE (…) agli accordi relativi al trasporto aereo tra gli aeroporti del [SEE] e i paesi terzi che possono aver pregiudicato il commercio tra Stati membri e parti contraenti dell’accordo SEE o tra parti contraenti dell’accordo SEE».
Nelle loro risposte alla comunicazione degli addebiti, le ricorrenti hanno del resto espressamente contestato tali valutazioni. La sezione 11 della risposta della SAS Cargo alla comunicazione degli addebiti e la sezione 6 della risposta del SAS Consortium alla comunicazione degli addebiti sono quindi interamente dedicate all’esame della competenza della Commissione a constatare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata.
Ai punti da 1042 a 1046 della decisione impugnata, la Commissione si è limitata a rispondere a tali argomenti, conformemente alla possibilità ad essa riconosciuta, alla luce del procedimento amministrativo, di rivedere o di aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti da essa formulati (v., in tal senso, sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
).
Date tali premesse, la circostanza che il criterio degli effetti qualificati non sia stato specificamente dibattuto nel corso del procedimento amministrativo è irrilevante ai fini della valutazione del rispetto dei diritti della difesa delle ricorrenti.
Ne consegue che le ricorrenti non possono legittimamente sostenere che la Commissione ha violato i loro diritti della difesa invocando il criterio degli effetti qualificati, per la prima volta, nella decisione impugnata.
Le ricorrenti non sono neppure legittimate a sostenere che l’applicazione del criterio degli effetti qualificati, ai punti 1045 e 1046 della decisione impugnata, si basa su fatti che la Commissione non aveva preso in considerazione nella comunicazione degli addebiti. Gli elementi di fatto sui quali si fondano tali punti figurano tutti, infatti, nella comunicazione degli addebiti. Pertanto, la motivazione di cui al punto 1045 della decisione impugnata, attinente all’effetto del comportamento controverso sui consumatori del SEE, si basa sulle considerazioni relative alla struttura dei prezzi dei servizi di trasporto merci, al ruolo di intermediario degli spedizionieri tra i vettori e gli speditori e alla natura dell’infrazione unica e continuata (ivi compresa la sua qualificazione come restrizione della concorrenza «per oggetto») già contenute nei punti 7, 104, da 1396 a 1411 e da 1434 a 1438 della comunicazione degli addebiti. Analogamente, la motivazione attinente agli effetti sulla concorrenza dei servizi interlinea, ripresa nello stesso punto, si basa sulle considerazioni relative al funzionamento del settore del trasporto merci di cui ai punti 7, 9, 102 e 105 della comunicazione degli addebiti. Quanto alla portata geografica dell’intesa controversa e all’inclusione dei servizi di trasporto merci in entrata nell’infrazione unica e continuata di cui al punto 1046 della decisione impugnata, esse sono esaminate ai punti 3, 125, 129, 1045, 1390, 1394 e 1430 della comunicazione degli addebiti.
Ne consegue che le ricorrenti non hanno dimostrato che il loro diritto di essere ascoltate era stato violato a tal riguardo.
2)

Sull’applicazione del criterio degli effetti qualificati
Nel ricorso le ricorrenti contestavano l’applicabilità del criterio degli effetti qualificati; sostenevano, in sostanza, che esso non era riconosciuto nel diritto dell’Unione e che era stato invocato in violazione del principio di irretroattività. Tuttavia, nella replica, esse hanno dichiarato di rinunciare a tali argomenti alla luce della sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Le ricorrenti sostengono, per contro, che la Commissione è incorsa in errori nell’applicare il criterio degli effetti qualificati. La Commissione avrebbe invertito l’onere della prova e si sarebbe basata su considerazioni errate e contrarie al diritto internazionale pubblico per concludere che tale criterio era soddisfatto.
Secondo le ricorrenti, dalla sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punti da
a
), risulta che gli effetti dell’accordo o della pratica controversa devono farsi sentire specificamente sulla concorrenza all’interno del mercato interno. Tali effetti dovrebbero essere immediati, sostanziali e prevedibili ed essere probabili.
Nel caso di specie, da un lato, la Commissione avrebbe ritenuto che i sovrapprezzi si ripercuotessero sulla catena di produzione e di distribuzione e incidessero sui consumatori all’interno del SEE sotto forma di aumento dei prezzi delle merci importate. Orbene, effetti del genere non sarebbero né immediati, né prevedibili. Essi non sarebbero neppure suffragati, ma, al contrario, meramente speculativi. Per quanto riguarda, in particolare, il rifiuto di pagare commissioni, esso avrebbe avuto effetti solo sugli spedizionieri.
La Commissione non avrebbe inoltre dimostrato il carattere sostanziale degli effetti del comportamento incriminato sui consumatori nel SEE. Tale comportamento avrebbe riguardato solo due sovrapprezzi, che rappresentavano una frazione del prezzo finale. Orbene, sul piano della teoria economica, il coordinamento di una piccola parte di un prezzo non inciderebbe sul carattere concorrenziale del prezzo totale. Inoltre, l’effetto dei comportamenti nei quali le ricorrenti sono state coinvolte in paesi terzi potrebbe solo aver migliorato, e non ristretto, la concorrenzialità dei prodotti importati nel SEE. Tali comportamenti avrebbero infatti portato ad un calo dei sovrapprezzi negli Stati Uniti, a Hong Kong, in Giappone e in Thailandia.
D’altro lato, la Commissione avrebbe fatto riferimento agli effetti sulla concorrenza dei servizi interlinea che i vettori di paesi terzi, che non servono l’aeroporto di destinazione finale situato nel SEE, acquistano da altri vettori. Orbene, nella decisione impugnata, la Commissione avrebbe descritto tali effetti in modo poco chiaro e insufficiente. La Commissione non avrebbe neppure fornito prove a sostegno del suo ragionamento e sussisterebbero dubbi sul fatto che tali prove esistano.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Nella decisione impugnata la Commissione si è basata, in sostanza, su tre motivazioni autonome per ritenere che il criterio degli effetti qualificati fosse soddisfatto nel caso di specie.
Le prime due motivazioni figurano al punto 1045 della decisione impugnata. Come confermato dalla Commissione in risposta ai quesiti scritti e orali del Tribunale, tali motivazioni vertono sugli effetti del coordinamento relativo ai servizi di trasporto merci in entrata considerato isolatamente. La prima motivazione attiene al fatto che i «maggiori costi del trasporto aereo verso il SEE e quindi i prezzi più elevati delle merci importate [erano], per loro natura, idonei a produrre effetti sui consumatori all’interno del SEE». La seconda motivazione riguarda gli effetti del coordinamento relativo ai servizi di trasporto merci in entrata «anche sulla fornitura di servizi di [trasporto merci] da parte di altri vettori all’interno del SEE, tra le piattaforme di corrispondenza (“hubs”) nel SEE utilizzate dai vettori di paesi terzi e dagli aeroporti di destinazione di tali spedizioni nel SEE che non sono serviti dal vettore del paese terzo».
La terza motivazione figura al punto 1046 della decisione impugnata e riguarda, come risulta dalle risposte della Commissione ai quesiti scritti e orali del Tribunale, gli effetti dell’infrazione unica e continuata considerata nel suo insieme.
Il Tribunale rileva che è opportuno esaminare tanto gli effetti del coordinamento relativo ai servizi di trasporto merci in entrata considerato isolatamente quanto gli effetti dell’infrazione unica e continuata considerata nel suo insieme, iniziando dai primi.
i)

Sugli effetti del coordinamento relativo ai servizi di trasporto merci in entrata considerato isolatamente
Occorre anzitutto esaminare la fondatezza della prima motivazione su cui si fonda la conclusione della Commissione secondo cui il criterio degli effetti qualificati è soddisfatto nel caso di specie (in prosieguo: l’«effetto di cui trattasi»).
A tal riguardo, occorre ricordare che, come risulta dal punto 1042 della decisione impugnata, il criterio degli effetti qualificati consente di giustificare l’applicazione delle regole di concorrenza dell’Unione e del SEE alla luce del diritto internazionale pubblico qualora sia prevedibile che il comportamento controverso produca un effetto immediato e sostanziale nel mercato interno o all’interno del SEE (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
; v. altresì, in tal senso, sentenza del 25 marzo 1999, Gencor/Commissione,
T‑102/96
,
EU:T:1999:65
, punto
).
Nel caso di specie, le ricorrenti contestano tanto la pertinenza dell’effetto di cui trattasi (v. infra, punti da 163 a 179) quanto il suo carattere prevedibile (v. infra, punti da 183 a 200), il suo carattere sostanziale (v. infra, punti da 201 a 216) e il suo carattere immediato (v. infra, punti da 217 a 226).
–
Sulla pertinenza dell’effetto di cui trattasi
Dalla giurisprudenza risulta che il fatto che un’impresa partecipante a un accordo o a una pratica concordata si trovi in uno Stato terzo non osta all’applicazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE, qualora tale accordo o tale pratica produca i suoi effetti, rispettivamente, nel mercato interno o all’interno del SEE (v., in tal senso, sentenza del 25 novembre 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punto
).
L’applicazione del criterio degli effetti qualificati ha proprio l’obiettivo di includere comportamenti che, certamente, non sono stati adottati nel territorio del SEE, ma i cui effetti anticoncorrenziali possono farsi sentire nel mercato interno o all’interno del SEE (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
).
Tale criterio non richiede la dimostrazione che il comportamento controverso abbia prodotto effetti che si sono effettivamente concretizzati nel mercato interno o all’interno del SEE. Al contrario, secondo la giurisprudenza, è sufficiente tener conto dell’effetto probabile di tale comportamento sulla concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
).
Spetta, infatti, alla Commissione garantire la tutela della concorrenza nel mercato interno o all’interno del SEE contro le minacce al suo funzionamento effettivo.
In presenza di un comportamento di cui la Commissione ha ritenuto, come nel caso di specie, che esso rivelasse un grado di dannosità per la concorrenza nel mercato interno o all’interno del SEE tale da poter essere qualificato come restrizione della concorrenza «per oggetto» ai sensi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE, l’applicazione del criterio degli effetti qualificati, come del resto riconosciuto dalle ricorrenti, non può neppure esigere la dimostrazione degli effetti concreti presupposta dalla qualificazione di un comportamento come restrizione della concorrenza «per effetto» ai sensi di tali disposizioni.
A tal riguardo, occorre ricordare, al pari delle ricorrenti, che il criterio degli effetti qualificati è ancorato alla formulazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE, che tendono ad includere gli accordi e le pratiche che limitano il gioco della concorrenza, rispettivamente, nel mercato interno e all’interno del SEE. Tali disposizioni vietano, infatti, gli accordi e le pratiche delle imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, rispettivamente, «all’interno del mercato interno» e «all’interno del territorio interessato dall’[accordo SEE]» (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
).
Orbene, secondo una giurisprudenza costante, l’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale non sono condizioni cumulative, bensì alternative per valutare se un comportamento rientri nei divieti stabiliti agli articoli 101 TFUE e 53 dell’accordo SEE (v., in tal senso, sentenza del 4 giugno 2009, T‑Mobile Netherlands e a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Ne deriva che, come ha rilevato la Commissione al punto 917 della decisione impugnata, è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti del comportamento controverso, qualora sia stato accertato l’oggetto anticoncorrenziale di quest’ultimo (v., in tal senso, sentenze del 13 luglio1966, Consten e Grundig/Commissione,
56/64 e 58/64
,
EU:C:1966:41
, pag. 520, e del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a.,
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
, punto
).
In tali circostanze, interpretare il criterio degli effetti qualificati nel senso che esso richiederebbe la prova degli effetti concreti del comportamento controverso anche in presenza di una restrizione della concorrenza «per oggetto», equivarrebbe ad assoggettare la competenza della Commissione a constatare e sanzionare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE a una condizione che non trova fondamento nel testo di tali disposizioni.
Le ricorrenti non possono del resto contestare alla Commissione di non aver analizzato sufficientemente l’effetto di cui trattasi.
Infatti, al punto 1045 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto, in sostanza, che l’infrazione unica e continuata, nella parte in cui riguardava i collegamenti in entrata, potesse aumentare l’importo dei sovrapprezzi e, di conseguenza, il prezzo totale dei servizi di trasporto merci in entrata e che gli spedizionieri avessero riversato tale costo aggiuntivo sugli speditori stabiliti nel SEE, che avevano dovuto pagare per le merci che avevano acquistato un prezzo più elevato di quello che sarebbe stato loro fatturato in mancanza di detta infrazione.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non si può ritenere che tale effetto sia irrilevante ai fini dell’applicazione del criterio degli effetti qualificati, per il motivo che non si fa sentire specificamente sulla concorrenza nel mercato interno.
A tal riguardo, in primo luogo, occorre constatare che le ricorrenti non hanno spiegato ciò che esse intendono con tale argomento.
In secondo luogo, anche supponendo che gli argomenti delle ricorrenti debbano essere interpretati nel senso che il comportamento controverso, in quanto vertente sui collegamenti in entrata, non poteva restringere la concorrenza nel SEE, per il fatto che quest’ultima si esercitava solo nei paesi terzi in cui sono stabiliti gli spedizionieri che acquistavano servizi di trasporto merci in entrata dai vettori incriminati, si deve osservare che esse hanno commesso un errore.
A tal riguardo, occorre rilevare che l’applicazione del criterio degli effetti qualificati deve essere effettuata alla luce del contesto economico e giuridico nel quale si inserisce il comportamento di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 25 novembre 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punto
).
Nel caso di specie, dai punti 14, 17 e 70 della decisione impugnata e dalle risposte delle parti alle misure di organizzazione del procedimento del Tribunale risulta che i vettori vendono esclusivamente, o quasi, i loro servizi di trasporto merci a spedizionieri. Orbene, per quanto riguarda i servizi di trasporto merci in entrata, la quasi totalità di tali vendite avviene al punto di origine dei collegamenti di cui trattasi, all’esterno del SEE, dove sono stabiliti detti spedizionieri. Infatti, dal ricorso risulta che, tra il 1
o
maggio 2004 e il 14 febbraio 2006, le ricorrenti hanno realizzato solo una quota trascurabile delle loro vendite di servizi di trasporto merci in entrata presso clienti stabiliti nel SEE.
Occorre tuttavia osservare che, se è vero che gli spedizionieri acquistano tali servizi, lo fanno segnatamente in qualità di intermediari, per consolidarli in un pacchetto di servizi il cui scopo è, per definizione, di organizzare il trasporto integrato di merci verso il territorio del SEE per conto degli speditori. Come risulta dal punto 70 della decisione impugnata, questi ultimi possono essere, in particolare, gli acquirenti o i proprietari delle merci trasportate. È quindi quantomeno verosimile che essi siano stabiliti nel SEE.
Ne consegue che, nei limiti in cui gli spedizionieri riversino sul prezzo dei loro pacchetti di servizi l’eventuale costo aggiuntivo risultante dall’intesa controversa, è segnatamente sulla concorrenza tra gli spedizionieri per acquisire la clientela di tali speditori che l’infrazione unica e continuata, nella parte in cui riguarda i collegamenti in entrata, può avere un impatto e, di conseguenza, è nel mercato interno o all’interno del SEE che può concretizzarsi l’effetto di cui trattasi.
Pertanto, il sovrapprezzo che gli speditori hanno dovuto eventualmente pagare e il rincaro delle merci importate nel SEE che può esserne derivato rientrano tra gli effetti prodotti dal comportamento controverso sui quali la Commissione era legittimata a fondarsi ai fini dell’applicazione del criterio degli effetti qualificati.
Conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 161, la questione è quindi se tale effetto presenti il carattere prevedibile, sostanziale e immediato richiesto.
–
Sul carattere prevedibile dell’effetto di cui trattasi
Il requisito della prevedibilità mira ad assicurare la certezza del diritto garantendo che le imprese interessate non possano essere sanzionate a causa di effetti che, certamente, deriverebbero dal loro comportamento, ma che esse non potevano ragionevolmente attendersi (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Otis Gesellschaft e a.,
C‑435/18
,
EU:C:2019:651
, paragrafo
).
Soddisfano così il requisito di prevedibilità gli effetti che, in base alla comune esperienza, i partecipanti all’intesa di cui trattasi devono ragionevolmente attendersi, in contrapposizione agli effetti dovuti ad una catena del tutto eccezionale di circostanze e, dunque, ad una sequenza causale atipica (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Kone e a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, paragrafo
).
Orbene, dai punti 846, 909, 1199 e 1208 della decisione impugnata risulta che, nel caso di specie, si tratta di un comportamento collusivo di fissazione orizzontale dei prezzi, per il quale l’esperienza dimostra che esso determina, in particolare, aumenti di prezzo, che danno luogo a una cattiva allocazione delle risorse a detrimento, in particolare, dei consumatori (v., in tal senso, sentenza dell’11 settembre 2014, CB/Commissione,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punto
).
Dai punti 846, 909, 1199 e 1208 della decisione impugnata risulta altresì che tale comportamento si riferiva all’SPC, all’SPS e al rifiuto di pagare commissioni.
Nel caso di specie, era quindi prevedibile, per i vettori incriminati, che la fissazione orizzontale dell’SPC e dell’SPS avrebbe determinato l’aumento del loro livello. Come risulta dai punti 874, 879 e 899 della decisione impugnata, il rifiuto di pagare commissioni era tale da rafforzare tale aumento. Esso si configurava, infatti, come un rifiuto concordato di concedere agli spedizionieri sconti sui sovrapprezzi e mirava quindi a consentire ai vettori incriminati di «mantenere sotto controllo l’incertezza in materia di tariffazione che la concorrenza sul pagamento di commissioni [nell’ambito delle negoziazioni con gli spedizionieri] avrebbe potuto creare» (punto 874 di detta decisione) e di sottrarre così i sovrapprezzi al gioco della concorrenza (punto 879 di tale decisione).
Orbene, dal punto 17 della decisione impugnata risulta che il prezzo dei servizi di trasporto merci è costituito dalle tariffe e dai sovrapprezzi, tra cui l’SPC e l’SPS. Salvo considerare che un aumento dell’SPC e dell’SPS sarebbe stato compensato, per un effetto di vasi comunicanti sufficientemente probabile, da una corrispondente diminuzione delle tariffe e di altri sovrapprezzi, un siffatto aumento, in linea di principio, era tale da comportare un aumento del prezzo totale dei servizi di trasporto merci in entrata.
Orbene, le ricorrenti non hanno dimostrato che un effetto di vasi comunicanti fosse probabile al punto da rendere imprevedibile l’effetto di cui trattasi.
Le ricorrenti si limitano, infatti, ad un vago rinvio alla «teoria economica» e ad un riferimento, nell’ambito della terza parte del quinto motivo, alla dichiarazione orale di un esperto nel corso dell’audizione dinanzi alla Commissione. Orbene, in primo luogo, tale dichiarazione non è accompagnata dallo studio sul quale essa si fonda, né dai dati grezzi sottostanti che avrebbero potuto consentire al Tribunale di verificarne la plausibilità. In secondo luogo, detta dichiarazione si fonda su una metodologia che mal si concilia con la portata dell’infrazione unica e continuata come definita nella decisione impugnata. Il metodo «di differenza in differenza» sul quale si fonda detta dichiarazione confronta, infatti, l’evoluzione dei prezzi fatturati sui collegamenti «potenzialmente interessati dalle discussioni e sui collegamenti di cui è noto che non sono stati interessati da alcuna discussione», che, del resto, non individua. Per contro, al punto 889 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che l’SPC e l’SPS fossero «misure di applicazione generale che non [erano] specifiche di un collegamento» e che «avevano come obiettivo di essere applicate a tutti i collegamenti, a livello mondiale, compresi i collegamenti (…) verso il SEE». In terzo luogo, occorre constatare che detta dichiarazione riguarda la AF e, in misura minore, la KLM. Orbene, anche se la dichiarazione di cui trattasi conclude per l’esistenza di un effetto di vasi comunicanti nel caso di specie, ciò è solo per il fatto che le tariffe fatturate dalla AF e dalla KLM erano sufficientemente flessibili e potevano diminuire in modo sufficientemente rapido per neutralizzare qualsiasi aumento dell’SPC e dell’SPS. Per contro, le ricorrenti hanno rilevato che le «tariffe del trasporto aereo [erano] fissate in anticipo per almeno sei mesi [e che] i vettori [compensavano] i maggiori costi di carburante con un prezzo supplementare (l’SPC) che può essere adeguato più rapidamente, in modo da riflettere le fluttuazioni del prezzo del carburante».
In tali circostanze, i partecipanti all’intesa controversa avrebbero potuto ragionevolmente prevedere che l’infrazione unica e continuata avrebbe avuto per effetto, nella parte in cui riguardava i servizi di trasporto merci in entrata, un aumento del prezzo dei servizi di trasporto merci sui collegamenti in entrata.
Si tratta quindi di stabilire se fosse prevedibile, per i vettori incriminati, che gli spedizionieri riversassero tale costo aggiuntivo sui propri clienti, vale a dire gli speditori.
A tal riguardo, dai punti 14 e 70 della decisione impugnata risulta che il prezzo dei servizi di trasporto merci costituisce un fattore di produzione per gli spedizionieri. Si tratta di un costo variabile, il cui aumento, in linea di principio, ha l’effetto di aumentare il costo marginale in base al quale gli spedizionieri definiscono i propri prezzi.
Le ricorrenti non forniscono alcun elemento che dimostri che le circostanze del caso di specie fossero poco favorevoli alla ripercussione a valle, sugli speditori, del costo aggiuntivo risultante dall’infrazione unica e continuata sui collegamenti in entrata.
In tali circostanze, era ragionevolmente prevedibile, per i vettori incriminati, che gli spedizionieri avrebbero riversato tale costo aggiuntivo sugli speditori tramite un aumento del prezzo dei servizi di transito.
Orbene, come risulta dai punti 70 e 1031 della decisione impugnata, il costo delle merci di cui gli spedizionieri organizzano generalmente il trasporto integrato per conto degli speditori integra il prezzo dei servizi di transito e in particolare quello dei servizi di trasporto merci, che ne sono un elemento costitutivo.
Alla luce di quanto precede, era quindi prevedibile, per i vettori incriminati, che l’infrazione unica e continuata avrebbe avuto come effetto, nella parte in cui riguardava i collegamenti in entrata, un aumento del prezzo delle merci importate.
Per le ragioni esposte al precedente punto 179, era altrettanto prevedibile, per i vettori incriminati, che, come risulta dal punto 1045 della decisione impugnata, tali effetti si verificassero nel SEE.
Poiché l’effetto di cui trattasi rientrava nel corso normale delle cose e della razionalità economica, non era affatto necessario, del resto, per le ricorrenti, operare nel mercato dell’importazione delle merci o della loro rivendita a valle per poterlo prevedere.
Si deve quindi concludere che la Commissione ha sufficientemente dimostrato che l’effetto di cui trattasi aveva il carattere prevedibile richiesto.
–
Sul carattere sostanziale dell’effetto di cui trattasi
La valutazione del carattere sostanziale degli effetti prodotti dal comportamento controverso deve essere effettuata alla luce dell’insieme delle circostanze rilevanti del caso di specie. Fra tali circostanze figurano, in particolare, la durata, la natura e la portata dell’infrazione. Anche altre circostanze, quali l’importanza delle imprese che hanno partecipato a tale comportamento, possono essere pertinenti (v., in tal senso, sentenze del 9 settembre 2015, Toshiba/Commissione,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, punto
, e del 12 luglio 2018, Brugg Kabel e Kabelwerke Brugg/Commissione,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punto
).
Quando l’effetto esaminato attiene a un aumento del prezzo di un bene o di un servizio finito derivato dal servizio oggetto del cartello o che lo contiene, si può prendere parimenti in considerazione la percentuale del prezzo del bene o del servizio finito rappresentata dal servizio oggetto del cartello.
Nel caso di specie, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, si deve ritenere che l’effetto di cui trattasi, relativo all’aumento del prezzo delle merci importate nel SEE, presenti un carattere sostanziale.
Infatti, in primo luogo, dal punto 1146 della decisione impugnata risulta che la durata dell’infrazione unica e continuata è pari a 21 mesi nella parte riguardante i collegamenti Unione‑paesi terzi e a 8 mesi nella parte riguardante i collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi. Dai punti 1215 e 1217 di tale decisione risulta che questa era anche la durata della partecipazione di tutti i vettori incriminati, ad eccezione della Lufthansa e della Swiss.
In secondo luogo, per quanto riguarda la portata dell’infrazione, dal punto 889 della decisione impugnata risulta che l’SPC e l’SPS erano «misure di applicazione generale che non [erano] specifiche di un collegamento» e che «avevano come obiettivo di essere applicate a tutti i collegamenti, a livello mondiale, compresi i collegamenti (…) verso il SEE».
In terzo luogo, per quanto riguarda la natura dell’infrazione, dal punto 1030 della decisione impugnata risulta che l’infrazione unica e continuata aveva lo scopo di restringere la concorrenza tra i vettori incriminati, in particolare, su collegamenti SEE‑paesi terzi. Al punto 1208 di detta decisione, la Commissione ha concluso che la «fissazione di diversi elementi del prezzo, compresi taluni sovrapprezzi, costitui[va] una delle restrizioni più gravi alla concorrenza» e ha ritenuto, di conseguenza, che l’infrazione unica e continuata meritasse l’applicazione di un coefficiente di gravità situato «sui valori più alti» previsti dagli orientamenti del 2006.
Ad abundantiam, per quanto riguarda la percentuale del prezzo del servizio oggetto del cartello nel bene o nel servizio che ne è derivato o lo contiene, occorre osservare che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, i sovrapprezzi rappresentavano, durante il periodo dell’infrazione, una percentuale significativa del prezzo totale dei servizi di trasporto merci.
Da una lettera dell’8 luglio 2005 della Hong Kong Association of Freight Forwarding & Logistics (Associazione di Hong Kong per il transito e la logistica) al presidente del sottocomitato cargo (in prosieguo: l’«SCC») del Board of Airline Representatives (Associazione dei rappresentanti delle compagnie aeree; in prosieguo: il «BAR») di Hong Kong risulta che i sovrapprezzi rappresentano una «quota assai consistente» del prezzo totale delle lettere di trasporto aereo che gli spedizionieri dovevano pagare. Analogamente, nelle loro memorie dinanzi al Tribunale, le ricorrenti hanno dichiarato che i sovrapprezzi rappresentavano tra il 5 e il 30% del prezzo dei servizi di trasporto merci. Come risulta dalle tabelle e dal grafico presentati nell’allegato A.109 del ricorso, tale percentuale ha raggiunto il suo livello massimo nel periodo durante il quale la Commissione ha constatato una violazione degli articoli 101 TFUE e 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata, ossia 21,7% nel 2004 e 29,8% nel 2005.
Orbene, come risulta dal punto 1031 della decisione impugnata, il prezzo dei servizi di trasporto merci costituiva esso stesso un «elemento importante del costo delle merci trasportate, che ha un impatto sulla loro vendita».
Sempre ad abundantiam, per quanto riguarda l’importanza delle imprese che hanno partecipato al comportamento controverso, dal punto 1209 della decisione impugnata risulta che la quota di mercato cumulativa dei vettori incriminati nel «mercato mondiale» era pari al 34% nel 2005 ed era «almeno altrettanto ampia per i servizi di trasporto merci (…) forniti (…) su collegamenti [SEE‑paesi terzi]», che comprendono al contempo i collegamenti in uscita e i collegamenti in entrata. Le ricorrenti stesse realizzavano, del resto, durante il periodo dell’infrazione, un fatturato ingente sui collegamenti in entrata, per un importo superiore a EUR 119000000 nel 2005.
Le ricorrenti non deducono alcun argomento che possa mettere in dubbio il carattere sostanziale dell’effetto previsto.
In primo luogo, l’argomento delle ricorrenti relativo alla teoria dei vasi comunicanti è già stato respinto ai precedenti punti 188 e 190.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’argomento delle ricorrenti secondo cui i vettori incriminati hanno fissato l’STPC e l’SPS sui collegamenti in partenza da Hong Kong, dalla Thailandia, dal Giappone e dagli Stati Uniti a un livello infraconcorrenziale, in modo da migliorare piuttosto che limitare la competitività dei prodotti importati nel SEE, occorre ricordare che spetta in linea di principio alla persona che deduce fatti a sostegno di una domanda fornire la prova della loro realtà [ordinanza del 25 gennaio 2008, Provincia di Ascoli Piceno e Comune di Monte Urano/Apache Footwear e a.,
C‑464/07 P(I)
, non pubblicata,
EU:C:2008:49
, punto
; v. altresì, in tal senso, sentenza del 6 marzo 2001, Connolly/Commissione,
C‑274/99 P
,
EU:C:2001:127
, punto
].
Orbene, le ricorrenti non hanno fornito il minimo elemento di prova diretto a dimostrare che i vettori incriminati avevano fissato a un livello infraconcorrenziale l’SPC e l’SPS sui collegamenti in partenza da Hong Kong, dalla Thailandia e dal Giappone. Per quanto riguarda i collegamenti in partenza dagli Stati Uniti, le ricorrenti si limitano a sostenere che i contatti ai quali esse hanno partecipato «hanno mantenuto un tasso di conversione di 1:1 tra l’euro e il dollaro americano per l’SPC, il che ha comportato una riduzione del 17%, tenuto conto della svalutazione del dollaro rispetto all’euro». Tuttavia, le ricorrenti non dimostrano affatto che il livello dell’SPC che ne è derivato fosse infraconcorrenziale.
Non si può quindi ritenere che fosse probabile che i vettori incriminati fissassero l’SPC e l’SPS sui collegamenti in partenza da Hong Kong, dalla Thailandia, dal Giappone e dagli Stati Uniti a un livello infraconcorrenziale, in modo da migliorare piuttosto che limitare la competitività dei prodotti importati nel SEE.
Si deve pertanto concludere che la Commissione ha sufficientemente dimostrato che l’effetto di cui trattasi presentava il carattere sostanziale richiesto.
–
Sul carattere immediato dell’effetto di cui trattasi
Il requisito dell’immediatezza degli effetti prodotti dal comportamento controverso riguarda il nesso di causalità tra il comportamento di cui trattasi e l’effetto esaminato. Tale requisito ha lo scopo di garantire che la Commissione, per giustificare la sua competenza a constatare e sanzionare un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE, non possa far valere tutti i possibili effetti, né effetti, anche lontani, che potrebbero risultare da tale comportamento a titolo di conditio sine qua non (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Kone e a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, paragrafi
e
).
La causalità immediata non può tuttavia confondersi con una causalità unica che richiederebbe di constatare, sempre e forfettariamente, l’interruzione del nesso di causalità qualora la condotta di un terzo abbia contribuito a causare gli effetti di cui trattasi (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Kone e a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, paragrafi
e
).
Nel caso di specie, l’intervento degli spedizionieri, per i quali era prevedibile che, in piena autonomia, avrebbero riversato sugli speditori il costo aggiuntivo che essi avevano dovuto pagare, è certamente tale da aver causato l’effetto di cui trattasi. Tuttavia, tale intervento, di per sé, non era tale da spezzare la catena di causalità tra il comportamento controverso e tale effetto e, pertanto, da privarlo del suo carattere immediato.
Al contrario, qualora esso non sia illecito, ma derivi oggettivamente dall’intesa di cui trattasi, secondo il normale funzionamento del mercato, un intervento del genere non spezza la catena di causalità (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2005, CD Cartondruck/Consiglio e Commissione,
T‑320/00
, non pubblicata,
EU:T:2005:452
, punti da
a
), ma la prosegue (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Kone e a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, paragrafo
).
Orbene, nel caso di specie, le ricorrenti non dimostrano, e neppure sostengono, che la prevedibile ripercussione del costo aggiuntivo sugli speditori stabiliti nel SEE sia illecita o estranea al normale funzionamento del mercato.
Ne consegue che l’effetto di cui trattasi presenta il carattere immediato richiesto.
Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento delle ricorrenti, invocato in udienza, secondo cui, per incidere sui «consumatori all’interno del SEE», ai quali la Commissione fa riferimento al punto 1045 della decisione impugnata, tale costo aggiuntivo doveva passare attraverso una «lunga catena di intermediari», tra cui gli speditori, gli spedizionieri e gli importatori. Tale argomento deriva, infatti, da due premesse errate.
La prima premessa in questione è quella secondo cui i «consumatori all’interno del SEE» di cui al punto 1045 della decisione impugnata sono i consumatori finali, vale a dire persone fisiche che agiscono per fini estranei alla loro attività professionale o commerciale. La nozione di consumatore nel diritto della concorrenza non riguarda solo i consumatori finali, bensì tutti gli utilizzatori, diretti o indiretti, dei prodotti o dei servizi oggetto del comportamento controverso (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa MasterCard e a./Commissione,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:42
, paragrafo
).
Dal punto 70 della decisione impugnata, di cui le ricorrenti non hanno contestato utilmente la fondatezza, risulta che gli «speditori possono essere gli acquirenti o i venditori di merci oggetto di scambi commerciali o i proprietari di merci che devono essere spedite rapidamente su distanze relativamente lunghe». Nelle sue memorie la Commissione ha precisato che tali merci potevano essere importate per il loro consumo diretto o come fattori produttivi per la produzione di altri prodotti. Orbene, trattandosi di servizi di trasporto merci in entrata, tali speditori possono, come rilevato giustamente dalla Commissione, essere ubicati nel SEE. Occorre dunque interpretare il riferimento ai «consumatori all’interno del SEE», contenuto nel punto 1045 della decisione impugnata, nel senso che esso include gli speditori.
La seconda premessa in questione è quella secondo cui, quand’anche il riferimento ai «consumatori all’interno del SEE» di cui al punto 1045 della decisione impugnata comprendesse solo i consumatori finali, questi ultimi potrebbero acquistare le merci importate solo in esito al verificarsi di una «lunga catena di intermediari». Orbene, i consumatori finali possono anche acquistare tali merci direttamente presso lo speditore.
Da quanto precede risulta che l’effetto di cui trattasi presenta il carattere prevedibile, sostanziale e immediato richiesto e che la prima motivazione su cui la Commissione si è basata per concludere che il criterio degli effetti qualificati era soddisfatto è fondata. Si deve quindi constatare che la Commissione poteva ritenere, senza incorrere in errori, che detto criterio fosse soddisfatto per quanto riguarda il coordinamento relativo ai servizi di trasporto merci in entrata considerato isolatamente, senza che sia necessario esaminare la fondatezza della seconda motivazione sostenuta al punto 1045 della decisione impugnata.
ii)

Sugli effetti dell’infrazione unica e continuata considerata nel suo insieme
Occorre anzitutto ricordare che, contrariamente a quanto lasciano intendere le ricorrenti nella replica, nulla vieta di valutare se la Commissione disponga della competenza necessaria ad applicare, in ciascun caso, il diritto dell’Unione in materia di concorrenza riguardo al comportamento dell’impresa o delle imprese di cui trattasi, considerato nel suo insieme (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
).
Secondo la giurisprudenza, l’articolo 101 TFUE può essere applicato a pratiche e ad accordi finalizzati ad un medesimo obiettivo anticoncorrenziale, qualora sia prevedibile che, considerati congiuntamente, essi avranno effetti immediati e sostanziali nel mercato interno. Infatti, non può essere permesso alle imprese di sottrarsi all’applicazione delle norme dell’Unione in materia di concorrenza combinando insieme vari comportamenti miranti ad un identico obiettivo, ciascuno dei quali, considerato isolatamente, non sia idoneo a produrre effetti immediati e sostanziali sul mercato suddetto, ma che, considerati congiuntamente, siano idonei a produrre effetti siffatti (sentenza del 12 luglio 2018, Brugg Kabel e Kabelwerke Brugg/Commissione,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punto
).
La Commissione può quindi fondare la propria competenza ad applicare l’articolo 101 TFUE ad un’infrazione unica e continuata quale constatata nella decisione controversa sugli effetti prevedibili, immediati e sostanziali di tale infrazione nel mercato interno (sentenza del 12 luglio 2018, Brugg Kabel e Kabelwerke Brugg/Commissione,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punto
).
Tali considerazioni valgono, mutatis mutandis, per l’articolo 53 dell’accordo SEE.
Orbene, al punto 869 della decisione impugnata, la Commissione ha qualificato il comportamento controverso come infrazione unica e continuata, anche per quanto riguardava i servizi di trasporto merci in entrata. Nei limiti in cui le ricorrenti contestano tale qualificazione in generale e la constatazione dell’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale unico diretto a ostacolare la concorrenza all’interno del SEE sulla quale essa si fonda, i loro argomenti saranno esaminati nell’ambito del terzo motivo, che si riferisce a tale questione.
Al punto 1046 della decisione impugnata, la Commissione, come risulta dalle sue risposte ai quesiti scritti e orali del Tribunale, ha esaminato gli effetti di tale infrazione considerata nel suo insieme. Essa ha quindi ritenuto, in particolare, che la sua indagine avesse rivelato un’«intesa attuata a livello mondiale», i cui «accordi (…) relativi ai collegamenti in entrata costituivano parte integrante dell’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’accordo SEE». Essa ha aggiunto che l’«applicazione uniforme dei sovrapprezzi su scala mondiale costituiva un elemento chiave dell’intesa [controversa]». Come dichiarato dalla Commissione in risposta ai quesiti scritti del Tribunale, l’applicazione uniforme dei sovrapprezzi si inseriva in una strategia complessiva volta a neutralizzare il rischio che gli spedizionieri potessero eludere gli effetti di tale intesa optando per collegamenti indiretti che non sarebbero stati assoggettati a sovrapprezzi coordinati per spedire merci dal punto di partenza al punto di destinazione. Ciò è dovuto al fatto che, come risulta dal punto 72 della decisione impugnata, il «fattore tempo è meno rilevante per il trasporto di [merci] rispetto al trasporto di passeggeri», cosicché il trasporto merci «può essere effettuato con un maggior numero di scali» e i collegamenti indiretti possono, di conseguenza, sostituirsi ai collegamenti diretti.
In tali circostanze, la Commissione ha sostenuto correttamente che vietarle di applicare il criterio degli effetti qualificati al comportamento controverso, considerato nel suo insieme, avrebbe rischiato di portare alla frammentazione artificiale di un comportamento anticoncorrenziale globale, atto ad influenzare la struttura del mercato all’interno del SEE, in una serie di comportamenti distinti che rischiano di sfuggire, in tutto o in parte, alla competenza dell’Unione. (v., in tal senso, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
). Si deve quindi ritenere che la Commissione potesse, al punto 1046 della decisione impugnata, esaminare gli effetti dell’infrazione unica e continuata considerata nel suo insieme.
Orbene, per quanto riguarda accordi e pratiche, in primo luogo, che avevano per oggetto di restringere la concorrenza almeno all’interno dell’Unione, nel SEE e in Svizzera (punto 903 di tale decisione); in secondo luogo, che riunivano vettori aventi quote di mercato rilevanti (punto 1209 di detta decisione) e, in terzo luogo, di cui una parte significativa ha riguardato collegamenti intra‑SEE per un periodo superiore a sei anni (punto 1146 della medesima decisione), indubbiamente era prevedibile che, considerata nel suo insieme, l’infrazione unica e continuata producesse effetti immediati e sostanziali nel mercato interno o all’interno del SEE.
Ne consegue che la Commissione era altresì legittimata a ritenere, al punto 1046 della decisione impugnata, che il criterio degli effetti qualificati fosse soddisfatto per quanto riguarda l’infrazione unica e continuata considerata nel suo insieme.
Poiché la Commissione ha così sufficientemente dimostrato che era prevedibile che il comportamento controverso avrebbe prodotto un effetto sostanziale e immediato nel SEE, occorre respingere la presente censura e, di conseguenza, la presente parte nel suo insieme, senza che sia necessario esaminare la censura vertente su errori nell’applicazione del criterio dell’attuazione.
b)

Sulla seconda parte del secondo motivo, relativa ai collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera
Le ricorrenti fanno valere che l’articolo 11, paragrafo 2, dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo riserva alle autorità svizzere la competenza a constatare e sanzionare una violazione delle regole di concorrenza sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera.
Orbene, all’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata, la Commissione avrebbe constatato una violazione dell’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi. Non essendo parte dell’accordo SEE, la Confederazione svizzera sarebbe necessariamente un «paese terzo» ai sensi di tale articolo. L’articolo 1, paragrafo 3, del dispositivo della decisione impugnata sarebbe quindi viziato da un’illegittimità consistente in una violazione dell’articolo 11, paragrafo 2, dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Occorre stabilire se, come sostenuto dalle ricorrenti, la Commissione abbia constatato una violazione dell’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera all’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata ed eventualmente abbia così ecceduto i limiti della competenza conferitale ai sensi dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo.
A tal proposito, occorre ricordare che il principio della tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale del diritto dell’Unione attualmente sancito dall’articolo 47 della Carta. Tale principio, che corrisponde, nel diritto dell’Unione, all’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU, esige che il dispositivo di una decisione con la quale la Commissione constata violazioni delle norme sulla concorrenza sia particolarmente chiaro e preciso e che le imprese considerate responsabili e sanzionate siano in grado di comprendere e di contestare l’attribuzione di tale responsabilità e l’imposizione di tali sanzioni, quali risultano dai termini del dispositivo stesso (v. sentenza del 16 dicembre 2015, Martinair Holland/Commissione,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Infatti, è con il dispositivo delle sue decisioni che la Commissione indica la natura e la portata delle infrazioni che sanziona. Proprio per quanto riguarda la portata e la natura delle infrazioni sanzionate, rileva quindi, in linea di principio, il dispositivo e non la motivazione. Solo nell’ipotesi di mancanza di chiarezza dei termini utilizzati nel dispositivo occorre interpretare quest’ultimo alla luce della motivazione della decisione (v. sentenza del 16 dicembre 2015, Martinair Holland/Commissione,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
All’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che la SAS e la SAS Cargo avevano «violato l’articolo 53 dell’accordo SEE per quanto riguarda i collegamenti tra aeroporti situati in paesi che sono parti contraenti dell’accordo SEE, ma non sono Stati membri, e aeroporti situati in paesi terzi» dal 19 maggio 2005 al 14 febbraio 2006. Essa non ha espressamente incluso in tali collegamenti i collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera, né li ha espressamente esclusi.
Occorre dunque verificare se la Confederazione svizzera rientri tra i «paesi terzi» di cui all’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata.
A tal riguardo, occorre osservare che l’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata distingue i «paesi che sono parti contraenti dell’accordo SEE, ma non sono Stati membri» e i paesi terzi. È vero che, come rilevano le ricorrenti, la Confederazione svizzera non è parte dell’accordo SEE e rientra quindi tra i «paesi terzi» rispetto a quest’ultimo.
Occorre tuttavia ricordare che, tenuto conto delle esigenze di unità e di coerenza dell’ordinamento giuridico dell’Unione, si deve presumere che gli stessi termini utilizzati in uno stesso atto abbiano lo stesso significato.
Orbene, all’articolo 1, paragrafo 2, della decisione impugnata, la Commissione ha constatato un’infrazione all’articolo 101 TFUE sui «collegamenti tra aeroporti situati all’interno dell’Unione europea e aeroporti situati al di fuori del SEE». Tale nozione non include gli aeroporti situati in Svizzera, sebbene la Confederazione svizzera non sia parte dell’accordo SEE e i suoi aeroporti, pertanto, debbano essere considerati formalmente «situati al di fuori del SEE» o, in altri termini, in un paese terzo a tale accordo. Tali aeroporti sono oggetto dell’articolo 1, paragrafo 4, della decisione impugnata, che constata un’infrazione all’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo sui «collegamenti tra aeroporti situati all’interno dell’Unione europea e aeroporti situati in Svizzera».
Conformemente al principio richiamato al precedente punto 247, si deve quindi presumere che i termini «aeroporti situati in paesi terzi» utilizzati all’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata abbiano lo stesso significato dei termini «aeroporti situati al di fuori del SEE» utilizzati al paragrafo 2 di tale articolo ed escludano, di conseguenza, gli aeroporti situati in Svizzera.
In mancanza di indicazioni minime, nel dispositivo della decisione impugnata, che la Commissione avrebbe inteso attribuire un significato diverso alla nozione di «paese terzo» di cui all’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata, si deve concludere che la nozione di «paese terzo» di cui al suo articolo 1, paragrafo 3, esclude la Confederazione svizzera.
Non si può quindi ritenere che la Commissione abbia ritenuto le ricorrenti responsabili di un’infrazione all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera all’articolo 1, paragrafo 3, della decisione impugnata.
Poiché il dispositivo della decisione impugnata non dava adito a dubbi, è quindi unicamente ad abundantiam che il Tribunale aggiunge che la sua motivazione non contraddice tale conclusione.
Al punto 1146 della decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato che gli «accordi anticoncorrenziali» da essa descritti violavano l’articolo 101 TFUE dal 1
o
maggio 2004 al 14 febbraio 2006«per quanto riguarda il trasporto aereo tra aeroporti all’interno dell’U[nione] e aeroporti situati al di fuori del SEE». Nella nota a piè di pagina relativa (n. 1514), la Commissione ha precisato quanto segue: «Ai fini della presente decisione, per “aeroporti situati al di fuori del SEE” si intendono gli aeroporti situati in paesi diversi dalla [Confederazione s]vizzera e dalle parti contraenti dell’accordo SEE».
È vero che, quando ha descritto la portata dell’infrazione all’articolo 53 dell’accordo SEE al punto 1146 della decisione impugnata, la Commissione non ha fatto riferimento alla nozione di «aeroporti situati al di fuori del SEE», bensì a quella di «aeroporti situati in paesi terzi». Non se ne può tuttavia dedurre che la Commissione abbia inteso attribuire un significato diverso alla nozione di «aeroporti situati al di fuori del SEE» ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE e a quella di «aeroporti situati in paesi terzi» ai fini dell’applicazione dell’articolo 53 dell’accordo SEE. Al contrario, la Commissione ha utilizzato queste due espressioni in modo intercambiabile nella decisione impugnata. Infatti, al punto 824 della decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato che essa «non [avrebbe applicato] l’articolo 101 TFUE agli accordi e alle pratiche anticoncorrenziali in materia di trasporto aereo tra gli aeroporti dell’U[nione] e gli aeroporti di paesi terzi che hanno avuto luogo prima del 1
o
maggio 2004». Analogamente, al punto 1222 di tale decisione, per quanto riguarda la cessazione della partecipazione della SAS Consortium all’infrazione unica e continuata, la Commissione ha fatto riferimento alla sua competenza ai sensi di tali disposizioni «per i collegamenti tra l’U[nione] e i paesi terzi nonché i collegamenti tra l’Islanda, la Norvegia e il Liechtenstein e i paesi situati al di fuori del SEE».
La motivazione della decisione impugnata conferma quindi che le nozioni di «aeroporti situati in paesi terzi» e di «aeroporti situati al di fuori del SEE» hanno lo stesso significato. Conformemente alla clausola di definizione contenuta nella nota a piè di pagina n. 1514, si deve pertanto ritenere che entrambe escludano gli aeroporti situati in Svizzera.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, i punti 1194 e 1241 della decisione impugnata non depongono a favore di un’altra soluzione. È vero che, al punto 1194 della decisione impugnata, la Commissione ha fatto riferimento ai «collegamenti tra il SEE e i paesi terzi, ad eccezione dei collegamenti tra l’U[nione] e la Svizzera». Analogamente, al punto 1241 di tale decisione, nell’ambito della «determinazione del valore delle vendite per i collegamenti con i paesi terzi», la Commissione ha ridotto del 50% l’importo di base per i collegamenti SEE‑paesi terzi, ad eccezione dei collegamenti tra l’U[nione] e la Svizzera, per i quali [essa] agisce in base all’accordo [CE‑Svizzera sul trasporto aereo]». Tuttavia, si potrebbe ritenere che, come rilevano in sostanza le ricorrenti, se la Commissione ha avuto cura di inserire in tali punti la dicitura «ad eccezione dei collegamenti tra l’Unione e la Svizzera», la ragione fosse che essa considerava la Confederazione svizzera rientrante nella nozione di «paese terzo» nella misura in cui si trattava dei collegamenti SEE‑paesi terzi.
La Commissione ha del resto ammesso di aver incluso nel valore delle vendite un importo pari a EUR 262084 a titolo di vendite di servizi di trasporto merci che le ricorrenti avevano realizzato nel 2005 sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera. A suo avviso, la ragione è che essa non ha «purtroppo» escluso tale importo dalle cifre fornitele dalle ricorrenti.
Si deve tuttavia constatare, al pari della Commissione, che tali elementi riguardano esclusivamente i ricavi da prendere in considerazione ai fini del calcolo dell’importo di base dell’ammenda e non la definizione dell’ambito geografico dell’infrazione unica e continuata, di cui trattasi.
Pertanto, la seconda parte e, quindi, il presente motivo devono essere respinti.
3.

Sul terzo motivo, vertente su un errore di valutazione dei comportamenti nei quali le ricorrenti erano coinvolte e sul fatto che questi ultimi provano la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata o che ne erano a conoscenza
Il presente motivo verte su errori e su una mancanza di rigore nella valutazione dei comportamenti nei quali le ricorrenti sarebbero state coinvolte. Tale motivo si articola in dieci parti, vertenti, la prima, su errori nella valutazione del carattere mondiale dell’infrazione unica e continuata; la seconda, su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza bilaterale con la Lufthansa; la terza, su errori nella valutazione degli scambi di messaggi di posta elettronica del dicembre 1999 nell’ambito dell’alleanza Star Cargo; la quarta, su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza WOW; la quinta, su errori attinenti all’inclusione nell’infrazione unica e continuata di accordi di prenotazione di capacità; la sesta, su errori nella valutazione di contatti avvenuti in paesi terzi; la settima, su errori nella valutazione delle congetture di altri vettori riguardo al comportamento delle ricorrenti; l’ottava, su errori attinenti all’inclusione nell’infrazione unica e continuata di eventi locali e disparati verificatisi in alcuni paesi; la nona, su errori nella valutazione della conoscenza, da parte delle ricorrenti, del comportamento degli altri vettori incriminati e, la decima, su errori nella valutazione complessiva della serie di indizi fatta valere dalla Commissione.
Nel caso di specie, il Tribunale ritiene opportuno esaminare, anzitutto, le prime quattro parti del presente motivo, poi, l’ottava parte del presente motivo e, infine, la quinta, la sesta, la settima, la nona e la decima parte del presente motivo.
a)

Sulla prima parte, vertente su diverse illegittimità nella dimostrazione di un’infrazione unica e continuata di portata mondiale
Nell’ambito della presente parte le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha commesso diversi illeciti nel dimostrare l’infrazione unica e continuata di portata mondiale. Esse deducono tre censure a sostegno di tale parte. Tali censure sono desunte, la prima, da una violazione dell’obbligo di motivazione e da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere mondiale dell’infrazione unica e continuata; la seconda, da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere unico dell’infrazione di cui trattasi, al di fuori del «nucleo» o del «gruppo ristretto» dell’intesa controversa, e, la terza, da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere continuativo dell’infrazione.
1)

Sulla prima censura, desunta da una violazione dell’obbligo di motivazione e da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere mondiale dell’infrazione unica e continuata
Le ricorrenti sostengono che la Commissione è incorsa in errore nel concludere che le pratiche descritte al punto 4 della decisione impugnata hanno una portata mondiale.
Anzitutto, la conclusione contenuta nell’articolo 1 della decisione impugnata, secondo la quale le pratiche in questione rientrerebbero in un’infrazione mondiale, sarebbe inconciliabile con il fatto che la Commissione ha ammesso che taluni paesi non sono interessati da detta infrazione e violerebbe quindi l’articolo 296 TFUE.
Inoltre, il semplice fatto che l’SPC e l’SPS siano componenti abituali del prezzo in materia di trasporto merci non significherebbe che il comportamento di cui trattasi abbia inciso su tali sovrapprezzi in tutti i paesi senza eccezioni. La Commissione non può desumere da un comportamento che incide su un numero ristretto di collegamenti l’esistenza di un’intesa mondiale senza disporre di indizi di comportamenti che incidono su tutti gli altri collegamenti. A tal riguardo, le ricorrenti criticano la conclusione contenuta nel punto 889 della decisione impugnata, secondo la quale i sovrapprezzi sono misure di applicazione generale che non sono specifiche di un collegamento.
Infine, contrariamente a quanto risulterebbe dal punto 890 della decisione impugnata, il semplice fatto che alcuni vettori abbiano potuto concludere con altri vettori accordi in materia di capacità, estendendo la loro rete al di là dei collegamenti che essi stessi servono, non proverebbe che essi hanno preso parte a comportamenti illeciti su tutti i collegamenti in tutto il mondo e, in particolare, in numerosi paesi che non sono Stati membri.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Nel caso di specie, occorre anzitutto osservare che, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, la Commissione non ha concluso, nel dispositivo della decisione impugnata, per l’esistenza di un’infrazione di portata mondiale. Il riferimento al coordinamento del comportamento dei vettori incriminati «in materia di tariffazione per la fornitura di servizi di trasporto merci (…) in tutto il mondo», nel paragrafo introduttivo dell’articolo 1 di tale decisione, è solo una constatazione dei fatti che la Commissione ha qualificato, ai paragrafi da 1 a 4 del medesimo articolo, come violazione delle regole di concorrenza applicabili ai collegamenti riguardo ai quali essa ha ritenuto che rientrassero, nei periodi in questione, nella sua sfera di competenza, vale a dire, i collegamenti intra‑SEE tra il 7 dicembre 1999 e il 14 febbraio 2006 (paragrafo 1), i collegamenti Unione‑paesi terzi tra il 1
o
maggio 2004 e il 14 febbraio 2006 (paragrafo 2), i collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi tra il 19 maggio 2005 e il 14 febbraio 2006 (paragrafo 3) e i collegamenti Unione‑Svizzera tra il 1
o
giugno 2002 e il 14 febbraio 2006 (paragrafo 4).
Poiché il dispositivo della decisione impugnata non dava adito a dubbi, è quindi unicamente ad abundantiam che il Tribunale aggiunge che la motivazione della decisione impugnata rafforza tale conclusione. Tale motivazione fa quindi riferimento, da un lato, a una violazione delle regole di concorrenza applicabili la cui portata geografica è limitata ad alcuni tipi di collegamento determinati (punti 1146 e 1187) e, dall’altro, a un’«intesa mondiale» (punti 74, 112, 832 e 1300), di «carattere mondiale» (punto 887) o «attuata a livello mondiale» (punto 1046).
Il punto 1210 della decisione impugnata deroga, è vero, alla regola, in quanto fa riferimento alla «portata geografica dell’infrazione [che] era mondiale». Occorre tuttavia constatare che il contesto nel quale si inserisce tale riferimento isolato a un’infrazione mondiale tende a dimostrare che si tratta di un semplice errore materiale e che occorre leggere «la portata geografica dell’intesa [controversa] era mondiale». Infatti, tale riferimento è seguito dalle frasi seguenti:
«Al fine di determinare la gravità dell’infrazione, ciò significa che l’intesa [controversa] riguardava l’intero SEE e la Svizzera. Ciò include i servizi di trasporto merci (…) sui collegamenti nelle due direzioni tra aeroporti situati nel SEE, tra aeroporti situati nell’Unione e aeroporti situati al di fuori del SEE, tra aeroporti situati nell’Unione e aeroporti situati in Svizzera e tra aeroporti situati nel territorio di parti contraenti del SEE che non sono Stati membri e aeroporti situati in paesi terzi».
Di conseguenza, lungi dall’essere in contraddizione con la motivazione della decisione impugnata, la constatazione relativa all’esistenza di un coordinamento tariffario per la fornitura di servizi di trasporto merci in tutto il mondo riflette la posizione espressa dalla Commissione, in tutta la decisione impugnata, sulla portata geografica dell’intesa controversa.
Gli argomenti delle ricorrenti non possono rimettere in discussione tale conclusione.
Da un lato, nei limiti in cui esse si basano non sul contenuto della decisione impugnata, bensì sulle differenze constatate tra quest’ultima e la comunicazione degli addebiti per dedurne che taluni paesi non sarebbero interessati dall’infrazione unica e continuata, occorre ricordare che la Commissione non è tenuta a spiegare le eventuali differenze tra le sue valutazioni definitive e le sue valutazioni provvisorie contenute nella comunicazione degli addebiti (sentenza del 27 febbraio 2014, InnoLux/Commissione,
T‑91/11 P
,
EU:C:2014:92
, punto
). In tali circostanze, il silenzio della Commissione riguardo a tali differenze nella decisione impugnata non può essere interpretato come una rinuncia implicita a qualificare l’intesa controversa come mondiale. Quanto alla circostanza che taluni paesi non sono stati menzionati né nella comunicazione degli addebiti né nella decisione impugnata, essa non contraddice la constatazione, nella motivazione della decisione impugnata, del carattere mondiale dell’intesa controversa. Infatti, dal momento che faceva riferimento, nella decisione impugnata, al carattere mondiale dell’intesa controversa, la Commissione ha potuto fare a meno di menzionare espressamente ciascun paese interessato, senza che tale omissione fosse tale da nuocere alla comprensione della motivazione di detta decisione.
D’altro lato, le ricorrenti fanno valere il punto 1375 della decisione impugnata, nel quale la Commissione ha constatato che erano prive di valore aggiunto significativo le deposizioni di un altro vettore incriminato nell’ambito del procedimento di trattamento favorevole, per il motivo che riguardavano eventi che si sono svolti a Dubai (Emirati arabi uniti) e che non fanno parte della presente decisione.
Le valutazioni di cui trattasi figurano al punto 8.6 della decisione impugnata, relativo all’applicazione del procedimento di trattamento favorevole, e sono alla base della determinazione del tasso di riduzione dell’importo di base dell’ammenda che occorreva concedere, secondo la Commissione, a favore di un vettore incriminato.
Anche supponendo che tali valutazioni debbano essere intese, al pari delle ricorrenti, nel senso che esse concludono che i comportamenti intervenuti a Dubai e menzionati nella comunicazione degli addebiti non rientrano nell’intesa controversa, ciò non è, in quanto tale, in contraddizione con la constatazione di un’intesa di portata mondiale.
Infatti, la Commissione ha dichiarato, al punto 889 della decisione impugnata, che i sovrapprezzi erano «misure di applicazione generale», «il cui scopo era di essere applicate su tutti i collegamenti, a livello mondiale», e che lo stesso valeva per il rifiuto di pagare commissioni, che aveva anch’esso «carattere generale». Essa ha precisato che l’attuazione dei sovrapprezzi avveniva nell’ambito di un sistema a vari livelli, centrale e locale, descritto ai punti 107, 1046 e 1300 della decisione impugnata. Orbene, in tali circostanze, l’esclusione dall’ambito dell’intesa controversa di un comportamento locale non contraddice la sua vocazione mondiale.
Alla luce di quanto precede, si deve escludere l’esistenza di una violazione dell’obbligo di motivazione derivante da asserite incongruenze interne che incidono sulla decisione impugnata.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’applicabilità generale dei sovrapprezzi e del rifiuto di pagare commissioni, occorre osservare che la Commissione ha indicato, nella decisione impugnata, vari elementi di prova menzionati, di cui le ricorrenti non hanno spiegato, nella presente parte, sotto quale profilo non avrebbero un valore sufficientemente probatorio.
Orbene, tali elementi di prova, molti dei quali sono citati a titolo esemplificativo nella nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata, suffragano sufficientemente la conclusione della Commissione attinente all’applicabilità generale dei sovrapprezzi, «a tutti i collegamenti, a livello mondiale». Così, per quanto riguarda l’SPC, occorre in particolare rilevare che il punto 140 della decisione impugnata fa riferimento a un messaggio di posta elettronica interno della Swiss, in cui si dichiara che la AF «preleverà, a livello mondiale, un [SPC] pari a EUR 0,10/USD 0,10 per kg», che la KLM «farà esattamente la stessa cosa» e che la Lufthansa «va nello stesso senso, ma, al momento, non ha ancora confermato tale punto». Inoltre, al punto 162 di tale decisione, viene menzionato uno scambio di messaggi di posta elettronica tra la Lufthansa e la Japan Airlines del 27 settembre 2000, in cui si dichiara che la Lufthansa Cargo intende applicare un certo importo di SPC «a livello mondiale», mentre, al punto 210 di tale decisione, si rinvia alla dichiarazione di trattamento favorevole della Martinair, secondo la quale quest’ultima ha avuto scambi con vari vettori sull’attuazione di un SPC mondiale.
Analogamente, nella nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata, sono menzionati annunci di aumento o di diminuzione dell’SPC o dell’SPS che «facevano riferimento a un’applicazione mondiale di tali sovrapprezzi che non si limitava a un collegamento specifico».
Per quanto riguarda l’SPS, occorre constatare che, al punto 608 della decisione impugnata, la Commissione ha menzionato un messaggio di posta elettronica in cui la British Airways spiega alla Lufthansa di voler introdurre un «prezzo per manutenzione straordinaria» in tutto il mondo. Così, al punto 666 di tale decisione, la Commissione ha fatto riferimento al verbale di una riunione del 30 marzo 2004 del comitato esecutivo dell’SCC del BAR a Hong Kong. Da tale verbale risulta che l’importo dell’SPS a partire da Hong Kong sarebbe basato sull’«elemento di riferimento mondiale».
Per quanto riguarda il rifiuto di pagare commissioni, è vero che la Commissione, nella nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata, non ha citato un esempio specifico di elementi di prova che tenderebbero a suffragare la sua applicabilità generale, «a tutti i collegamenti, a livello mondiale».
Tuttavia, da un lato, occorre constatare che, nei limiti in cui i sovrapprezzi erano generalmente applicabili «a tutti i collegamenti, a livello mondiale», era verosimile che ciò valesse anche per il rifiuto di pagare commissioni. Infatti, al punto 879 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato che il rifiuto di pagare commissioni e le altre due componenti dell’infrazione unica e continuata erano complementari in quanto ciò aveva «consentito di sottrarre i sovrapprezzi alla concorrenza collegata alla negoziazione di commissioni (in realtà sconti sui sovrapprezzi) con i clienti».
D’altro lato, occorre sottolineare che la Commissione, nella nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata, ha del resto menzionato elementi di prova volti a suffragare l’applicabilità del rifiuto di pagare commissioni «a tutti i collegamenti, a livello mondiale». Così, al punto 679 della decisione impugnata, la Commissione ha menzionato un messaggio di posta elettronica interno relativo al rifiuto di pagare commissioni, in cui il direttore generale del settore trasporto merci della Swiss ha chiesto ai direttori regionali di «partecipare alle riunioni locali del BAR ogni qual volta risulta[sse] pertinente». Analogamente, al punto 683 della decisione impugnata, la Commissione menziona un memorandum interno inviato ai responsabili delle vendite del settore trasporto merci della CPA, in cui si dichiara che «fintanto che le condizioni locali lo consentono, la C[PA] dovrebbe adottare un approccio e una risposta comuni alla questione [delle richieste di commissione sui sovrapprezzi]» e «dovrebbe quindi prevedere di seguire qualsiasi rigetto di tale richiesta o di tale rivendicazione di commissioni, nonché qualsiasi altra azione a ciò collegata che possa essere coordinata dalle vostre associazioni di [vettori] locali».
La Commissione ha del resto fornito elementi di prova volti a dimostrare che tale coordinamento era avvenuto in numerosi paesi nel mondo, tra cui Hong Kong (punto 503 decisione impugnata), la Svizzera (punto 692 di detta decisione), l’Italia (punti da 694 a 698 di detta decisione), la Francia (punto 699 di detta decisione), la Spagna (punto 700 della medesima decisione), l’India (punto 701 della decisione di cui trattasi) e gli Stati Uniti (punto 702 della decisione di cui trattasi).
Quanto all’affermazione delle ricorrenti secondo cui la Commissione, con il carattere generale dell’affermazione riportata al precedente punto 277, procederebbe per estrapolazioni non comprovate, essa si basa sull’esistenza di comportamenti locali che dipenderebbero da normative locali. Orbene, occorre rilevare, come del resto riconosciuto dalle ricorrenti, che la Commissione ha precisato, nella nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata, che l’attuazione dei sovrapprezzi avveniva nell’ambito di un sistema a più livelli e che il tasso dei sovrapprezzi poteva variare ed era oggetto di discussioni distinte «tenuto conto delle condizioni o della regolamentazione dei mercati locali». Ne consegue che la Commissione non ha inteso affermare, contrariamente a quanto lasciano intendere le ricorrenti, che i tassi dei sovrapprezzi erano applicati in modo uniforme sulla totalità dei collegamenti in tutto il mondo.
Per quanto riguarda inoltre l’asserita mancanza di qualsiasi collegamento tra tali comportamenti locali e un’intesa di portata più ampia, occorre sottolineare che le ricorrenti hanno commesso un errore. Al punto 832 della decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato che l’intesa controversa «funzionava a livello mondiale». La Commissione ha spiegato che l’intesa controversa era basata su una rete complessa di contatti, principalmente bilaterali, avvenuti in vari luoghi nel mondo e a diversi livelli all’interno delle imprese interessate (punti 109 e 1300 di detta decisione). Secondo la Commissione, gli «accordi dell’intesa [controversa] erano, in molti casi, organizzati a livello centrale» e applicati localmente dal personale locale (punto 1046 di detta decisione). Si trattava, secondo la Commissione, di consentire al personale locale di adattare alle condizioni locali le misure di applicazione generale, «a tutti i collegamenti, a livello mondiale», consistenti nei sovrapprezzi e nel rifiuto di pagare commissioni (punti 876, 889 e 890 e nota a piè di pagina n. 1323 di detta decisione).
Da un lato, il personale locale riceveva istruzioni dalla propria sede centrale riguardo all’attuazione dei sovrapprezzi e riferiva alla stessa (v. punti 171, 226, 233, 284, 381, 584 e 594). Esso era del resto vincolato dalle decisioni adottate a livello di sedi centrali. Infatti, al punto 237 della decisione impugnata, viene menzionato un messaggio di posta elettronica interno nel quale un dipendente della Qantas ha dichiarato che quasi tutti i vettori a Hong Kong avevano comunicato la propria intenzione di seguire la CPA, ma che la Qantas e diversi vettori incriminati, tra cui le ricorrenti, avevano fatto sapere che dovevano chiedere istruzioni alla loro amministrazione centrale prima di fare altrettanto. Al punto 295 della decisione impugnata, viene fatto riferimento al verbale della riunione dell’SCC del BAR, del 23 gennaio 2003, a Singapore, in cui si dichiara che i «vettori membri hanno commentato l’aumento dell’indice del carburante, ma non hanno ricevuto dalla propria sede centrale istruzioni che le portassero ad aumentare l’[SPC]». Analogamente, al punto 414 decisione impugnata, viene fatto riferimento a un messaggio di posta elettronica del dirigente locale della CPA in Belgio, da cui risulta che la SAC ha «affermato inizialmente che essa [avrebbe aumentato anche l’SPC il 1
o
ottobre 2004], ma [che,] successivamente, la sua amministrazione centrale le ha ricordato che doveva optare per la data del 4 ottobre [2004]», la quale era stata previamente oggetto di vari contatti precedenti a livello di sedi centrali (punti 406, 410 e 411).
D’altro lato, dalla decisione impugnata risulta che il coordinamento a livello locale faceva spesso immediatamente seguito agli annunci fatti a livello di sedi centrali. A titolo illustrativo, a seguito dell’annuncio della Lufthansa, relativo all’introduzione dell’SPC, il 28 dicembre 1999 (punto 138), la questione è stata affrontata a Hong Kong il 10, il 13 e il 19 gennaio 2000 (punti da 147 a 149) e in India lo stesso mese (punti 151 e 152). Lo stesso vale per l’annuncio della Lufthansa del 17 febbraio 2003 (punto 274), seguito lo stesso giorno da contatti in Canada (punto 291) e in Thailandia (punto 298) nonché a Singapore il giorno successivo (punto 296). Ciò vale anche per l’annuncio della Lufthansa del 21 settembre 2004 (punti da 409 a 411), seguito lo stesso giorno da contatti a Hong Kong (punto 431) e in Svizzera il 23 e il 24 settembre 2004 (punti 426 e 427).
Le ricorrenti rispondono rinviando ai loro argomenti, sviluppati altrove nel presente motivo, con i quali esse contestano la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata. A tal riguardo, occorre sottolineare che la constatazione dell’esistenza di un’infrazione unica e della sua portata è distinta dalla questione se la responsabilità per tale infrazione sia imputabile, in tutto o in parte, ad un’impresa. Di conseguenza, non avendo le ricorrenti spiegato in che modo la dimostrazione che esse non hanno partecipato all’infrazione unica tenderebbe anche a dimostrare che è errata la constatazione di un’organizzazione a più livelli nell’ambito dell’intesa controversa, occorre respingere in quanto inconferente il rinvio a tale argomento.
In terzo luogo, quanto alla constatazione, al punto 890 della decisione impugnata, della possibilità, per i vettori, di concludere accordi in materia di capacità, è sufficiente rilevare che esso non ha lo scopo attribuitogli dalle ricorrenti. Tanto dalla formulazione di tale punto quanto dal suo obiettivo e dal contesto nel quale si inserisce risulta che esso non riguarda la responsabilità dei diversi vettori incriminati per l’infrazione unica e continuata, bensì l’esistenza di quest’ultima, che le ricorrenti non contestano nell’ambito della presente parte. Infatti, detto punto fa espressamente riferimento all’«esistenza dell’infrazione unica e continuata». Quanto ai punti 112, da 885 a 887 di detta decisione, essi precisano che si trattava, per la Commissione, di dimostrare che i contatti avvenuti nei paesi terzi o contatti riguardanti collegamenti che i vettori incriminati non servivano e non potevano direttamente servire erano pertinenti per dimostrare l’esistenza dell’infrazione unica e continuata o di un’intesa di portata mondiale.
In ogni caso, la critica delle ricorrenti è destinata al rigetto in quanto si basa esclusivamente sulla circostanza che talune autorità garanti della concorrenza di paesi terzi non avrebbero constatato che le ricorrenti avevano la possibilità di concludere accordi in materia di capacità sui collegamenti verso i rispettivi paesi. Infatti, quando sanziona il comportamento illecito di un’impresa, ancorché esso abbia origine in un’intesa di carattere internazionale, la Commissione intende salvaguardare la libera concorrenza all’interno del mercato interno. Orbene, a causa della specificità del bene giuridico così tutelato a livello dell’Unione, le valutazioni operate dalla Commissione, in forza delle sue competenze in materia, possono divergere considerevolmente da quelle effettuate dalle autorità di Stati terzi (sentenze del 29 giugno 2006, Showa Denko/Commissione,
C‑289/04 P
,
EU:C:2006:431
, punto
, e del 2 febbraio 2012, Dow Chemical/Commissione,
T‑77/08
, non pubblicata,
EU:T:2012:47
, punto
). Inoltre, non esiste un principio né una convenzione di diritto internazionale pubblico in forza dei quali la Commissione potrebbe essere obbligata, in sede di imputazione di un comportamento illecito in applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione, a tener conto delle valutazioni effettuate dalle autorità competenti di uno Stato terzo in materia di diritto della concorrenza (sentenza del 2 febbraio 2012, Dow Chemical/Commissione,
T‑77/08
, non pubblicata,
EU:T:2012:47
, punto
).
Da quanto precede risulta che la presente censura deve essere respinta.
2)

Sulla seconda censura, desunta da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere unico dell’infrazione
Le ricorrenti sostengono che i sei fattori menzionati ai punti da 872 a 884 della decisione impugnata (ossia l’obiettivo anticoncorrenziale unico, il prodotto o il servizio unico, le imprese coinvolte, la natura unica dell’infrazione, gli elementi discussi in parallelo e il coinvolgimento negli elementi dell’infrazione) non sono sufficienti per dimostrare un nesso tra tutti i comportamenti elencati al punto 4 della decisione impugnata, al di fuori del «nucleo» o del «gruppo ristretto» dell’intesa controversa.
Occorre ricordare che una violazione del divieto di principio previsto all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Quindi, qualora le diverse azioni facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme (v., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nella valutazione del carattere unico dell’infrazione e dell’esistenza di un piano d’insieme è determinante il fatto che le diverse azioni delle imprese facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Ai fini di tale valutazione, l’identità almeno parziale delle imprese interessate (v., in tal senso, sentenza del 13 settembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commissione,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata), così come le diverse sovrapposizioni materiali, geografiche e temporali tra gli atti e i comportamenti in questione possono essere pertinenti.
Ciò avviene, in particolare, nel caso dell’identità dei prodotti e dei servizi considerati, dell’identità delle modalità di attuazione, dell’identità delle persone fisiche coinvolte per conto delle imprese e dell’identità dell’ambito di applicazione geografico delle pratiche in questione (sentenza del 17 maggio 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Commissione,
T‑147/09 e T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punto
).
Secondo la giurisprudenza, tali elementi devono essere oggetto di una valutazione d’insieme (sentenza del 16 settembre 2013, Masco e a./Commissione,
T‑378/10
,
EU:T:2013:469
, punto
).
Nel caso di specie, ai punti da 872 a 883 della decisione impugnata, la Commissione ha preso in considerazione sei fattori per concludere che i comportamenti controversi rientravano in un’infrazione unica. Si tratta, in primo luogo, dell’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale unico (punti da 872 a 876); in secondo luogo, del fatto che tali comportamenti riguardavano uno stesso servizio (punto 877); in terzo luogo, dell’identità delle imprese coinvolte nelle diverse azioni illecite in questione (punto 878); in quarto luogo, della natura unica dell’infrazione (punto 879); in quinto luogo, della circostanza che le discussioni alle quali hanno partecipato i vettori incriminati avevano luogo contemporaneamente (punto 880) e, in sesto luogo, del coinvolgimento della maggior parte dei vettori incriminati nelle tre componenti dell’infrazione unica e continuata (punti da 881 a 883).
Al punto 900 della decisione impugnata, la Commissione ha aggiunto a tali fattori la circostanza che le stesse persone sarebbero state coinvolte nelle diverse azioni illecite in questione.
In primo luogo, per quanto riguarda l’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale unico, dal punto 872 della decisione impugnata risulta che detto obiettivo consisteva, per i vettori incriminati, «nell’ostacolare la concorrenza nel settore del trasporto aereo di merci all’interno del SEE coordinando il loro comportamento in materia di tariffazione per quanto riguarda la fornitura di servizi di trasporto aereo di merci eliminando la concorrenza riguardo all’imposizione, all’importo e alla tempistica degli SPC e SPS e al [rifiuto di pagare commissioni]».
Nell’ambito della presente censura, le ricorrenti contestano solo parzialmente tale valutazione. Esse fanno valere che i contatti avvenuti in paesi terzi avevano il solo scopo di consentire ai vettori incriminati di conformarsi alla normativa locale. Esse sostengono inoltre che altri comportamenti sarebbero rientrati in discussioni avvenute nell’ambito di accordi di cooperazione legittimi come l’alleanza bilaterale con la Lufthansa, l’alleanza WOW o l’alleanza Star Cargo.
Occorre rilevare che le ricorrenti non forniscono alcun elemento a sostegno della loro contestazione e si limitano essenzialmente a rinviare, in via generale, al loro argomento, sviluppato altrove nel presente motivo, con il quale esse contestano la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata. Tale argomento sarà analizzato nell’esame delle altre parti del presente motivo.
In secondo luogo, le ricorrenti fanno valere che non esiste un mercato mondiale per tutti i servizi di trasporto merci, bensì una moltitudine di mercati rilevanti.
A tal proposito si deve rilevare che, in sede di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, è per determinare se un accordo possa incidere sul commercio tra gli Stati membri e abbia per oggetto o per effetto di impedire, di restringere o di falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno che occorre definire il mercato di cui trattasi. L’obbligo di tracciare una delimitazione del mercato di cui trattasi in una decisione adottata ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE si impone quindi alla Commissione solo quando, senza una delimitazione siffatta, non sia possibile stabilire se l’accordo, la decisione di associazione di imprese o la pratica concordata di cui è causa possano incidere sugli scambi tra Stati membri ed abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno (v. sentenza del 27 febbraio 2014, InnoLux/Commissione,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, nel caso di specie, le ricorrenti non affermano che era impossibile stabilire se l’infrazione unica e continuata avesse per oggetto di restringere e di falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno e potesse incidere sugli scambi tra Stati membri senza definire previamente il mercato in questione.
In tali circostanze, non si può ritenere che fosse necessario definire il mercato rilevante per stabilire se l’infrazione unica e continuata potesse incidere sugli scambi tra Stati membri. Pertanto, la Commissione ha correttamente ritenuto, al punto 74 della decisione impugnata, che essa non fosse tenuta a delimitare tale mercato e si è quindi astenuta dal farlo.
La Commissione ha tuttavia ritenuto, in modo altrettanto corretto, al punto 877 della decisione impugnata, che gli «accordi vert[essero] sulla fornitura di servizi di trasporto aereo di merci e sulla loro tariffazione» e ha fatto riferimento a un «[p]rodotto/servizio unico».
In presenza di infrazioni all’articolo 101 TFUE come quella di cui trattasi nel caso di specie, sono infatti gli accordi e le attività dell’intesa a determinare i mercati rilevanti (v., in tal senso, sentenza del 27 febbraio 2014, InnoLux/Commissione,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, come è stato ritenuto ai precedenti punti 205 e 288, la Commissione ha concluso che i sovrapprezzi fossero misure di applicazione generale destinate ad essere applicate «a tutti i collegamenti, a livello mondiale» e che il rifiuto di pagare commissioni «aveva anch’esso carattere generale».
Ne consegue che i membri dell’intesa controversa hanno stabilito essi stessi i prodotti o i servizi oggetto delle loro discussioni e pratiche concordate, includendo nelle loro discussioni i servizi di trasporto merci, senza distinzioni a seconda del luogo di partenza o di origine degli stessi, se non per procedere ad adeguamenti in base alle condizioni locali (nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata).
La Commissione era quindi legittimata a qualificare come «servizio unico» la fornitura di servizi di trasporto merci, come da essa descritti ai punti da 14 a 18 della decisione impugnata.
In terzo luogo, le ricorrenti sostengono che, oltre ai contatti avvenuti all’interno del «gruppo ristretto» dell’intesa controversa, la maggior parte dei comportamenti controversi riguardavano imprese molto diverse. Esse prendono ad esempio i contatti avvenuti a Hong Kong e menzionati nella decisione impugnata, che avrebbero coinvolto una cinquantina di imprese, di cui solo quattordici sarebbero state considerate responsabili dell’infrazione unica e continuata.
A tal riguardo, dal punto 878 nonché dai punti da 881 a 883 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha constatato l’esistenza di una sovrapposizione significativa tra le imprese che hanno partecipato alle diverse componenti dell’infrazione unica e continuata. Infatti, da un lato, tutti i vettori incriminati avrebbero partecipato alla componente relativa all’SPC e, dall’altro, quasi tutti i vettori incriminati avrebbero partecipato alle altre due componenti.
L’esempio dei contatti avvenuti a Hong Kong non è tale da rovesciare tale constatazione, in quanto il mancato coinvolgimento in tali contatti di taluni vettori incriminati non è in contraddizione con la dimostrazione della loro partecipazione alle tre componenti dell’infrazione unica e continuata o a più di esse. Quanto all’argomento secondo il quale il numero di vettori coinvolti in detti contatti – al di là dei soli vettori incriminati – testimonierebbe la diversità dei partecipanti alle azioni illecite controverse, occorre rilevare che, come risulta dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti 297 e 298, l’identità delle imprese coinvolte nelle diverse azioni illecite controverse non è una condizione indispensabile per qualificare queste ultime come infrazione unica e continuata, ma solo uno degli indizi che la Commissione deve prendere in considerazione nell’ambito della determinazione dell’esistenza di un piano d’insieme (v. sentenza del 16 settembre 2013, Masco e a./Commissione,
T‑378/10
,
EU:T:2013:469
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, occorre osservare, al pari della Commissione, che tale argomento non osta a che le azioni illecite in questione dei vettori incriminati fossero destinate ad attuare a livello locale le decisioni adottate a livello delle sedi centrali nell’ambito del sistema a più livelli descritto ai punti 107, 1046 e 1300 della decisione impugnata.
In quarto luogo, le ricorrenti contestano in sostanza alla Commissione di aver ignorato, per quanto riguarda la natura dell’infrazione unica e continuata, le specificità dei coordinamenti che sarebbero stati resi necessari dal contesto normativo locale o che si sarebbero inseriti nel contesto di alleanze legittime. Così facendo, le ricorrenti si limitano a ribadire gli argomenti già sollevati a sostegno della loro critica circa l’esistenza di un obiettivo anticoncorrenziale unico. Occorre pertanto respingerli per le stesse ragioni.
Le ricorrenti fanno valere inoltre che il rifiuto di pagare commissioni si distingue dalle altre componenti dell’infrazione unica per il fatto che esso è sorto da un disaccordo pubblico tra i vettori e gli spedizionieri in merito all’interpretazione delle clausole‑tipo, contrariamente al «coordinamento segreto [dell’SPC e dell’SPS] da parte di un numero ristretto di vettori».
A tal riguardo, è vero che dai punti da 675 a 702 della decisione impugnata risulta che la questione del pagamento di commissioni sui sovrapprezzi era oggetto di interpretazioni giuridiche divergenti tra i vettori e gli spedizionieri. Tale disaccordo riguardava in particolare l’interpretazione di talune clausole‑tipo che avrebbero dovuto sancire un obbligo di pagamento di commissioni. Tuttavia, i vettori incriminati non si sono limitati a definire una posizione comune al riguardo per difenderla in modo coordinato dinanzi ai giudici competenti o promuoverla collettivamente presso autorità pubbliche e altre associazioni professionali. Al contrario, i vettori si sono accordati decidendo – a livello multilaterale – di rifiutarsi di negoziare il pagamento di commissioni con gli spedizionieri e di concedere loro sconti sui sovrapprezzi. In particolare, al punto 695 della decisione impugnata, la Commissione ha fatto riferimento a un messaggio di posta elettronica del 19 maggio 2005, nel quale un dirigente regionale della Swiss in Italia dichiara che «tutti [i partecipanti a una riunione tenutasi il 12 maggio 2005 hanno] confermato [la loro] volontà di non accettare alcuna remunerazione SPC/SPS». Al punto 696 della decisione impugnata, si fa riferimento ad un messaggio di posta elettronica del 14 luglio 2005 nel quale la CPA dichiara che «tutti [i partecipanti a una riunione tenutasi il giorno prima] hanno riconfermato la loro ferma intenzione di non accettare alcuna negoziazione riguardante» il pagamento di commissioni. Analogamente, al punto 700 della medesima decisione, la Commissione ha fatto valere un messaggio di posta elettronica interno nel quale una dipendente della Cargolux informava la sua amministrazione centrale dello svolgimento di una riunione «con tutt[i] i [vettori] operanti all’aeroporto di [Barcellona]» e dichiarava che, «secondo un’opinione diffusa, non dovremmo pagare commissioni sui sovrapprezzi».
Dalla decisione impugnata risulta altresì che diversi vettori hanno scambiato informazioni – a livello bilaterale – per assicurarsi reciprocamente della loro adesione continua al rifiuto di pagare commissioni sul quale si erano previamente accordati. A titolo esemplificativo, al punto 688 di tale decisione, viene descritta una conversazione telefonica del 9 febbraio 2006 nel corso della quale la Lufthansa ha chiesto alla AF se la sua posizione in merito al rifiuto di pagare commissioni rimanesse invariata.
Pertanto, l’oggetto del rifiuto di pagare commissioni si distingue dalla controversia pubblica di natura giuridica a cui fanno riferimento le ricorrenti. Orbene, come risulta dai punti 874 e 899 della decisione impugnata, il rifiuto di pagare commissioni era tale da rafforzare il coordinamento relativo ai sovrapprezzi. Esso si configurava, infatti, secondo la Commissione, come un rifiuto concordato di concedere sconti sui sovrapprezzi agli spedizionieri e mirava quindi a consentire ai vettori incriminati di «mantenere sotto controllo l’incertezza in materia di tariffazione che la concorrenza sul pagamento di commissioni [nell’ambito delle negoziazioni con gli spedizionieri] avrebbe potuto creare» (punto 874) e di sottrarre così i sovrapprezzi al gioco della concorrenza (punto 879). L’argomento delle ricorrenti consistente nell’opporre il carattere pubblico del rifiuto di pagare commissioni al carattere segreto del coordinamento relativo all’SPC e all’SPS è quindi infondato in punto di fatto.
Ne consegue che occorre altresì respingere la misura di organizzazione del procedimento richiesta dalle ricorrenti nella replica, diretta a ottenere, a sostegno del presente argomento, la produzione delle dichiarazioni di trattamento favorevole che sarebbero alla base della descrizione di un presunto «nucleo essenziale» nella decisione impugnata. Infatti, non è necessario integrare gli elementi di informazione di cui dispone il Tribunale per rispondere agli argomenti mediante i quali le ricorrenti contestano la qualificazione, nella decisione impugnata, della natura dell’infrazione unica (v. supra, punto 126).
In quinto luogo, le ricorrenti sostengono di non essere interessate dagli esempi forniti dalla Commissione, al punto 880 della decisione impugnata, di elementi dell’infrazione discussi contemporaneamente. Tale affermazione riguarda la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata e non l’esistenza di siffatta infrazione. Pertanto, conformemente alle considerazioni esposte al precedente punto 291, essa è irrilevante nell’ambito della presente censura.
In sesto luogo, le ricorrenti fanno valere che il coinvolgimento dei vettori incriminati in una o più componenti dell’infrazione unica e continuata non dimostra, di per sé, che queste ultime siano collegate. Si deve constatare che tale argomento è inconferente, in quanto la Commissione non ha fondato la constatazione dell’esistenza di un’infrazione unica su questa sola circostanza, bensì su un insieme di indizi richiamati al precedente punto 300, il cui carattere sufficiente non è stato validamente rimesso in discussione dalle ricorrenti nell’ambito della presente censura.
Da quanto precede risulta che la presente censura deve essere respinta.
3)

Sulla terza censura, desunta da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere continuato dell’infrazione
Le ricorrenti contestano alla Commissione di non aver sufficientemente suffragato il carattere continuato dell’infrazione. I membri dell’intesa controversa avrebbero quindi partecipato solo a comportamenti isolati e sporadici di portata locale o regionale.
La Commissione contesta l’argomentazione delle ricorrenti.
Occorre constatare che le ricorrenti si limitano, nell’ambito della presente censura, a ribadire i loro argomenti relativi alla portata geografica dell’intesa controversa, che sono già stati esaminati e respinti nell’ambito della prima censura della parte in esame. Inoltre, mentre dal punto 4 della decisione impugnata risulta che i contatti sui quali si è basata la Commissione per dimostrare l’esistenza dell’infrazione unica e continuata si sono verificati per tutto il periodo dell’infrazione, e che essi concorrevano al perseguimento di un obiettivo anticoncorrenziale unico (v. supra, punti da 302 a 304 e, infra, punti 439 e 467), le ricorrenti si limitano a un riferimento generale alla natura sporadica e isolata dei contatti controversi e non individuano alcun periodo durante il quale l’infrazione unica in questione sarebbe stata interrotta.
Pertanto, occorre respingere la presente censura e, di conseguenza, la presente parte nel suo insieme.
b)

Sulla seconda parte, vertente su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza bilaterale con la Lufthansa
Nell’ambito della presente parte, le ricorrenti si basano sulla decisione 96/180/CE della Commissione, del 16 gennaio 1996, relativa ad un procedimento in forza dell’articolo [101 TFUE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (IV/35.545 – LH/SAS) (
GU 1996, L 54, pag. 28
; in prosieguo: l’«esenzione del 1996»). Tale decisione avrebbe esentato dal divieto stabilito all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE l’accordo generale di alleanza con il quale la Lufthansa e le ricorrenti avrebbero concordato una politica congiunta di tariffazione a livello mondiale e l’integrazione più ampia possibile dei loro servizi di trasporto merci. Le ricorrenti sostengono che, tenuto conto di tale esenzione, la Commissione avrebbe dovuto escludere dalla serie di indizi considerati nei loro confronti i loro contatti bilaterali con la Lufthansa menzionati ai punti 223, 597, da 618 a 620 e 673 della decisione impugnata.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Come risulta sia dai punti 791 e 792 della decisione impugnata sia dalle memorie della Commissione dinanzi al Tribunale, i contatti bilaterali tra la Lufthansa e le ricorrenti non sono stati opposti a queste ultime al fine di dimostrare la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata, in quanto rientravano nell’esenzione del 1996. Come risulta dai punti 24 e 28 di tale esenzione, l’alleanza tra le ricorrenti e la Lufthansa aveva un’ampia portata, «[poiché l’intenzione delle parti era di] instaurare su scala mondiale un sistema di trasporto integrato che comporta[va] (…) una politica di tariffe comune», in particolare per i servizi di trasporto merci. È inoltre pacifico tra le parti che i contatti bilaterali tra la Lufthansa e le ricorrenti in materia di SPC e di SPS rientravano nell’alleanza esente.
Per rispondere alla presente parte, occorre pertanto esaminare se, come risulta dalle note a piè di pagina nn. 1251 e 1258 della decisione impugnata, i contatti di cui ai punti 223, 618 e 620 della decisione impugnata contribuiscano a dimostrare l’esistenza di un comportamento che esula dall’ambito dell’esenzione del 1996, caratterizzando la partecipazione delle ricorrenti a un coordinamento multilaterale in seno all’alleanza WOW o, per quanto riguarda il punto 673, a contatti anticoncorrenziali con concorrenti diversi dalla Lufthansa. Per contro, poiché la Commissione non si basa né sul contatto del 2 ottobre 2001, di cui al punto 597 della decisione impugnata, né su quello del 13 gennaio 2003, menzionato al punto 619 di tale decisione, per dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, occorre respingere, in quanto inconferenti, i loro argomenti al riguardo e circoscrivere l’analisi ai contatti di cui ai punti 223, 618, 620 e 673 della decisione impugnata.
In primo luogo, il punto 223 della decisione impugnata menziona uno scambio interno di messaggi di posta elettronica della Lufthansa, datato 3 e 11 aprile 2002. In tale scambio, la Lufthansa riferisce, da un lato, la posizione della SAC a sfavore della reintroduzione dell’SPC e, dall’altro, l’atteggiamento comparativamente collaborativo delle ricorrenti. La Commissione considera, al punto 791 della decisione impugnata, che tale elemento contribuisce a suffragare la constatazione della partecipazione delle ricorrenti a un coordinamento in seno all’alleanza WOW per quanto riguarda l’SPC.
A tal riguardo, occorre constatare, al pari delle ricorrenti, che dallo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi non risulta che esse siano state in contatto con la SAC riguardo all’SPC. Non si può inoltre dedurre, come fa la Commissione nella sua risposta ai quesiti scritti del Tribunale, che la Lufthansa, confrontando la cooperazione delle ricorrenti e della SAC, certamente entrambe parti dell’alleanza WOW, facesse necessariamente riferimento alla cooperazione delle ricorrenti nell’ambito di detta alleanza piuttosto che nell’ambito dell’alleanza che beneficiava dell’esenzione del 1996.
Contrariamente a quanto sembra altresì sostenere la Commissione nella sua risposta ai quesiti scritti del Tribunale, la decisione di un gran numero di vettori, tra cui le ricorrenti e la Lufthansa, di reintrodurre l’SPC nell’aprile 2002 (punti 209 e 210 della decisione impugnata) non è tale da condurre ad un’interpretazione dello scambio di messaggi di posta elettronica diversa da quella accolta al precedente punto 335. Da un lato, le ricorrenti non figurano tra i vettori menzionati ai punti 209 e 210 della decisione impugnata come partecipanti a una discussione sull’SPC e, in particolare, sulla sua reintroduzione, all’inizio del 2002. D’altro lato, non si può dedurre dalla circostanza che le ricorrenti hanno ugualmente reintrodotto l’SPC nell’aprile 2002 che esse avevano avuto immediatamente a monte contatti con la Lufthansa che esulavano dall’ambito dell’esenzione del 1996, in particolare con la SAC nell’ambito dell’alleanza WOW. Occorre del resto osservare che la Commissione non si basa, nella decisione impugnata, sugli elementi ripresi ai punti 209 e 210 per dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata.
Alla luce di quanto precede, si deve concludere che gli elementi ripresi al punto 223 della decisione impugnata non sono diretti a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti al coordinamento relativo all’SPC in seno all’alleanza WOW, ma confermano soltanto l’esistenza di contatti tra queste ultime e la Lufthansa riguardo all’SPC. Tenuto conto della natura di tali contatti e dell’applicazione, all’epoca dei fatti, dell’esenzione del 1996, tali elementi devono essere considerati privi di qualsiasi valore probatorio.
In secondo luogo, i punti 618 e 620 della decisione impugnata menzionano, in particolare, diversi messaggi di posta elettronica interni della Lufthansa inviati tra fine novembre 2002 e inizio marzo 2003, riguardanti il livello dell’SPS applicabile a Hong Kong. La Commissione ritiene, al punto 792 della decisione impugnata, che tali elementi contribuiscano a dimostrare che le ricorrenti hanno coordinato il livello dell’SPS con i membri dell’alleanza WOW. Le ricorrenti contestano le valutazioni della Commissione relative a due messaggi di posta elettronica, inviati il 5 dicembre 2002 e il 5 marzo 2003.
Il primo messaggio di posta elettronica, datato 5 dicembre 2002, proviene dal responsabile della Lufthansa a Hong Kong e riferisce che, in occasione di una recente riunione dell’SCC del BAR, la maggior parte dei vettori ha dichiarato che avrebbe seguito la CPA e avrebbe aderito a una domanda di autorizzazione di diminuzione del livello dell’SPS. Tale responsabile chiede poi al suo interlocutore di «parlare ai suoi omologhi, in particolare presso [le ricorrenti], [la AF] e [la Japan Airlines], per vedere se intendessero cambiare parere e seguire l’esempio della [Lufthansa] di non ridurre l’[SPS]» e di «convincere [la SAC] e [la KLM], dato che i due [vettori] non avevano ancora deciso se modificare o meno il loro SPS», suggerendo di farlo «nella riunione del[l’alleanza] WOW della settimana seguente» (v. punto 618).
Da tale messaggio di posta elettronica risulta che le ricorrenti hanno partecipato alla riunione dell’SCC del BAR in questione e che, in tale occasione, esse hanno comunicato agli altri vettori la loro posizione riguardo alla proposta di adeguamento del livello dell’SPS, circostanza che esse del resto non contestano dinanzi al Tribunale. Pertanto, tale documento contribuisce a dimostrare che le ricorrenti erano coinvolte in un coordinamento relativo alla fissazione del livello dell’SPS a Hong Kong con vettori diversi dalla Lufthansa, nell’ambito dell’SCC del BAR. In tale contesto, il suggerimento della Lufthansa, formulato nel medesimo messaggio di posta elettronica, di affrontare la questione del livello dell’SPS a Hong Kong nell’ambito di una prossima riunione dell’alleanza WOW deve essere inteso, al di là della sua chiara formulazione, alla luce dei contatti multilaterali che hanno avuto luogo su tale questione nello stesso periodo e ai quali hanno preso parte sia la Lufthansa che le ricorrenti. Ne consegue che la Commissione non è incorsa in un errore nel ritenere, al punto 792 della decisione impugnata, che detto messaggio di posta elettronica tendeva a sostenere l’esistenza di un coordinamento relativo al livello dell’SPS tra membri dell’alleanza WOW.
È vero che le ricorrenti rispondono, giustamente, che non esiste prova del fatto che la riunione dell’alleanza WOW su tale tema abbia effettivamente avuto luogo e neppure che una proposta in tal senso sia stata inviata dalla Lufthansa agli altri membri di detta alleanza. Tuttavia, ciò non può impedire alla Commissione di avvalersi del messaggio di posta elettronica di cui trattasi come elemento a carico nell’ambito di una serie di indizi più ampia. Infatti, la circostanza che la Lufthansa intendesse affrontare tale argomento in occasione di una riunione dell’alleanza WOW costituisce di per sé un indizio del fatto che la questione del livello dell’SPS era trattato tra i membri di detta alleanza (v., in tal senso, sentenza del 29 giugno 2012, GDF Suez/Commissione,
T‑370/09
,
EU:T:2012:333
, punto
).
Il secondo messaggio di posta elettronica, datato 5 marzo 2003, proviene dal responsabile della Lufthansa a Hong Kong e informa il suo interlocutore presso la Lufthansa del fatto che «i suoi tentativi riguardanti l’SPS presso i partner [dell’alleanza] WOW» sono stati proficui, menzionando le ultime informazioni ricevute dalle ricorrenti e dalla SAC a tal riguardo (punto 620 della decisione impugnata). Tale responsabile precisa che le ricorrenti hanno ottenuto il consenso delle autorità di Hong Kong e che l’SPS sarebbe stato applicato a decorrere dal 14 marzo 2003.
Da tale documento risulta che la Lufthansa ha contattato la SAC e le ricorrenti riguardo all’SPS applicabile a Hong Kong e che la Lufthansa intendeva collocare tali contatti nell’ambito dell’alleanza WOW.
Occorre certamente rilevare che le modalità concrete di tale contatto non sono precisate, in particolare sulla questione se esso avesse o meno carattere multilaterale. Tuttavia, secondo costante giurisprudenza, se è vero che la Commissione deve produrre prove precise e concordanti per dimostrare l’esistenza dell’infrazione, non occorre che ogni singola prova dedotta dalla Commissione debba necessariamente rispondere a tali criteri per ogni singolo elemento dell’infrazione. Ne consegue che, sebbene il messaggio di posta elettronica di cui trattasi non provi, di per sé, che le ricorrenti fossero coinvolte in un contatto multilaterale con la SAC e la Lufthansa nell’ambito dell’alleanza WOW, occorrerà nondimeno, conformemente a una giurisprudenza costante (v. sentenza del 1o luglio 2010, Knauf Gips/Commissione,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punto
e giurisprudenza ivi citata), esaminare nell’ambito della decima parte del presente motivo se, unitamente ad altri elementi, tale messaggio di posta elettronica potesse costituire una serie di indizi che consentiva alla Commissione di concludere che così avveniva nel caso di specie.
In terzo luogo, il punto 673 della decisione impugnata menziona un messaggio di posta elettronica interno di un dipendente dell’ufficio della Lufthansa a Tokyo, datato 30 ottobre 2001, in cui si deplora il fatto che la Lufthansa abbia «perso un’occasione», non prendendo l’iniziativa di presentare, in tempo utile, una domanda presso le autorità giapponesi riguardante l’SPS, il che ha comportato «l’indebolimento» dell’«alleanza dei vettori stranieri per [la fissazione dell’SPS] a EUR 0,10‑0,15 per [chilogrammo]» e la presentazione, nel frattempo, da parte dei «pezzi grossi europei», vale a dire la AF, la KLM, la British Airways e le ricorrenti, di una domanda riguardante 500‑600 yen giapponesi per lettera di trasporto. Detto punto riporta poi che il destinatario di tale messaggio l’ha trasferito internamente, precisando che rimaneva favorevole a che la Lufthansa depositasse una domanda per un SPS a EUR 0,15 per chilogrammo e che era «certo che gli altri vettori europei [avrebbero seguito] all’annuncio che [stavano] per prendere l’iniziativa».
Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, tali elementi non si limitano a menzionare le domande presentate da altri vettori presso le autorità giapponesi e a manifestare il desiderio della Lufthansa di discostarsi dall’importo dell’SPS richiesto, in particolare, dalle ricorrenti. Il primo messaggio di posta elettronica fa quindi riferimento a un tentativo di coordinamento tra «vettori stranieri» al fine di giungere a un certo importo dell’SPS e fa implicitamente un collegamento tra il suo insuccesso e la presentazione, da parte di più vettori europei, tra i quali le ricorrenti, di una domanda riguardante un altro importo dell’SPS. Il secondo messaggio di posta elettronica rivela l’intenzione della Lufthansa di avvisare i suddetti vettori europei che essa stava per prendere l’iniziativa presentando una domanda conforme all’obiettivo iniziale del coordinamento. Pertanto, gli elementi riportati al punto 673 della decisione impugnata sono tali da contribuire alla prova dell’esistenza di contatti anticoncorrenziali tra le ricorrenti e vettori diversi dalla Lufthansa.
Alla luce di quanto precede, da un lato, si deve concludere che gli elementi ripresi al punto 223 della decisione impugnata sono diretti soltanto a dimostrare l’esistenza di contatti tra le ricorrenti e la Lufthansa riguardo all’SPC, cosicché, per le ragioni esposte al precedente punto 337, occorre escluderli dalla serie di indizi che le ricorrenti contestano nel suo insieme nell’ambito della decima parte del presente motivo. D’altro lato, poiché il messaggio di posta elettronica di cui al punto 620 di tale decisione non dimostra, di per sé, che le ricorrenti fossero coinvolte in un contatto multilaterale con la SAC e la Lufthansa nell’ambito dell’alleanza WOW, occorrerà, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 344, esaminare nell’ambito della decima parte del presente motivo se, unitamente ad altri elementi, tra cui quelli descritti ai punti 618 e 673 di detta decisione, esso possa essere nondimeno incluso in una serie di indizi che consentiva alla Commissione di concludere per la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata.
c)

Sulla terza parte, vertente su errori nella valutazione dello scambio di messaggi di posta elettronica del dicembre 1999 nell’ambito dell’alleanza Star Cargo
Le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha erroneamente incluso lo scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999 tra i vettori dell’alleanza Star Cargo, vale a dire le ricorrenti, la Lufthansa, altri tre vettori e la Air Canada, nella serie di indizi che dovrebbero dimostrare la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata o che ne erano a conoscenza.
In primo luogo, le ricorrenti sostengono che un contatto invocato per dimostrare l’inizio della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata deve necessariamente dimostrare, di per sé, l’esistenza di un’infrazione e che la Commissione ritiene erroneamente, al punto 921 della decisione impugnata, che lo scambio in questione debba essere valutato nell’ambito di una valutazione globale della serie di indizi.
In secondo luogo, esse affermano che lo scambio di cui trattasi sarebbe oggetto dell’esenzione del 1996, dal momento che l’infrazione unica e continuata riguarda solo, per tale periodo, i collegamenti intra‑SEE e che esse erano, insieme alla Lufthansa, gli unici vettori membri dell’alleanza a servire tali collegamenti. Del resto, tale scambio sarebbe altresì giustificato, secondo le ricorrenti, dall’alleanza Star Cargo, e beneficerebbe, in ogni caso, dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento (CEE) n. 3975/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei (
GU 1987, L 374, pag. 1
).
In terzo luogo, esse sostengono che detto scambio non presenta un nesso oggettivo con l’infrazione unica e continuata. Così sarebbe, tenuto conto del contesto di tali contatti, caratterizzato dalla risoluzione della IATA volta a stabilire un meccanismo dell’SPC, dal carattere isolato dello scambio di cui trattasi nell’ambito di un’alleanza abbandonata poco tempo dopo e dal fatto che esse erano, insieme alla Lufthansa, gli unici vettori coinvolti in tale scambio ai quali quest’ultimo è stato opposto nella decisione impugnata. Le ricorrenti aggiungono che il dipendente della SAS Cargo coinvolto nello scambio di cui trattasi non avrebbe partecipato ad altri contatti controversi. Esse sottolineano infine che lo scambio di cui trattasi rivelerebbe tutt’al più un accordo con un vettore volto a non introdurre alcun SPC, accordo che esse non hanno del resto rispettato, in quanto hanno seguito la posizione della Lufthansa che è stata loro comunicata successivamente.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
In via preliminare, occorre constatare che, nell’ambito della presente parte, le ricorrenti non si limitano a contestare il valore probatorio dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi. Infatti, esse tendono a rimettere in discussione, più in generale, la data considerata dalla Commissione al punto 1148 della decisione impugnata per l’inizio della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata, che è concomitante con quella dell’inizio di detto scambio di messaggi di posta elettronica, nella fattispecie il 13 dicembre 1999.
A tal riguardo, si deve rammentare che, come risulta dal precedente punto 344, per poter dimostrare l’esistenza di un’infrazione all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE è necessario che la Commissione deduca prove serie, precise e concordanti. Tuttavia, non occorre che ogni singola prova dedotta dall’istituzione debba necessariamente rispondere a tali criteri con riguardo a ogni singolo elemento dell’infrazione. È sufficiente che la serie di indizi addotti dall’istituzione, complessivamente valutati, risponda a tale esigenza (sentenza del 1o luglio 2010, Knauf Gips/Commissione,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punto
). Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, tali principi si applicano anche alla determinazione dell’inizio della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata (v., in tal senso, sentenze del 21 maggio 2014, Toshiba/Commissione,
T‑519/09
, non pubblicata,
EU:T:2014:263
, punti da
a
, e del 12 dicembre 2014, Hansen & Rosenthal e H&R Wax Company Vertrieb/Commissione,
T‑544/08
, non pubblicata,
EU:T:2014:1075
, punti da
a
).
Nel caso di specie, lo scambio di cui trattasi, citato al punto 135 della decisione impugnata, iniziava con un messaggio di posta elettronica delle ricorrenti all’attenzione della Lufthansa, di altri tre vettori e della Air Canada. In tale messaggio di posta elettronica le ricorrenti li interrogavano, comunicando al contempo le proprie incertezze, sulla loro intenzione di introdurre un SPC, in quanto il costo del carburante aveva superato la soglia cosiddetta di attivazione, fissata dalla IATA in un progetto di risoluzione diretto a introdurre un SPC. In risposta, un vettore ha concordato con le ricorrenti, mentre la Lufthansa ha dichiarato quanto segue:
«Anche noi esitiamo, questa volta, a prendere l’iniziativa. Se altri, tra i nostri principali concorrenti, decidessero di farlo, seguiremmo, ma in modo diverso e meno centralizzato».
Da tale scambio si deduce che le ricorrenti hanno preso l’iniziativa di contattare diversi vettori, su base multilaterale, per sondare la loro intenzione di introdurre o meno un SPC. Ne risulta altresì che le risposte del vettore in questione e della Lufthansa informavano le ricorrenti e gli altri destinatari delle loro intenzioni riguardo all’introduzione dell’SPC. Le ricorrenti non contestano del resto il fatto che, come risulta dalla decisione impugnata, tale contatto fosse avvenuto a livello della sede centrale dei vettori coinvolti.
Occorre altresì sottolineare che, nei due mesi successivi a tale primo contatto, diversi altri contatti che coinvolgevano le ricorrenti, sia a livello di sede centrale sia a livello locale, e attestanti la volontà di coordinare l’SPC su base multilaterale, hanno avuto luogo in Finlandia, in Svizzera e a Singapore. Tali contatti sono menzionati ai punti da 144 a 146 della decisione impugnata e dimostrati da elementi di prova il cui valore probatorio non può essere negato (v. infra, punti da 438 a 467, da 567 a 594 e da 602 a 606). Tali contatti coinvolgevano al contempo vettori incriminati distinti da quelli parti dello scambio del 13 e del 14 dicembre 1999 nonché la Lufthansa (punti 145 e 146 della decisione impugnata) e la Air Canada (punto 145 della decisione impugnata).
Ne consegue che la Commissione non è incorsa in un errore nel ritenere che lo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi contribuisse a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, considerando di conseguenza il 13 dicembre 1999 come data di inizio della loro partecipazione.
Nessuno degli argomenti dedotti dalle ricorrenti è tale da invalidare tale valutazione.
In primo luogo, il contesto di fatto invocato dalle ricorrenti e ricordato al precedente punto 351 non rimette in discussione la natura e l’oggetto dei contatti avvenuti in occasione dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi, attestanti la volontà delle parti dello scambio di accordarsi, a livello delle sedi, riguardo all’introduzione di un SPC. In particolare, per quanto riguarda la circostanza che il dipendente delle ricorrenti coinvolto nello scambio di cui trattasi non abbia partecipato ad altri contatti anticoncorrenziali, occorre rilevare che l’identità delle persone fisiche coinvolte nelle diverse azioni illecite controverse non è necessaria per l’esistenza di un’infrazione unica e continuata.
Inoltre, dagli elementi richiamati al precedente punto 357 risulta che, quasi contemporaneamente allo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi, le ricorrenti sono state coinvolte in una serie di contatti che perseguivano il medesimo obiettivo con altri vettori nonché con la Air Canada e la Lufthansa, che avevano partecipato anche a detto scambio di messaggi di posta elettronica. Ciò premesso, e contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, non è verosimile che tale scambio di messaggi di posta elettronica manifesti una volontà di concertazione limitata, nella sua portata, all’alleanza Star Cargo.
Inoltre, per quanto riguarda il progetto di risoluzione della IATA, le ricorrenti ammettono che esso non era applicabile alla data dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi. Pertanto, il rifiuto, certamente successivo, delle autorità competenti di approvarlo è irrilevante.
Infine, per quanto riguarda l’asserita mancanza di effetti, sul comportamento delle ricorrenti, della concertazione attuata nell’ambito dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi, occorre rilevare che la mancanza di effetti concreti sul comportamento dell’impresa interessata da un’azione illecita non è, di per sé, tale da ostare alla conclusione che esso si inserisce in un’infrazione unica e continuata. Inoltre, va ricordato che la divulgazione di informazioni riservate come quelle di cui trattasi ai punti 144 e 584 della decisione impugnata elimina l’incertezza relativa al comportamento futuro di un concorrente e, in tal modo, incide, direttamente o indirettamente, sulla strategia del destinatario delle informazioni (v., in tal senso, sentenza del 24 marzo 2011, Comap/Commissione,
T‑377/06
,
EU:T:2011:108
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, occorre osservare che, quando un’impresa riceve tali informazioni, senza prendere pubblicamente le distanze dall’iniziativa in questione o denunciarla alle autorità amministrative, essa incoraggia la continuazione dell’infrazione e compromette la sua scoperta (sentenza del 17 maggio 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Commissione,
T‑147/09 e T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punto
).
In secondo luogo, lo scambio di messaggi di posta elettronica in questione non rientra né nell’esenzione del 1996 né nell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 3975/87.
In via preliminare, occorre ricordare che, tenuto conto del principio generale che vieta le intese, sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, le disposizioni di carattere derogatorio, come quelle contenute nell’esenzione del 1996 o nel regolamento n. 3975/87, non possono essere oggetto di un’interpretazione estensiva e non possono essere interpretate in modo tale da estendere gli effetti degli atti che le contengono al di là di quanto è necessario per la tutela degli interessi che esse mirano a garantire (v., in tal senso, sentenza del 22 aprile 1993, Peugeot/Commissione,
T‑9/92
,
EU:T:1993:38
, punto
).
Per quanto riguarda, anzitutto, l’applicazione dell’esenzione del 1996, occorre rilevare che le ricorrenti non hanno spiegato in che modo il tentativo di coordinamento sull’SPC tra sei vettori, attestato dallo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi, rientrasse nell’ambito dell’alleanza oggetto dell’esenzione del 1996 e del suo obiettivo di creare a livello mondiale, tra le ricorrenti e la Lufthansa, un sistema di trasporto integrato (v. supra, punto 332). A tal riguardo, l’affermazione secondo cui l’alleanza Star Cargo sarebbe una semplice estensione dell’alleanza oggetto dell’esenzione del 1996 non può comportare, anche supponendo che sia accertata, l’estensione dell’esenzione del 1996 a favore dell’alleanza Star Cargo, salvo giungere a un’interpretazione estensiva di detta esenzione che sarebbe contraria alla giurisprudenza richiamata al punto precedente.
Quanto all’argomento dedotto in subordine, secondo cui la prassi decisionale della Commissione riguardo alle alleanze concluse tra le ricorrenti e la Lufthansa nonché tra queste ultime e un altro vettore dimostrerebbe che essa considerava, all’epoca, che le altre parti dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi stabilite al di fuori del SEE non erano concorrenti né effettivi né potenziali sui collegamenti intra‑SEE, occorre rilevare che la contestazione della portata mondiale dell’intesa controversa e del rapporto concorrenziale tra i vettori è già stata esaminata, e respinta, nell’ambito dell’esame della prima censura della prima parte del presente motivo (v. supra, punti da 279 a 293).
Supponendo che, con il loro riferimento alla prassi decisionale della Commissione che le riguarda, le ricorrenti intendano invocare il principio della tutela del legittimo affidamento, spettava loro dimostrare assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, tali da far sorgere nelle ricorrenti fondate aspettative (v., in tal senso, sentenza del 5 marzo 2019, Eesti Pagar,
C‑349/17
,
EU:C:2019:172
, punto
). Orbene, il fatto che la Commissione non abbia adottato una decisione individuale di esenzione a seguito dell’avvio di un procedimento in base al regolamento n. 3975/87 riguardo all’alleanza tra le ricorrenti, la Lufthansa e un altro vettore non può costituire, contrariamente a quanto lasciano intendere le ricorrenti, una presa di posizione ferma e definitiva sull’inapplicabilità dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, per quanto riguarda l’impatto di detta alleanza sui collegamenti intra‑SEE, né a fortiori sulla mancanza di un rapporto concorrenziale tra le ricorrenti e la Lufthansa, da un lato, e il vettore in questione, dall’altro. Inoltre e in ogni caso, poiché diversi membri dell’alleanza Star Cargo non erano membri dell’alleanza tra le ricorrenti, la Lufthansa e il vettore in questione, si deve ritenere che la Commissione non fosse stata indotta a pronunciarsi, nell’ambito del procedimento avviato in base al regolamento n. 3975/87, sugli elementi di fatto oggetto dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi.
Per quanto riguarda, poi, l’applicazione dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 3975/87, le ricorrenti fanno valere che lo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi rientrerebbe nel disposto della lettera i) dell’allegato di cui all’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento n. 3975/87, in quanto si tratterebbe soltanto di «struttura dei prezzi».
L’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento n. 3975/87 così recita:
«Il divieto sancito all’articolo [101,] paragrafo 1[, TFUE] non è applicabile agli accordi, decisioni e pratiche concordate, elencati nell’allegato, qualora abbiano per unico oggetto o effetto il raggiungimento di miglioramenti e l’instaurazione di una cooperazione sul piano tecnico. Tale elenco non è tassativo».
Il disposto della lettera i) dell’allegato di cui a tale articolo è formulato, a sua volta, nel seguente modo:
«L’elaborazione e l’applicazione di norme uniformi relative alla struttura e alle condizioni che regolano l’applicazione delle tariffe di trasporto, purché tali norme non fissino direttamente e indirettamente i prezzi e le condizioni di trasporto».
Da tali disposizioni risulta che il beneficio dell’esenzione da esse previsto è circoscritto ai comportamenti che hanno per unico oggetto o effetto il raggiungimento di miglioramenti o l’instaurazione di una cooperazione sul piano tecnico. La circostanza che un comportamento sia contemplato nell’allegato al regolamento n. 3975/87 non è pertanto sufficiente a derogare al principio del divieto delle intese.
Nel caso di specie, va osservato che le ricorrenti non fanno valere alcun oggetto o effetto consistente nel raggiungimento di miglioramenti o nell’instaurazione di una cooperazione sul piano tecnico che si ricolleghi ai contatti avvenuti nell’ambito dello scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi. Esse non invocano a fortiori alcun elemento diretto a dimostrare che siffatto oggetto o effetto sia perseguito in maniera esclusiva.
Inoltre, dal precedente punto 355 risulta che le ricorrenti, con il loro messaggio di posta elettronica del 13 dicembre 1999, cercavano di sondare l’eventuale intenzione degli altri vettori di introdurre un SPC. Ne consegue che, sebbene tale contatto attesti la volontà di accordarsi con altri vettori sull’introduzione dell’SPC, esso non si configura, per contro, come un tentativo di stabilire norme uniformi sulla struttura e sulle condizioni che regolano l’applicazione delle tariffe di trasporto merci, ai sensi del disposto della lettera i) dell’allegato di cui all’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento n. 3975/87.
Alla luce di quanto precede, occorre respingere l’invocazione, da parte delle ricorrenti, del beneficio dell’esenzione per categoria prevista dall’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento n. 3975/87.
In terzo luogo, non è dimostrato che lo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi potesse essere giustificato dall’alleanza Star Cargo.
Infatti, le ricorrenti non forniscono un principio di prova del fatto che il funzionamento concreto di detta alleanza avrebbe implicato che i suoi membri si coordinassero sull’SPC. Esse stesse rilevano che, pur avendo tentato, con la Lufthansa, di formare l’alleanza Star Cargo, i loro tentativi si sono arenati nel 2000. Sebbene una dichiarazione reciproca di intenti tra membri dell’alleanza sia stata effettivamente adottata nell’aprile 1999, come risulta dalla risposta delle ricorrenti alla comunicazione degli addebiti, queste ultime non forniscono alcun elemento che attesti un successivo inizio di attuazione operativa che avrebbe giustificato lo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi.
Alla luce di quanto precede, si deve ritenere che la Commissione non sia incorsa in alcun errore nel considerare che lo scambio di messaggi di posta elettronica di cui trattasi contribuiva a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata e nel determinare, sulla base di detto scambio, la data di inizio della loro partecipazione a detta infrazione.
Pertanto, la presente parte deve essere respinta.
d)

Sulla quarta parte, vertente su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza WOW
La presente parte verte su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza WOW. Tale parte si articola in tre censure, dedotte, la prima, da errori nella constatazione dell’illegittimità dei contatti tra membri dell’alleanza WOW; la seconda, dall’illecita omissione di esaminare la compatibilità con l’articolo 101 TFUE dei contatti in seno all’alleanza WOW e, la terza, da errori attinenti all’inclusione di detti contatti nell’ambito dell’infrazione unica e continuata.
1)

Sulla prima censura, dedotta da errori nella constatazione dell’illegittimità dei contatti tra membri dell’alleanza WOW
Le ricorrenti osservano che la decisione impugnata si basa su diciotto comunicazioni che coinvolgono soltanto vettori dell’alleanza WOW per considerare la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata. Esse affermano che la Commissione ha erroneamente concluso, al punto 971 della decisione impugnata, che tali contatti in seno all’alleanza WOW si collocavano «al di fuori del contesto legittimo dell’alleanza».
Infatti, i comportamenti nell’ambito dell’alleanza WOW rientrerebbero in realtà nell’oggetto generale dell’accordo, quale descritto ai punti da 928 a 931 della decisione impugnata, che consisteva, per i suoi membri, nel formare un sistema di cargo integrato e nel combinare le loro attività nel segmento cargo, anche attraverso la creazione di una rete integrata, l’integrazione delle vendite e la ripartizione dei costi e delle entrate. Le ricorrenti ritengono quindi che la Commissione abbia minimizzato l’attuazione della cooperazione nell’ambito dell’alleanza WOW e abbia sopravvalutato la portata dei contatti riguardanti i sovrapprezzi.
Le ricorrenti lamentano altresì di non essere state sentite su taluni fatti e conclusioni della Commissione relativi alla portata dell’attuazione dell’alleanza e alla portata del coordinamento dei sovrapprezzi al suo interno.
Infine, la Commissione si sarebbe erroneamente basata sugli elementi riportati ai punti 950, 956 e 957 della decisione impugnata per tentare di dimostrare che la natura illegittima dei contatti in seno all’alleanza WOW era nota.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
i)

Sulla violazione dei diritti della difesa
In via preliminare, occorre esaminare l’invocazione, da parte delle ricorrenti, della violazione dei loro diritti della difesa, in quanto, da un lato, le conclusioni della Commissione relative alla portata dell’attuazione dell’alleanza WOW e alla portata dei contatti riguardanti i sovrapprezzi in seno all’alleanza WOW non figuravano nella comunicazione degli addebiti e, dall’altro, taluni elementi diversi da quelli menzionati nell’ambito del primo motivo sono stati utilizzati a sostegno di tali conclusioni senza essere stati loro previamente comunicati.
Per quanto riguarda il primo addebito mosso alla Commissione, relativo ad una divergenza tra il contenuto della comunicazione degli addebiti e quello della decisione impugnata, occorre ricordare che, come dichiarato al precedente punto 136, il rispetto dei diritti della difesa esige, in particolare, che la comunicazione degli addebiti contenga gli elementi essenziali della contestazione mossa nei confronti dell’impresa interessata, quali i fatti addebitati, la qualificazione che viene loro data e gli elementi di prova sui quali si basa la Commissione.
Tuttavia, come risulta dal precedente punto 138, le valutazioni di fatto e di diritto contenute nella comunicazione degli addebiti hanno natura puramente provvisoria e la Commissione non è vincolata al loro mantenimento.
Nel caso di specie, va osservato che la comunicazione degli addebiti menzionava, al punto 1321, tutti i contatti attestanti la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata. Ai punti 1325 e 1327 di tale comunicazione veniva precisato che gli elementi di prova della partecipazione delle ricorrenti alle componenti dell’infrazione unica e continuata relative all’SPC e all’SPS si ricollegavano in particolare a talune riunioni e discussioni svoltesi in seno all’alleanza WOW. Inoltre, le ricorrenti non contestano il fatto che l’obiettivo dell’intesa controversa, consistente, per i vettori incriminati, nel coordinare il loro comportamento in materia di tariffazione per la fornitura di servizi di trasporto merci in tutto il mondo attraverso, in particolare, l’SPC e l’SPS, fosse già indicato nella comunicazione degli addebiti. Ne consegue che la portata dei contatti in seno all’alleanza WOW, relativi ai sovrapprezzi, risultava effettivamente dal contenuto di detta comunicazione e non si fondava, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, su una nuova affermazione apparsa per la prima volta nella decisione impugnata.
Quanto alla trattazione, nella decisione impugnata, sulla portata dell’attuazione dell’alleanza WOW, è certamente pacifico che essa non figurava nella comunicazione degli addebiti. Occorre tuttavia constatare che detta trattazione ha lo scopo di analizzare e di rispondere agli argomenti dettagliati, provenienti in particolare dalle ricorrenti, contenuti nelle risposte alla comunicazione degli addebiti che tendono a giustificare i contatti in seno all’alleanza WOW alla luce degli obiettivi legittimi perseguiti da quest’ultima. La Commissione non aggiunge in tal modo ai fatti addebitati alle ricorrenti, ma si limita a pronunciarsi su quelli dedotti da queste ultime e da altri vettori, destinatari della comunicazione degli addebiti e membri dell’alleanza WOW, nelle loro risposte. Infine, la valutazione in diritto effettuata dalla Commissione, secondo la quale essa conclude, al punto 971 della decisione impugnata, che l’alleanza WOW non giustifica il coordinamento dei sovrapprezzi svolto al suo interno, figurava già, certamente in modo sommario, ma giuridicamente adeguato, al punto 1446 della comunicazione degli addebiti.
Per quanto riguarda il secondo addebito mosso alla Commissione, relativo alla mancata comunicazione durante il procedimento amministrativo di taluni elementi a carico, menzionati ai punti 933 e 949 della decisione impugnata, trovano applicazione i principi enunciati ai precedenti punti da 90 a 96 riguardo alla portata del diritto di accesso al fascicolo.
Le ricorrenti sostengono quindi che costituisce un elemento a carico non divulgato la dichiarazione della Lufthansa, contenuta nella risposta alla comunicazione degli addebiti e riportata al punto 933 della decisione impugnata, secondo la quale «l’alleanza [WOW] è oggi inattiva e non è più possibile fare riferimento al fatto che essa gestisce una rete di collegamenti». A tal riguardo, occorre rilevare che tale dichiarazione, da un lato, è ripresa nella sezione intitolata «Analisi dell’alleanza WOW: attuazione dell’accordo di alleanza» e, dall’altro, è invocata a sostegno della constatazione che l’alleanza WOW era stata attuata solo in modo limitato. Essa corrobora quindi la tesi della Commissione secondo cui l’alleanza WOW non poteva giustificare il coordinamento dei sovrapprezzi svolto al suo interno, tenuto conto della sua attuazione limitata. È vero che non si rinvia espressamente a tale dichiarazione nei successivi punti della decisione impugnata. Tuttavia, il contenuto di tale dichiarazione nonché il modo in cui essa si inserisce nell’economia della decisione impugnata portano alla conclusione che si tratta di un elemento a carico. Orbene, detta dichiarazione non è stata comunicata durante il procedimento amministrativo. Pertanto, occorre non tenerne conto nell’esame della fondatezza delle conclusioni della Commissione rimesse in discussione nell’ambito della presente censura, in modo da stabilire, conformemente alla giurisprudenza richiamata al precedente punto 96, se il risultato cui essa è pervenuta nella decisione impugnata avrebbe potuto essere diverso qualora tale dichiarazione fosse stata esclusa come mezzo di prova a carico (v. infra, punti 416 e 432).
Le ricorrenti sostengono altresì che costituisce un elemento a carico che non è loro opponibile l’estratto della decisione del 4 luglio 2005 nel caso COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss citato al punto 949 della decisione impugnata. Per respingere tale affermazione, è sufficiente rilevare che tale estratto è citato dalle ricorrenti stesse nelle loro risposte alla comunicazione degli addebiti e che la censura relativa al fatto che la Commissione non avrebbe comunicato loro i documenti sottesi all’affermazione contenuta in tale estratto è già stata respinta nell’ambito dell’esame del primo motivo, al precedente punto 119.
ii)

Sulla portata dell’alleanza WOW e sulla sua attuazione effettiva
Con la presente censura, le ricorrenti mirano anzitutto a rimettere in discussione le conclusioni della Commissione, ai punti da 947 a 952 della decisione impugnata, secondo le quali la portata dell’alleanza WOW e le condizioni effettive della sua attuazione non giustificavano un coordinamento tariffario, in particolare sui sovrapprezzi, del tipo di quello attuato nell’ambito dell’intesa controversa.
Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver minimizzato, nella decisione impugnata, l’attuazione dell’alleanza WOW, snaturando o omettendo di tener conto di taluni elementi di fatto. L’integrazione delle reti dei partner risulterebbe quindi dalla conclusione di accordi vertenti su aereomobili cargo comuni e sulla ripartizione della capacità. L’affermazione della Commissione contenuta al punto 941 della decisione impugnata secondo cui le parti non avrebbero dimostrato che il progetto di integrazione dei sistemi informatici era stato oggetto di misure di esecuzione sarebbe in particolare contraddetta dal riferimento, al punto 934 di tale decisione, ad un sistema comune di monitoraggio online. La Commissione traviserebbe inoltre le affermazioni delle ricorrenti dichiarando che l’integrazione delle funzioni di movimentazione era limitata o che la cooperazione intorno a un marchio comune era solo occasionale. Infine, la necessità di armonizzare i prodotti offerti dai membri dell’alleanza WOW non sarebbe stata confutata dalla Commissione e nella decisione impugnata sarebbero state ignorate varie iniziative volte a integrare le vendite.
Nel caso di specie, ai punti da 947 a 952 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che nessuna delle iniziative asseritamente adottate nel contesto dell’alleanza WOW giustificava un coordinamento generale sui sovrapprezzi, per il motivo che la cooperazione nell’ambito di detta alleanza era rimasta limitata, non aveva mai raggiunto la fase di una politica integrata di vendita e di tariffazione ed era stata circoscritta, in sostanza, a progetti mirati relativi a determinati collegamenti, a determinati clienti o a determinati prodotti. Per giungere a tale conclusione, la Commissione si è basata sull’analisi dei documenti e delle dichiarazioni forniti, durante il procedimento amministrativo, dai vettori incriminati membri dell’alleanza in questione. Essa ha fatto altresì riferimento, ai punti 951 e 952 della decisione impugnata, a vari documenti del fascicolo che dimostrerebbero che i membri dell’alleanza WOW conducevano politiche individuali in materia di sovrapprezzi che non erano disposti a mettere da parte ai fini di detta alleanza.
Gli elementi dedotti dalle ricorrenti nell’ambito della presente parte non sono tali da rimettere in discussione la fondatezza delle conclusioni alle quali è giunta la Commissione.
Anzitutto, occorre constatare che le ricorrenti non invocano l’esistenza di una politica generale di tariffazione integrata in seno all’alleanza WOW. Inoltre, esse non hanno dimostrato che gli esempi di integrazione commerciale dalle stesse citati nelle loro memorie, quali l’esistenza di agenti di vendita comuni in taluni paesi o la menzione, nell’offerta tariffaria delle ricorrenti, delle destinazioni eventualmente servite da altri membri dell’alleanza WOW, implichino necessariamente l’esistenza di un coordinamento generale sulle tariffe o sui sovrapprezzi. Ciò vale anche per i prodotti armonizzati messi in vendita dall’alleanza WOW, menzionati ai punti da 938 a 940 della decisione impugnata. Infatti, l’armonizzazione di cui trattasi riguardava le condizioni di prestazione del servizio, e in particolare le garanzie offerte, ma non è dimostrato che essa avesse ad oggetto la tariffazione di detti prodotti. Quanto alle ipotesi di coordinamento dei prezzi in seno all’alleanza WOW menzionate al punto 946 della decisione impugnata, esse rientravano in iniziative specifiche, quali la gestione congiunta di un aeromobile cargo da parte delle ricorrenti e della SAC su una determinata rotta o la presentazione ad hoc di offerte comuni a determinati clienti, in particolare spedizionieri. Pertanto, esse non possono giustificare l’attuazione di un coordinamento generale sui sovrapprezzi.
In mancanza di dimostrazione di una politica integrata di vendita e di tariffazione che vada al di là di alcuni interventi specifici, gli altri elementi dedotti dalle ricorrenti e diretti a contestare l’analisi, da parte della Commissione, dei tentativi di promozione del marchio, di realizzazione di una movimentazione comune o di un sistema informatico integrato non possono, di per sé, giustificare un coordinamento generale sui sovrapprezzi.
Infine, contrariamente a quanto sostengono peraltro le ricorrenti nell’ambito della presente censura, gli elementi ai quali si rinvia ai punti 956 e 957 della decisione impugnata evidenziano che, per i partner dell’alleanza WOW, la conformità dei contatti in questione alle regole di concorrenza non era evidente.
iii)

Sulla portata dei contatti in seno all’alleanza WOW
Le ricorrenti intendono poi contestare la portata attribuita, dalla Commissione, ai contatti in seno all’alleanza WOW facendo valere che questi ultimi si ricollegavano ad iniziative particolari e locali che non possono, in quanto tali, presentare un nesso con l’infrazione unica e continuata.
Le ricorrenti contestano quindi la portata attribuita dalla Commissione, nella decisione impugnata, a diciotto contatti tra membri dell’alleanza WOW ai quali si fa riferimento ai punti 401, 434, 484, 488, 490, 494, 496, 497, 512, 517, 531, 546, 596 e da 628 a 632. Nessuno rientrerebbe in un coordinamento generale sui sovrapprezzi. Occorre esaminare l’affermazione delle ricorrenti per ciascuna delle categorie di contatti considerate.
In primo luogo, il contatto di cui al punto 596 della decisione impugnata verte su una comunicazione della SAC all’attenzione della Lufthansa e delle ricorrenti, datata 1
o
ottobre 2001, con la quale essa dichiara che avrebbe introdotto l’SPS a partire dall’8 ottobre 2001. Le ricorrenti sostengono che tale contatto si inserisce nel contesto proprio degli Stati Uniti e in relazione al lancio, qualche giorno prima, dei servizi espressi armonizzati con il marchio WOW. Orbene, a parte il fatto che esse non forniscono alcun elemento che attesti siffatta portata limitata dell’annuncio effettuato dalla SAC, occorre rilevare che l’imminente introduzione di un SPS da parte di quest’ultima era discussa, sin dal 28 settembre 2001, in più forum distinti che coinvolgevano altri vettori (v. punti 592 e 594 della decisione impugnata), il che rende ancor meno verosimile la spiegazione alternativa proposta dalle ricorrenti.
In secondo luogo, per quanto riguarda i contatti di cui ai punti 401, 434, 484, 494, 497, 512 e 546 della decisione impugnata, le ricorrenti fanno valere in sostanza che questi ultimi rientravano nell’ambito di scambi propri della «Scandinavia» tra membri dell’alleanza WOW relativi al metodo di conversione dell’SPC in moneta locale, che erano giustificati dall’utilizzo di aeromobili cargo comuni con la Lufthansa e la Japan Airlines, da un lato, poi con la SAC, dall’altro. Orbene, occorre rilevare che le ricorrenti non forniscono alcun elemento a sostegno di detta tesi, mentre gli elementi riportati nella decisione impugnata vanno interpretati, in mancanza di elementi contrari e alla luce dell’applicabilità generale dei sovrapprezzi (v. supra, punti da 279 a 288 e, infra, punto 445), nel senso che riguardano le intenzioni della Lufthansa quanto all’applicazione generale dell’SPC, indipendentemente da qualsiasi progetto specifico dell’alleanza WOW.
In terzo luogo, per quanto riguarda la comunicazione di cui al punto 488 della decisione impugnata, le ricorrenti invocano il contesto normativo proprio del Giappone per escludere che tale comunicazione si inserisca negli obiettivi perseguiti dall’infrazione unica e continuata. Tale argomento viene esaminato di seguito nell’ambito della seconda censura della sesta parte del presente motivo.
In quarto luogo, per quanto riguarda i messaggi di posta elettronica di cui ai punti 490 e 496 della decisione impugnata, che provengono dal rappresentante delle ricorrenti negli Stati Uniti e menzionano il coordinamento dell’SPC in atto tra membri dell’alleanza WOW in tale paese, si sostiene che essi si spiegano con il contesto dei tentativi compiuti da detto responsabile per rafforzare l’alleanza negli Stati Uniti nonché con quello degli accordi di prenotazione di capacità tra membri di tale alleanza. Orbene, è sufficiente constatare che, con i loro argomenti, le ricorrenti non rimettono in discussione la portata del coordinamento dell’SPC menzionata nei messaggi di posta elettronica di cui trattasi e non dimostrano che essa sia stata limitata agli accordi di prenotazione di capacità conclusi tra membri dell’alleanza.
In quinto luogo, per quanto riguarda il messaggio di posta elettronica del 3 ottobre 2005 di cui al punto 517 della decisione impugnata, le ricorrenti fanno valere che esso riguardava le condizioni di elaborazione di un’offerta comune a uno spedizioniere e non era quindi manifestamente privo di rapporto con l’attuazione dell’alleanza WOW. La Commissione contesta tale lettura delle ricorrenti e ritiene che il messaggio di posta elettronica in questione tratti in parte l’approccio generale dei membri dell’alleanza WOW in materia di sovrapprezzi, indipendentemente dall’offerta comune di cui trattasi. Essa si basa inoltre sull’accenno, in tale scambio, secondo cui «tale questione [dei sovrapprezzi] è stata “brevemente” affrontata nel corso dell’ultima riunione [del Consiglio globale delle vendite], ma nessuna osservazione è stata inserita nel verbale della riunione (antitrust!)».
Orbene, da tale messaggio di posta elettronica risulta che esso aveva lo scopo, come giustamente sottolineato dalle ricorrenti, di preparare un incontro con lo spedizioniere destinatario dell’offerta comune, che doveva svolgersi dieci giorni dopo. Il messaggio di posta elettronica riferisce, in tale contesto, di discussioni avvenute a livello del Consiglio globale delle vendite, in cui sedevano i vicepresidenti dei membri dell’alleanza WOW responsabili delle vendite:
«È stato accennato al fatto che [l’alleanza] WOW utilizzerà il modello della L[ufthansa] nei mercati “neutri”; Stati Uniti, Europa. Possono così applicarsi taluni accordi locali su altri mercati, ad esempio in Giappone (partecipazione dei pubblici poteri) o sui mercati asiatici, in cui i concorrenti utilizzano modelli diversi».
L’autore del messaggio di posta elettronica aggiunge:
«Nella mia documentazione ho trovato l’accordo di mandato emesso l’anno scorso per le trattative della Exel (copia allegata) in cui tutti i vettori hanno accettato di utilizzare il modello della [Lufthansa] per i sovrapprezzi. Possiamo utilizzare la stessa formulazione nel caso CAT/DHL?????????? Potremmo porre la domanda [al Consiglio globale delle vendite] per avere una risposta rapida?»
Sebbene quest’ultimo estratto si inserisca effettivamente nell’elaborazione dell’offerta comune di cui trattasi, anche quello ripreso al precedente punto 408 potrebbe rientrare, alla luce del contesto in cui si inserisce, nell’elaborazione di detta offerta, contrariamente a quanto afferma la Commissione. A tal riguardo, il riferimento agli «accordi locali» si può interpretare come applicazione di accordi specifici al cliente spedizioniere in partenza da determinati aeroporti, e tale interpretazione è tanto più verosimile in quanto lo scopo del messaggio di posta elettronica era di fissare le condizioni dell’offerta comune che doveva essere fatta dall’alleanza WOW a tale cliente. È vero che l’allusione, espressa dall’esclamazione «(antitrust!)», col rischio che la discussione avvenuta a livello di Consiglio globale delle vendite potesse essere vietata dal diritto della concorrenza, è un indizio in senso contrario. Tuttavia, di per sé, tale allusione non è sufficiente per privare di verosimiglianza la lettura proposta dalle ricorrenti, che si basa, non già su affermazioni non suffragate, bensì sul contenuto stesso del messaggio di posta elettronica di cui trattasi.
Di conseguenza, occorre considerare che il messaggio di posta elettronica del 3 ottobre 2005 di cui al punto 517 della decisione impugnata si inserisce esclusivamente nell’obiettivo di elaborare un’offerta comune dell’alleanza WOW a un potenziale cliente e, pertanto, non è tale da contribuire a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata.
In sesto luogo, per quanto riguarda i contatti di cui ai punti 531 e da 628 a 632 della decisione impugnata, le ricorrenti fanno valere, da un lato, che essi erano giustificati dal progetto di gestione di un aeromobile cargo comune con la SAC sulla rotta Copenaghen‑Chicago e, dall’altro, che il coordinamento riguardava esclusivamente l’applicazione dell’SPS sulle rotte in partenza dalla Danimarca.
A tal riguardo, per quanto riguarda anzitutto la portata del coordinamento attuato nell’ambito dei suddetti contatti, occorre rilevare che detti contatti non si limitano al coordinamento dell’SPS, poiché il contatto di cui al punto 531 della decisione impugnata affronta in modo più ampio la questione dei sovrapprezzi. Inoltre, per quanto riguarda i contatti relativi all’SPS, dal punto 630 della decisione impugnata risulta in particolare che, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, la portata dei contatti di cui trattasi non era limitata alle rotte in partenza dalla Danimarca, ma riguardava più ampiamente l’imposizione dell’SPS in Europa a un tasso armonizzato. Ciò è corroborato dal contenuto generale del messaggio di posta elettronica interno descritto in detto punto: «Nel corso della nostra riunione della WOW per l’Europa, abbiamo convenuto che non avremmo imposto sovrapprezzi. Mi rendo conto del fatto che ciò non è così semplice come avevamo pensato o sperato»; «[s]e ognuno va in una direzione diversa, ci vorrà solo qualche giorno prima di concludere il peggiore degli accordi»; «[n]oi dobbiamo decidere all’interno della WOW se intendiamo continuare come prima o se preferiamo una scissione come KL[M]/AF». Nel messaggio di posta elettronica interno delle ricorrenti, citato al punto 632 della decisione impugnata, viene altresì dichiarato che «[s]iamo noi, la WOW, vale a dire [la Lufthansa] + [le ricorrenti], che ci siamo scontrati con [la SAC] da sempre affinché aumentasse il suo SPS da 0,10 a 0,13…». Orbene, i tassi dello 0,10 e dello 0,13 non corrispondono ai tassi praticati in Danimarca dalla SAC quali risultano dagli elementi forniti dalle ricorrenti nel loro allegato A.57.
Ne consegue che deve essere respinta l’affermazione delle ricorrenti relativa alla portata ridotta del coordinamento concretizzatasi nei documenti citati ai punti 531 e da 628 a 632 della decisione impugnata. Di conseguenza, si è ritenuto correttamente che i contatti in questione contribuiscano a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, senza che sia necessario pronunciarsi sull’argomento, divenuto inconferente, relativo al carattere giustificato di un coordinamento sui sovrapprezzi di portata più limitata a causa delle necessità di gestione in comune di un aeromobile cargo.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve concludere che il messaggio di posta elettronica del 3 ottobre 2005, di cui al punto 517 della decisione impugnata, deve essere interpretato nel senso che esso si inserisce esclusivamente nell’obiettivo di elaborare un’offerta comune dell’alleanza WOW a un potenziale cliente e non è, pertanto, tale da contribuire a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata. Occorre, di conseguenza, escluderlo dalla serie di indizi che le ricorrenti contestano nel suo insieme nell’ambito della decima parte del presente motivo.
Da quanto precede risulta altresì che non si può ritenere che il risultato al quale è pervenuta la Commissione nella decisione impugnata avrebbe potuto essere diverso una volta esclusa come mezzo di prova a carico la dichiarazione della Lufthansa contenuta nella risposta alla comunicazione degli addebiti e riportata al punto 933, riguardo alla quale si è concluso, al precedente punto 392, che la Commissione aveva erroneamente negato l’accesso alle ricorrenti. Infatti, anche in sua assenza, la Commissione era legittimata, sulla base degli elementi di prova a sua disposizione, a concludere che l’alleanza WOW non poteva giustificare il coordinamento dei sovrapprezzi svolto al suo interno, tenuto conto della sua attuazione limitata.
2)

Sulla seconda censura, dedotta dall’omissione colposa di esaminare la compatibilità dei contatti in seno all’alleanza WOW con l’articolo 101 TFUE
Secondo le ricorrenti, la Commissione è incorsa in un errore astenendosi dall’effettuare preliminarmente un esame della compatibilità con l’articolo 101 TFUE dei contatti in seno all’alleanza WOW. Da un lato, la Commissione si sarebbe discostata in modo discriminatorio e retroattivo dall’analisi che essa applica alle altre alleanze aeree e che passa attraverso l’osservazione delle sovrapposizioni tra i membri dell’alleanza WOW su un mercato rilevante. D’altro lato, essa avrebbe omesso di tener conto delle dichiarazioni delle ricorrenti relative all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
i)

Sull’applicazione retroattiva e discriminatoria di una nuova interpretazione della norma applicabile alle alleanze aeree
Occorre ricordare che i principi di legalità delle pene e di certezza del diritto non possono essere interpretati come un divieto di graduale chiarimento delle norme sulla responsabilità penale, ma possono opporsi all’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di un divieto di legge (v., in tal senso, sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punto
).
Ciò avviene, in particolare, nel caso si tratti di un’interpretazione giurisprudenziale il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui l’infrazione è stata commessa, alla luce, in particolare, dell’interpretazione vigente a quell’epoca nella giurisprudenza relativa alla disposizione legale in questione (v. sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tali principi sono altresì applicabili alla Commissione quando interpreta il disposto degli articoli 101 e 102 TFUE ai fini dell’adozione di una decisione sanzionatoria (v., in tal senso, sentenze del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
,
EU:C:2005:408
, punto
, e del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punto
).
Nel caso di specie, le ricorrenti fanno valere diverse decisioni emesse dalla Commissione che autorizzano un’operazione di concentrazione tra due vettori, o sulla base del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (
GU 1989, L 395, pag. 1
, e rettifica in
GU 1990, L 257, pag. 13
), o sulla base del regolamento n. 139/2004. Esse non si riferiscono, a tal riguardo, ai casi residui nei quali l’articolo 101 TFUE potrebbe trovare applicazione in occasione dell’esame di un’operazione di concentrazione, conformemente, in particolare, all’articolo 2, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004. Esse si basano, così facendo, sull’applicazione di norme sostanziali diverse da quelle derivanti dall’articolo 101 TFUE, e non possono pertanto trarne argomenti per contestare alla Commissione di aver applicato retroattivamente una nuova interpretazione della norma applicabile al caso di specie.
Per quanto riguarda poi il riferimento, da parte delle ricorrenti, a decisioni di esenzione di talune alleanze aeree adottate dalla Commissione in vigenza della procedura applicabile anteriormente all’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003, dai punti da 922 a 925 della decisione impugnata risulta che la Commissione non ha esaminato se l’articolo 101 TFUE fosse inapplicabile all’alleanza WOW, ma ha solamente analizzato se i contatti al suo interno, considerati nella decisione impugnata, rientrassero nell’ambito di detta alleanza o superassero le forme di cooperazione previste da quest’ultima ed effettivamente attuate. Di conseguenza, dato che non avevano lo stesso oggetto, le decisioni invocate dalle ricorrenti non possono riflettere un’interpretazione dell’articolo 101 TFUE diversa da quella accolta nella decisione impugnata.
Le ricorrenti fanno altresì valere che l’alleanza WOW è stata oggetto di un trattamento discriminatorio rispetto ad altre alleanze aeree, in quanto nella decisione impugnata non sarebbe stata riconosciuta la responsabilità di una parte dei loro membri. A tal riguardo, è sufficiente ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, la circostanza che un’impresa che si trovava in una situazione simile a quella del ricorrente non sia stata oggetto di alcuna constatazione di infrazione da parte della Commissione non può consentire di escludere l’infrazione ravvisata nei confronti di detto ricorrente, allorché quest’ultima sia stata correttamente dimostrata, quando il giudice dell’Unione non viene nemmeno investito della questione concernente la posizione di tale altra impresa (v. sentenza del 16 giugno 2015, FSL e a./Commissione,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
ii)

Sulla mancata presa in considerazione delle dichiarazioni delle ricorrenti relative all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE
Come ricordato all’articolo 2 del regolamento n. 1/2003, l’onere di provare che le condizioni enunciate dall’articolo 101, paragrafo 3, TFUE sono soddisfatte incombe all’impresa o all’associazione di imprese che ne invoca l’applicazione. Pertanto, colui che si avvalga dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE deve dimostrare che tali condizioni sono presenti mediante argomenti ed elementi probatori convincenti (sentenza del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punto
).
La Commissione, da parte sua, deve esaminare adeguatamente tali argomenti ed elementi probatori, ossia stabilire se dimostrano il soddisfacimento delle condizioni di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. In alcuni casi, i suddetti argomenti ed elementi probatori possono essere tali da obbligarla a fornire una spiegazione o una giustificazione, in mancanza della quale è lecito ritenere che l’onere della prova gravante sull’operatore economico che invoca l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE sia stato soddisfatto. La Commissione deve, in un caso analogo, confutare tali argomenti e tali elementi di prova (sentenza del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punto
).
Nel caso di specie, le ricorrenti invocavano nelle loro risposte alla comunicazione degli addebiti l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE nei confronti dell’alleanza WOW. Orbene, anche supponendo che l’alleanza WOW abbia soddisfatto le condizioni di applicazione di dette disposizioni, resta il fatto, da un lato, che la portata dell’intesa controversa non si confondeva con quella dell’alleanza WOW e, dall’altro, che i contatti tra membri dell’alleanza WOW considerati nella decisione impugnata eccedevano, essenzialmente, l’ambito di attuazione di detta alleanza. Pertanto, la Commissione non è incorsa in errori astenendosi dal fornire spiegazioni riguardo agli elementi forniti dalle ricorrenti ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE e si è limitata a concludere, al punto 1050 della decisione impugnata, che gli accordi di alleanze conclusi tra i vettori incriminati non potevano legittimare le azioni illecite controverse.
3)

Sulla terza censura, dedotta da errori attinenti all’inclusione dei contatti in seno all’alleanza WOW nell’ambito dell’infrazione unica e continuata
Le ricorrenti sostengono che i loro contatti in seno all’alleanza WOW non facevano oggettivamente parte dell’infrazione unica e continuata e non provavano nemmeno che ne fossero a conoscenza. Le ricorrenti si basano su diverse differenze tra i contatti in seno all’alleanza WOW e le comunicazioni «trans‑alleanze» nell’ambito dell’infrazione unica e continuata che riguarderebbero in particolare il loro obiettivo, il personale partecipante, la loro cronologia, il coinvolgimento delle autorità competenti nonché il loro modus operandi.
Anzitutto, occorre constatare che le ricorrenti, per negare l’esistenza di un nesso oggettivo tra i contatti tra membri dell’alleanza WOW e l’infrazione unica e continuata, si basano su un insieme di fattori fondati sull’erronea premessa che detti contatti si inserivano nell’attuazione dell’alleanza WOW. Ciò vale per la messa in evidenza di un obiettivo asseritamente diverso, dei contatti presi con le autorità riguardo alla costituzione dell’alleanza WOW o all’assenza di rivalità tra membri dell’alleanza WOW.
Come risulta dall’esame delle prime due censure della presente parte, le discussioni avvenute in seno all’alleanza WOW rispondono a diversi criteri che il giudice dell’Unione considera pertinenti per valutare il carattere unico di un’infrazione (v. supra, punto 298) e che la Commissione ha considerato nella decisione impugnata per qualificare le azioni illecite controverse come «infrazione unica complessa e continuata» (v. supra, punto 300). Infatti, al pari delle altre azioni illecite che, secondo la Commissione, rientravano nell’infrazione unica e continuata, tali discussioni riguardavano tutti i servizi di trasporto merci (servizio unico). Analogamente, esse vertevano tutte sulle intenzioni future dei vettori coinvolti, o addirittura sull’adozione di una linea di condotta comune, per quanto riguarda l’introduzione o l’attuazione dei sovrapprezzi (obiettivo anticoncorrenziale e natura unici dell’infrazione).
Inoltre, gli argomenti delle ricorrenti non sono tali da rimettere in discussione l’esistenza di un piano d’insieme. In primo luogo, per quanto riguarda la mancanza di identità del personale coinvolto nei contatti tra membri dell’alleanza WOW e negli altri contatti controversi, da un lato, l’identità delle persone fisiche coinvolte non è una condizione necessaria per l’esistenza di un’infrazione unica (v. supra, punto 360) e, dall’altro, va osservato che, in entrambi i casi, il personale coinvolto apparteneva spesso all’amministrazione centrale, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti. In secondo luogo, varie considerazioni menzionate dalle ricorrenti, quali la forma, verbale o scritta, dei contatti tra membri dell’alleanza WOW, ammesso che siano dimostrate, non sono tali, tenuto conto del loro carattere secondario, da rimettere in discussione le conclusioni della Commissione relative all’esistenza di un’infrazione unica. In terzo luogo, la percezione che avevano i membri di un presunto «gruppo ristretto» sul ruolo svolto dalle discussioni avvenute in seno all’alleanza WOW, oltre a non essere suffragata nelle memorie delle ricorrenti, non è tale da rimettere in discussione il valore probatorio dei vari contatti individuati nella decisione impugnata che coinvolgevano i membri di detta alleanza nonché le conclusioni che ne ha tratto la Commissione quanto all’identità di oggetto anticoncorrenziale.
Ne consegue che la presente censura deve essere respinta e, pertanto, la quarta parte nel suo insieme, tenendo presente che si terrà conto, nell’ambito dell’esame complessivo svolto nella decima parte del presente motivo, delle constatazioni effettuate al precedente punto 415.
e)

Sull’ottava parte, vertente su errori attinenti all’inclusione nell’infrazione unica e continuata di eventi locali e disparati verificatisi in alcuni paesi
Le ricorrenti sostengono che i contatti di cui ai punti 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 e 584 della decisione impugnata avevano natura locale e disparata e non potevano quindi servire a dimostrare la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata a livello mondiale o che ne erano a conoscenza. La Commissione avrebbe inoltre omesso di confutare gli argomenti e gli elementi di prova forniti dalle ricorrenti, volti a dimostrare che non sussisteva alcun nesso intrinseco tra tali contatti e quelli avvenuti nell’ambito dell’intesa controversa.
Detti contatti e l’infrazione unica e continuata non avrebbero perseguito lo stesso obiettivo, avrebbero coinvolto vettori e dipendenti diversi e si sarebbero distinti per la data, il luogo e il contenuto. Infatti, detti contatti avrebbero avuto natura isolata, avrebbero coinvolto dipendenti locali in Germania, in Danimarca e in Finlandia e vettori non incriminati o vettori ai quali tali contatti non erano stati opposti e avrebbero riguardato discussioni occasionali riguardo a questioni locali specifiche. Il fatto di rendere conto alla sede centrale delle ricorrenti di tali contatti non può dimostrare automaticamente l’esistenza di un coordinamento o di uno scambio di informazioni a livello della sede centrale delle ricorrenti che vada al di là della questione locale interessata.
Le ricorrenti fanno altresì valere che molti dei contatti di cui trattasi non avrebbero condotto ad alcun coordinamento o non avrebbero avuto alcun effetto sul loro comportamento.
Le ricorrenti aggiungono che i contatti di cui trattasi non hanno consentito al loro personale di essere a conoscenza dell’intesa attuata intorno al gruppo ristretto e che la Commissione non ha dimostrato che le persone fisiche coinvolte intendessero, con il loro coinvolgimento in tali contatti, contribuire a un’intesa mondiale.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Occorre osservare che, al pari dei contatti relativi all’alleanza WOW esaminati nell’ambito della quarta parte del presente motivo, le quattro serie di contatti di cui ai punti 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 e 584 della decisione impugnata soddisfano diversi criteri che il giudice dell’Unione considera pertinenti per valutare il carattere unico di un’infrazione (v. supra, punto 298) e che la Commissione ha considerato nella decisione impugnata per qualificare le azioni illecite controverse come «infrazione unica complessa e continuata» (v. supra, punto 300).
In primo luogo, al pari delle altre azioni illecite che la Commissione ha ritenuto rientranti nell’infrazione unica e continuata, queste quattro serie di contatti riguardavano tutte i servizi di trasporto merci (servizio unico). Analogamente, esse vertevano tutte sulle intenzioni future dei vettori coinvolti, o addirittura sull’adozione di una linea di condotta comune, per quanto riguarda l’introduzione o l’attuazione dei sovrapprezzi (obiettivo anticoncorrenziale e natura unici dell’infrazione).
Infatti, sotto un primo profilo, lo scambio interno di messaggi di posta elettronica dal 5 all’11 gennaio 2000, descritto al punto 144 della decisione impugnata, fa riferimento a discussioni tra il responsabile locale delle ricorrenti in Finlandia e altri tre vettori incriminati riguardo all’introduzione dell’SPC (v. anche supra, punto 357). Viene così dichiarato che, nell’ambito di dette discussioni, il responsabile locale della British Airways ha spiegato che la British Airways non aveva «ancora deciso se l’[SPC] sarebbe [stato] attuato o meno», mentre il responsabile locale della KLM ha proposto che «dovremmo tutti attenerci a tale [SPC]» e che un dipendente della Lufthansa ha confermato che la Lufthansa «[avrebbe aderito] a tale [SPC]».
Sotto un secondo profilo, l’«incontro amichevole» del 22 gennaio 2001, descritto ai punti 173 e 174 della decisione impugnata, ha riguardato, in particolare, l’attuazione dell’SPC. Risulta quindi da un memorandum interno di una dipendente della Martinair riguardo a tale riunione, quale sintetizzato al punto 174 della decisione impugnata, che «[la Lufthansa] doveva ridurre il livello dell’SPC il 1
o
febbraio 2001, mentre [la Cargolux, la Swiss, la EVA Air, la KLM e la British Airways] mantenevano il livello dell’SPC».
Sotto un terzo profilo, i punti 395, 411, 425 e 559 della decisione impugnata descrivono contatti avvenuti tra il 2004 e il 2005 riguardo all’attuazione dell’SPC. Si tratta, anzitutto, di un messaggio di posta elettronica del 22 settembre 2004 con il quale la Lufthansa ha trasmesso a diversi vettori un annuncio di aumento dell’SPC (punto 411), poi, di riunioni del 3 settembre 2004 e del 17 novembre 2005 del comitato cargo del Board of Airlines Representative in Germany (consiglio dei rappresentanti delle compagnie aeree in Germania; in prosieguo: il «BARIG»), nell’ambito delle quali la Lufthansa ha fornito a diversi vettori informazioni riguardo all’SPC (punti 425 e 559) e, infine, di una riunione dell’SCC del BAR di Singapore del 23 luglio 2004, nell’ambito della quale un responsabile della SAC ha invitato gli altri vettori, in relazione all’esame dell’SPC, a «esercitare un determinato livello di cooperazione negli esercizi futuri, tenuto conto della necessità di migliorare la trasparenza riguardo a tali sovrapprezzi» (punto 395).
Sotto un quarto profilo, il punto 584 della decisione impugnata descrive un messaggio di posta elettronica del 25 settembre 2001. Dal messaggio di posta elettronica, come sintetizzato dalla Commissione in detto punto, risulta che un dipendente locale della SAC «in Scandinavia» ha comunicato alle ricorrenti i «piani di concorrenti (…) che preved[evano] tutti l’introduzione di un SPS, ma preferivano che [le ricorrenti] [facessero] il primo passo».
In secondo luogo, per quanto riguarda il luogo, la tempistica, il contenuto e la portata asseritamente locale delle quattro serie di contatti di cui trattasi e delle persone coinvolte in queste ultime, occorre constatare che le ricorrenti sono incorse in errore.
È vero che, come rilevano le ricorrenti, taluni contatti di cui ai punti 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 e 584 di detta decisione avevano una portata locale e, per taluni, hanno avuto luogo contemporaneamente solo gli annunci delle decisioni in materia di SPC e di SPS. Occorre tuttavia osservare che, lungi dal dimostrare che tali contatti non rientravano nell’infrazione unica e continuata, tali circostanze sono solo una conseguenza delle modalità di attuazione dell’intesa controversa. Infatti, come risulta dal punto 889 della decisione impugnata, i sovrapprezzi erano misure di applicazione generale che non erano specifiche di un collegamento, ma il cui scopo era di essere applicate a tutti i collegamenti a livello mondiale. Per tale motivo, come spiegato dalla Commissione nella nota a piè di pagina n. 1323 e ai punti 876 e 1046 di tale decisione, le decisioni relative ai sovrapprezzi erano generalmente adottate a livello di sedi centrali di ciascun vettore, a causa della loro applicazione mondiale, ma erano attuate a livello locale dal personale locale e potevano essere oggetto di variazioni, tenuto conto in particolare delle condizioni di mercato e della normativa locali.
Orbene, sotto un primo profilo, occorre constatare che, come viene riconosciuto in sostanza dalle ricorrenti, lo scambio interno di messaggi di posta elettronica di cui al punto 144 della decisione impugnata ha avuto luogo nel mese seguente allo scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999 tra i vettori dall’alleanza Star Cargo (v. supra, punto 360), ha seguito di poco l’annuncio dell’introduzione dell’SPC e verteva sulla risposta che doveva essere fornita all’opposizione che tale annuncio aveva suscitato da parte dell’associazione finlandese degli spedizionieri. È, del resto, la sede centrale delle ricorrenti ad essere all’origine di tale scambio. Occorre infatti constatare che è un dipendente della sede centrale delle ricorrenti ad aver chiesto all’ufficio delle ricorrenti a Helsinki (Finlandia) di avere «uno stretto contatto informale» con un dipendente della Lufthansa riguardo all’opposizione che l’associazione finlandese degli spedizionieri aveva espresso al momento dell’introduzione dell’SPC. È quindi la sede centrale ad aver incoraggiato l’ufficio delle ricorrenti a Helsinki a rispondere a tale associazione senza «fare riferimento ad altri vettori, poiché ciò può creare un problema con le autorità di vigilanza antitrust».
Sotto un secondo profilo, occorre osservare che l’«incontro amichevole» del 22 gennaio 2001 e la riunione del comitato cargo del BARIG del 17 novembre 2005, menzionate, rispettivamente, ai punti 173 e 174 e al punto 559 della decisione impugnata, hanno riguardato, quanto meno, l’attuazione in Germania di una modifica del livello dell’SPC decisa a livello delle sedi centrali. Infatti, da un lato, dal memorandum interno della Martinair descritto al precedente punto 441, come sintetizzato al punto 174 di tale decisione, risulta che dall’«incontro amichevole» del 22 gennaio 2001, al quale il direttore delle vendite della Lufthansa per l’Asia e l’Australia aveva invitato diversi concorrenti, è emerso che «[la Lufthansa] doveva ridurre il livello dell’SPC il 1
o
febbraio 2001, mentre [la Cargolux, la Swissair, un altro vettore, la KLM e la British Airways] mantenevano il livello dell’SPC». Orbene, dai punti da 168 a 171 e 182 di detta decisione risulta che tali riduzioni, che si trattava in questo caso di attuare in Germania, sono state applicate anche su scala più ampia. D’altro lato, la riunione del comitato cargo del BARIG del 17 novembre 2005 ha riguardato in particolare l’annuncio, da parte della Lufthansa, di una diminuzione dell’SPC a partire dal 28 novembre 2005. Orbene, dai punti da 552 a 556 e 562 della decisione impugnata risulta che tale diminuzione è stata anch’essa applicata su scala più ampia.
Sotto un terzo profilo, occorre osservare che la riunione del comitato cargo del BARIG del 3 settembre 2004, menzionata al punto 425 della decisione impugnata, ha riguardato diversi «argomenti di attualità» a proposito dei quali la Lufthansa ha informato gli altri partecipanti delle «notizie» che riguardavano il comitato. Tra questi argomenti figurava, in particolare, l’SPC. Nel ricorso le ricorrenti precisano che si trattava di modifiche dell’SPC.
Il punto 411 della decisione impugnata riguarda un messaggio di posta elettronica con il quale la Lufthansa, 19 giorni dopo, ha trasmesso a sedici vettori, molti dei quali avevano assistito alla riunione del comitato cargo del BARIG descritta al precedente punto 448, il suo annuncio di aumento dell’SPC a partire dal 4 ottobre 2004. È pacifico che tale messaggio è stato inviato dal responsabile delle vendite tedesco della Lufthansa ai suoi omologhi locali.
Tuttavia, gli elementi contenuti nel fascicolo tendono a dimostrare che tale messaggio di posta elettronica aveva una portata che non era esclusivamente locale. Si trattava, quantomeno, di garantire l’attuazione locale di un aumento deciso a livello delle sedi centrali. Infatti, né dalla decisione impugnata né dalle memorie delle ricorrenti risulta che la portata di tale aumento non fosse destinata ad essere applicata anche in altri paesi.
Al contrario, dal punto 409 della decisione impugnata risulta che, il giorno prima dell’invio di tale messaggio di posta elettronica, il dirigente della CPA in Belgio ha trasmesso per via interna alla sua sede centrale l’annuncio di aumento dell’SPC della Lufthansa e ha dichiarato che, lo stesso giorno, si sarebbe svolta una «discussione finale con il “settore” per discutere della data di inizio belga». Pertanto, dai messaggi di posta elettronica interni della CPA di cui al punto 414 della decisione impugnata risulta che la «maggior parte degli operatori di aeromobili cargo a Bruxelles [avevano] deciso di aumentare [l’SPC] a partire dal 1
o
ottobre 2004», ma che alla SAC, dopo che aveva espresso la sua intenzione di fare lo stesso, era stato ricordato dalla sua sede centrale che essa «doveva optare per la data del 4 ottobre [2004]» (v. supra, punto 289).
Inoltre, le ricorrenti hanno dichiarato nel ricorso che a uno stesso responsabile delle vendite in Germania erano stati inviati gli annunci relativi all’SPC che la Lufthansa ha trasmesso loro tra il 2003 e il 2004, tra cui quello descritto al punto 411 della decisione impugnata.
Sotto un quarto profilo, occorre osservare che, come viene riconosciuto dalle ricorrenti nel ricorso, il messaggio di posta elettronica di cui al punto 584 della decisione impugnata era indirizzato al loro amministratore delegato. Da tale punto risulta altresì che il dipendente locale della SAC che, in detto messaggio di posta elettronica, ha inviato alle ricorrenti informazioni riguardo all’intenzione di diversi vettori di istituire un SPS le ha comunicate anche alla sua sede centrale.
È vero che, a differenza dei contatti di cui ai punti 144, 173, 174, 559 e 584 della decisione impugnata, il messaggio di posta elettronica di cui al punto 584 di tale decisione precede l’adozione di una decisione riguardo all’SPS a livello di sedi centrali dei vettori. Tuttavia, ciò si spiega con il fatto che tale messaggio di posta elettronica è stato inviato quando non era ancora certo che l’SPS sarebbe stato istituito.
Sotto un quinto profilo, dal punto 372 della decisione impugnata risulta che la riunione dell’SCC del BAR di Singapore del 23 luglio 2004, menzionata al punto 395 di tale decisione, rientrava nell’ambito di discussioni tra vettori avvenute nell’estate del 2004 sia a livello di sedi centrali sia a livello locale, riguardanti l’introduzione di nuove soglie di attivazione, il nuovo aumento dei prezzi del carburante e l’aumento dell’SPC. Le ricorrenti non forniscono il minimo elemento diretto a rimettere in discussione tale interpretazione.
Giustamente, quindi, la Commissione si è basata sui contatti di cui ai punti 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 e 584 della decisione impugnata al fine di dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata.
Nessuno degli argomenti delle ricorrenti può rimettere in discussione tale conclusione.
In primo luogo, occorre osservare che le ricorrenti non possono legittimamente sostenere che la Commissione era tenuta a dimostrare che le persone fisiche che hanno partecipato ai quattro contatti in questione intendevano contribuire, ciascuna con il loro coinvolgimento in questi ultimi, all’intesa controversa. Le ricorrenti non possono neppure sostenere che la Commissione era tenuta a dimostrare che tali contatti erano tali da consentire alle persone coinvolte di essere a conoscenza dell’«intesa attuata intorno al gruppo ristretto».
Secondo la giurisprudenza, un’impresa che abbia partecipato a un’infrazione unica e complessa con comportamenti propri, rientranti nelle nozioni di accordo o di pratica concordata a scopo anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, e volti a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, può essere responsabile anche dei comportamenti posti in essere da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa. Tale ipotesi ricorre quando è dimostrato che detta impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che era al corrente dei comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne il rischio (v., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In tal senso, un’impresa può avere partecipato direttamente al complesso dei comportamenti anticoncorrenziali che compongono l’infrazione unica e continuata, nel qual caso correttamente la Commissione può imputarle la responsabilità di tutti questi comportamenti e, pertanto, di detta infrazione nel suo insieme. Un’impresa può anche avere partecipato direttamente solo ad alcuni dei comportamenti anticoncorrenziali che compongono l’infrazione unica e continuata, ma essere stata al corrente di tutti gli altri comportamenti illeciti previsti o attuati dagli altri partecipanti all’intesa nel perseguire i medesimi obiettivi, o aver potuto ragionevolmente prevederli ed essere stata pronta ad accettarne il rischio. Anche in un caso del genere la Commissione può ben imputare a tale impresa la responsabilità di tutti i comportamenti anticoncorrenziali che compongono tale infrazione e, di conseguenza, dell’infrazione nel suo insieme (sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punto
).
Ne deriva che, affinché sia dimostrata la partecipazione ad un’infrazione unica e continuata, devono essere soddisfatte tre condizioni, vale a dire l’esistenza di un piano generale che persegue un obiettivo comune, il contributo intenzionale dell’impresa interessata a detto piano e il fatto che essa fosse a conoscenza (provata o presunta) dei comportamenti illeciti degli altri partecipanti ai quali essa non ha direttamente partecipato (sentenza del 16 giugno 2011, Putters International/Commissione,
T‑211/08
,
EU:T:2011:289
, punto
; v., altresì, sentenza del 13 luglio 2018, Stührk Delikatessen Import/Commissione,
T‑58/14
, non pubblicata,
EU:T:2018:474
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Per contro, non era affatto necessario che lo stesso valesse per ciascuna delle persone fisiche coinvolte.
In secondo luogo, per quanto riguarda il fatto che ad alcuni dei vettori coinvolti nei contatti di cui ai punti 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 e 584 della decisione impugnata non è stata contestata la loro partecipazione a questi ultimi, occorre ricordare che, come risulta dal punto 845 della decisione impugnata, ciascuna prova fornita dalla Commissione non deve necessariamente fondare la ferma convinzione che ogni elemento dell’infrazione sia stato commesso. È sufficiente che risponda a tale requisito la serie di indizi invocata dall’istituzione, valutata complessivamente e i cui diversi elementi possono rafforzarsi reciprocamente (v. sentenza del 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung/Commissione,
T‑79/06
, non pubblicata,
EU:T:2011:674
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Pertanto, al punto 716 della decisione impugnata, la Commissione ha correttamente dichiarato che essa «non accord[ava] necessariamente lo stesso valore a ogni punto (…) né a ogni singolo elemento di prova in esso contenuto» e che «[i] punti ai quali [veniva] fatto riferimento f[acevano] piuttosto parte della serie complessiva di prove su cui [essa] si basa[va] e [doveva]no essere valutati in tale contesto».
Orbene, non è dimostrato che la Commissione disponesse nei confronti dei vettori in questione nei contatti in questione di una serie di indizi equivalente a quella di cui essa disponeva nei confronti delle ricorrenti.
In terzo luogo, per motivi analoghi a quelli indicati al precedente punto 363, le ricorrenti non possono invocare la mancanza di effetti sul loro comportamento dei contatti di cui ai punti 144 e 584 della decisione impugnata.
Tenuto conto di quanto precede, la presente parte deve essere respinta.
f)

Sulla quinta parte, vertente su errori attinenti all’inclusione nell’infrazione unica e continuata di contatti relativi ad accordi di prenotazione di capacità
Le ricorrenti fanno valere che la Commissione è incorsa in un errore di fatto e di diritto nel concludere che i messaggi di posta elettronica collettivi della Lufthansa di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata rientravano nell’infrazione unica e continuata, mentre riguardavano l’applicazione di un SPC nell’ambito di accordi di prenotazione di capacità tra la Lufthansa e altri vettori.
In primo luogo, secondo le ricorrenti, è possibile trovare la prova dell’esistenza e dei termini di tali accordi solo in documenti ai quali esse non hanno accesso e di cui hanno chiesto la produzione nell’ambito del primo motivo, ossia le dichiarazioni di trattamento favorevole della Lufthansa nonché le risposte di altri vettori alla comunicazione degli addebiti. L’interpretazione delle ricorrenti sarebbe tuttavia corroborata dai tre seguenti elementi. Sotto un primo profilo, tali messaggi di posta elettronica sarebbero stati inviati, tra il marzo e l’agosto 2005, dal servizio della Lufthansa incaricato della tariffazione ai dipendenti dei servizi «rete» di vettori che si rifornivano di capacità presso la stessa. Orbene, tali servizi sarebbero incaricati di gestire gli accordi di prenotazione di capacità tra vettori e non sarebbero coinvolti in generale nella tariffazione o nella fissazione di sovrapprezzi. Sotto un secondo profilo, la Lufthansa avrebbe indicato con l’espressione «[c]ari partner» i destinatari di tali messaggi di posta elettronica. Sotto un terzo profilo, l’esistenza di accordi di prenotazione di capacità tra la Lufthansa e i destinatari di detti messaggi di posta elettronica sarebbe l’unica spiegazione plausibile del cambiamento di destinatari da un messaggio di posta elettronica all’altro.
In secondo luogo, la Commissione non avrebbe dimostrato che i messaggi di posta elettronica della Lufthansa Cargo di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata rientrassero nell’infrazione unica e continuata.
Infatti, da un lato, la Commissione non assolverebbe l’onere della prova ad essa incombente e non motiverebbe sufficientemente la decisione impugnata in quanto non risponderebbe ad alcuno degli argomenti e degli elementi di prova presentati dalle ricorrenti. Orbene, tali argomenti ed elementi di prova dimostrerebbero che non esisteva alcun nesso intrinseco né alcuna interazione tra tali messaggi di posta elettronica e le comunicazioni avvenute nell’ambito dell’intesa controversa. Anzitutto, i messaggi di posta elettronica della Lufthansa di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata sarebbero stati inviati ogni volta a dieci‑dodici vettori, nessuno dei quali apparteneva al «gruppo ristretto» e dei quali più della metà non è stata considerata come partecipante all’intesa controversa. Inoltre, i dipendenti ai quali detti messaggi di posta elettronica erano indirizzati erano incaricati della gestione di accordi di prenotazione di capacità. Del resto, il dipendente delle ricorrenti al quale detti messaggi di posta elettronica erano indirizzati non avrebbe ricevuto nessuno degli altri messaggi di posta elettronica che la Commissione ha preso in considerazione a loro carico. Infine, l’invio di detti messaggi di posta elettronica, che contenevano esclusivamente informazioni accessibili al pubblico, avrebbe coinciso con l’istituzione di un SPC negli accordi di prenotazione di capacità tra vettori nel 2005.
D’altro lato, la Commissione non avrebbe spiegato come il dipendente delle ricorrenti al quale erano indirizzati i messaggi di posta elettronica della Lufthansa di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata intendesse contribuire all’infrazione unica e continuata, ricevendo passivamente messaggi di posta elettronica contenenti annunci pubblici in materia di SPC per i quali esisteva una legittima giustificazione commerciale.
In terzo luogo e in ogni caso, i messaggi di posta elettronica della Lufthansa di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata non avrebbero potuto influire sul comportamento delle ricorrenti. Infatti, esse avrebbero determinato la loro politica in materia di sovrapprezzi nell’ambito della loro cooperazione con la Lufthansa in seno all’alleanza esentata. Tale cooperazione sarebbe avvenuta mediante scambi di messaggi bilaterali di posta elettronica tra le sedi sociali dei due vettori, i quali avrebbero sempre preceduto i messaggi di posta elettronica collettivi della Lufthansa.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
A tal riguardo, in primo luogo, occorre constatare che, al pari delle altre azioni illecite rientranti nell’infrazione unica e continuata, i messaggi di posta elettronica di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata riguardavano tutti i servizi di trasporto merci (servizio unico) e vertevano sull’importo e sulla tempistica dell’SPC (obiettivo anticoncorrenziale e natura unici dell’infrazione). Infatti, tutti questi messaggi di posta elettronica avevano lo scopo di informare i loro destinatari dell’intenzione della Lufthansa di aumentare il suo SPC a partire da una data futura determinata.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non si può ritenere che si trattasse esclusivamente di garantire la corretta esecuzione di ipotetici accordi di prenotazione di capacità.
Infatti, dal punto 482 della decisione impugnata risulta che i contatti in questione servivano, almeno in parte, da supporto all’intesa controversa. Al suddetto punto 482 della decisione impugnata, la Commissione ha citato la risposta di un vettore al messaggio di posta elettronica della Lufthansa citato al medesimo punto. In tale risposta detto vettore informa la Lufthansa di quanto segue: «abbiamo dato istruzioni ai nostri uffici di applicare l’aumento corrispondente».
Orbene, non risulta dagli elementi contenuti nel fascicolo che tale risposta si inserisca nell’attuazione di un accordo commerciale concluso tra il vettore in questione e la Lufthansa. La circostanza che tale vettore non sia stato incriminato e che abbia condiviso tali intenzioni in modo bilaterale non è tale da smentire tale constatazione.
Inoltre, dall’esame della cronologia dei contatti relativi all’SPC risulta che tali messaggi di posta elettronica collettivi emessi dalla Lufthansa attivavano azioni a cascata presso gli altri vettori riguardo ai propri SPC. Pertanto, la comunicazione della Lufthansa datata 22 agosto 2005 (punto 495) ha dato luogo, il giorno stesso o il giorno successivo, a scambi interni alle ricorrenti (punto 496), alla Japan Airlines (punto 497) e a un altro vettore (punto 498) sulla questione dell’aumento dell’SPC.
È altrettanto inutile che le ricorrenti facciano valere il carattere pubblico delle informazioni divulgate nell’ambito dei contatti descritti ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata. Infatti, da un lato, occorre ricordare che lo scambio di informazioni pubblicamente accessibili viola l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE se rappresenta il supporto di un altro meccanismo anticoncorrenziale (v., in tal senso, sentenza del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punto
).
Orbene, come risulta dai punti 118, 121, 125, 706 e 848 della decisione impugnata nonché dai precedenti punti 476 e 478, così era nel caso dei contatti descritti ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata.
D’altro lato, occorre osservare, al pari della Commissione, che, nell’ambito dei contatti descritti ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata, la Lufthansa non si è limitata a comunicare informazioni accessibili pubblicamente alle parti di ipotetici accordi di prenotazione di capacità. La Lufthansa, al contrario, ha inviato loro messaggi di posta elettronica collettivi, rivelando così a tutti i destinatari l’identità dei vettori interessati (v. punto 797 della decisione impugnata), nonché l’importo e la tempistica dell’SPC di cui erano debitori in forza di tali ipotetici accordi.
Le ricorrenti non affermano del resto neppure che siffatti invii collettivi fossero necessari per l’esecuzione di tali ipotetici accordi e i documenti contenuti nel fascicolo tendono a dimostrare che ciò non avveniva nel caso di specie. Dal punto 453 della decisione impugnata risulta quindi che, il 22 marzo 2005, la Lufthansa ha trasmesso a una delle parti di tali ipotetici accordi il comunicato stampa che annunciava un aumento dell’SPC che essa aveva previamente trasmesso ai suoi «[c]ari partner» mediante un messaggio di posta elettronica collettivo (punto 450). Analogamente, dai messaggi di posta elettronica di cui agli allegati da A.59 a A.61 del ricorso risulta che è su base bilaterale che la SAC ha comunicato alle ricorrenti la sua intenzione di aumentare l’SPC di cui esse erano debitrici in forza degli accordi di prenotazione di capacità che esse avevano concluso.
In secondo luogo, occorre osservare che il mittente di tre di questi quattro messaggi di posta elettronica (punti 446, 482 e 495 della decisione impugnata) è un dipendente della Lufthansa che le ricorrenti stesse descrivono come «apparentemente l’elemento centrale dell’[infrazione unica e continuata] mondiale» e il «principale dipendente della [Lufthansa] all’interno del gruppo ristretto». La mittente del quarto di detti messaggi di posta elettronica (punto 450 della decisione impugnata) era la direttrice della tariffazione della Lufthansa. Orbene, da un lato, quest’ultima è stata coinvolta in almeno un altro contatto controverso (punto 455 della decisione impugnata). D’altro lato, dal messaggio di posta elettronica del 7 aprile 2005 di cui al punto 457 della decisione impugnata risulta che il direttore della politica dei prezzi della Lan Airlines ha chiesto a uno dei suoi colleghi di mettersi in contatto con lei per discutere dell’indice del prezzo del carburante.
È vero, per contro, che il dipendente delle ricorrenti al quale sono stati inviati i messaggi di posta elettronica della Lufthansa di cui ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata non ha partecipato ad altre azioni illecite per le quali la Commissione ha concluso che rientravano nell’infrazione unica e continuata. Ciò non può essere, tuttavia, sufficiente per dimostrare che tali messaggi di posta elettronica non rientravano nell’infrazione unica e continuata. Pertanto, da un lato, esiste una certa sovrapposizione tra altri destinatari di detti messaggi di posta elettronica e le persone fisiche che hanno partecipato ad altre azioni illecite per le quali si è concluso che rientravano in tale infrazione. In particolare, il dipendente della Lan Airlines al quale è stato inviato il messaggio di posta elettronica di cui al punto 495 della decisione impugnata ha partecipato ai contatti controversi descritti al punto 474 della medesima decisione.
D’altro lato, occorre ricordare che l’identità delle persone fisiche coinvolte nelle diverse azioni illecite controverse non è necessaria per l’esistenza di un’infrazione unica e continuata. Del resto, non lo è neppure l’identità delle imprese coinvolte (v. supra, punto 316).
In terzo luogo, occorre constatare che il metodo consistente, per la Lufthansa, nell’informare, mediante messaggi di posta elettronica collettivi, numerosi vettori della sua intenzione di modificare prossimamente il livello dell’SPC non è stato utilizzato solo nell’ambito di contatti che le ricorrenti affermano fossero diretti all’esecuzione di accordi di prenotazione di capacità. La Lufthansa, infatti, ha proceduto allo stesso modo nell’ambito di altri contatti, sia a livello delle sedi centrali (punti 279 e 346 della decisione impugnata) sia a livello locale (punti 313 e 507 della decisione impugnata).
In quarto luogo, quanto al fatto che l’invio di detti messaggi di posta elettronica coincideva con l’inclusione di sovrapprezzi in accordi di prenotazione di capacità, occorre osservare che essi sono anche contemporanei a numerosi altri contatti controversi, riguardo ai quali non si sostiene che sarebbero diretti all’esecuzione di tali accordi.
Quanto alla censura vertente su un difetto di motivazione elaborata nell’ambito della presente parte, va ricordato che, in forza dell’articolo 296 TFUE e dell’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta, le decisioni adottate dalla Commissione devono essere motivate.
La motivazione deve essere adeguata alla natura dell’atto in questione e deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo (v., in tal senso, sentenza del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punto
).
Il rispetto dell’obbligo di motivazione deve essere valutato in funzione delle circostanze del caso di specie, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o qualsiasi altra persona che detto atto riguardi ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti, in quanto per accertare se la motivazione di un atto soddisfi le prescrizioni di cui all’articolo 296 TFUE e dell’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta occorre far riferimento non solo al suo tenore, ma anche al suo contesto e al complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (sentenze del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punto
, e del 13 dicembre 2016, Printeos e a./Commissione,
T‑95/15
,
EU:C:2016:722
, punto
).
Orbene, nel caso di specie, la Commissione ha esposto i «[p] rincipi di base e [la] struttura dell’intesa» ai punti da 107 a 112 della decisione impugnata e ha descritto ai punti da 118 a 120 di tale decisione i contatti riguardanti l’SPC, che comprendevano in particolare messaggi di posta elettronica che diffondevano informazioni pubbliche, anche presso vettori non incriminati. Ai punti da 869 a 883 di tale decisione, essa ha spiegato le ragioni per cui aveva concluso per l’esistenza di un’infrazione unica. Al punto 719 della medesima decisione, essa ha esaminato le prove assunte a carico delle ricorrenti riguardo alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC, tra cui quelle indicate ai punti 446, 450, 482 e 495 della decisione di cui trattasi.
In tali circostanze, anche alla luce della giurisprudenza pertinente e come risulta del resto dagli argomenti sul merito sviluppati nell’ambito della presente parte (v. supra, punti da 475 a 488), era agevole, per le ricorrenti, comprendere perché la Commissione ha ritenuto che tali prove rientrassero nell’infrazione unica e continuata nonostante gli argomenti presentati nella fase del procedimento amministrativo e, per il Tribunale, esercitare il proprio controllo.
La presente parte deve essere, pertanto, respinta.
In tali circostanze, anche supponendo che le ricorrenti abbiano inteso reiterare, nell’ambito della presente parte, la loro domanda di produzione delle dichiarazioni di trattamento favorevole della Lufthansa nonché delle risposte di altri vettori alla comunicazione degli addebiti, il Tribunale constata che la loro produzione non può avere alcuna utilità ai fini dell’esame della presente parte e, pertanto, che non occorre, mediante una misura di organizzazione del procedimento, chiedere alla Commissione di presentarle.
g)

Sulla sesta parte, vertente su errori nella valutazione di contatti avvenuti in paesi terzi
Le ricorrenti sostengono che la Commissione è incorsa in un errore di fatto e di diritto includendo nell’infrazione unica e continuata comportamenti delle ricorrenti sui collegamenti SEE-paesi terzi. Le ricorrenti deducono, in sostanza, cinque censure a sostegno di detta tesi. Tali censure vertono, la prima, su una violazione dei principi di sovranità e di non ingerenza; la seconda, su errori nella valutazione della coercizione statale alla quale le ricorrenti sarebbero state assoggettate in vari paesi terzi; la terza, su errori nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, a comportamenti relativi a collegamenti in entrata e anteriori al 1
o
maggio 2004 e dell’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo a comportamenti relativi ai collegamenti Unione‑Svizzera e anteriori al 1
o
giugno 2002; la quarta, su errori nella valutazione dei comportamenti verificatisi in Svizzera e, la quinta, su un errore relativo all’inclusione nell’infrazione unica e continuata dei comportamenti delle ricorrenti nei paesi terzi.
1)

Sulla prima censura, relativa ad una violazione dei principi di sovranità e di non ingerenza
Le ricorrenti contestano, in sostanza, alla Commissione di aver violato il principio di sovranità sancito dall’articolo 1 della Convenzione sull’aviazione civile internazionale, firmata a Chicago (Stati Uniti) il 7 dicembre 1944, e il principio di non ingerenza applicando il criterio degli effetti qualificati per sanzionare comportamenti verificatisi e attuati in paesi terzi e che questi ultimi, per ragioni politiche proprie, hanno deciso di autorizzare.
La Commissione non si è espressamente pronunciata sulla presente censura.
Il diritto internazionale consuetudinario riconosce il principio secondo cui ciascuno Stato gode di una sovranità piena ed esclusiva sul proprio spazio aereo (sentenza del 21 dicembre 2011, Air Transport Association of America e a.,
C‑366/10
,
EU:C:2011:864
, punti
e
). Tale principio è codificato all’articolo 1 della Convenzione sull’aviazione civile internazionale, che le ricorrenti fanno valere nelle loro memorie.
Quanto al principio di non ingerenza, è anch’esso riconosciuto dal diritto internazionale consuetudinario. Denominato anche principio di non intervento, tale principio riguarda il diritto di ciascuno Stato sovrano di agire senza ingerenza esterna e costituisce un corollario del principio della parità sovrana degli Stati (sentenza del 16 ottobre 2014, LTTE/Consiglio,
T‑208/11 e T‑508/11
,
EU:T:2014:885
, punto
).
Anche supponendo che le ricorrenti possano far valere dinanzi al Tribunale principi di sovranità aerea e di non ingerenza, si deve osservare che la Commissione non li ha violati in alcun modo applicando il criterio degli effetti qualificati per sanzionare comportamenti verificatisi e attuati in paesi terzi e che questi ultimi, per ragioni politiche proprie, hanno deciso di autorizzare. L’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE a comportamenti che, prevedibilmente, producono effetti immediati e sostanziali nel SEE, si giustifica, infatti, alla luce del diritto internazionale pubblico (v. sentenza del 12 luglio 2018, Viscas/Commissione,
T‑422/14
, non pubblicata,
EU:T:2018:446
, punto
e giurisprudenza ivi citata) e, pertanto, dei principi di sovranità aerea e di non ingerenza.
Orbene, dai precedenti punti da 149 a 233 risulta che era prevedibile che l’infrazione unica e continuata producesse nel mercato interno e nell’ambito del SEE effetti sostanziali e immediati.
Pertanto, la presente censura non può che essere respinta.
2)

Sulla seconda censura, vertente su errori nella valutazione della coercizione statale alla quale le ricorrenti sarebbero state assoggettate in vari paesi terzi
Al fine di valutare l’esistenza di una coercizione statale alla quale i vettori incriminati sarebbero stati assoggettati in vari paesi terzi, dai punti 972 a 1021 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha analizzato la portata degli ASA, conclusi da due paesi al fine di determinare le condizioni alle quali uno o più collegamenti aerei sono serviti dai vettori designati a tal fine. Essa ha quindi dichiarato, in particolare, che le disposizioni degli ASA di cui trattasi nel caso di specie non erano generalmente applicate dalle parti contraenti sul cui territorio i vettori incriminati avevano commesso l’infrazione unica e continuata. Successivamente, dopo aver analizzato la normativa e la prassi amministrativa di vari paesi terzi, ossia Hong Kong, il Giappone, la Repubblica dell’India, il Regno di Thailandia, la Repubblica di Singapore, la Repubblica di Corea del Sud e la Repubblica federale del Brasile, la Commissione ha escluso che una qualsiasi coercizione statale potesse giustificare la mancata applicazione dell’articolo 101 TFUE ai comportamenti dei vettori incriminati.
Le ricorrenti fanno valere che tale ragionamento è viziato da diversi errori.
Da un lato, esse sostengono che, per quanto riguarda i servizi di trasporto merci, la condanna di un comportamento autorizzato da un paese terzo in forza delle regole di concorrenza dell’Unione costituisce una violazione del principio della certezza del diritto, dell’articolo 59 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969, e dell’articolo 351 TFUE, a causa dell’inosservanza della procedura prevista dal regolamento (CE) n. 847/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo alla negoziazione e all’applicazione di accordi in materia di servizi aerei stipulati dagli Stati membri con i paesi terzi (
GU 2004, L 157, pag. 7
).
D’altro lato, per quanto riguarda il comportamento della SAS Cargo riguardante i servizi di trasporto merci in partenza da Hong Kong, dal Giappone e dalla Thailandia, le ricorrenti fanno valere, in sostanza, che la Commissione ha valutato in modo inadeguato le prove e gli argomenti da esse dedotti e, di conseguenza, ha applicato erroneamente l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE a comportamenti che rientravano in realtà negli ASA conclusi tra tali paesi terzi e i «paesi scandinavi» o nelle normative locali. Per quanto riguarda il comportamento della SAS Cargo relativamente ai servizi di trasporto merci in partenza dall’India, da Singapore, dalla Corea del Sud e dal Brasile, la Commissione non avrebbe effettivamente intrapreso l’esame delle leggi e delle prassi applicabili al momento della sua analisi dei regimi normativi, cosicché la sua decisione si fonderebbe su affermazioni errate o non suffragate da prove.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
A tal riguardo, occorre ricordare che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE riguarda soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di propria iniziativa. Se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, l’articolo 101 TFUE non trova applicazione. In una situazione del genere la restrizione alla concorrenza non trova origine, come questa norma implica, in comportamenti autonomi delle imprese (v. sentenza dell’11 novembre 1997, Commissione e Francia/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P e C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Al contrario, se una normativa nazionale lascia sussistere la possibilità che la concorrenza sia ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese, si può applicare l’articolo 101 TFUE. Se non sussiste alcuna disposizione regolamentare vincolante che prescriva un comportamento anticoncorrenziale, la Commissione non può concludere nel senso di una carenza d’autonomia degli operatori le cui azioni sono messe in discussione, salvo che emerga, in base a indizi obiettivi, pertinenti e concordanti, che detto comportamento è stato loro imposto unilateralmente dalle autorità nazionali che hanno esercitato pressioni insostenibili come la minaccia di adottare misure statali che potevano far subire loro notevoli perdite (v. sentenza dell’11 dicembre 2003, Minoan Lines/Commissione,
T‑66/99
,
EU:T:2003:337
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza, così non è quando una legge o un comportamento si limitano a stimolare o ad agevolare l’adozione, da parte delle imprese, di comportamenti anticoncorrenziali autonomi (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione,
da T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, punto
).
Infine, dalla giurisprudenza risulta che spetta alle imprese interessate dimostrare che una legge o un comportamento statale era di natura tale da privarle di qualsiasi autonomia di scelta della propria politica commerciale (v., in tal senso, sentenza del 7 ottobre 1999, Irish Sugar/Commissione,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
punto
). Infatti, sebbene gravi sull’autorità che asserisce una violazione delle regole di concorrenza l’onere di provarne l’esistenza, spetta all’impresa che solleva un mezzo difensivo contro la constatazione di un’infrazione a tali regole l’onere di provare che le condizioni per l’applicazione della norma sulla quale si fonda tale mezzo difensivo sono soddisfatte, di modo che detta autorità dovrà ricorrere ad altri elementi di prova (v. sentenza del 16 febbraio 2017, Hansen & Rosenthal e H&R Wax Company Vertrieb/Commissione,
C‑90/15 P
, non pubblicata,
EU:C:2017:123
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tali considerazioni si applicano allo stesso modo alle leggi e ai comportamenti di uno Stato membro o di una parte contraente dell’accordo SEE e a quelli di un paese terzo (v., in tal senso, sentenza del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e a./Commissione,
T‑191/98 e da T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, punto
), come risulta in sostanza dalla nota a piè di pagina n. 1435 della decisione impugnata.
È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare se le ricorrenti possano legittimamente sostenere che la Commissione è incorsa in errori nel suo esame della normativa applicabile ai voli in partenza da Hong Kong, dal Giappone e dagli altri paesi terzi in questione.
A tal fine, occorre ricordare che è stato dichiarato al precedente punto 115 che la Commissione era incorsa in un errore negando alle ricorrenti l’accesso ai passaggi delle risposte alla comunicazione degli addebiti menzionati ai punti da 977 a 979, 1003, 1005 e 1006 della decisione impugnata, e che occorre, di conseguenza, respingere questi ultimi come elementi a carico nell’ambito dell’esame della fondatezza di detta decisione.
i)

Hong Kong
I punti da 976 a 993 della decisione impugnata riguardano, da un lato, gli ASA firmati dalla regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese e, dall’altro, il regime normativo di Hong Kong. Secondo di tali punti, la Commissione ha ritenuto che ai vettori di Hong Kong non fosse stato imposto alcun obbligo di discutere delle tariffe.
In primo luogo, la Commissione ha riconosciuto, ai punti da 981 a 986 della decisione impugnata, che gli ASA firmati dalla regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese richiedevano, per la maggior parte, che le tariffe addebitate dai vettori designati dei paesi contraenti fossero approvate dalle autorità competenti, vale a dire, per Hong Kong, il DAC, e che essi autorizzavano consultazioni preventive sui prezzi tra i vettori designati. Tuttavia, secondo tale decisione, i suddetti ASA non imponevano in nessun caso questo tipo di consultazioni prima di una domanda di approvazione.
A sostegno di tale conclusione, la Commissione ha ripreso, al punto 983 della decisione impugnata, la formulazione di una clausola standard di vari ASA che prevede quanto segue:
«Le tariffe cui si fa riferimento al paragrafo 1 del presente articolo possono essere concordate dalle compagnie aeree designate dalle parti contraenti che intendano ottenere l’approvazione delle tariffe, le quali possono consultare altre compagnie aeree operanti sulla totalità o su una parte dello stesso collegamento prima di proporre tali tariffe. Nulla osterà tuttavia a che una compagnia aerea designata proponga, e nulla vieterà alle autorità aeronautiche delle parti contraenti di approvare, qualsiasi tariffa qualora tale compagnia aerea non abbia ottenuto il consenso delle altre compagnie aeree designate su tale tariffa o perché nessun’altra compagnia aerea designata è operante sullo stesso collegamento».
Al punto 985 della decisione impugnata, la Commissione ha aggiunto che l’ASA tra la Repubblica ceca e la regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese, ad esempio, prevedeva che nessun paese avrebbe richiesto ai vettori che discutessero di tariffe.
A tal proposito, le ricorrenti deducono due argomenti. Il primo verte sul fatto che la Commissione non avrebbe citato il paragrafo 1 della clausola contenuta in vari ASA firmati dalla regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese e che imporrebbe un regime collettivo di sovrapprezzo, mentre il secondo verte sul fatto che la legge fondamentale di tale regione prevederebbe l’applicabilità diretta degli ASA.
Per quanto riguarda il primo argomento, si deve constatare che dal paragrafo 1 della clausola contenuta in vari ASA, di cui è parte la regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese, risulta che le tariffe dei vettori designati devono essere approvate dalle autorità competenti delle parti, tenendo conto di diversi fattori pertinenti. Sebbene sia stabilito che le tariffe di altri vettori rientrano tra detti fattori, non è tuttavia previsto che esse debbano essere fissate al termine di una discussione tra gli operatori interessati. Pertanto, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il paragrafo 1 della clausola summenzionata non può essere inteso nel senso che impone un regime collettivo di sovrapprezzo. Pertanto, il primo argomento delle ricorrenti deve essere respinto.
Ciò premesso, non è necessario pronunciarsi sul secondo argomento relativo all’applicabilità diretta degli ASA in forza della legge fondamentale della regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese. Infatti, poiché gli ASA non impongono un regime collettivo di sovrapprezzo, essi non possono ostare all’applicazione, da parte della Commissione, dell’articolo 101 TFUE o dell’articolo 53 dell’accordo SEE ai comportamenti in questione nell’ambito del mezzo difensivo vertente sulla coercizione statale, indipendentemente dal loro valore giuridico a Hong Kong.
Inoltre, occorre rilevare che le ricorrenti non contestano il fatto che le disposizioni degli ASA sulle discussioni tariffarie tra vettori designati su determinati collegamenti non possono autorizzare discussioni generali sulle tariffe tra vettori multipli che servono paesi di destinazione diversi del tipo di quelle oggetto della decisione impugnata.
In secondo luogo, per quanto riguarda la prassi amministrativa di Hong Kong, la Commissione ha ritenuto, ai punti da 987 a 989 della decisione impugnata, che non era dimostrato che il DAC avesse richiesto una consultazione dei vettori ai fini della presentazione di una domanda collettiva di approvazione delle tariffe. In particolare, nessuno dei vettori avrebbe fornito prove che dimostrino che il DAC abbia esplicitamente imposto la presentazione di domande collettive.
Al punto 992 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso, da un lato, per quanto riguarda l’SPC, che il DAC non era disposto ad accettare domande individuali per un meccanismo di SPC, ma che era disposto ad accettare domande individuali per un SPC di importo fisso e, dall’altro, per gli altri sovrapprezzi, che i vettori non avevano affermato che il DAC richiedeva domande collettive.
A tal riguardo, le ricorrenti sostengono che, tra il 2000 e il 2006, il DAC, che avrebbe un notevole potere discrezionale, non era disposto ad accettare domande individuali di vettori per un SPC di importo fisso. Il DAC avrebbe allora imposto all’SCC del BAR di concordare un meccanismo dell’SPC basato su un indice e avrebbe esaminato, di conseguenza, soltanto domande collettive successive a discussioni tra vettori riguardo alle tariffe applicabili. È dal momento in cui erano state avviate indagini sui sovrapprezzi, nel 2006, in diversi paesi che il DAC avrebbe infine iniziato ad approvare SPC non rientranti in un meccanismo basato su un indice. La determinazione dell’importo dell’SPS sarebbe stata conforme allo stesso regime, fino a quando il DAC avrebbe deciso, nel 2004, di non richiedere più l’approvazione per l’SPS. Le ricorrenti producono diversi elementi a sostegno delle loro affermazioni, in particolare alcune lettere del DAC del 5 settembre 2008 e del 3 settembre 2009 inviate alla Commissione, sostenendo al contempo che quest’ultima non ha prodotto alcuna prova che dimostri che il DAC aveva ricevuto e approvato domande individuali per SPC di importo fisso prima del 14 aprile 2006.
A tal riguardo, da un lato, occorre rilevare che, a sostegno delle loro affermazioni, le ricorrenti producono una serie di documenti che non provengono dal DAC, ma che sono stati redatti dalle stesse o da altri vettori.
Tra i documenti così prodotti, taluni consistono in articoli di stampa, pubblicazioni online del consiglio dei vettori di Hong Kong o in documenti redatti dall’SCC del BAR. Se è vero che tali diversi documenti attestano l’esistenza, a decorrere dal 1997, di misure adottate dai vettori o dalle autorità di Hong Kong al fine di introdurre un meccanismo di SPC fondato su un indice o di domande collettive dirette all’approvazione dell’SPS da parte del DAC, resta il fatto che nessuna delle misure indica che sarebbe impossibile per un vettore presentare una domanda individuale al DAC riguardo a un SPC fisso o riguardo all’SPS.
D’altro lato, per quanto riguarda le lettere del DAC inviate alla Commissione, occorre rilevare che la lettera del 5 settembre 2008 precisa che il DAC richiedeva, nel periodo 2000‑2007, che tutti i vettori desiderosi di imporre un sovrapprezzo sul trasporto merci proveniente da Hong Kong ottenessero un’autorizzazione preventiva, che, in tale contesto, il DAC riteneva che le domande collettive fossero al contempo efficaci, ragionevoli e legittime e che siffatta prassi era conforme agli ASA conclusi dalla regione amministrativa speciale di Hong Kong della Repubblica popolare cinese. Orbene, il fatto che sia precisato che la domanda collettiva è un mezzo efficace per presentare una domanda e per esaminare e approvare sovrapprezzi e che il DAC consideri tale forma di domanda legittima a Hong Kong non dimostra che la normativa o le prassi amministrative a Hong Kong imponessero le domande collettive ed escludessero le domande individuali riguardanti i sovrapprezzi.
Analogamente, la lettera del 3 settembre 2009 è così formulata:
«Deve essere assolutamente chiaro per la Commissione che, per quanto riguarda il meccanismo relativo all’[SPC] per il trasporto merci basato su un indice, richiediamo che l’[SCC del BAR] e i vettori partecipanti si accordino sui dettagli delle domande collettive, ivi compreso l’importo del sovrapprezzo per il quale era richiesta l’approvazione, sulle prove che dovevano essere fornite al DAC per suffragare le domande e sul meccanismo unico da utilizzare per la determinazione del sovrapprezzo. Il DAC ha altresì conferito mandato ai vettori partecipanti e richiesto ad essi di percepire specificamente il sovrapprezzo approvato. Inoltre, abbiamo conferito mandato all’SCC del BAR e abbiamo richiesto allo stesso di sottoporre all’approvazione del DAC qualsiasi modifica dell’elenco dei vettori partecipanti alle domande collettive e abbiamo chiaramente affermato che tali vettori non dovevano percepire alcun [SPC] senza l’approvazione espressa rilasciata del DAC all’SCC del BAR».
Tale lettera si limita quindi a specificare le condizioni richieste dal DAC quando l’SCC del BAR e i vettori prevedono una domanda collettiva relativa all’SPC basato su un indice. Per contro, essa non fa alcuna allusione a un obbligo generale di presentazione di una domanda collettiva per un SPC, né all’impossibilità di presentare una domanda individuale per un SPC fisso. Essa non contraddice quindi il punto 992 della decisione impugnata, da cui risulta che le domande collettive che comportavano discussioni tra vettori erano imposte solo per un meccanismo di SPC basato su un indice e che restavano possibili domande individuali per un SPC di importo fisso.
Da quanto precede risulta che le ricorrenti non hanno dimostrato che una legge o un comportamento delle autorità di Hong Kong, ivi compresi gli ASA conclusi da queste ultime, le obbligasse a discutere le loro tariffe con altri vettori e avrebbe reso impossibile la presentazione di una domanda individuale al DAC relativa ad un SPC di importo fisso. Esse non dimostrano quindi che la Commissione abbia erroneamente ritenuto, nella decisione impugnata, che la normativa di Hong Kong non ostasse all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
ii)

Giappone
I punti da 995 a 1012 della decisione impugnata riguardano, da un lato, gli ASA conclusi dal Giappone e, dall’altro, il regime normativo giapponese. Secondo tali punti, la Commissione ha ritenuto che in Giappone non fosse stato imposto ai vettori alcun obbligo di discutere le tariffe.
In primo luogo, per quanto riguarda gli ASA conclusi dal Giappone, la decisione impugnata, al punto 995, riproduce il testo di una clausola contenuta nell’accordo concluso con il Regno dei Paesi Bassi, rinvenibile in altri accordi e che prevede quanto segue:
«Per quanto possibile, le compagnie aeree designate raggiungeranno un accordo sulle tariffe mediante l’applicazione del meccanismo tariffario della IATA. Se ciò non è possibile, le tariffe per ciascuno dei collegamenti indicati saranno concordate dalle compagnie aeree designate».
Dopo aver rilevato, al punto 996 decisione impugnata, che, secondo un vettore, gli ASA richiedevano accordi sui prezzi più che autorizzarli, la Commissione ha sottolineato, al punto 997 di detta decisione, che l’accordo concluso con il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord era stato modificato nel 2000 da un protocollo di accordo in cui si prevedeva che i vettori designati non dovevano consultarsi sulle tariffe prima di una domanda di approvazione. Secondo i punti da 1005 a 1008 di tale decisione, quand’anche risultasse dagli ASA che, fatte salve talune condizioni, i vettori dovevano accordarsi sulle tariffe, siffatte discussioni sarebbero strettamente limitate ai vettori designati su determinati collegamenti e non riguarderebbero in nessun caso discussioni generali tra vettori multipli. Infine, in pratica, le parti degli ASA non rivendicherebbero l’applicazione di tali accordi, cosicché gli obblighi deriverebbero piuttosto dalle disposizioni legislative e amministrative nazionali in vigore in Giappone, il che sarebbe rafforzato dal fatto che le parti sostengono che il coordinamento era richiesto per l’SPC, ma non per l’SPS.
A tal riguardo, sotto un primo profilo, le ricorrenti sostengono che la Commissione ha omesso di citare il paragrafo 1 della clausola standard riprodotta nella decisione impugnata. Sotto un secondo profilo, esse rilevano che la costituzione e la legislazione giapponesi prevedono l’applicabilità diretta degli ASA in Giappone, la quale non sarebbe rimessa in discussione dalla mancata applicazione delle clausole tariffarie da parte dei «paesi scandinavi». Sotto un terzo profilo, esse sostengono di non essere interessate dall’ASA concluso tra il Giappone e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord.
Sotto un primo profilo, per quanto riguarda l’affermazione secondo cui la Commissione avrebbe omesso di citare il paragrafo 1 della clausola standard riprodotta nella decisione impugnata, occorre rilevare che tale paragrafo elenca i fattori che devono essere presi in considerazione al momento della fissazione delle tariffe e prevede che questi ultimi siano determinati conformemente alle successive disposizioni dell’articolo in cui è contenuto. Non risulta quindi né da tale disposizione né da quella riprodotta nella decisione impugnata che gli ASA impongano un obbligo di coordinamento tra vettori per la determinazione dei sovrapprezzi. Del resto, le ricorrenti non forniscono alcun argomento fondato che possa dimostrare il contrario.
Sotto un secondo profilo, occorre rilevare che le ricorrenti non contestano il fatto che le disposizioni degli ASA sulle discussioni tariffarie tra vettori designati su determinati collegamenti non possono autorizzare discussioni generali sulle tariffe tra vettori multipli che servono paesi di destinazione diversi del tipo di quelle oggetto della decisione impugnata.
Ciò premesso, non è necessario pronunciarsi sull’argomento relativo all’applicabilità diretta degli ASA in forza della Costituzione e della legge giapponese. Infatti, poiché gli ASA non impongono alcun obbligo di coordinamento tra vettori per la determinazione dei sovrapprezzi e non autorizzano discussioni generali sulle tariffe tra vettori multipli che servono paesi di destinazione diversi, essi non possono ostare all’applicazione, da parte della Commissione, dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE ai comportamenti in questione nell’ambito del mezzo difensivo vertente sulla coercizione statale, indipendentemente dal loro valore giuridico in Giappone.
Sotto un terzo profilo, la circostanza che le ricorrenti non siano interessate dall’ASA concluso tra il Giappone e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord è irrilevante, dal momento che è stato concluso che, indipendentemente dal contenuto di quest’ultimo accordo, gli altri ASA firmati dal Giappone non imponevano alcun obbligo di coordinamento tra trasportatori per la determinazione dei sovrapprezzi e non autorizzavano discussioni generali sulle tariffe tra vettori multipli che servono paesi di destinazione diversi.
In secondo luogo, per quanto riguarda la normativa e la prassi amministrativa giapponesi, la Commissione ha menzionato, ai punti da 998 a 1004 della decisione impugnata, talune disposizioni della legge giapponese sull’aviazione civile nonché dichiarazioni di vettori riguardanti le direttive dell’Ufficio giapponese dell’aviazione civile (Japan Civil Aviation Bureau; in prosieguo: il «JCAB»). Ai punti da 1009 a 1011 di detta decisione, essa ha ritenuto, da un lato, che da tale legge non risultasse espressamente che il coordinamento tariffario era obbligatorio e, dall’altro, che i vettori incriminati non avessero fornito alcun elemento di prova che dimostrasse che siffatto obbligo era stato imposto dalla prassi amministrativa del JCAB. Inoltre, i vettori non hanno sostenuto che un siffatto obbligo potesse riguardare l’SPS e il rifiuto di pagare commissioni.
A tal riguardo, le ricorrenti sostengono di aver prodotto prove che dimostrano che il JCAB non aveva accettato le loro domande riguardanti un SPC il cui importo era fissato individualmente. Esse sostengono altresì che, a seguito dell’adozione, nel 2000, di una risoluzione della IATA specificamente dedicata all’SPC applicabile sui voli in partenza dal Giappone, il JCAB aveva approvato, nel 2001, un meccanismo di SPC per i vettori nazionali, al quale i vettori stranieri avevano l’obbligo di conformarsi. Successivamente, in un primo tempo, tutte le modifiche dell’SPC avrebbero dovuto essere oggetto di una domanda al JCAB formulata dai vettori nazionali. In un secondo tempo, sarebbe spettato ai vettori stranieri acconsentire alle nuove tariffe formulando una domanda in tal senso presso il JCAB. Le stesse prassi sarebbero state applicabili per quanto riguarda l’SPS.
Occorre rilevare che gli elementi prodotti dalle ricorrenti a sostegno delle loro affermazioni non sono documenti redatti dal JCAB, bensì documenti da esse stesse redatti. Inoltre, fra tali documenti, taluni consistono in lettere inviate alla Commissione o al Tribunale, che non sono accompagnate da altri elementi probatori. Un altro documento è un telex, non tradotto nella lingua processuale, datato 2 dicembre 1996, che quindi precede di oltre tre anni l’inizio del periodo di infrazione. Un altro documento consiste in un allegato a una domanda di aumento dell’SPC, che non prova l’impossibilità di presentare una domanda individuale al JCAB. Un altro documento indica che l’applicazione dell’SPC sarebbe stata esclusa per i voli in partenza dal Giappone a fini di tutela dell’economia locale, senza ulteriori spiegazioni. Di conseguenza, nessuno di tali documenti dimostra l’esistenza di una coercizione statale che giustifichi la mancata applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
Quanto alle altre prove comunicate dalle ricorrenti, neppure queste ultime dimostrano che la normativa o la prassi amministrativa giapponesi imponessero una concertazione sul livello dell’SPC. Tali prove si basano su una risoluzione adottata dalla IATA e su documenti dei vettori stessi, che dimostrano al meglio che taluni vettori hanno formulato domande relative ai livelli di SPC, alcune delle quali sono state approvate, ma non dimostrano che essi avessero l’obbligo di agire in tal senso.
Pertanto, poiché non dimostrano l’esistenza di un siffatto obbligo, nessuno degli elementi probatori prodotti dalle ricorrenti può inficiare le informazioni contenute ai punti 198, 244, 256, 391, 392, 488 e 491 della decisione impugnata, da cui risulta che l’iniziativa di presentare domande collettive riguardo all’SPC è imputabile ai vettori e non al JCAB.
In terzo luogo, per quanto riguarda l’SPS, anzitutto, le ricorrenti sostengono di aver proceduto come per l’SPC, nel senso che esse avrebbero atteso la presentazione di una domanda dei vettori nazionali alle autorità giapponesi prima di formulare una domanda contenente tariffe analoghe. Tuttavia, esse non forniscono alcuna prova che consenta di suffragare tali affermazioni.
Inoltre, le ricorrenti sostengono che gli elementi sui quali si basa la Commissione, ossia i contatti menzionati ai punti 597 e 673 della decisione impugnata, rientrano nel coordinamento multilaterale in seno all’alleanza WOW, e sono quindi oggetto dell’esenzione del 1996, rinviando a tal riguardo agli argomenti sviluppati nell’ambito della seconda parte del loro terzo motivo. Tuttavia, dal punto 1012 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha constatato che le parti del procedimento non avevano sostenuto di avere l’obbligo di accordarsi sull’SPS, senza fare riferimento a detti contatti. Di conseguenza, gli argomenti delle ricorrenti a tal riguardo sono inconferenti nell’ambito della presente censura.
Gli argomenti delle ricorrenti relativi all’SPS devono essere pertanto respinti nel loro insieme.
Da quanto precede risulta che le ricorrenti non hanno dimostrato che una legge o un comportamento delle autorità del Giappone, ivi compresi gli ASA conclusi da tale paese terzo, le obbligasse a discutere le loro tariffe con altri vettori per quanto riguarda l’SPC, l’SPS o il pagamento di commissioni sui sovrapprezzi. Esse non dimostrano quindi che la Commissione abbia erroneamente ritenuto, nella decisione impugnata, che la normativa del Giappone non ostasse all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE.
Da quanto precede risulta altresì che non è dimostrato che il risultato al quale è pervenuta la Commissione nella decisione impugnata avrebbe potuto essere diverso una volta esclusi come mezzi di prova a carico i passaggi delle risposte alla comunicazione degli addebiti riguardo ai quali è stato concluso, al precedente punto 124, che la Commissione aveva erroneamente negato l’accesso alle ricorrenti. Infatti, anche in loro assenza, la Commissione era legittimata, sulla base degli elementi di prova ancora a sua disposizione, a concludere per l’applicabilità dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE ai comportamenti dei vettori incriminati verificatisi a Hong Kong e in Giappone.
iii)

Altri paesi terzi
Ai punti da 1013 a 1019 della decisione impugnata, la Commissione ha analizzato i regimi normativi applicabili nella Repubblica dell’India, nel Regno di Thailandia, nella Repubblica di Singapore, nella Repubblica di Corea del Sud e nella Repubblica federale del Brasile. Essa ha rilevato che gli ASA conclusi tra tali paesi terzi e Stati membri dell’Unione prevedevano, di norma, un regime di approvazione delle tariffe dei vettori da parte delle autorità competenti. Inoltre, per quanto riguarda il Regno di Thailandia e la Repubblica di Singapore, essa ha ritenuto che, se è vero che gli ASA pertinenti contenevano anche, in generale, una clausola secondo cui le tariffe sarebbero state, ove possibile, concordate tra i vettori designati, siffatte disposizioni tariffarie non comprendevano discussioni tariffarie generali tra operatori multipli, come quelle di cui trattasi nel caso di specie.
Al punto 1019, la Commissione ha ritenuto che, «[s]econdo il ragionamento (…) relativo a Hong Kong e al Giappone», il mezzo difensivo vertente sulla coercizione statale non era suffragato nel caso dell’India, della Thailandia, di Singapore, della Corea del Sud e del Brasile.
Al medesimo punto, la Commissione ha precisato che tale analogia era valida per il motivo, in primo luogo, che le disposizioni tariffarie previste negli ASA applicabili in tali paesi terzi erano limitate ai vettori designati su determinati collegamenti e non si estendevano a discussioni tariffarie generali tra operatori multipli, che assicuravano servizi verso destinazioni nazionali multiple e, in secondo luogo, che non era stato dimostrato che le disposizioni legislative e amministrative nazionali applicabili richiedessero il coordinamento tariffario.
Le ricorrenti sostengono che la Commissione non ha sufficientemente esaminato i regimi normativi applicabili in India, in Thailandia, a Singapore, in Corea del Sud e in Brasile. Anzitutto, esse contestano la limitazione delle discussioni tariffarie previste dagli ASA ai vettori designati su determinati collegamenti, facendo riferimento alla loro analisi delle norme in vigore a Hong Kong e in Giappone, da cui risulterebbe che il rispetto delle clausole tariffarie degli ASA può implicare una concertazione tra vettori sulle tariffe. Inoltre, esse sostengono che la normativa e la prassi amministrativa in Thailandia obbligavano i vettori a coordinare le loro tariffe, avvalendosi, in particolare, di un’istruzione del Ministero dell’aviazione civile della Thailandia (Department of Aviation; in prosieguo: il «DOA»).
In primo luogo, per quanto riguarda gli ASA, le ricorrenti fanno riferimento agli argomenti sviluppati nell’ambito della loro analisi delle normative valide a Hong Kong e in Giappone per dimostrare che il paragrafo 1 della clausola standard di tali accordi riportata nella decisione impugnata costituirebbe il fondamento di regimi che impongono una discussione tariffaria tra vettori. Orbene, è stato dimostrato, ai precedenti punti da 521 a 523 e da 537 a 539, che le ricorrenti non avevano dimostrato che l’applicazione degli ASA in vigore a Hong Kong e in Giappone costituisse il fondamento di regimi locali che imponevano una discussione sui sovrapprezzi tra vettori. Di conseguenza, le ricorrenti non possono far valere, per analogia, le loro osservazioni a tal riguardo per contestare l’analisi della Commissione, contenuta ai punti da 1013 a 1019 della decisione impugnata, secondo la quale gli ASA conclusi dalla Repubblica dell’India, dal Regno di Thailandia, dalla Repubblica di Singapore, dalla Repubblica di Corea del Sud e dalla Repubblica federale del Brasile non potevano ostare all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’azione delle autorità statali in Thailandia, dal punto 396 della decisione impugnata risulta che, nel corso dell’agosto 2004, taluni vettori si sono riuniti e hanno deciso di presentare collettivamente una domanda di aumento dell’SPC al DOA, mentre la Lufthansa dichiarava al riguardo che essa sperava che tale «approccio congiunto [sarebbe stato] fruttuoso». Dal punto 464 di tale decisione risulta altresì che, nel corso del gennaio 2005, un vettore thailandese aveva già annunciato il suo SPC al DOA e che gli altri vettori «discutevano su tale questione».
Da tali elementi, la cui rilevanza non è contestata dalle ricorrenti, risulta che, nell’agosto 2004, taluni vettori hanno preso l’iniziativa di agire collettivamente per ottenere un aumento dell’SPC dal DOA e che, nel gennaio 2005, il DOA poteva accogliere domande individuali relative all’SPC. Ne risulta altresì che i vettori potevano agire autonomamente riguardo alla questione se dovessero seguire l’iniziativa del vettore nazionale in materia. La Commissione era quindi, a prima vista, legittimata a ritenere che non fosse dimostrato che le disposizioni legislative e la prassi amministrativa in vigore in Thailandia richiedessero un coordinamento tariffario.
Tuttavia, occorre tener conto dell’istruzione del DOA contenuta in una lettera del 20 luglio 2005 prodotta dalle ricorrenti sia durante il procedimento amministrativo sia dinanzi al Tribunale.
Da tale lettera risulta che, in risposta alla domanda di un vettore, il DOA ha deciso di modificare provvisoriamente le tariffe dell’SPC in partenza dalla Thailandia, definendo il tasso di tale sovrapprezzo nonché un massimale corrispondente ai tassi allora applicati dalla IATA, e ha chiesto al vettore in questione di comunicare tali tariffe provvisorie a tutti i vettori, affinché questi ultimi attuassero le modifiche così concordate.
Da tale istruzione risulta quindi che i vettori dovevano conformarsi alla modifica provvisoria delle tariffe decisa dal DOA e notificata dal vettore in questione.
Adottando siffatta istruzione, il DOA, per quanto riguarda l’SPC, non si è limitato a incoraggiare o a facilitare l’adozione, da parte delle ricorrenti, di comportamenti anticoncorrenziali. Adottando le tariffe dell’SPC e imponendo tali tariffe a tutti i vettori, il DOA ha creato un quadro giuridico che escludeva, di per sé, qualsiasi possibilità di comportamento concorrenziale tra i vettori per quanto riguarda la determinazione dell’importo dell’SPC applicabile ai voli in partenza dalla Thailandia.
Da tutto quanto precede risulta, per quanto riguarda la normativa applicabile in Thailandia, che le ricorrenti hanno potuto dimostrare, senza essere utilmente contraddette dalla Commissione, che, a decorrere dal 20 luglio 2005, le autorità di tale paese hanno creato un quadro giuridico che escludeva, di per sé, qualsiasi possibilità di comportamento concorrenziale tra i vettori per quanto riguarda la determinazione dell’importo dell’SPC applicabile ai voli in partenza dalla Thailandia. Per contro, le ricorrenti non hanno dimostrato che la normativa thailandese escludesse qualsiasi possibilità di concorrenza per quanto riguarda l’SPC o che, per quanto riguarda l’SPC, qualsiasi possibilità di concorrenza fosse esclusa per il periodo anteriore al 20 luglio 2005.
Di conseguenza, occorre annullare la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE fossero applicabili al comportamento delle ricorrenti per quanto riguarda la determinazione dell’SPC, per i voli in partenza dalla Thailandia, tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006.
Infine, gli argomenti delle ricorrenti vertenti su una violazione del principio della certezza del diritto, dell’articolo 59 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969, e dell’articolo 351 TFUE non possono che essere respinti. Tali argomenti derivano, infatti, dalla premessa che la Commissione avrebbe violato la procedura prevista dal regolamento n. 847/2004. Orbene, le ricorrenti non hanno spiegato per quali motivi tale procedimento avrebbe dovuto applicarsi e in che modo la Commissione lo avrebbe rispettato. Esse non hanno neppure spiegato in che modo l’asserita inosservanza di tale procedimento violerebbe, nella fattispecie, il principio della certezza del diritto, l’articolo 59 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati e l’articolo 351 TFUE.
3)

Sulla terza censura, vertente su errori nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, a comportamenti relativi a collegamenti in entrata anteriori al 1
o
maggio 2004 e dell’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo a comportamenti relativi ai collegamenti Unione‑Svizzera anteriori al 1
o
giugno 2002
Le ricorrenti contestano alla Commissione di essersi basata, per dimostrare la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata, su contatti relativi a collegamenti che esulavano dalla sua competenza a sanzionare infrazioni all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e all’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo. Si tratterebbe, rispettivamente, di contatti relativi a collegamenti in entrata anteriori al 1
o
maggio 2004 (punti 135, 146, 237, 295, 587, da 595 a 597, 618, 620, 660, 665 e 673 della decisione impugnata) e di contatti relativi ai collegamenti Unione‑Svizzera e anteriori al 1
o
giugno 2002 (punti 145 e 204).
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
In via preliminare, occorre ricordare che l’articolo 103, paragrafo 1, TFUE conferisce al Consiglio dell’Unione europea la competenza ad adottare i regolamenti o le direttive utili ai fini dell’applicazione dei principi contemplati dagli articoli 101 e 102 TFUE.
In mancanza di tale normativa, si applicano gli articoli 104 e 105 TFUE che impongono alle autorità degli Stati membri l’obbligo di applicare gli articoli 101 e 102 TFUE e limitano i poteri della Commissione in materia alla facoltà di istruire, su richiesta di uno Stato membro o d’ufficio, e in collegamento con le autorità competenti degli Stati membri che le forniscono assistenza, i casi di presunta violazione dei principi fissati da tali disposizioni e, se del caso, di proporre i mezzi idonei a porvi termine (sentenza del 30 aprile 1986, Asjes e a.,
da 209/84 a 213/84
,
EU:C:1986:188
, punti da
a
e
).
Il 6 febbraio 1962 il Consiglio ha adottato, sulla base dell’articolo [103 TFUE], il regolamento n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [101] e [102 TFUE] (
GU 1962, 13, pag. 204
).
Tuttavia, il regolamento n. 141 del Consiglio, del 26 novembre 1962, relativo alla non applicazione del regolamento n. 17 del Consiglio al settore dei trasporti (
GU 1962, 124, pag. 2751
), ha sottratto il complesso del settore dei trasporti all’applicazione del regolamento n. 17 (sentenza dell’11 marzo 1997, Commissione/UIC,
C‑264/95 P
,
EU:C:1997:143
, punto
). In tali circostanze, in mancanza di una normativa come quella contemplata dall’articolo 103, paragrafo 1, TFUE, gli articoli 104 e 105 TFUE sono rimasti inizialmente applicabili ai trasporti aerei (sentenza del 30 aprile 1986, Asjes e a.,
da 209/84 a 213/84
,
EU:C:1986:188
, punti
e
).
La conseguenza è stata una ripartizione delle competenze tra gli Stati membri e la Commissione ai fini dell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE come quella descritta al precedente punto 568.
È solo nel 1987 che il Consiglio ha adottato un regolamento relativo al trasporto aereo ai sensi dell’articolo 103, paragrafo 1, TFUE. Si tratta del regolamento n. 3975/87, che ha conferito alla Commissione il potere di applicare gli articoli 101 e 102 TFUE ai trasporti aerei tra aeroporti all’interno dell’Unione, ad esclusione dei trasporti aerei internazionali tra gli aeroporti di uno Stato membro e quelli di un paese terzo (sentenza dell’11 aprile 1989, Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro,
66/86
,
EU:C:1989:140
, punto
). Questi ultimi continuano ad essere soggetti agli articoli 104 e 105 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 12 dicembre 2000, Aéroports de Paris/Commissione,
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
, punto
).
L’entrata in vigore, nel 1994, del protocollo 21 dell’accordo SEE sull’attuazione delle regole di concorrenza applicabili alle imprese (
GU 1994, L 1, pag. 181
) ha esteso tale regime all’attuazione delle regole di concorrenza previste dall’accordo SEE, escludendo così la possibilità che Commissione applicasse gli articoli 53 e 54 dell’accordo SEE ai trasporti aerei internazionali tra gli aeroporti degli Stati parti del SEE, che non sono membri dell’Unione, e quelli di paesi terzi.
Il regolamento n. 1/2003 e la decisione del Comitato misto SEE n. 130/2004, del 24 settembre 2004, che modifica l’allegato XIV (Concorrenza), il protocollo 21, sull’attuazione delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, e il protocollo 23, sulla cooperazione fra gli organi di vigilanza, dell’accordo SEE (
GU 2005, L 64, pag. 57
), che ha successivamente incorporato tale regolamento nell’accordo SEE, hanno inizialmente lasciato intatto tale regime. L’articolo 32, lettera c), di tale regolamento prevedeva, infatti, che quest’ultimo «non si applica[sse] ai trasporti aerei tra aeroporti [dell’Unione] e dei paesi terzi».
Il regolamento (CE) n. 411/2004 del Consiglio, del 26 febbraio 2004, che abroga il regolamento (CEE) n. 3975/87 e modifica il regolamento (CEE) n. 3976/87 e il regolamento (CE) n. 1/2003 relativamente ai trasporti aerei tra la Comunità e i paesi terzi (
GU 2004, L 68, pag. 1
), il cui articolo 1 ha abrogato il regolamento n. 3975/87 e il cui articolo 3 ha soppresso l’articolo 32, lettera c), del regolamento n. 1/2003, ha conferito alla Commissione il potere di applicare gli articoli 101 e 102 TFUE ai collegamenti Unione‑paesi terzi a decorrere dal 1
o
maggio 2004.
Quanto all’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo, esso è entrato in vigore il 1
o
giugno 2002. A decorrere da tale data la Commissione è divenuta competente ad applicare l’articolo 8 di tale accordo ai collegamenti Unione‑Svizzera.
Nel caso di specie, è pacifico tra le parti che la Commissione, nel dispositivo della decisione impugnata, non ha constatato alcuna violazione dell’articolo 101 TFUE sui collegamenti Unione‑paesi terzi prima del 1
o
maggio 2004 né dell’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo per i collegamenti Unione‑Svizzera prima del 1
o
giugno 2002.
Tuttavia, le ricorrenti non ritengono, in sostanza, che la Commissione abbia inficiato la decisione impugnata con vizi di illegittimità, facendo riferimento a contatti relativi a collegamenti che, nei periodi in questione, esulavano asseritamente dalla sua competenza territoriale (punti 135, 145, 146, 204, 237, 295, 587, da 595 a 597, 618, 620, 660, 665 e 673 della decisione impugnata) per dimostrare la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata su collegamenti rientranti nella sua sfera di competenza.
In via preliminare, occorre constatare che la Commissione, ai punti da 790 a 792 della decisione impugnata, nei quali ha elencato gli elementi di prova contro le ricorrenti, non ha considerato a loro carico il contatto di cui al punto 597 di detta decisione (v. supra, punto 333).
Ciò detto, occorre rilevare che gli elementi del fascicolo non suffragano interamente l’interpretazione del contenuto degli altri contatti di cui al punto 578, che le ricorrenti hanno propugnato dinanzi al Tribunale. Tra questi contatti, occorre distinguere tra, da un lato, i contatti di cui ai punti 135 e 596 della decisione impugnata e, dall’altro, quelli di cui ai punti 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 e 673 di tale decisione. Infatti, secondo le ricorrenti, i primi riguardano contatti che coinvolgevano semplicemente vettori stabiliti al di fuori dell’Unione, mentre i secondi vertono su contatti avvenuti al di fuori dell’Unione.
Per quanto riguarda i contatti di cui ai punti 135 e 596 della decisione impugnata, occorre tuttavia osservare che essi coinvolgevano sia vettori stabiliti all’interno del SEE che vettori stabiliti al di fuori del SEE. Al punto 135 di tale decisione, la Commissione cita un contatto che ha avuto inizio con un messaggio di posta elettronica della SAS all’attenzione della Lufthansa, di altri tre vettori e della Air Canada. In tale messaggio di posta elettronica, comunicando al contempo le proprie incertezze, la SAS interrogava i suoi interlocutori sulla loro intenzione di introdurre un SPC, in quanto il costo del carburante aveva superato la soglia cosiddetta di attivazione, fissata dalla IATA in un progetto di risoluzione diretto a introdurre un SPC. In risposta, come affermato al precedente punto 355, un vettore ha concordato con la SAS, mentre la Lufthansa ha dichiarato, dal canto suo, quanto segue:
«anche noi esitiamo, questa volta, a prendere l’iniziativa. Se altri, tra i nostri principali concorrenti, decidessero di farlo, seguiremmo, ma in modo diverso e meno centralizzato».
Del resto, come è stato affermato al precedente punto 440, dal punto 144 della decisione impugnata risulta che, meno di un mese dopo il contatto di cui al punto 135, hanno avuto luogo discussioni tra il responsabile locale delle ricorrenti in Finlandia, che ha chiesto in particolare, a livello interno, «[c]ome evolv[eva]no questa volta le cose alla L[ufthansa]», e altri tre vettori incriminati riguardo all’introduzione dell’SPC.
Al punto 596 della decisione impugnata, viene menzionato un messaggio di posta elettronica del 1
o
ottobre 2001, nel quale la SAC ha comunicato alla Lufthansa e alle ricorrenti che avrebbe imposto un sovrapprezzo di assicurazione e di sicurezza a decorrere dall’8 ottobre successivo. Tale messaggio di posta elettronica è stato del resto preceduto da un contatto riguardo al quale non si contesta il fatto che vertesse sui collegamenti intra‑SEE. Si tratta del contatto di cui al punto 584 della decisione impugnata. Nell’ambito di tale contatto, come sintetizzato in detto punto, un dipendente locale della SAC «in Scandinavia» ha comunicato alle ricorrenti i «piani di concorrenti», tra cui la AF e la Lufthansa, che «preved[evano] tutti l’introduzione di un SPS, ma preferivano che [le ricorrenti] facesse[ro] il primo passo».
Orbene, per quanto riguarda i contatti che coinvolgono diversi vettori stabiliti nel SEE, alla luce dell’applicabilità generale dei sovrapprezzi constatata al punto 889 della decisione impugnata e in mancanza di elementi concreti diretti a indicare che i collegamenti intra‑SEE erano esclusi, non si può ritenere che essi riguardassero esclusivamente i collegamenti Unione‑paesi terzi.
Le ricorrenti non possono quindi legittimamente sostenere che i contatti di cui ai punti 135 e 596 della decisione impugnata riguardassero esclusivamente collegamenti che esulavano, nei periodi in questione, dalla competenza della Commissione a constatare e sanzionare un’infrazione all’articolo 101 TFUE o all’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo.
Per quanto riguarda i contatti di cui ai punti 146, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 e 673 della decisione impugnata, è invece pacifico tra le parti che essi sono avvenuti in paesi terzi o, quantomeno, che essi coinvolgevano dipendenti locali dei vettori incriminati in tali paesi. Occorre tuttavia rilevare che nulla ostava a che i vettori incriminati si coordinassero o scambiassero informazioni in tali paesi riguardo ai servizi di trasporto merci intra‑SEE. A titolo di esempio, al punto 296 della decisione impugnata, viene menzionato un messaggio di posta elettronica interno dell’ufficio della Qantas a Singapore del 18 febbraio 2003, nel quale si fa riferimento all’introduzione «in Europa» di un SPC, avente un determinato importo, da parte della British Airways. Analogamente, al punto 206 della decisione impugnata, viene menzionato un messaggio di posta elettronica del 19 novembre 2001, nel quale il presidente dell’SCC del BAR a Hong Kong ha invitato i membri dell’associazione a «dichiarare se [la loro] amministrazione centrale a[vesse] intenzione di ridurre o di revocare l’[SPC] nei mercati d’oltremare».
Ciò posto, occorre rilevare che la presente parte non sarebbe accolta quand’anche i contatti di cui ai punti 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 e 673 della decisione impugnata riguardassero esclusivamente collegamenti che, nei periodi in questione, esulavano dalla competenza della Commissione.
A tal riguardo, occorre ricordare che quest’ultima può basarsi su contatti precedenti al periodo dell’infrazione al fine di costruire un’immagine complessiva della situazione e corroborare così l’interpretazione di taluni elementi di prova (sentenza dell’8 luglio 2008, Lafarge/Commissione,
T‑54/03
, non pubblicata,
EU:T:2008:255
, punti
e
). Così avviene anche nel caso in cui la Commissione non fosse competente a constatare e a sanzionare una violazione delle regole di concorrenza anteriormente a tale periodo (v., in tal senso, sentenze del 30 maggio 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commissione,
T‑198/03
,
EU:T:2006:136
, punto
, e del 22 marzo 2012, Slovak Telekom/Commissione,
T‑458/09 e T‑171/10
,
EU:T:2012:145
, punti da
a
).
Nella parte della decisione impugnata intitolata «Principi di base e struttura dell’intesa», al punto 107, la Commissione ha dichiarato che la sua indagine aveva rivelato un’intesa di portata mondiale basata su una rete di contatti bilaterali e multilaterali, che avevano luogo «a vari livelli all’interno delle imprese interessate (…) e hanno riguardato, in taluni casi, diverse aree geografiche».
Ai punti 109, 110, 876, 889 e 1046 e nella nota a piè di pagina n. 1323 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato le modalità di funzionamento di tale organizzazione a vari livelli. Secondo la Commissione, i sovrapprezzi erano misure di applicazione generale che non erano specifiche di un collegamento, ma il cui scopo era di essere applicate a tutti i collegamenti a livello mondiale. Le decisioni riguardanti i sovrapprezzi erano generalmente adottate a livello delle sedi centrali di ciascun vettore. Le sedi dei vettori erano quindi in «contatto reciproco» quando era imminente un cambiamento di livello del sovrapprezzo. A livello locale, i vettori si coordinavano, allo scopo, da un lato, di eseguire meglio le istruzioni delle rispettive sedi centrali e di adattarle alle condizioni di mercato e alla normativa locali e, dall’altro, di coordinare e di attuare le iniziative locali. Al punto 111 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato che le associazioni locali di rappresentanti di vettori sono state utilizzate a tal fine, in particolare a Hong Kong e in Svizzera.
Orbene, i contatti di cui trattasi si inserivano proprio in tale contesto. Infatti, in primo luogo, tali contatti riguardavano tutti, in tutto o in parte, l’istituzione o l’attuazione dei sovrapprezzi in Svizzera (punti 145 e 204), a Hong Kong (punti 237, 587, 618, 620, 660 e 665), a Singapore (punti 146 e 295) o in Giappone (punto 673) o, più in generale, in Asia sud‑orientale (punto 595). In secondo luogo, la maggior parte di tali contatti o hanno coinvolto dipendenti della sede centrale di vettori incriminati, o hanno menzionato istruzioni da parte loro o comunicazioni con gli stessi (punti 237, 295, 595, 618, 620 e 673). In terzo luogo, molti di questi contatti o riflettono a livello locale annunci effettuati o decisioni adottate previamente a livello centrale (punti 204 e 673), o, quantomeno, sono contemporanei a discussioni tra le sedi centrali o a decisioni adottate a livello di queste ultime relativamente ai sovrapprezzi (punti 145, 146, 237, 295, 587 e 595). In quarto luogo, la maggior parte di tali contatti ha avuto luogo nell’ambito o a margine di associazioni locali di rappresentanti di vettori (punti 145, 146, 204, 295, 587, 618, 660 e 665).
Le ricorrenti non hanno sostenuto, del resto, che tali contatti non corroboravano la sua interpretazione di altri elementi di prova, riguardo ai quali non si afferma che esulavano dalla sua competenza. Pertanto, i contatti controversi di cui ai punti 145, 146, 204, 237 e 295 della decisione impugnata rientrano nella ventina di contatti controversi che la Commissione ha citato al punto 791 della decisione impugnata per dimostrare la partecipazione delle ricorrenti alle tre componenti dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC.
Quanto ai contatti controversi di cui ai punti 587, 595, 618, 620, 660, 665 e 673 della decisione impugnata, essi rappresentano sette dei quattordici contatti controversi menzionati dalla Commissione nelle note a piè di pagina da n. 1258 a n. 1260 di tale decisione per dimostrare che le ricorrenti erano a conoscenza di un coordinamento dell’SPS che andava al di là dei loro contatti con la Lufthansa, per il motivo che esse avevano contatti diretti con diversi vettori riguardanti l’attuazione dell’SPS.
Ne consegue che la Commissione poteva legittimamente basarsi sui contatti di cui ai punti 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 e 673 della decisione impugnata per costruire un’immagine complessiva dell’intesa controversa e corroborare così l’interpretazione degli elementi di prova da essa considerati per imputare alle ricorrenti la responsabilità delle componenti dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC e all’SPS.
La presente censura deve essere pertanto respinta.
4)

Sulla quarta censura, dedotta da errori nella valutazione dei comportamenti verificatisi in Svizzera
Le ricorrenti sostengono che la Commissione è incorsa in un errore nella valutazione di tre contatti avvenuti in Svizzera, ossia quelli di cui ai punti 145, 204 e 443 della decisione impugnata. Secondo le ricorrenti, tali contatti non dimostrerebbero che esse erano coinvolte nel coordinamento dei sovrapprezzi.
In primo luogo, l’esame del messaggio di posta elettronica descritto al punto 145 della decisione impugnata dimostrerebbe che le ricorrenti, la Air Canada e la Lufthansa erano «eccezioni rispetto all’accordo» tra vettori consistenti nell’applicare in Svizzera la stessa politica della Swiss in materia di SPC. Le conversazioni descritte in tale messaggio di posta elettronica riguarderebbero la Lufthansa, la KLM e la AF, mentre le informazioni relative alle ricorrenti sarebbero state di dominio pubblico.
In secondo luogo, il messaggio di posta elettronica di un dipendente locale delle ricorrenti al presidente dell’associazione svizzera dei vettori Air Cargo Council Switzerland (Consiglio del Trasporto Aereo Svizzero; in prosieguo: l’«ACCS») di cui al punto 204 della decisione impugnata si limiterebbe a indicare che esse avevano annunciato la revoca del loro SPC. Orbene, tale informazione sarebbe già stata di dominio pubblico. Sarebbe del resto errato ritenere che l’ACCS abbia raccolto e coordinato a vantaggio dei suoi membri le informazioni di dominio pubblico relative all’SPC. Al contrario, l’ACCS avrebbe perseguito un obiettivo legittimo consistente nell’informare i clienti dei vettori riguardo ai sovrapprezzi.
In terzo luogo, il messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 della decisione impugnata non sarebbe stato inviato alle ricorrenti, che avevano chiuso in precedenza il loro ufficio in Svizzera e lasciato l’ACCS. È vero che tale messaggio di posta elettronica sarebbe stato inviato ad un agente commerciale delle ricorrenti, ma quest’ultimo avrebbe lavorato anche per una ventina di altri vettori.
La Commissione risponde che l’interpretazione del messaggio di posta elettronica descritto al punto 145 della decisione impugnata proposta dalle ricorrenti è difficilmente compatibile con il suo testo, mentre i messaggi di posta elettronica di cui al punto 204 di tale decisione si inserivano in un meccanismo consolidato di scambio di informazioni in seno all’ACCS. Quanto al messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 di detta decisione, esso sarebbe stato ricevuto da un agente commerciale delle ricorrenti e potrebbe quindi essere loro imputato.
Occorre esaminare in successione i tre contatti oggetto della presente censura.
In primo luogo, il contatto di cui al punto 145 della decisione impugnata è un messaggio di posta elettronica della Swiss del 10 gennaio 2000, da cui la Commissione ha dedotto, al punto 851 di tale decisione, che la Lufthansa e le ricorrenti avevano partecipato a un accordo per utilizzare il peso imponibile al fine di determinare l’importo dell’SPC.
In tale messaggio di posta elettronica viene dichiarato che, «[i]n Svizzera, tutti i vettori hanno concordato di applicare la stessa politica della [Swiss]», consistente nell’utilizzare il peso imponibile piuttosto che quello reale per calcolare l’SPC, in quanto l’«unica eccezione» era la Lufthansa.
È vero che, come sottolineano le ricorrenti, in tale messaggio di posta elettronica si dichiara altresì che, al pari della Lufthansa o anche della Air Canada, le ricorrenti propendevano per il criterio del peso reale. Tale messaggio di posta elettronica fa altresì riferimento alle incertezze di altri vettori incriminati a tal riguardo.
Tuttavia, ciò non rende affatto dubbia l’esistenza di discussioni riguardo all’introduzione dell’SPC cui partecipavano le ricorrenti e tali altri vettori incriminati. Sebbene il messaggio di posta elettronica di cui al punto 145 della decisione impugnata indichi la contraddizione tra la preferenza delle ricorrenti e quella di altri vettori, ciò è solo per illustrare quanta «confusione rimane riguardo a chi applicherà realmente che cosa».
In tali circostanze, la Commissione, senza incorrere in errore, poteva concludere, al punto 851 della decisione impugnata, che le ricorrenti avevano partecipato all’accordo in questione, pur decidendo di non applicarlo «in tale fase».
In secondo luogo, i contatti di cui al punto 204 della decisione impugnata sono messaggi di posta elettronica inviati ai membri dell’ACCS il 6 e il 7 dicembre 2001. In tali messaggi di posta elettronica le ricorrenti, la Martinair, la AF e la Japan Airlines dichiarano tutte che esse sopprimeranno l’SPC.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, detti messaggi di posta elettronica non miravano unicamente a facilitare la trasmissione di informazioni già di dominio pubblico ai clienti dei vettori. Infatti, i contatti di cui al punto 204 della decisione impugnata erano risposte a una domanda del presidente dell’ACCS del 4 dicembre 2001 di cui al punto 203 della medesima decisione. In tale messaggio di posta elettronica il presidente dell’ACCS ha dichiarato che il suo datore di lavoro, la Malaysian Airlines, aveva cessato di applicare l’SPC a Kuala Lumpur (Malesia) per il mercato asiatico e che, di conseguenza, egli stesso sarebbe stato «messo sotto pressione «per cessarne l’applicazione.
È vero che, come rilevano le ricorrenti, il presidente dell’ACCS ha aggiunto che intendeva «conoscere la situazione attuale» dei destinatari del suo messaggio di posta elettronica ai fini della sua riunione del giorno successivo con un’associazione di spedizionieri. Le sue affermazioni devono essere lette, tuttavia, alla luce dei suoi messaggi di posta elettronica precedenti. Il suo messaggio di posta elettronica del 4 dicembre non era, infatti, il primo nel quale egli interrogava i membri della sua associazione riguardo ai loro eventuali progetti di soppressione dell’SPC. Così, in un messaggio di posta elettronica del 21 novembre 2001, di cui al punto 202 della decisione impugnata, il presidente dell’ACCS si è lamentato di aver appreso da fonti terze che la KLM avrebbe sospeso l’SPC a decorrere dal 1
o
dicembre successivo, ha chiesto di essere informato delle iniziative di tale natura e ha sottolineato che «la nostra organizzazione è realmente rimessa in discussione se non restiamo compatti». Egli ha altresì insistito con i membri dell’ACCS affinché«[essi] non segua[no] la decisione della KLM e mant[engano] l’[SPC] almeno fino alla fine dell’anno». In risposta, diversi vettori hanno comunicato ai membri dell’ACCS le loro intenzioni in materia.
Quanto al fatto che le informazioni comunicate erano di dominio pubblico, occorre ricordare che lo scambio di informazioni accessibili al pubblico viola l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE quando costituisce il supporto di un altro meccanismo anticoncorrenziale (v. supra, punto 480). Orbene, come risulta dai precedenti punti da 607 a 609, ciò è quanto si è verificato nel caso di specie.
Ne consegue che le ricorrenti non sono riuscite a dimostrare che la Commissione è incorsa in un errore nella valutazione dei contatti di cui al punto 204 della decisione impugnata.
In terzo luogo, per quanto riguarda il messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 della decisione impugnata, che sarebbe stato inviato non alle ricorrenti, ma ad uno dei loro agenti commerciali, occorre ricordare che, se svolge un’attività a vantaggio di un’impresa committente, un intermediario, un rappresentante di commercio o un commesso può essere considerato, in linea di principio, come un organo ausiliario integrato in quest’ultima, tenuto a seguire le sue istruzioni e tale da formare con essa un’unità economica (v., in tal senso, sentenza dell’11 dicembre 2003, Minoan Lines/Commissione,
T‑66/99
,
EU:T:2003:337
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza, l’elemento determinante nell’esame dell’esistenza di siffatta unità economica si trova nella convenzione conclusa con l’impresa committente e, in particolare, nelle clausole, tacite o espresse, in essa contenute relative all’assunzione dei rischi finanziari e commerciali legati all’esecuzione di contratti conclusi con terzi. Tale questione deve essere esaminata caso per caso e tenendo conto della realtà economica piuttosto che della qualificazione giuridica del rapporto contrattuale nel diritto interno (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C‑217/05
,
EU:C:2006:784
, punto
).
È stato altresì dichiarato che non deponeva a favore dell’esistenza di un’unità economica il fatto che, oltre a svolgere attività per conto del committente, l’intermediario effettuasse, quale operatore indipendente, operazioni di notevole entità sul mercato del prodotto o del servizio di cui trattasi (v. sentenza dell’11 dicembre 2003, Minoan Lines/Commissione,
T‑66/99
,
EU:T:2003:337
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, da un lato, la Commissione non ha fornito il minimo elemento di prova diretto a dimostrare che l’agente commerciale che aveva ricevuto il messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 della decisione impugnata non assumeva il rischio economico relativo all’esecuzione della convenzione che aveva concluso con le ricorrenti. Essa non ha neppure affermato che tale agente non determinava in modo autonomo il suo comportamento sul mercato e si limitava ad applicare le istruzioni impartitegli dalle ricorrenti.
D’altro lato, la Commissione non contesta il fatto che, oltre a svolgere attività per le ricorrenti, tale agente forniva servizi a una ventina di altri vettori. La Commissione non afferma neppure che detto agente abbia partecipato, per conto delle ricorrenti, alle attività oggetto del messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 della decisione impugnata.
Del resto, e contrariamente a quanto sostiene la Commissione, non si può neppure ritenere che detto agente abbia trasmesso alle ricorrenti le informazioni contenute nel messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 della decisione impugnata. La Commissione, cui incombeva l’onere della prova, non ha infatti dimostrato che ciò si sia verificato.
Pertanto, in mancanza di altre prove gravi, precise e concordanti idonee a dimostrare che il messaggio di posta elettronica di cui al punto 443 della decisione impugnata tendeva a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, occorre escluderlo dalla serie di indizi che le ricorrenti contestano nel suo insieme nell’ambito della decima parte del presente motivo.
5)

Sulla quinta censura, dedotta da un errore relativo all’inclusione nell’infrazione unica e continuata dei comportamenti delle ricorrenti nei paesi terzi
Le ricorrenti sostengono che la Commissione non ha assolto l’onere ad essa incombente di provare che «tutti questi comportamenti» rientravano nell’infrazione unica e continuata.
Le ricorrenti fanno altresì valere che la Commissione è venuta meno al suo obbligo di motivazione omettendo di confutare gli elementi di prova e gli argomenti che esse avrebbero presentato al fine di dimostrare che non esisteva un nesso intrinseco tra tali comportamenti e le comunicazioni avvenute nell’ambito dell’intesa controversa. Tali elementi di prova e argomenti dimostrerebbero che dette comunicazioni e le azioni illecite rientranti nell’intesa controversa perseguivano obiettivi distinti, coinvolgevano vettori e dipendenti diversi e avevano contenuti, una tempistica e un grado di pubblicità diversi.
Le ricorrenti aggiungono che la Commissione non ha dimostrato che il loro personale locale intendesse contribuire a un’intesa mondiale relativa al coordinamento dell’SPC partecipando ai comportamenti verificatisi nei paesi terzi. La loro partecipazione a tali comportamenti non avrebbe del resto indicato alcuna accettazione del rischio connesso all’intesa controversa.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Occorre osservare che la presente censura si confonde con l’argomento che il Tribunale ha già esaminato e respinto nell’ambito dell’esame della prima censura della prima parte del presente motivo, al precedente punto 288.
Occorre pertanto respingere la presente censura. La presente parte deve essere quindi accolta in quanto riguarda la determinazione dell’SPC per i voli in partenza dalla Thailandia tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 e il punto 443 della decisione impugnata. Tale parte deve essere respinta quanto al resto.
h)

Sulla settima parte, vertente su errori nella valutazione delle congetture di altri vettori riguardo al comportamento delle ricorrenti
Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver ritenuto che gli elementi di prova descritti ai punti 196, 273, 406 e 415 della decisione impugnata rientrassero nell’infrazione unica e continuata. Secondo le ricorrenti, tali elementi di prova riguardano contatti ai quali esse non hanno partecipato e contengono soltanto informazioni accessibili al pubblico che le riguardano.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti. In particolare, per quanto riguarda la tabella della CPA descritta al punto 196 della decisione impugnata, la Commissione fa valere che essa lascia intendere che le ricorrenti avevano comunicato talune delle informazioni in questione alla CPA prima che fossero rese pubbliche. La Commissione aggiunge che le ricorrenti non sono in grado di provare che le restanti informazioni di cui trattasi erano già pubbliche, almeno per quanto riguarda due vettori, e che i punti 173, 237 e 394 della decisione impugnata descrivono altre prove di contatti tra il personale delle ricorrenti e la CPA. Per quanto riguarda i contatti di cui ai punti 406 e 415 della decisione impugnata, la Commissione sostiene che si trattava di messaggi nei quali la AF esaminava il futuro comportamento delle ricorrenti. Tali messaggi proverebbero che la AF e la KLM prevedevano di allineare la loro politica in materia di SPC a quella della Lufthansa e delle ricorrenti. La Commissione aggiunge che i contatti descritti ai punti 173, 174, 425, 546 e 966 corroborano il suo punto di vista.
Al punto 791 della decisione impugnata, la Commissione ha descritto diversi contatti controversi ai quali le ricorrenti hanno, a suo avviso, partecipato. Alla fine di tale punto, la Commissione ha aggiunto, riferendosi ai punti 196, 273, 406, 415, 425, 491, 506 e 559 della decisione impugnata, che «esiste[vano] inoltre altre prove riguardanti contatti con i concorrenti».
La presente parte verte su quattro di questi otto punti.
In primo luogo, al punto 196 della decisione impugnata, la Commissione ha fatto riferimento ad un fascicolo scoperto sul computer portatile di un dipendente della CPA. Tale fascicolo è intitolato «Sintesi dell’SPC al 6 dicembre 2001» e contiene una tabella intitolata «Abrogazione dell’SPC per paese». Da tale tabella risulta in particolare che, «in Scandinavia», le ricorrenti avevano previsto di abrogare l’SPC il 20 dicembre 2001, ma che la CPA era ancora «in attesa» di un «parere ufficiale».
Tuttavia, le ricorrenti avevano già annunciato, mediante un comunicato stampa del 5 dicembre 2001, che avrebbero abrogato l’SPC a decorrere dal 20 dicembre successivo. Come risulta dal fascicolo del procedimento amministrativo, cinque degli altri sette vettori individuati nella tabella intitolata «Abrogazione dell’SPC per paese» avevano annunciato pubblicamente, tra il 21 novembre e il 6 dicembre 2001, che avrebbero abrogato l’SPC nel dicembre 2001.
Quanto agli altri due vettori individuati nella tabella in questione, è vero che le ricorrenti non hanno dimostrato che essi avevano annunciato il loro progetto di abrogare l’SPC il 6 dicembre o in una data precedente. Occorre tuttavia osservare, al pari delle ricorrenti, che le date in cui è stato pubblicato l’annuncio del loro progetto di abrogare l’SPC non figurano nel fascicolo del procedimento amministrativo e che uno di essi aveva cessato di esistere alla data di presentazione del ricorso. In tali circostanze, poiché gli annunci in questione sono stati pubblicati, del resto, più di quindici anni prima di tale data, le ricorrenti non possono esserne ritenute responsabili.
La Commissione non poteva quindi legittimamente dedurre dal documento di cui al punto 196 della decisione impugnata l’esistenza di un contatto anticoncorrenziale che aveva coinvolto le ricorrenti. La mera circostanza che le ricorrenti abbiano partecipato a diversi mesi (punti 173 e 237), o addirittura anni (punto 394), di distanza, a contatti multilaterali ai quali ha partecipato anche la CPA non può rimettere in discussione tale conclusione.
In secondo luogo, al punto 273 della decisione impugnata, la Commissione ha fatto riferimento a un messaggio di posta elettronica interno della Qantas del 17 febbraio 2003, dal quale risulta che diversi vettori, tra cui le ricorrenti, «[avevano] dichiarato che [avrebbero aumentato] l’SPC da GBP 0,06/kg a GBP 0,09/kg» e che «[la Lufthansa], in Germania, [avrebbe dovuto] annunciare un aumento da EUR 0,10/kg a EUR 0,15/kg».
Le ricorrenti sostengono, certamente, che la Qantas avrebbe potuto ottenere tali informazioni in maniera indiretta, ad esempio tramite il loro sito Internet o uno spedizioniere. Esse non forniscono tuttavia il minimo elemento di prova diretto a suffragare tale argomento.
L’unico documento che le ricorrenti invocano a sostegno dei loro argomenti è un bollettino informativo pubblicato da uno spedizioniere il 14 febbraio 2003. Orbene, tale bollettino non menziona le ricorrenti. Al contrario, in tale bollettino si dichiara quanto segue:
«Siamo stati avvisati venerdì 14 febbraio che la CargoLux, (…), la British, la KLM, (…) e il gruppo Lan Chile (circa cinque [vettori]) aumenteranno il loro SPC di cinque centesimi, portandolo quindi a USD 0,15/kg. Dovremmo ricevere un avviso da quasi tutti i [vettori] la prossima settimana».
Le ricorrenti non sono quindi riuscite a dimostrare che la Commissione fosse incorsa in un errore considerando a loro carico il messaggio di posta elettronica di cui al punto 273 della decisione impugnata.
In terzo luogo, la Commissione ha fatto riferimento a due scambi di messaggi di posta elettronica interni alla AF.
Sotto un primo profilo, al punto 406 della decisione impugnata, la Commissione si è basata su un messaggio interno di posta elettronica della AF del 20 settembre 2004. Tale messaggio di posta elettronica riguarda la situazione in Danimarca ed è così formulato:
«Abbiamo appena appreso che [la Lufthansa] porterà l’SPC a EUR 0,30 il 4 ottobre [2004]. Suppongo che [la SAS] seguirà molto rapidamente in modo tale che ci adatteremo al livello della [SAS]».
Orbene, l’uso della formulazione «[s]uppongo» («I guess») in tale messaggio di posta elettronica dimostra un grado di incertezza quanto alle intenzioni delle ricorrenti, che tende a smentire l’esistenza di tale contatto.
Gli altri documenti del fascicolo non sono più concludenti. Una lettura complessiva degli scambi nei quali si inserisce detto messaggio di posta elettronica tende infatti a dimostrare che la supposizione riportata al punto 406 della decisione impugnata mirava unicamente a prevedere la mancanza di informazioni riguardo alle intenzioni delle ricorrenti. Infatti, in tali scambi, si afferma che l’annuncio delle ricorrenti non è «ancora pronto» e che «a mio avviso, si deve attendere la posizione» delle ricorrenti. Si fa altresì riferimento all’ipotesi in cui le ricorrenti «non avrebbero avvisato».
Orbene, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, nulla consente di ritenere che la AF si aspettasse dalle ricorrenti che esse le comunicassero le loro intenzioni di aumentare l’SPC per via bilaterale e non pubblica. Al contrario, da un messaggio di posta elettronica interno della AF, del 23 settembre 2004, risulta che, alla fine, la AF è venuta a conoscenza di tali intenzioni tramite un bollettino informativo delle ricorrenti, al quale essa si era abbonata.
Sotto un secondo profilo, al punto 415 della decisione impugnata, la Commissione fa riferimento a un messaggio di posta elettronica del 23 settembre 2004 intitolato «Sovrapprezzo carburante Danimarca», nel quale la AF chiede alla KLM se ha avuto la «possibilità di chiarire la questione dell’allineamento della KL[M] alla AF, [alla Lufthansa] e [alle ricorrenti]».
Tuttavia, né tale messaggio di posta elettronica né quelli che lo hanno preceduto o seguito fanno riferimento a un eventuale contatto tra la AF e le ricorrenti. Essi non presuppongono neppure che tale contatto abbia avuto luogo. Al contrario, da un messaggio di posta elettronica interno della AF del 20 settembre 2004 e dalle memorie delle ricorrenti risulta che si trattava di assicurarsi, a seguito della concentrazione tra la AF e la KLM, che la KLM cessasse di fatturare un SPC inferiore a quello della concorrenza.
Gli altri documenti ai quali la Commissione fa riferimento nelle sue memorie (punti 173, 174, 425, 546 e 966 della decisione impugnata) non inficiano tale conclusione.
Anzitutto, lo scambio di messaggi di posta elettronica di cui al punto 546 della decisione impugnata non dimostra l’esistenza di un contatto tra la AF e le ricorrenti. Come affermato dalla Commissione, tale scambio dimostra unicamente che le ricorrenti hanno allineato il loro comportamento a quello della AF e della KLM e hanno indotto la SAC a fare altrettanto. Inoltre, detto scambio è datato novembre 2005. Esso è quindi avvenuto oltre un anno dopo il messaggio di posta elettronica di cui al punto 415 della decisione impugnata.
Inoltre, la riunione del 22 gennaio 2001, menzionata ai punti 173 e 174 della decisione impugnata, precede di oltre tre anni il messaggio di posta elettronica di cui al punto 415 della decisione impugnata.
Inoltre, contrariamente a quanto affermato al punto 966 della decisione impugnata, non è alle ricorrenti che la AF ha inviato il messaggio di posta elettronica del 27 giugno 2005 dal quale risulta che «abbiamo “concordato” DKK 3,30 AF/KL[M] a partire dal 7 luglio 2005». La AF ha inviato tale messaggio di posta elettronica alla Lufthansa, che lo ha successivamente trasmesso alle ricorrenti.
Infine, il contatto controverso di cui al punto 425 della decisione impugnata è una riunione del comitato cargo del BARIG del 3 settembre 2004, alla quale hanno partecipato in particolare le ricorrenti, la Lufthansa e la AF. È vero che tale riunione ha riguardato in particolare l’SPC. Tuttavia, come risulta dal precedente punto 448, si trattava per la Lufthansa di comunicare agli altri partecipanti alla suddetta riunione le ultime notizie che la riguardavano a tal proposito. Inoltre, come risulta dal verbale di detta riunione, quest’ultima verteva anzitutto sulla situazione tedesca.
La Commissione non può quindi dedurre da detta riunione che esistevano contatti locali tra la AF e le ricorrenti in Danimarca.
Alla luce di quanto precede e in mancanza di altre prove gravi, precise e concordanti volte a dimostrare che i contatti di cui ai punti 196, 406 e 415 della decisione impugnata erano tali da dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, occorre escluderli dalla serie di indizi che le ricorrenti contestano nel suo insieme nell’ambito della decima parte del presente motivo.
i)

Sulla nona parte, vertente su errori nella valutazione della conoscenza, da parte delle ricorrenti del comportamento degli altri vettori incriminati
Le ricorrenti fanno valere che la Commissione non ha assolto l’onere ad essa incombente di provare che esse erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza di tutti i comportamenti anticoncorrenziali riguardanti i sovrapprezzi e il rifiuto di pagare commissioni ai quali esse non hanno partecipato e dei quali non erano disposte ad assumersi il rischio.
Conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 459, per imputare alle ricorrenti l’infrazione unica e continuata nel suo complesso, la Commissione era tenuta a dimostrare o che esse avevano partecipato a tutti i comportamenti costituenti tale infrazione o che avevano avuto conoscenza di tutti i comportamenti illeciti previsti o attuati dagli altri partecipanti all’intesa nel perseguimento dei medesimi obiettivi e ai quali esse non avevano partecipato direttamente, o avevano potuto ragionevolmente prevederli ed erano pronte ad accettarne il rischio.
Tuttavia, la semplice identità di oggetto tra un accordo cui un’impresa abbia partecipato e un’intesa globale non è sufficiente per imputarle la partecipazione a tale intesa. Ciò vale anche quando tale accordo e l’intesa globale presentano nessi oggettivi. La partecipazione dell’impresa interessata all’accordo in questione può costituire l’espressione della sua adesione all’intesa globale soltanto se essa, al momento della sua partecipazione all’accordo, sapeva o avrebbe dovuto sapere che, in tal modo, entrava a far parte di tale intesa globale (v., in tal senso, sentenza del 30 novembre 2011, Quinn Barlo e a./Commissione,
T‑208/06
,
EU:T:2011:701
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata).
Incombe alla Commissione l’onere di provare che l’impresa interessata aveva la necessaria conoscenza dei comportamenti anticoncorrenziali previsti o attuati dagli altri partecipanti all’intesa globale, ma ai quali essa non ha partecipato direttamente (v., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punto
).
Per far ciò, la Commissione deve raccogliere elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti per dimostrare che l’impresa interessata aveva siffatta conoscenza (v., in tal senso, sentenza del 20 marzo 2002, Sigma Tecnologie/Commissione,
T‑28/99
,
EU:T:2002:76
, punto
).
La Commissione non è tuttavia tenuta a dimostrare che l’impresa interessata fosse o avrebbe dovuto essere a conoscenza, nei dettagli, delle concertazioni avvenute nell’ambito dei contatti controversi ai quali quest’ultima non ha partecipato. Essa non è neppure tenuta a dimostrare che l’impresa in questione fosse o avrebbe dovuto essere a conoscenza di tutti questi contatti (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione,
da T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, punto
).
L’impresa in questione deve pertanto conoscere semplicemente la portata generale e le caratteristiche fondamentali dell’intesa nel suo complesso (v. sentenza del 10 ottobre 2014, Soliver/Commissione,
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Quando ciò avviene, il fatto che un’impresa non abbia preso parte a tutti gli elementi costitutivi di un’intesa o che abbia svolto un ruolo secondario negli aspetti cui ha partecipato può essere tenuto in considerazione soltanto nel valutare la gravità dell’infrazione e, all’occorrenza, nel determinare l’ammenda (v. sentenza del 10 ottobre 2014, Soliver/Commissione,
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
È alla luce di tali principi che occorre stabilire se la Commissione potesse legittimamente concludere che le ricorrenti avevano la necessaria conoscenza dei comportamenti degli altri vettori incriminati ai quali esse non hanno direttamente partecipato riguardanti, da un lato, i sovrapprezzi e, dall’altro, il rifiuto di pagare commissioni.
1)

Sui sovrapprezzi
Le ricorrenti sostengono che non erano e non avrebbero potuto essere al corrente di diversi comportamenti che gli altri vettori incriminati hanno posto in essere relativamente ai sovrapprezzi. Esse invocano due argomenti a sostegno di detta tesi.
In primo luogo, le ricorrenti rilevano che la Commissione si è basata erroneamente, al punto 791 della decisione impugnata, su messaggi di posta elettronica della Lufthansa contenenti annunci in materia di SPC per sostenere che esse sapevano o, quantomeno, avrebbero dovuto sapere che la Lufthansa coordinava l’SPC con altri vettori. Tali messaggi di posta elettronica conterrebbero semplicemente gli annunci pubblici della Lufthansa in materia di SPC, non rivelerebbero nulla del coordinamento preliminare all’interno del gruppo ristretto, riguarderebbero unicamente i periodi compresi tra il febbraio 2003 e il settembre 2004 e tra il marzo 2005 e il settembre 2005 e sarebbero stati inviati dal responsabile delle vendite della Lufthansa in Germania o ai suoi omologhi locali presso diciotto vettori, di cui molti non sarebbero stati ritenuti responsabili dell’infrazione unica e continuata, o a vettori che acquistavano capacità presso la Lufthansa.
In secondo luogo, la Commissione avrebbe omesso di esaminare cinque argomenti ed elementi di prova che le ricorrenti avrebbero presentato per dimostrare che i membri del loro personale non sapevano nulla dei comportamenti di altri vettori, non avevano alcuna ragione di sospettarli e non erano disposti ad accettarne il rischio.
Sotto un primo profilo, le istruzioni interne della Lufthansa, di cui una copia sarebbe stata inviata alle ricorrenti, dimostrerebbero che la Lufthansa aveva attivamente adottato misure per conformarsi alle regole di concorrenza per quanto riguarda i sovrapprezzi. Tali istruzioni non avrebbero mai fatto riferimento all’annuncio preliminare del coordinamento tra la Lufthansa e gli altri vettori incriminati, che per la maggior parte sarebbero appartenuti al gruppo ristretto. A sostegno dei loro argomenti, le ricorrenti invocano una delibera del consiglio di amministrazione della Lufthansa del 21 dicembre 1999 sull’introduzione dell’SPC.
Sotto un secondo profilo, la Lufthansa avrebbe confermato di non aver informato le ricorrenti dei suoi contatti con altri vettori. Quando il principale dipendente della Lufthansa all’interno del gruppo ristretto trasmetteva alle ricorrenti informazioni riguardo a tali vettori, non rivelava che aveva previamente comunicato con questi ultimi, ma faceva riferimento alle sue aspettative personali o a informazioni accessibili pubblicamente.
Sotto un terzo profilo, i dipendenti delle ricorrenti non sarebbero appartenuti alla rete del gruppo ristretto. Quest’ultimo sarebbe stato composto da alti dirigenti dei principali vettori e dai loro contatti personali presso altri vettori.
Sotto un quarto profilo, le ricorrenti non avrebbero potuto individuare le attività del gruppo ristretto in base al comportamento dei suoi membri sul mercato.
Sotto un quinto profilo, le ricorrenti non avrebbero potuto essere a conoscenza dei comportamenti posti in essere in paesi terzi nei quali esse non esercitavano alcuna attività. Non esisterebbe del resto alcuna prova che le ricorrenti sarebbero state disposte ad assumersi il rischio di tali comportamenti. Al contrario, esse avrebbero ricevuto esplicite assicurazioni dall’autorità danese garante della concorrenza che non sussisteva alcun rischio al riguardo.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Occorre ricordare che, al punto 882 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che le ricorrenti erano «coinvolte in due dei tre elementi (SPC e SPS)» dell’infrazione unica e continuata e non che ne avevano semplicemente una conoscenza provata o presunta. Tuttavia, dalle risposte della Commissione agli argomenti della Air Canada e della British Airways, ai punti da 894 a 897 della decisione impugnata, risulta che non per questo essa ha ritenuto che le ricorrenti avessero partecipato direttamente a tutte le attività anticoncorrenziali rientranti in tali componenti.
In primo luogo, per quanto riguarda l’SPC, la Commissione, al punto 791 della decisione impugnata, ha fatto riferimento a otto contatti per ritenere che le ricorrenti «sapevano o avrebbero dovuto sapere che la Lufthansa coordinava l’applicazione dell’SPC con altri vettori». Come risulta dalla nota a piè di pagina n. 1248 della decisione impugnata, si tratta dei messaggi di posta elettronica descritti ai punti 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata, con i quali la Lufthansa ha comunicato i suoi annunci di aumento dell’SPC a diversi vettori.
Tra i destinatari di questi otto messaggi di posta elettronica figura un totale di dieci vettori incriminati. Cinque di tali vettori, ossia la Air Canada, la CPA, la Japan Airlines, la SAC e le ricorrenti, rientravano tra i destinatari di tutti i suddetti messaggi di posta elettronica. I restanti cinque vettori incriminati, vale a dire la AF, la Cargolux, la KLM, la Lan e la Martinair, hanno ricevuto tra due e cinque di detti messaggi di posta elettronica.
Orbene, le ricorrenti hanno partecipato ad altri contatti anticoncorrenziali con ciascuno di questi dieci vettori, ad eccezione della Lan Airlines. Infatti, anzitutto, le ricorrenti hanno comunicato con la Air Canada e la KLM in merito sia all’istituzione dell’SPC sia alla sua attuazione (punti 135, da 144 a 146, 174 e 394 della decisione impugnata). Inoltre, le ricorrenti si sono coordinate con la Japan Airlines, la Lufthansa e la SAC riguardo all’attuazione dell’SPC, sia nell’ambito dell’alleanza WOW (punti 401, 434, 484, 488, 490, 494, 496, 497, 512, 531, 546 di tale decisione) sia al di fuori di essa (punti 145, 146, 204 e 559 di detta decisione). Infine, le ricorrenti hanno partecipato a contatti riguardanti l’attuazione dell’SPTC con la AF (punti 146, 174, 204 e 394 della decisione di cui trattasi), la Cargolux (punti 174 e 394 della decisione di cui trattasi), la Martinair (punti 204 e 394 della decisione impugnata) e la CPA (punti 295 e 394 della decisione impugnata).
Diversi contatti individuati al punto precedente coinvolgevano sia l’autore degli otto messaggi di posta elettronica in questione, ossia la Lufthansa, sia almeno quattro dei vettori incriminati che figuravano tra i loro destinatari (punti 145, 146 e 394 della decisione impugnata).
Quanto alla circostanza che, tra i destinatari dei messaggi di posta elettronica descritti ai punti 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata, figuravano vettori non incriminati o vettori incriminati che avevano concluso accordi di prenotazione di capacità con la Lufthansa, essa è irrilevante per motivi analoghi a quelli considerati ai precedenti punti da 463 a 465 e da 475 a 495.
Quanto alla circostanza che i messaggi di posta elettronica di cui trattasi riguardavano solo i periodi compresi tra il febbraio 2003 e il settembre 2004 e tra il marzo 2005 e il settembre 2005, si deve constatare che gli elementi di prova opposti alle ricorrenti al punto 791 della decisione impugnata tendono, come rileva la Commissione in detto punto, a dimostrare la sua conoscenza di un’intesa più ampia, che coinvolgeva la Lufthansa e altri vettori incriminati, anche per il periodo precedente ai messaggi di posta elettronica controversi. Ciò vale in particolare per la «riunione amichevole» del 22 gennaio 2001 descritta al punto 174 della decisione impugnata, durante la quale è stata discussa la modifica del livello dell’SPC e alla quale hanno partecipato la Lufthansa, le ricorrenti e diversi altri vettori incriminati (v. supra, punto 447). Lo stesso vale per il messaggio di posta elettronica di cui al punto 237 della decisione impugnata, che menziona contatti che coinvolgevano sia le ricorrenti che la Lufthansa e diversi altri vettori incriminati riguardo all’applicazione dell’SPC.
In tali circostanze, poiché le ricorrenti non hanno peraltro dimostrato che i messaggi di posta elettronica descritti ai punti 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 e 495 della decisione impugnata potessero essere oggetto di una spiegazione alternativa plausibile al coordinamento dell’SPC, la Commissione poteva concludere che essi erano tali da fornire loro una conoscenza sufficiente del coordinamento tra la Lufthansa e altri vettori incriminati.
Inoltre, occorre osservare che diversi altri contatti controversi ai quali la Commissione rinvia nella decisione impugnata erano tali da fornire alle ricorrenti una conoscenza sufficiente del coordinamento tra la Lufthansa e altri vettori incriminati. È quanto avviene, in particolare, nel caso del messaggio di posta elettronica del 27 giugno 2005 di cui al punto 966 della decisione impugnata, dal quale risulta che «abbiamo “concordato” DKK 3,30 AF/KL[M] a partire dal 7 luglio 2005». Infatti, come risulta dal precedente punto 647, non si tratta di un messaggio di posta elettronica inviato loro dalla AF, bensì di un messaggio di posta elettronica della AF trasferito loro dalla Lufthansa.
Lo stesso vale per il messaggio di posta elettronica del 17 febbraio 2003, anch’esso considerato al punto 966 della decisione impugnata. In tale messaggio di posta elettronica la Lufthansa comunica alle ricorrenti quanto segue:
«come discusso la settimana scorsa, aumenteremo l’[SPC a partire dal] 3.3.2003. Ho allegato il comunicato stampa in tedesco, la versione in inglese seguirà a brevissimo. Come ho avuto occasione di osservare, la [British Airways], la KL[M], (…) sono parimenti uscite. Ho sentito dire che anche [la Cargolux], (…) e altri seguiranno».
Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, non si può ritenere che tale messaggio di posta elettronica riveli loro unicamente ciò che la Lufthansa si aspettava di «veder fare da altri vettori o informazioni disponibili al pubblico». Al contrario, da detto messaggio di posta elettronica risulta che, a differenza della British Airways, della KLM e di un altro vettore, la Cargolux e un ulteriore vettore non avevano ancora comunicato le loro intenzioni al pubblico. Quanto all’utilizzo dell’espressione «ho sentito dire», essa dimostra che, come rilevato dalla Commissione, la Lufthansa non si è limitata a comunicare alle ricorrenti le sue aspettative.
La Commissione, senza incorrere in errori, ha quindi ritenuto, al punto 791 della decisione impugnata, che le ricorrenti avevano una conoscenza sufficiente del coordinamento tra la Lufthansa e altri vettori incriminati.
La Commissione era altresì legittimata a ritenere che le ricorrenti traessero dagli elementi di prova di cui al punto 791 della decisione impugnata una conoscenza sufficiente dei comportamenti posti in essere nei paesi terzi nei quali esse non erano presenti. Infatti, dal punto 889 della decisione impugnata risulta che l’SPC era una misura di applicazione generale, che non era specifica di un collegamento e doveva essere attuata su tutti i collegamenti, a livello mondiale. Ogni operatore diligente, consapevole della portata di tale coordinamento, avrebbe saputo o, quanto meno, avrebbe dovuto sapere che esso si estendeva ai paesi terzi nei quali non operava.
Le assicurazioni che le ricorrenti avrebbero ricevuto dall’autorità danese garante della concorrenza non sono loro di alcun aiuto al riguardo. Dai punti 1268 e 1271 della decisione impugnata risulta che le ricorrenti sostengono di trarre tali assicurazioni da una decisione nella quale l’autorità danese garante della concorrenza ha dichiarato che la Commissione «era competente unicamente per i collegamenti all’interno dell’U[nione], e non per i collegamenti [Unione‑paesi terzi]». Tale decisione risale tuttavia al 2002. Essa precede quindi l’estensione della competenza della Commissione ad applicare l’articolo 101 TFUE ai trasporti aerei internazionali Unione‑paesi terzi, avvenuta con l’entrata in vigore del regolamento n. 411/2004 e della competenza ad applicare l’articolo 53 dell’accordo SEE ai trasporti internazionali SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi, avvenuta con l’entrata in vigore della decisione del Comitato misto SEE n. 40/2005, dell’11 marzo 2005, che modifica l’allegato XIII (Trasporti) e il protocollo 21, sull’attuazione delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, dell’accordo SEE (
GU 2005, L 198, pag. 38
). Pertanto, la Commissione ha ritenuto senza incorrere in errori, al punto 1271 della decisione impugnata, che la decisione dell’autorità danese garante della concorrenza, invocata dalle ricorrenti, riguardasse una «situazione giuridica precedente», da cui esse non potevano quindi trarre alcun legittimo affidamento.
La Commissione ha quindi ritenuto correttamente che le ricorrenti avessero la necessaria conoscenza del coordinamento riguardo all’SPC tra la Lufthansa e altri vettori incriminati e in paesi terzi nei quali esse non operavano.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’SPS, al punto 792 della decisione impugnata, la Commissione ha sintetizzato gli elementi di prova sui quali si è basata per concludere nel senso della partecipazione diretta delle ricorrenti alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPS. La Commissione ha quindi dedotto, in particolare, da tali elementi di prova che le ricorrenti erano «a conoscenza del più ampio coordinamento dell’SPS, in quanto ess[e] aveva[no] contatti diretti con i concorrenti riguardo all’attuazione dell’SPS».
Nell’ambito della presente parte, le ricorrenti non deducono alcun argomento diretto a rimettere in discussione tale ragionamento. Tutt’al più, dalle loro memorie è possibile dedurre che esse contestano alla Commissione di aver ritenuto che fossero a conoscenza del coordinamento relativo all’SPS in paesi nei quali esse non operavano.
Tuttavia, dal punto 889 della decisione impugnata risulta che, al pari dell’SPC (v. supra, punto 681), l’SPS era una misura di applicazione generale che non era specifica di un collegamento e doveva essere attuata su tutti i collegamenti, a livello mondiale. Ogni operatore diligente, consapevole della portata di tale coordinamento, avrebbe quindi saputo o, quanto meno, avrebbe dovuto sapere che esso si estendeva ai paesi terzi nei quali non operava.
Alla luce di quanto precede, si deve quindi concludere che le ricorrenti non possono legittimamente contestare alla Commissione di aver concluso che esse avevano una conoscenza sufficiente degli elementi della componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPS ai quali esse non hanno partecipato direttamente.
Nessuno degli altri argomenti delle ricorrenti può rimettere in discussione tali conclusioni.
In primo luogo, poiché i documenti fatti valere dalla Commissione sono stati tali da fornire alle ricorrenti una conoscenza sufficiente dei contatti controversi relativi ai sovrapprezzi ai quali esse non hanno partecipato direttamente, non era necessario che esse potessero venirne a conoscenza anche con altri mezzi, e in particolare attraverso le loro discussioni con la Lufthansa, l’osservazione del comportamento dei loro concorrenti sul mercato oppure un’appartenenza alla presunta «rete del gruppo ristretto».
Di conseguenza, non si può contestare alla Commissione di non aver espressamente esaminato gli argomenti delle ricorrenti a tal riguardo.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’argomento relativo alle misure che la Lufthansa avrebbe adottato per conformarsi alle regole di concorrenza, anzitutto, occorre rilevare che le ricorrenti non dimostrano di averne avuto conoscenza durante il periodo dell’infrazione. Al contrario, come ammettono le stesse ricorrenti nella replica, esse «non sono state in grado di recuperare alcun messaggio di posta elettronica nel quale [la Lufthansa] avrebbe inviato i suoi orientamenti del 2000 sull’introduzione dell’SPC alla [SAS Cargo]».
Occorre poi rilevare che l’unico elemento di prova che le ricorrenti invocano a sostegno del presente argomento è una delibera del consiglio di amministrazione della Lufthansa del 21 dicembre 1999 sull’introduzione dell’SPC. Orbene, come rilevato correttamente dalla Commissione, tale delibera riguarda esclusivamente l’annuncio dell’introduzione dell’SPC alla fine del mese di dicembre 1999 e non attesta in alcun modo una politica interna di conformità alle regole di concorrenza per quanto riguarda l’attuazione dei sovrapprezzi.
Infine, e in ogni caso, si deve osservare che, come rilevato in sostanza dalla Commissione, le assicurazioni che le ricorrenti hanno potuto ottenere per quanto riguarda il rispetto delle regole di concorrenza non potevano ragionevolmente giustificare la conclusione secondo cui la Lufthansa si conformava alle regole di concorrenza. Infatti, in linea di principio, le imprese sopportano in prima persona il rischio di una valutazione inesatta della loro situazione di diritto, conformemente alla massima secondo cui l’ignoranza non esime dalla pena (sentenza del 15 luglio 2015, Socitrel e Companhia Previdente/Commissione,
T‑413/10 e T‑414/10
,
EU:T:2015:500
, punto
).
Pertanto, la presente censura non può che essere respinta.
2)

Sul rifiuto di pagare commissioni
Le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha erroneamente ritenuto che, visto il loro coinvolgimento nelle componenti dell’infrazione unica e continuata relative ai sovrapprezzi, esse avrebbero potuto ragionevolmente prevedere i comportamenti degli altri vettori incriminati riguardanti il rifiuto di pagare commissioni e fossero pronte ad assumerne il rischio. Infatti, da un lato, il rifiuto di pagare commissioni non avrebbe perseguito lo stesso obiettivo anticoncorrenziale dei sovrapprezzi. D’altro lato, e in ogni caso, la mera identità di obiettivo delle diverse componenti dell’infrazione unica e continuata non sarebbe sufficiente a dimostrare che le ricorrenti avessero la necessaria conoscenza della componente relativa al rifiuto di pagare commissioni.
La Commissione afferma, in sostanza, che le ricorrenti avrebbero potuto ragionevolmente prevedere il rifiuto di pagare la commissione ed erano disposte ad assumerne il rischio, per il fatto che le diverse componenti dell’infrazione unica e continuata erano indissolubilmente connesse. L’obiettivo anticoncorrenziale dei sovrapprezzi sarebbe stato, infatti, compromesso se i sovrapprezzi fossero stati oggetto di una forma di concorrenza sui prezzi mediante commissioni.
In sede di controreplica, la Commissione aggiunge che la replica e i suoi allegati nonché i messaggi di posta elettronica di cui ai punti 680 e 686 della decisione impugnata dimostrano che il pagamento di commissioni era stato oggetto di discussioni in seno all’alleanza WOW e che le ricorrenti sapevano o avrebbero dovuto sapere che esse stesse e gli altri vettori non pagavano commissioni sui sovrapprezzi.
Occorre constatare che, al punto 882 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto, in sostanza, che le ricorrenti fossero direttamente coinvolte solo in due delle tre componenti dell’infrazione unica e continuata, vale a dire l’SPC e l’SPS. La Commissione ha tuttavia ritenuto che le ricorrenti potessero essere considerate responsabili anche della terza componente dell’infrazione unica e continuata, vale a dire di quella relativa al rifiuto di pagare commissioni. Secondo la Commissione, tenuto conto del loro coinvolgimento in tali componenti dell’infrazione unica e continuata, le ricorrenti avrebbero «potuto ragionevolmente prevedere scambi tra le parti in merito a una materia connessa quale il [rifiuto di pagare commissioni], ed era[no] dispost[e] ad assumerne il rischio». Nella controreplica la Commissione ha precisato che così avveniva in quanto l’«obiettivo del coordinamento sui sovrapprezzi (nel caso di specie, evitare la concorrenza sui prezzi) non potrebbe essere conseguito se i sovrapprezzi fossero oggetto di commissioni».
Orbene, così facendo, la Commissione non ha basato le sue conclusioni su elementi di prova specifici, ma si è limitata, in sostanza, a presumere la conoscenza, da parte delle ricorrenti, della componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni in base alla sua identità di oggetto con le altre due componenti di tale infrazione. Conformemente alla giurisprudenza richiamata al precedente punto 653, la complementarietà economica oggettiva tra i sovrapprezzi e il rifiuto di pagare commissioni, quand’anche fosse provata, non è sufficiente a dimostrare che le ricorrenti avrebbero dovuto ragionevolmente prevedere quest’ultimo.
Si deve quindi ritenere che gli elementi sui quali si è basata la Commissione al punto 882 della decisione impugnata non fossero tali da dimostrare che le ricorrenti avessero la necessaria conoscenza delle attività anticoncorrenziali degli altri vettori incriminati riguardo al rifiuto di pagare commissioni.
Nelle sue memorie la Commissione ha fatto tuttavia riferimento ad altri tre elementi contenuti nel fascicolo del procedimento amministrativo per dimostrare che le ricorrenti erano o avrebbero dovuto essere al corrente di tali attività ed erano disposte ad accettarne il rischio.
Il primo di tali elementi è un messaggio di posta elettronica interno del 9 giugno 2005 di cui al punto 680 della decisione impugnata. In tale messaggio di posta elettronica un dipendente delle ricorrenti riporta il contenuto di una conversazione che ha avuto luogo lo stesso giorno con «vecchi contatti all’interno della [Cargo accounts Settlement Systems (Sistema di Regolamento dei Conti per il Trasporto merci; in prosieguo: il “CASS”)] Svizzera» riguardo ad azioni concordate di associazioni di spedizionieri relative al pagamento di commissioni sui sovrapprezzi. Detto dipendente sottolinea che «[l]a questione nel suo complesso è eccezionalmente delicata dal punto di vista della concorrenza ed è importante che l[’alleanza] WOW non risponda collettivamente e che i singoli membri dell[’alleanza] WOW non diano una risposta “collettiva”». Secondo detto dipendente, «[l]a maniera migliore di procedere sarebbe che il CASS, come in Svizzera, consigliasse sulle conseguenze».
Orbene, nulla nella decisione impugnata consente di ritenere che il CASS, in Svizzera, abbia consigliato ai vettori di concordare, in un contesto bilaterale o multilaterale, di rifiutare di negoziare il pagamento di commissioni con gli spedizionieri e di concedere loro sconti sui sovrapprezzi. Non è neppure possibile dedurre dalla decisione impugnata che il CASS abbia comunicato alle ricorrenti elementi che avrebbero indotto a ritenere che gli altri vettori incriminati si fossero così accordati o avessero intenzione di farlo. Al contrario, dal messaggio di posta elettronica interno del 9 giugno 2005, di cui al punto 680 della decisione impugnata, risulta che, in Svizzera, è stato unicamente dichiarato, in primo luogo, che i prezzi e le commissioni erano una «questione bilaterale tra [spedizioniere] e [vettore]»; in secondo luogo, che uno spedizioniere non poteva decidere unilateralmente adeguamenti e, in terzo luogo, in sostanza, che il modo di procedere degli spedizionieri rischiava di avere conseguenze rilevanti.
La Commissione non può quindi legittimamente ritenere che il messaggio di posta elettronica interno del 9 giugno 2005 di cui al punto 680 della decisione impugnata tenda a dimostrare che le ricorrenti avevano la necessaria conoscenza dei comportamenti illeciti previsti o posti in essere dagli altri vettori incriminati per quanto riguarda il rifiuto di pagare commissioni.
La Commissione non può neppure legittimamente dedurre dagli scambi interni, successivi al messaggio di posta elettronica del 9 giugno 2005 di cui al punto 680 della decisione impugnata, che il rifiuto di pagare commissioni è stato oggetto di discussioni in seno all’alleanza WOW. Al contrario, come risulta dal messaggio di posta elettronica del 14 giugno 2005 di cui al medesimo punto, un dipendente delle ricorrenti ha escluso tale possibilità: «[n]on possiamo discutere di ciò in seno all’[alleanza] WOW, ma occorre trattare la questione all’interno di ciascuna compagnia aerea».
Il secondo degli elementi di prova sui quali si basa la Commissione nelle sue memorie per concludere che le ricorrenti avevano la necessaria conoscenza dei comportamenti illeciti previsti o posti in essere dagli altri vettori incriminati per quanto riguarda il rifiuto di pagare commissioni è un messaggio di posta elettronica del 28 dicembre 2005. Occorre osservare che tale messaggio di posta elettronica è descritto al punto 686 della decisione impugnata. In detto messaggio di posta elettronica un dipendente della SAC chiede a diversi vettori, tra i quali le ricorrenti, se abbiano sentito parlare («
wondered if you have heard
») di un recente comunicato della DHL in Germania, ricevuto dal suo ufficio di Francoforte (Germania) e in cui si annunciava l’addebito futuro di una commissione sui sovrapprezzi. Il dipendente della SAC aggiunge che il comunicato fa riferimento alla risoluzione 805zz della IATA, afferma di non sapere bene di cosa si tratti e ringrazia i destinatari per i loro commenti.
Nel testo di detto messaggio di posta elettronica non vi sono elementi che invitino espressamente tali vettori ad accordarsi per rifiutare il pagamento di commissioni, né del resto a scambiare informazioni sulla risposta commerciale che essi intendevano fornire a detto comunicato.
Alla luce delle incertezze espresse dal messaggio di posta elettronica in questione riguardo alla risoluzione 805zz della IATA, è ipotizzabile che gli interrogativi del dipendente della SAC riguardassero semplicemente l’esigibilità di eventuali commissioni sui sovrapprezzi. La risposta di un altro dipendente di un altro vettore lascia tuttavia intendere che il messaggio di posta elettronica della SAC poteva anche essere inteso nel senso che riguardava la risposta commerciale da fornire al comunicato della DHL. In un messaggio di posta elettronica interno del 3 gennaio 2006 tale dipendente ha osservato, infatti, di aver parlato con la Lufthansa, la quale aveva dichiarato, in particolare, che non «[avrebbe accettato] fatture di questo tipo».
Ne consegue che il messaggio di posta elettronica del 28 dicembre 2005 descritto al punto 686 della decisione impugnata non consente, di per sé, di dimostrare che le ricorrenti abbiano partecipato alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni. Conformemente a una giurisprudenza costante, citata al precedente punto 344, occorre tuttavia esaminare se, unitamente ad altri elementi, tale messaggio di posta elettronica potesse costituire una serie di indizi che consentiva alla Commissione di concludere che così avveniva nel caso di specie (v. infra, punti 711 e 712).
Il terzo degli elementi di prova sui quali si basa la Commissione nelle sue memorie per concludere che le ricorrenti avevano la necessaria conoscenza dei comportamenti illeciti previsti o posti in essere dagli altri vettori incriminati per quanto riguarda il rifiuto di pagare commissioni è un estratto della risposta della SAS Cargo alla comunicazione degli addebiti. Da tale estratto risulta che, il 10 giugno 2005, un dipendente delle ricorrenti ha inviato un messaggio di posta elettronica a un altro vettore riguardo alle commissioni sui sovrapprezzi contro le esplicite istruzioni dei suoi superiori gerarchici. La Commissione si limita tuttavia a sostenere che detto estratto «dimostra che informazioni riguardanti [le commissioni sui sovrapprezzi] (…) sono state trasmesse dalla Lufthansa [alle ricorrenti] e che [il loro] dipendente ha risposto», senza precisare di quali informazioni si tratti, né a fortiori sostenere che esse riguardavano un’eventuale risposta concordata agli spedizionieri.
In tali circostanze, e anche supponendo che questi tre elementi ai quali la Commissione ha fatto riferimento nel corso del procedimento possano essere presi in considerazione, non si può ritenere che, valutati individualmente o congiuntamente, essi fossero tali da fornire alle ricorrenti la necessaria conoscenza dei comportamenti illeciti previsti o posti in essere dagli altri vettori incriminati per quanto riguarda il rifiuto di pagare commissioni.
In mancanza di altre prove gravi, precise e concordanti tali da dimostrare siffatta conoscenza, si deve concludere che la Commissione è incorsa in un errore nel ritenere le ricorrenti responsabili della componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni. La presente censura deve quindi essere accolta e l’articolo 1 della decisione impugnata annullato nella parte in cui dichiara la responsabilità delle ricorrenti per tale componente dell’infrazione unica e continuata. La presente parte deve essere respinta quanto al resto.
j)

Sulla decima parte, vertente su errori nella valutazione complessiva della serie di indizi fatta valere dalla Commissione
Le ricorrenti fanno valere che, nella decisione impugnata, la Commissione ha elencato una serie di comportamenti isolati, disparati e locali senza esaminare l’esistenza di collegamenti oggettivi tra gli stessi, cosicché sarebbe incorsa in un errore nel dedurre dalla serie di indizi invocata che esse hanno partecipato alle componenti dell’infrazione unica e continuata relative all’SPC e all’SPS.
Per quanto riguarda i contatti controversi avvenuti tra il dicembre 1999 e il dicembre 2001, gli elementi considerati dalla Commissione corrisponderebbero, per alcuni, a comportamenti estranei al trasporto all’interno del SEE. Gli altri non sarebbero sufficienti a dimostrare la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, o perché non proverebbero l’esistenza di contatti con altri vettori, o perché riguarderebbero fatti rientranti in un’alleanza, o perché non rientrerebbero nell’ambito materiale, geografico o temporale dell’infrazione unica e continuata. Inoltre, la maggior parte degli elementi di prova invocati riguardo ai contatti controversi avvenuti tra il maggio 2004 e il febbraio 2006 sarebbero inconferenti o si riferirebbero a comportamenti legittimi nell’ambito di alleanze o a comportamenti richiesti da normative locali. Si tratterebbe in ogni caso di una serie di episodi isolati e locali.
Per quanto riguarda i comportamenti connessi all’SPS, la maggior parte sarebbe precedente al maggio 2004. Essi sarebbero estranei al trasporto all’interno del SEE, riguarderebbero fatti rientranti in un’alleanza o in una normativa locale, o non proverebbero l’esistenza di contatti tra le ricorrenti e altri vettori. Il solo fatto successivo al maggio 2004 si riferirebbe a un comportamento legittimo nell’ambito di un’alleanza.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Con la presente parte, le ricorrenti fanno valere, in sostanza, che dalle parti dalla prima alla nona del presente motivo risulta che la serie di indizi invocata dalla Commissione ai punti 791 e 792 della decisione impugnata, valutata complessivamente, non consente di dimostrare che esse abbiano partecipato alle componenti dell’infrazione unica e continuata relative all’SPC e all’SPS.
Nel caso di specie, in primo luogo, per quanto riguarda i comportamenti relativi all’SPC, dall’esame delle parti dalla prima alla nona del presente motivo risulta che dalla quarantina di contatti controversi sui quali si è basata la Commissione solo sei devono essere esclusi dalla serie di indizi invocata al punto 791 della decisione impugnata. Si tratta dei contatti di cui ai punti 196, 223, 406, 415, 443 e 517 della decisione impugnata.
A tal riguardo, sotto un primo profilo, occorre osservare che i contatti riportati ai punti 223 e 517 della decisione impugnata rientrano fra i tredici contatti controversi considerati dalla Commissione per concludere che l’attuazione dell’SPC è stata discussa tra i membri dell’alleanza WOW, tra i quali figurano le ricorrenti. Orbene, come risulta dall’esame delle parti dalla seconda alla quarta del presente motivo, gli undici contatti restanti sono sufficienti per giustificare tale conclusione.
Sotto un secondo profilo, occorre constatare che il contatto di cui al punto 443 della decisione impugnata rientra fra i tre contatti controversi sui quali si è basata la Commissione per concludere che le ricorrenti avevano scambiato messaggi di posta elettronica con i membri dell’ACCS, che rivelavano l’azione che questi ultimi prevedevano di intraprendere e i loro futuri annunci. Orbene, come risulta dall’esame della quarta censura della sesta parte del presente motivo, i due contatti restanti sono sufficienti a giustificare tale conclusione.
Sotto un terzo profilo, occorre rilevare che i contatti di cui ai punti 196, 406 e 415 della decisione impugnata fanno parte degli otto contatti controversi invocati al punto 791 della decisione impugnata a sostegno della constatazione secondo cui «esistono peraltro altre prove riguardanti contatti con i concorrenti». Come risulta dall’uso del termine «peraltro», si tratta di una constatazione ad abundantiam. Pertanto, anche supponendo che l’esclusione dei contatti di cui ai punti 196, 406 e 415 della decisione impugnata sia tale da viziare di errori tale constatazione, ciò non inciderebbe sull’idoneità della serie di indizi invocata al punto 791 della decisione impugnata a dimostrare, se del caso, la partecipazione delle ricorrenti alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC.
In ogni caso, si deve osservare che, come risulta dall’esame delle parti dalla sesta all’ottava del presente motivo, gli altri cinque contatti invocati a sostegno della constatazione secondo cui «esistono peraltro altre prove riguardanti contatti con i concorrenti» erano sufficienti a giustificarla.
Sotto un quarto profilo, i contatti di cui ai punti 196, 223, 406, 415, 443 e 517 della decisione impugnata sono avvenuti in periodi per i quali la Commissione dispone di altri elementi di prova a sostegno della constatazione della partecipazione delle ricorrenti alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC, come risulta in particolare dai punti 204, 237, 401, 411, 425, 434, 531 e 546 della decisione impugnata.
Da quanto precede risulta che gli argomenti delle ricorrenti a sostegno della presente parte non consentono di rimettere in discussione la serie di indizi invocata dalla Commissione al punto 791 della decisione impugnata per dimostrare la loro partecipazione alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC.
In secondo luogo, per quanto riguarda i comportamenti relativi all’SPS, si deve constatare che gli argomenti delle ricorrenti a sostegno della presente parte del terzo motivo riprendono, in sostanza, quelli sottesi alle prime nove parti in quanto vertono sulla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPS. Orbene, tali argomenti sono stati respinti.
Inoltre, per quanto riguarda i messaggi di posta elettronica di cui ai punti 618 e 620 della decisione impugnata, è stato constatato ai precedenti punti da 338 a 344 che essi non costituivano prove dirette del coinvolgimento delle ricorrenti nella componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPS, ma soltanto indizi che dovevano essere valutati con tutti gli altri elementi dedotti dalla Commissione al punto 792 della decisione impugnata. I messaggi di posta elettronica di cui ai punti 618 e 620 della decisione impugnata fanno parte dei nove contatti controversi invocati al punto 792 della decisione impugnata a sostegno della constatazione secondo cui le ricorrenti hanno coordinato il livello dell’SPS con i membri dell’alleanza WOW. A ciò si aggiunge il contatto di cui al punto 673 di detta decisione. Orbene, come risulta dall’esame delle parti quarta, sesta e ottava del presente motivo, tali contatti erano sufficienti per giustificare la constatazione di un coordinamento del livello dell’SPS tra membri dell’alleanza WOW.
Gli argomenti delle ricorrenti non consentono quindi di rimettere in discussione la serie di indizi invocata dalla Commissione al punto 792 della decisione impugnata per dimostrare la loro partecipazione alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPS.
Occorre quindi respingere la presente parte e, di conseguenza, concludere che, fatti salvi gli errori constatati al precedente punto 562 per quanto riguarda la loro partecipazione al coordinamento dell’SPC in Thailandia tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 e al precedente punto 712 per quanto riguarda la loro partecipazione alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni, le ricorrenti non hanno dimostrato, nell’ambito del presente motivo, che la Commissione sia incorsa in un errore nella determinazione della portata della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata.
4.

Sul quarto motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 266 TFUE, del diritto di proprietà tutelato dall’articolo 17 della Carta e dell’obbligo di motivazione
Il quarto motivo, con il quale le ricorrenti fanno valere che la decisione impugnata è viziata da incongruenze interne, è articolato in tre parti, vertenti, la prima, sulla violazione dell’articolo 266 TFUE; la seconda, sulla violazione del diritto di proprietà tutelato dall’articolo 17 della Carta e, la terza, sulla violazione dell’obbligo di motivazione.
a)

Sulla prima parte, vertente sulla violazione dell’articolo 266 TFUE
Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver violato l’articolo 266 TFUE, non avendo adottato le misure che l’esecuzione della sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione (
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
) comporta. Pertanto, la decisione impugnata sarebbe viziata dalle stesse incongruenze che il Tribunale ha constatato in detta sentenza tra, da un lato, la tesi dell’esistenza di un’infrazione unica e continuata e, dall’altro, constatazioni contraddittorie riguardanti la responsabilità dei diversi vettori che hanno partecipato al comportamento illecito. Le ricorrenti citano al riguardo le conclusioni discordanti alle quali la Commissione sarebbe giunta riguardo a uno scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, da cui essa avrebbe dedotto l’inizio della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata escludendola, al contempo, per gli altri due vettori coinvolti nello scambio di detti messaggi di posta elettronica.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
In forza dell’articolo 266 TFUE, l’istituzione da cui promana l’atto annullato è tenuta ad adottare le misure che l’esecuzione della sentenza di annullamento comporta. Tale obbligo si intende soltanto nei limiti di quanto è necessario per garantire l’esecuzione della sentenza di annullamento (sentenza del 29 novembre 2007, Italia/Commissione,
C‑417/06 P
, non pubblicata,
EU:C:2007:733
, punto
).
Secondo una costante giurisprudenza, per conformarsi a una sentenza di annullamento e dare ad essa piena esecuzione, l’istituzione interessata è tenuta a rispettare non solo il dispositivo della sentenza, ma anche la motivazione da cui quest’ultima discende e che ne costituisce il sostegno necessario, nel senso che è indispensabile per determinare il senso esatto di quanto è stato dichiarato nel dispositivo (sentenze del 26 aprile 1988, Asteris e a./Commissione,
97/86, 99/86, 193/86 e 215/86
,
EU:C:1988:199
, punto
, e del 6 marzo 2003, Interporc/Commissione,
C‑41/00 P
,
EU:C:2003:125
, punto
).
L’articolo 266 TFUE impone all’istituzione interessata di evitare che ogni atto destinato a sostituire l’atto annullato sia viziato dalle stesse irregolarità individuate nella sentenza di annullamento (v., in tal senso, sentenza del 29 aprile 2004, IPK‑München e Commissione,
C‑199/01 P e C‑200/01 P
,
EU:C:2004:249
, punto
).
Con la sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione (
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
), il Tribunale ha constatato che la decisione del 9 novembre 2010 era viziata da contraddizioni tra la sua motivazione e il suo dispositivo, in quanto la prima descriveva una sola infrazione unica e continuata, relativa a tutti i collegamenti oggetto dell’intesa, alla quale avrebbero partecipato i 21 destinatari della decisione del 9 novembre 2010, mentre il secondo rilevava o quattro infrazioni uniche e continuate distinte, o una sola infrazione unica e continuata, la cui responsabilità sarebbe stata imputata esclusivamente ai vettori che, sui collegamenti indicati agli articoli da 1 a 4 della decisione del 9 novembre 2010, avrebbero partecipato direttamente ai comportamenti illeciti contemplati da ciascuno di detti articoli o sarebbero stati a conoscenza di una collusione su tali collegamenti, di cui accettavano il rischio (v. supra, punto 17).
Inoltre, il Tribunale ha considerato che la motivazione della decisione del 9 novembre 2010 conteneva importanti contraddizioni interne, in quanto vi figuravano valutazioni difficilmente conciliabili con l’esistenza di un’intesa unica riguardante tutti i collegamenti contemplati dal dispositivo, come descritta nella medesima motivazione (sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione,
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
, punto
). Tra tali valutazioni rientrava quella consistente nel fissare la data di inizio della partecipazione all’infrazione per taluni vettori al 1
o
maggio 2004, per il fatto che questi ultimi non potevano essere ritenuti responsabili dell’infrazione per quanto riguarda i collegamenti intra‑SEE e il regolamento n. 1/2003 era divenuto applicabile ai collegamenti da essi serviti solo a decorrere da tale data (sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione,
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
, punto
).
Nel caso di specie, le ricorrenti non deducono alcun argomento diretto a dimostrare che le contraddizioni precedentemente rilevate siano state riprodotte nella decisione impugnata. Esse si limitano a rilevare che l’inizio della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata è stato determinato in base agli scambi di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, a differenza di altri vettori pure coinvolti, tuttavia, in questi ultimi. Esse non dichiarano in che modo tale circostanza attesterebbe il mantenimento, nella decisione impugnata, delle contraddizioni rilevate nella sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione (
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
), e sarebbe, in particolare, in contraddizione con la constatazione di un’infrazione unica e continuata, relativa a tutti i collegamenti oggetto dell’intesa, alla quale avrebbero partecipato tutti i vettori incriminati.
Inoltre, contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, il Tribunale non ha dichiarato, al punto 85 della sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione (
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
), che la Commissione aveva insufficientemente motivato la decisione del 9 novembre 2010 nel ritenere che lo scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999 fosse una prova della partecipazione delle ricorrenti, ma non di quella degli altri vettori, parti di tali scambi. Al suddetto punto, il Tribunale ha esaminato le conseguenze delle contraddizioni della decisione del 9 novembre 2010 nel caso in cui il suo dispositivo fosse inteso nel senso che descriveva quattro infrazioni uniche e continuate distinte. Il Tribunale ha citato a tal riguardo l’affermazione delle ricorrenti relativa al trattamento asseritamente discriminatorio che la Commissione avrebbe posto in essere dello scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999 solo al fine di illustrare le conseguenze di tali contraddizioni. Infatti, come rilevato, in sostanza, dal Tribunale al punto 85 della sentenza del 16 dicembre 2015, SAS Cargo Group e a./Commissione (
T‑56/11
, non pubblicata,
EU:T:2015:990
), dette contraddizioni hanno privato le ricorrenti della possibilità di comprendere se esse fossero state oggetto di un trattamento diverso rispetto agli altri destinatari della decisione del 9 novembre 2010 coinvolti negli scambi di messaggi di posta elettronica di cui trattasi, per il fatto che questi ultimi non garantivano taluni collegamenti.
Le ricorrenti non hanno quindi dimostrato che la decisione impugnata è viziata da una violazione dell’articolo 266 TFUE. La presente parte deve essere, pertanto, respinta.
b)

Sulla seconda parte, vertente sulla violazione del diritto di proprietà tutelato dall’articolo 17 della Carta
Le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha agito in modo arbitrario e selettivo nei loro confronti, in violazione del diritto di proprietà sancito dall’articolo 17 della Carta, il quale, in forza dell’articolo 52, paragrafo 3, della Carta, dovrebbe avere lo stesso significato e la stessa portata dell’articolo 1 del protocollo addizionale n. 1 della CEDU. Infliggere loro un’ammenda costituirebbe una lesione ingiustificata del loro diritto di proprietà, a causa della sua arbitrarietà e incoerenza, in quanto la Commissione non avrebbe riconosciuto la responsabilità di taluni autori dell’infrazione, o l’avrebbe fatto per un periodo più breve.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Come è stato rilevato al precedente punto 424, la circostanza che un’impresa che si trovava in una situazione simile a quella del ricorrente non sia stata oggetto di alcuna constatazione di infrazione da parte della Commissione non può consentire di escludere l’infrazione ravvisata nei confronti di detto ricorrente, allorché quest’ultima sia stata correttamente dimostrata, quando il giudice dell’Unione non viene nemmeno investito della questione concernente la posizione di tale altra impresa. Lo stesso vale quando l’impresa interessata si basa sulla circostanza che l’impresa che si trova asseritamente in una situazione simile non sarebbe stata sanzionata per una parte della sua partecipazione all’infrazione [v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 2017, Samsung SDI e Samsung SDI (Malaysia)/Commissione,
C‑615/15 P
, non pubblicata,
EU:C:2017:190
, punto
].
Orbene, nell’ambito della presente parte, riferendosi nuovamente alle valutazioni della Commissione relative allo scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, le ricorrenti contestano proprio alla Commissione di aver agito in modo arbitrario avendo omesso di riconoscere la responsabilità di taluni autori dell’infrazione unica e continuata, o avendola riconosciuta per un periodo più breve. La presente parte deve essere quindi respinta.
In ogni caso, per quanto riguarda la circostanza che la Commissione avrebbe omesso di riconoscere la responsabilità di taluni autori dell’infrazione unica e continuata, occorre ricordare che, come risulta dal precedente punto 463, la possibilità di dimostrare la partecipazione di un’impresa a un’infrazione dipende da tutti gli elementi di prova a suo carico come sottolinea correttamente la Commissione. Così, dal precedente punto 464 risulta che la Commissione ha correttamente dichiarato che essa «non accord[ava] necessariamente lo stesso valore a ogni punto (…) né a ogni singolo elemento di prova in esso contenuto» e che «[i] punti ai quali [veniva] fatto riferimento [facevano] piuttosto parte della serie complessiva di prove su cui [essa] si basa[va] e [doveva]no essere valutati in tale contesto». Se ne deduce che il fatto che un’impresa non incriminata o incriminata in misura minore sia menzionata in taluni documenti opposti ad imprese condannate dalla Commissione non è sufficiente per ritenere che la prima si trovi in una situazione simile alle seconde, per quanto riguarda la loro responsabilità per l’infrazione considerata.
Ne consegue che la Commissione ha potuto ritenere, senza viziare in alcun modo di arbitrarietà la decisione impugnata, che una valutazione complessiva dei contatti controversi presi in considerazione contro le ricorrenti fosse sufficiente per incriminarle, pur considerando che mancava una serie di indizi sufficientemente convincenti per incriminare vettori non incriminati che avevano partecipato ad alcuni di tali contatti.
Analogamente, per quanto riguarda le differenze tra le date in cui la Commissione ha fissato l’inizio della partecipazione all’infrazione delle ricorrenti e quello degli altri due vettori incriminati coinvolti nello scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, occorre ricordare che la determinazione della data in cui un’impresa ha iniziato a partecipare all’infrazione può dipendere da una serie di elementi di prova costituiti contemporaneamente, anteriormente o successivamente alla data di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2015, FSL e a./Commissione,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punto
).
La Commissione ha quindi potuto ritenere, anche in questo caso senza viziare in alcun modo di arbitrarietà la decisione impugnata, che una serie di elementi di prova costituiti contemporaneamente fosse sufficiente per incriminare la SAS Consortium a decorrere dal 13 dicembre 1999, ritenendo, al contempo, che tale serie di elementi non sussistesse per incriminare, a decorrere dalla stessa data, gli altri due vettori incriminati che avevano anch’essi partecipato anche allo scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999.
Di conseguenza, non si può contestare alla Commissione di aver preso in considerazione date di inizio di partecipazione all’infrazione unica e continuata distinte per le ricorrenti, da un lato, e per gli altri due vettori incriminati, dall’altro, mentre tutti questi vettori sarebbero coinvolti nello scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999.
Inoltre, come rilevato correttamente dalla Commissione senza essere contestata su tale punto, le date di inizio della partecipazione all’infrazione unica e continuata corrispondono, per ciascuno dei tre vettori incriminati, alle date dei primi messaggi di posta elettronica incriminanti da essi inviati (v. punti 135 e 161 della decisione impugnata), e le ricorrenti, per quanto le riguarda, erano le autrici del messaggio di posta elettronica del 13 dicembre 1999. Ne consegue che esiste una giustificazione oggettiva alle diverse date di inizio della partecipazione all’infrazione unica e continuata che sono state prese in considerazione dalla Commissione nel caso di specie. Qualsiasi comportamento arbitrario della Commissione al riguardo deve essere quindi escluso.
Ne consegue che la censura vertente sulla violazione del diritto di proprietà, che si basava interamente sul carattere asseritamente arbitrario e incoerente dei procedimenti nella presente causa, non può che essere respinta.
Alla luce di quanto precede, la presente parte deve essere respinta.
c)

Sulla terza parte, vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione
Le ricorrenti fanno valere, in sostanza, che la Commissione non motiva sufficientemente la sua decisione, da un lato, di non riconoscere la responsabilità di taluni vettori coinvolti nell’infrazione unica e continuata e, dall’altro, di considerare una data di inizio della partecipazione all’infrazione unica e continuata diversa per gli altri vettori incriminati che sarebbero stati coinvolti negli scambi di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
A tal proposito, da un lato, per quanto riguarda la decisione della Commissione di non riconoscere la responsabilità di taluni vettori coinvolti nell’infrazione, occorre ricordare che la Commissione non ha alcun obbligo di esporre, nella decisione impugnata, le ragioni per cui altri vettori non sono stati ritenuti responsabili dell’infrazione unica e continuata. Infatti, l’obbligo di motivazione di un atto non può comprendere un obbligo per l’istituzione che ne è l’autrice di motivare il fatto di non aver adottato altri atti simili indirizzati a terzi (sentenza dell’8 luglio 2004, JFE Engineering/Commissione,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punto
).
Orbene, nel caso di specie, le ricorrenti fanno proprio valere l’omissione, da parte della Commissione, di spiegare il motivo per cui alcune imprese, che si sarebbero trovate in una situazione simile alla propria, non sono state ritenute responsabili dell’infrazione unica e continuata.
Ne consegue che il presente argomento non può essere accolto.
D’altro lato, per quanto riguarda la violazione dell’obbligo di motivazione riguardo al trattamento asseritamente incoerente dello scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, occorre rilevare che, al punto 1169 della decisione impugnata, la Commissione ha fissato la data di inizio della partecipazione delle ricorrenti all’infrazione al 13 dicembre 1999. Al medesimo punto, essa ha fissato la data di inizio della partecipazione degli altri due vettori incriminati coinvolti nello scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, rispettivamente, al 21 settembre 2000 e al 14 dicembre 1999.
Come affermato al precedente punto 749, dalla decisione impugnata risulta che tali date corrispondono, per ciascuno dei tre vettori incriminati coinvolti nello scambio di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, alle date dei primi messaggi di posta elettronica incriminanti da essi inviati. Al punto 1148 della decisione impugnata, la Commissione ha individuato tali messaggi di posta elettronica. Per quanto riguarda le ricorrenti, si tratta dei messaggi di posta elettronica di cui ai punti 135 e da 790 a 792 della decisione impugnata. Per quanto riguarda gli altri due vettori incriminati, coinvolti negli scambi di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999, si tratta dei messaggi di posta elettronica di cui, rispettivamente, ai punti 161 e da 717 a 720 della decisione impugnata e ai punti 135 e da 773 a 777 della decisione impugnata.
Di conseguenza, occorre respingere in quanto infondata l’affermazione secondo cui la Commissione avrebbe insufficientemente motivato la sua scelta di prendere in considerazione una data di inizio della partecipazione all’infrazione diversa per i tre vettori incriminati che sarebbero stati coinvolti negli scambi di messaggi di posta elettronica del 13 e del 14 dicembre 1999.
Dalle suesposte considerazioni risulta che la presente parte e, pertanto, il quarto motivo nel suo insieme devono essere respinti.
5.

Sul quinto motivo, vertente su errori nella determinazione dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti
Le ricorrenti deducono il quinto motivo in subordine, nell’eventualità che il Tribunale concluda che la Commissione era legittimata a infliggere loro un’ammenda. Le ricorrenti articolano in sostanza tale motivo in cinque parti, vertenti, la prima, su errori nella determinazione del valore delle vendite; la seconda, su errori nella determinazione della gravità dell’infrazione unica e continuata; la terza, su errori nella determinazione della durata dell’infrazione unica e continuata; la quarta, su errori nell’applicazione del punto 28 degli orientamenti del 2006 sulla recidiva e, la quinta, su errori nella valutazione delle circostanze attenuanti.
a)

Sulla prima parte, vertente su errori nella determinazione del valore delle vendite
Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha violato il punto 13 degli orientamenti del 2006 includendo, nel valore delle vendite, alcune delle loro vendite che non avevano alcun rapporto – diretto o indiretto – con l’infrazione unica e continuata. Si tratterebbe, in primo luogo, delle vendite realizzate sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera; in secondo luogo, delle vendite realizzate «al di fuori del SEE»; in terzo luogo, delle vendite realizzate su collegamenti non aventi alcun rapporto con la «manciata di rotte» sulle quali le ricorrenti avrebbero partecipato a episodi locali e isolati, e, in quarto luogo, degli importi collegati alle componenti del prezzo dei servizi di trasporto merci diverse dall’SPC e dall’SPS.
Il punto 13 degli orientamenti del 2006 così recita:
«Al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, realizzate dall’impresa nell’area geografica interessata all’interno dello Spazio economico europeo (SEE). In linea di massima la Commissione prenderà come riferimento le vendite realizzate dall’impresa nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione».
Come risulta dalla giurisprudenza, tale punto mira ad assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’ammenda inflitta ad un’impresa un importo che rifletta l’importanza economica dell’infrazione ed il peso relativo dell’impresa interessata nell’infrazione medesima (sentenze del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punto
, e del 28 iugno 2016, Portugal Telecom/Commissione,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punto
).
Pertanto, se è vero che la nozione di valore delle vendite ai sensi del suddetto punto non può, certamente, estendersi sino a ricomprendere le vendite realizzate dall’impresa interessata che non rientrano nella sfera di applicazione dell’intesa contestata, l’obiettivo perseguito da tale disposizione sarebbe comunque pregiudicato se tale nozione dovesse essere intesa come comprendente soltanto il fatturato realizzato unicamente con le vendite per le quali è dimostrato che sono state effettivamente oggetto dell’intesa [sentenze dell’11 luglio 2013, Team Relocations e a./Commissione,
C‑444/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:464
, punto
, e del 1o febbraio 2018, Panalpina World Transport (Holding) e a./Commissione,
C‑271/16 P
, non pubblicata,
EU:C:2018:59
, punto
].
Tale limitazione produrrebbe del resto l’effetto di minimizzare artificialmente l’importanza economica dell’infrazione commessa da una determinata impresa, considerato che la mera circostanza di aver reperito un numero limitato di prove dirette delle vendite effettivamente oggetto dell’intesa si risolverebbe nell’infliggere, in definitiva, un’ammenda priva di una vera relazione con la sfera di applicazione dell’intesa di cui trattasi. Una siffatta ricompensa del segreto pregiudicherebbe parimenti l’obiettivo di repressione e di efficace sanzione delle infrazioni all’articolo 101 TFUE e, quindi, non può essere ammessa (sentenza dell’11 luglio 2013, Team Relocations e a./Commissione,
C‑444/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:464
, punto
).
È alla luce di tali considerazioni che occorre analizzare i quattro errori che, secondo le ricorrenti, inficiano la determinazione del valore delle vendite nella decisione impugnata.
1)

Sull’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera
Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver incluso nel valore delle vendite le vendite di servizi di trasporto merci sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera, sui quali la Commissione non sarebbe stata competente a constatare e sanzionare una violazione delle regole di concorrenza.
La Commissione replica che l’argomento delle ricorrenti si basa su un’interpretazione errata della decisione impugnata, secondo la quale sarebbe stata accertata un’infrazione all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera. La Commissione fa altresì valere che gli argomenti delle ricorrenti sono puramente astratti, per il fatto che esse non precisano se servono tali collegamenti né dichiarano, eventualmente, quale parte del loro fatturato ne ricavano.
Nella replica la Commissione aggiunge che le vendite delle ricorrenti sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera sono così esigue che la loro esclusione dal valore delle vendite non avrebbe alcuna incidenza sull’importo dell’ammenda.
Dai precedenti punti da 763 a 766 risulta che il valore delle vendite non può includere vendite che non rientrano, direttamente o indirettamente, nell’ambito dell’infrazione di cui trattasi.
A tal proposito, è stato constatato al precedente punto 251 che la Commissione, all’articolo 1, punto 3, della decisione impugnata, non ha ritenuto le ricorrenti responsabili di un’infrazione all’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera. Tali collegamenti non rientravano nell’ambito dell’infrazione unica e continuata. Essi non riguardavano l’infrazione unica e continuata, ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006 e, di conseguenza, non potevano essere inclusi nel valore delle vendite.
Orbene, in risposta ai quesiti scritti e orali del Tribunale, la Commissione ha ammesso di aver incluso nel valore delle vendite un importo pari a EUR 262084 a titolo di vendite di servizi di trasporto merci che le ricorrenti avevano realizzato nel 2005 sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera.
Ne consegue che, come la Commissione ha convenuto in udienza, la determinazione del valore delle vendite nella decisione impugnata è viziata da un errore in quanto include tali vendite.
2)

Sull’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalle vendite «realizzate al di fuori del SEE» e sulla riduzione generale del 50%
Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver incluso nel valore delle vendite il fatturato proveniente da vendite realizzate al di fuori del SEE e che non sarebbero state quindi realizzate, in relazione diretta o indiretta con l’infrazione, nell’area geografica interessata all’interno del territorio del SEE, ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006. Non sarebbe stato sufficiente accordare ai vettori incriminati la riduzione generale del 50% per riflettere il fatto che i servizi in entrata e in uscita erano parzialmente forniti all’esterno del SEE e che una parte del pregiudizio che l’intesa ha causato, in quanto si riferiva a tali collegamenti, si è concretizzata all’esterno del SEE.
Il modo di procedere della Commissione difetterebbe di precisione, sarebbe caratterizzato da arbitrarietà e viziato da una carenza di motivazione. La Commissione non avrebbe quindi individuato chiaramente la parte dei servizi in entrata e in uscita o dell’asserito pregiudizio che si sarebbe verificato all’esterno del SEE. La decisione impugnata non conterrebbe alcuna analisi del luogo in cui tale pregiudizio si è concretizzato né del luogo in cui i servizi in questione sono stati forniti. In particolare, la Commissione non avrebbe potuto ritenere che il fatturato proveniente dalle vendite di servizi in entrata fosse equivalente a quello proveniente dalle vendite di servizi in uscita, poiché sapeva che le entrate generate dalle ricorrenti sui collegamenti in entrata erano notevolmente superiori a quelle da esse generate sui collegamenti in uscita.
La decisione impugnata non conterrebbe neppure un’analisi volta a dimostrare se l’approccio seguito, che si discosterebbe dal punto 13 degli orientamenti del 2006, potesse sfociare in un eguale trattamento di tutti i vettori.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
In via preliminare, occorre osservare che le ricorrenti non individuano con precisione le vendite che, a loro avviso, sono state «realizzate al di fuori del SEE». Occorre tuttavia osservare che, nell’ambito del secondo motivo, le ricorrenti hanno sostenuto che le vendite di servizi di trasporto merci erano «trattate localmente» e che i «contatti tra gli spedizionieri e i vettori si verifica[va]no al punto di origine» dei collegamenti, dato che i vettori potevano soddisfare i requisiti degli spedizionieri solo se potevano trasportare prodotti a partire da tale luogo.
Orbene, occorre constare che il punto di origine dei servizi di trasporto merci in uscita si colloca, per definizione, all’interno del territorio del SEE. Al contrario, il punto di origine dei servizi di trasporto merci in entrata si trova, per definizione, all’esterno del territorio del SEE. Si deve quindi intendere il riferimento delle ricorrenti alle vendite «realizzate al di fuori del SEE» nel senso che esse riguardavano le vendite di servizi di trasporto merci in entrata.
Ciò chiarito, occorre ricordare che il punto 13 degli orientamenti del 2006 subordina l’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dai beni o servizi dell’impresa interessata alla condizione che le vendite di tali beni o servizi, «ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce» siano state «realizzate (…) nell’area geografica interessata all’interno del [SEE]».
Il punto 13 degli orientamenti del 2006 non menziona quindi né «vendite negoziate» né «vendite fatturate» all’interno del SEE, ma si riferisce unicamente alle «vendite realizzate» nel SEE. Ne consegue che detto punto non osta a che la Commissione consideri le vendite effettuate presso clienti stabiliti all’esterno del SEE, né le impone di tener conto delle vendite negoziate o fatturate nel SEE. Altrimenti, per un’impresa che partecipa a un’infrazione sarebbe sufficiente fare in modo che essa negozi le sue vendite con le società figlie dei suoi clienti situate all’esterno del SEE o che le fatturi loro per ottenere che tali vendite non siano prese in considerazione per il calcolo dell’importo di un’eventuale ammenda, la quale sarebbe, pertanto, molto meno significativa [v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 2017, Samsung SDI e Samsung SDI (Malaysia)/Commissione,
C‑615/15 P
, non pubblicata,
EU:C:2017:190
, punto
].
Quanto all’interpretazione della nozione di «vendite realizzate (…) all’interno del [SEE]», che le ricorrenti intendono trarre dalla decisione della Commissione nel caso COMP/39.406 – Tubi marini, è sufficiente ricordare che la prassi decisionale anteriore della Commissione non serve di per sé da contesto normativo alle ammende in materia di concorrenza, dato che quest’ultimo è unicamente definito nel regolamento n. 1/2003 e negli orientamenti del 2006 (v. sentenza del 9 settembre 2011, Alliance One International/Commissione,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, punto
e giurisprudenza ivi citata), e che non è, in ogni caso, dimostrato che le circostanze del caso che ha dato luogo a tale decisione, quali i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi considerati, fossero analoghe a quelle del caso di specie (v., in tal senso, sentenza del 29 giugno 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Detta nozione deve essere interpretata alla luce dell’obiettivo del punto 13 degli orientamenti del 2006. Tale obiettivo, come risulta dai precedenti punti da 764 a 766, è di considerare come punto di partenza per il calcolo delle ammende un importo che rifletta, in particolare, l’importanza economica dell’infrazione nel mercato considerato, il fatturato realizzato sui prodotti o sui servizi oggetto dell’infrazione, costituente un criterio oggettivo che fornisce il giusto metro della sua nocività rispetto al normale gioco della concorrenza (v. sentenza del 28 giugno 2016, Portugal Telecom/Commissione,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Spetta quindi alla Commissione, al fine di determinare se delle vendite siano state «realizzate (…) all’interno del [SEE]», ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006, optare per un criterio che rifletta la realtà del mercato, vale a dire che sia il più idoneo a individuare le conseguenze dell’intesa sulla concorrenza nel SEE.
Ai punti 1186 e 1197 della decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato di aver tenuto conto, per calcolare il valore delle vendite, del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci sui collegamenti intra‑SEE, sui collegamenti Unione‑paesi terzi, sui collegamenti Unione‑Svizzera e sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi. Come risulta dal punto 1194 di tale decisione, le vendite connesse ai collegamenti Unione‑paesi terzi e ai collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi comprendevano sia le vendite di servizi di trasporto merci sui collegamenti in uscita sia quelle di servizi di trasporto merci sui collegamenti in entrata.
Al medesimo punto, per giustificare l’inclusione del fatturato proveniente dalla vendita di tali servizi nel valore delle vendite, la Commissione ha rinviato alla necessità di tener conto delle loro «specificità». Essa ha quindi osservato, in particolare, che l’infrazione unica e continuata si riferiva a detti servizi e che gli «accordi anticoncorrenziali [potevano] avere un impatto negativo sul mercato interno per quanto [li] riguarda [va]».
Orbene, come risulta dai precedenti punti da 156 a 237 e contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, era prevedibile che l’infrazione unica e continuata, anche nella parte in cui riguardava i collegamenti in entrata, avrebbe avuto effetti sostanziali e immediati nel mercato interno o nell’ambito del SEE e poteva quindi nuocere al normale gioco della concorrenza all’interno del territorio del SEE. Ai punti 1194 e 1241 della decisione impugnata, la Commissione ha tuttavia riconosciuto che una parte del «pregiudizio» relativo al comportamento controverso sui collegamenti SEE‑paesi terzi poteva concretizzarsi all’esterno del SEE. Essa ha altresì sottolineato che una parte di tali servizi era prestata all’esterno del SEE. Essa si è basata, di conseguenza, sul punto 37 degli orientamenti del 2006 e, per i collegamenti SEE‑paesi terzi, ha concesso ai vettori incriminati una riduzione del 50% dell’importo di base dell’ammenda.
In tali circostanze, ritenere che la Commissione non potesse includere nel valore delle vendite il 50% del fatturato realizzato su tali collegamenti equivarrebbe a vietarle di prendere in considerazione, ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, le vendite rientranti nell’ambito dell’infrazione unica e continuata e che potevano nuocere al gioco della concorrenza nel SEE.
Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, tale riduzione non è viziata da illegittimità. Come risulta dal punto 1241 e dalla nota a piè di pagina n. 1536 della decisione impugnata, la Commissione ha applicato detta riduzione ai sensi del punto 37 degli orientamenti, il quale la autorizza a discostarsi dalla metodologia generale esposta negli stessi orientamenti quando le specificità di un determinato caso o la necessità di raggiungere un livello dissuasivo, in un caso particolare, lo giustificano.
A tal proposito, nel caso di una decisione che infligge un’ammenda, la Commissione è tenuta a fornire una motivazione, in particolare quanto all’importo dell’ammenda inflitta e al metodo scelto a tal riguardo. Le spetta indicare, nella sua decisione, gli elementi di valutazione che le hanno consentito di misurare la gravità e la durata dell’infrazione, senza essere tenuta ad inserirvi una spiegazione più dettagliata ovvero i dati in cifre relativi al metodo di calcolo dell’ammenda. Essa deve tuttavia spiegare la ponderazione e la valutazione che essa ha effettuato degli elementi considerati (v. sentenza del 10 novembre 2017, Icap e a./Commissione, T‑180/15, EU: T:2017:795, punto 291 e giurisprudenza ivi citata).
Quando la Commissione decide, come nel caso di specie, di applicare il punto 37 degli orientamenti del 2006 e di discostarsi così dalla metodologia generale prevista in detti orientamenti, con i quali essa si è autolimitata nell’esercizio del proprio potere discrezionale relativamente alla fissazione dell’importo delle ammende, l’obbligo di motivazione si impone ancora di più. Tale motivazione deve essere tanto più precisa in quanto detto punto contiene unicamente un generico riferimento alle «specificità di un determinato caso» e lascia, dunque, un ampio margine di discrezionalità alla Commissione affinché proceda a un adeguamento eccezionale degli importi di base delle ammende delle imprese interessate. Infatti, in un caso di tal genere, è di fondamentale importanza il rispetto, da parte della Commissione, nei procedimenti amministrativi, delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico dell’Unione, tra cui l’obbligo di motivazione (sentenza del 13 dicembre 2016, Printeos e a./Commissione,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punto
).
Nel caso di specie, occorre constatare che la Commissione si è attenuta alla metodologia generale degli orientamenti del 2006 per la quasi totalità delle fasi del calcolo dell’ammenda e se ne è discostata ai sensi del loro punto 37 solo per applicare la riduzione generale del 50% all’importo di base. Le ragioni per le quali la Commissione ha deciso di discostarsi così dalla metodologia generale degli orientamenti del 2006, che essa aveva seguito nelle fasi precedenti del calcolo dell’importo di base dell’ammenda, figurano ai punti 1194 e 1241 della decisione impugnata. Come è già stato affermato al precedente punto 788, tali punti indicano che una parte dei servizi in questione era prestata all’esterno del SEE e che una parte del «pregiudizio» relativo al comportamento controverso sui collegamenti SEE‑paesi terzi poteva concretizzarsi all’esterno del SEE.
Orbene, precisando che tali circostanze giustificavano una riduzione del 50% dell’importo di base per i collegamenti sia in entrata che in uscita, la Commissione ha esposto sufficientemente i motivi sottesi alla riduzione generale del 50% e ha quindi consentito alle ricorrenti di comprendere la fondatezza della metodologia utilizzata e al Tribunale di verificarla.
Per quanto riguarda la fondatezza della riduzione generale del 50%, si deve osservare che la Commissione non può essere accusata di arbitrarietà. La Commissione ha basato infatti il suo approccio su due criteri oggettivi (v. supra, punto 793), di cui le ricorrenti non hanno del resto contestato la validità, vale a dire, da un lato, i luoghi di prestazione fisica dei servizi di trasporto merci sui collegamenti SEE‑paesi terzi e, dall’altro, i luoghi di concretizzazione del pregiudizio derivante dall’infrazione unica e continuata nella parte in cui riguardava tali collegamenti.
Per quanto riguarda l’asserita mancanza di un’analisi precisa di tali luoghi, si deve ritenere che la Commissione potesse procedere ad un adeguamento eccezionale dell’importo di base considerando che i due criteri adottati giustificavano una riduzione come quella concessa.
L’argomento delle ricorrenti secondo cui esse hanno realizzato un fatturato maggiore per i collegamenti in entrata rispetto ai collegamenti in uscita è irrilevante al riguardo. Infatti, da un lato, tale argomento, che si riferisce esclusivamente alla situazione individuale delle ricorrenti, non è tale da dimostrare l’erroneità dei due criteri adottati ai punti 1194 e 1241 della decisione impugnata, i quali si riferiscono più in generale ai servizi di trasporto merci in entrata e in uscita e al pregiudizio causato dall’infrazione unica e continuata in relazione a questi ultimi. D’altro lato e in ogni caso, detto argomento presuppone che la riduzione generale del 50% derivi dalla premessa che il fatturato pertinente fosse egualmente ripartito tra collegamenti in entrata e in uscita, il che non risulta dalla decisione impugnata.
Nei limiti in cui le ricorrenti fanno valere che la Commissione avrebbe dovuto nondimeno adeguare la percentuale di tale riduzione in funzione della ripartizione del fatturato di ciascuno dei vettori incriminati, occorre ricordare che, in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda, l’applicazione di diversi metodi di calcolo non può condurre a una discriminazione tra le imprese che hanno partecipato a un accordo o a una pratica concordata contraria all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (v., per analogia, sentenza del 19 luglio 2012, Alliance One International e Standard Commercial Tobacco/Commissione e Commissione/Alliance One International e a.,
C‑628/10 P e C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Applicare un metodo di calcolo differenziato ai vettori incriminati secondo la ripartizione del loro fatturato tra collegamenti in entrata e collegamenti in uscita equivarrebbe, del resto, ad avvantaggiare alcuni di essi in base a un criterio non pertinente rispetto alla gravità e alla durata dell’infrazione (v., per analogia, sentenza del 7 settembre 2016, Pilkington Group e a./Commissione,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Peraltro, nei limiti in cui le ricorrenti fanno valere una disparità di trattamento rispetto ai vettori incriminati che avrebbero realizzato un fatturato maggiore sui collegamenti in uscita di quello sui collegamenti in entrata, occorre ricordare che il principio di parità di trattamento, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, sancito dall’articolo 20 della Carta, impone che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, salvo obiettiva necessità (v. sentenza del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Poiché le ricorrenti hanno invocato la violazione del principio di parità di trattamento, è ad esse che incombe individuare con precisione le situazioni paragonabili che ritengono siano state trattate in maniera diversa o le situazioni diverse che ritengono siano state trattate in maniera identica [v., in tal senso, sentenza del 12 aprile 2013, Du Pont de Nemours (Francia) e a./Commissione,
T‑31/07
, non pubblicata,
EU:T:2013:167
, punto
].
Orbene, nel caso di specie, le ricorrenti non hanno individuato tali situazioni.
Ne consegue che la Commissione poteva utilizzare il 50% del fatturato realizzato sui collegamenti SEE‑paesi terzi, in quanto criterio oggettivo atto a fornire il giusto metro della nocività della partecipazione delle ricorrenti all’intesa controversa rispetto al normale gioco della concorrenza, a condizione che tale fatturato risultasse dalle vendite aventi un collegamento con il SEE (v., in tal senso, sentenza del 27 febbraio 2014, InnoLux/Commissione,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punto
).
Orbene, tale collegamento esiste, nel caso di specie, per quanto riguarda i collegamenti in entrata, dal momento che, come risulta dai punti 1194 e 1241 della decisione impugnata e come sostiene la Commissione nelle sue memorie, i servizi di trasporto merci in entrata sono forniti in parte all’interno del SEE. Infatti, come affermato al precedente punto 198, detti servizi mirano proprio a consentire l’inoltro di merci da paesi terzi verso il SEE. Come correttamente rilevato dalla Commissione, una parte della loro prestazione «fisica» si svolge per definizione nel SEE, dove avviene una parte del trasporto di tali merci e dove atterra l’aeromobile cargo.
In tali circostanze, la Commissione poteva legittimamente ritenere che le vendite di servizi di trasporto merci in entrata fossero state realizzate all’interno del SEE ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006.
Occorre dunque respingere la presente censura e concludere che la Commissione, senza incorrere in errore, ha incluso nel valore delle vendite il 50% del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata.
3)

Sull’inclusione nel valore delle vendite del prezzo totale dei servizi di trasporto merci piuttosto che dei soli sovrapprezzi
Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha violato il punto 13 degli orientamenti del 2006 includendo nel valore delle vendite elementi del prezzo dei servizi di trasporto merci riguardo ai quali essa non ha dimostrato che presentassero una qualsiasi relazione con l’infrazione unica e continuata. Si tratta, in particolare, delle tariffe e dei sovrapprezzi diversi dall’SPC e dall’SPS.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Occorre ricordare che la nozione di valore delle vendite, ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006, riflette il prezzo al netto delle imposte fatturato al cliente per il bene o il servizio che è stato oggetto dell’infrazione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 6 maggio 2009, KME Germany e a./Commissione,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punto
, e del 18 giugno 2013, ICF/Commissione,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Tenuto conto dell’obiettivo perseguito da detto punto, ripreso al punto 6 dei medesimi orientamenti, consistente nell’assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda inflitta ad un’impresa un importo che rifletta l’importanza economica dell’infrazione ed il peso relativo dell’impresa interessata nell’infrazione medesima (v. supra, punto 764), la nozione di valore delle vendite deve quindi essere intesa nel senso che riguarda le vendite realizzate nel mercato interessato dall’infrazione (v. sentenza del 1o febbraio 2018, Kühne + Nagel International e a./Commissione,
C‑261/16 P
, non pubblicata,
EU:C:2018:56
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
La Commissione può quindi utilizzare, per determinare il valore delle vendite, il prezzo totale che l’impresa ha fatturato ai suoi clienti nel mercato dei beni o dei servizi interessato, senza che sia necessario distinguere o dedurre i diversi elementi di tale prezzo a seconda che siano stati o meno oggetto di coordinamento (v., in tal senso, sentenza del 1o febbraio 2018, Kühne + Nagel International e a./Commissione,
C‑261/16 P
, non pubblicata,
EU:C:2018:56
, punti
e
).
Orbene, come rilevato in sostanza dalla Commissione, l’SPC e l’SPS non sono beni o servizi distinti che possono essere oggetto di un’infrazione agli articoli 101 o 102 TFUE. Al contrario, come risulta dai punti 17, 108 e 1187 della decisione impugnata, l’SPC e l’SPS sono solo due elementi del prezzo dei servizi in questione.
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il punto 13 degli orientamenti del 2006 non ostava a che la Commissione tenesse conto dell’intero importo delle vendite collegate ai servizi in questione, senza suddividerlo nei sui elementi costitutivi.
Inoltre, occorre osservare che l’approccio raccomandato dalle ricorrenti equivale a ritenere che gli elementi del prezzo che non sono stati specificamente oggetto di coordinamento tra i vettori incriminati debbano essere esclusi dal valore delle vendite.
A tal riguardo, occorre ricordare che non esiste alcuna ragione valida per escludere dal valore delle vendite gli input il cui costo sfugge al controllo dei partecipanti all’asserita infrazione (v., in tal senso, sentenza del 6 maggio 2009, KME Germany e a./Commissione,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punto
). Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, lo stesso vale per gli elementi del prezzo che, come le tariffe, non sono state specificamente oggetto di coordinamento, ma costituiscono parte integrante del prezzo di vendita del prodotto o del servizio in questione (v., in tal senso, sentenza del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione,
T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punto
).
Pronunciarsi diversamente significherebbe imporre alla Commissione di non tenere conto del fatturato lordo in alcuni casi e di prenderlo in considerazione in altri, in base a una soglia che sarebbe difficile applicare e che darebbe adito a controversie interminabili ed insolubili, anche vertenti su asserite disparità di trattamento (sentenza dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, punto
).
È dunque senza violare il punto 13 degli orientamenti del 2006 che la Commissione ha concluso, al punto 1190 della decisione impugnata, che occorreva tener conto dell’intero importo delle vendite collegate ai servizi in questione, senza doverlo suddividere nei suoi elementi costitutivi.
La presente censura deve essere pertanto respinta.
4)

Sull’inclusione nel valore delle vendite di vendite realizzate su collegamenti non aventi alcun rapporto con gli episodi locali e isolati ai quali le ricorrenti avrebbero partecipato su una «manciata di rotte»
Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver utilizzato il valore delle vendite «in relazione a vaste aree geografiche», sebbene i comportamenti che erano loro addebitati fossero per la maggior parte episodi locali e isolati riguardanti tutt’al più una «manciata di rotte».
Sarebbe tanto più corretto escludere vendite non rientranti nell’infrazione unica e continuata in quanto, da un lato, solo un limitato numero di vendite sarebbe stato interessato dal comportamento controverso dato che le ricorrenti avrebbero avuto come politica generale di applicare gli stessi sovrapprezzi della Lufthansa in forza dell’alleanza oggetto dell’esenzione del 1996, e, dall’altro, l’illegittimità di un certo numero di elementi dell’infrazione unica e continuata non sarebbe dimostrata. Ciò avverrebbe, in particolare, nel caso dei collegamenti SEE‑paesi terzi per i quali la Commissione non avrebbe valutato i regimi normativi dei paesi terzi.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
Occorre ricordare che, come risulta da tutto quanto precede, la Commissione poteva legittimamente imputare alle ricorrenti la responsabilità per l’infrazione unica e continuata sui collegamenti intra‑SEE, Unione‑paesi terzi, Unione‑Svizzera e collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi. Ne consegue che l’infrazione unica e continuata comprende tutti questi collegamenti e non la sola «manciata di rotte» sulle quali le ricorrenti sostengono di essere state coinvolte nell’ambito di episodi locali e isolati.
La Commissione, senza violare il punto 13 degli orientamenti del 2006, poteva quindi includere nel valore delle vendite le vendite realizzate su tutti i collegamenti intra‑SEE, SEE‑paesi terzi, Unione‑Svizzera e collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi.
Alla luce di quanto precede, si deve accogliere la censura vertente sull’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera e respingere la presente parte quanto al resto.
b)

Sulla seconda parte, vertente su errori nella determinazione della gravità dell’infrazione unica e continuata
Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha violato l’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003 e i punti 19 e 20 degli orientamenti del 2006 adottando un coefficiente di gravità eccessivo del 16%. Infatti, secondo le ricorrenti, la Commissione non ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie nel determinare la gravità dell’infrazione unica e continuata. In particolare, la Commissione avrebbe omesso di tener conto della responsabilità individuale delle ricorrenti.
Gli argomenti delle ricorrenti si articolano, in sostanza, in cinque censure.
In primo luogo, la Commissione avrebbe omesso erroneamente di tener conto del fatto che l’infrazione unica e continuata non riguardava l’intero prezzo dei servizi in questione e che il coordinamento di due elementi (minori) del prezzo totale, senza effetto dimostrato su quest’ultimo, era manifestamente meno grave del coordinamento della totalità del prezzo, con effetti provati sul mercato.
In secondo luogo, il coefficiente di gravità del 16% applicato dalla Commissione rappresenterebbe tra il 45 e il 320% del valore dei sovrapprezzi in questione e supererebbe così la soglia massima del 30% di cui al punto 21 degli orientamenti del 2006. I sovrapprezzi avrebbero infatti rappresentato annualmente, nel complesso, tra il 5 e il 35% del valore totale delle vendite di cui trattasi tra il febbraio 2000 e il febbraio 2006.
In terzo luogo, al punto 1199 della decisione impugnata, la Commissione avrebbe supposto, senza alcuna giustificazione, che l’infrazione unica e continuata avesse funzionato «a danno [dei] clienti e, in definitiva, del grande pubblico».
In quarto luogo, l’applicazione di un coefficiente unico a tutti i destinatari della decisione impugnata sarebbe contraria ai principi di personalità delle pene e di proporzionalità. La riduzione del 10% concessa alle ricorrenti a titolo di circostanze attenuanti al punto 1259 della decisione impugnata non rifletterebbe pienamente la differenza tra la situazione delle ricorrenti e quella degli altri vettori incriminati.
In quinto luogo, i comportamenti delle ricorrenti avrebbero avuto luogo al di fuori del gruppo ristretto e si limiterebbero in generale ad un coordinamento conforme agli ASA in paesi terzi e ad una cooperazione nell’ambito di alleanze. Tali comportamenti non sarebbero stati segreti, per la maggior parte sarebbero stati resi pubblici su giornali o su Internet e sarebbero stati sottoposti alle autorità garanti della concorrenza o approvati da queste ultime.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
A termini dell’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, per determinare l’ammontare dell’ammenda occorre tener conto, in particolare, della gravità dell’infrazione.
I paragrafi da 19 a 23 degli orientamenti del 2006 prevedono quanto segue:
«19. L’importo di base dell’ammenda sarà legato ad una proporzione del valore delle vendite, determinata in funzione del grado di gravità dell’infrazione, moltiplicata per il numero di anni dell’infrazione.
20. La gravità sarà valutata caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti.
21. In linea di massima, la proporzione considerata del valore delle vendite sarà fissata a un livello che può raggiungere il 30% del valore delle vendite.
22. Per decidere se la proporzione del valore delle vendite da prendere in considerazione in un determinato caso debba situarsi sui valori minimi o massimi all’interno della forcella prevista, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data attuazione o meno alle pratiche illecite.
23. Per loro stessa natura gli accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza. Nell’ambito della politica di concorrenza essi saranno severamente sanzionati. In generale, pertanto, la proporzione del valore delle vendite considerata per le infrazioni di questo tipo si situerà sui valori più alti previsti».
Secondo la giurisprudenza, un accordo orizzontale con il quale le imprese interessate si accordano non già sul prezzo totale, bensì su un elemento di quest’ultimo, costituisce un accordo orizzontale di fissazione dei prezzi, ai sensi del punto 23 degli orientamenti del 2006 e rientra, pertanto, tra le più gravi restrizioni della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 29 febbraio 2016, UTi Worldwide e a./Commissione,
T‑264/12
, non pubblicata,
EU:T:2016:112
, punti
e
).
Ne consegue che, come ricordato dalla Commissione al punto 1208 della decisione impugnata, un siffatto accordo merita generalmente un coefficiente di gravità situato sui valori più alti all’interno della forcella tra lo 0 e il 30% di cui al punto 21 degli orientamenti del 2006.
Secondo la giurisprudenza, un coefficiente di gravità notevolmente inferiore al limite superiore di tale forcella risulta assai favorevole a un’impresa che è parte di tale accordo (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2013, Team Relocations e a./Commissione,
C‑444/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:464
, punto
) e può anche essere giustificato alla luce della sola natura dell’infrazione (v. sentenza del 26 settembre 2018, Philips e Philips France/Commissione,
C‑98/17 P
, non pubblicata,
EU:C:2018:774
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, al punto 1199 della decisione impugnata, la Commissione ha proprio ritenuto che «gli accordi e/o le pratiche concordate ai quali si riferisce la (…) decisione [impugnata] riguarda[ssero] la fissazione di vari elementi di prezzo».
La Commissione ha quindi correttamente qualificato, ai punti 1199, 1200 e 1208 della decisione impugnata, il comportamento controverso come accordo o pratica orizzontale in materia di prezzi, anche se non avesse «coperto l’intero prezzo per i servizi in questione».
La Commissione era pertanto legittimata a concludere, al punto 1208 della decisione impugnata, che gli accordi e le pratiche controversi rientravano tra le più gravi restrizioni della concorrenza e meritavano quindi un coefficiente di gravità «sui valori più alti previsti».
Il coefficiente di gravità del 16% che la Commissione ha adottato al punto 1212 della decisione impugnata, notevolmente inferiore al limite superiore della forcella prevista al punto 21 degli orientamenti del 2006, potrebbe quindi essere giustificato alla luce della sola natura dell’infrazione unica e continuata.
Occorre tuttavia osservare che, come risulta dai punti da 1209 a 1212 della decisione impugnata, la Commissione non si è basata sulla sola natura dell’infrazione unica e continuata per fissare al 16% il coefficiente di gravità. La Commissione ha fatto quindi riferimento, in tale decisione, alle quote di mercato aggregate dei vettori incriminati a livello mondiale e sui collegamenti intra‑SEE e SEE‑paesi terzi (punto 1209), alla portata geografica dell’intesa controversa (punto 1210) e all’attuazione degli accordi e delle pratiche controversi (punto 1211).
Tuttavia, le ricorrenti non contestano, nell’ambito della presente parte, la fondatezza di tali fattori ai fini della fissazione del coefficiente di gravità.
In tali circostanze, le ricorrenti non possono sostenere che un coefficiente di gravità del 16% fosse illegittimo.
Nessuno degli argomenti delle ricorrenti può rimettere in discussione tale conclusione.
In primo luogo, nei limiti in cui le ricorrenti sostengono che la Commissione avrebbe dovuto tener conto del carattere asseritamente pubblico delle loro azioni illecite, occorre osservare che il loro argomento è carente tanto in diritto quanto in fatto. In diritto, occorre ricordare che il carattere segreto di un’intesa è certamente una circostanza che può accentuarne la gravità. Tuttavia, il punto 23 degli orientamenti del 2006 non subordina la qualificazione di un’infrazione come restrizione della concorrenza tra le più gravi alla sua segretezza. Tale punto si limita a precisare che gli accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, che rientrano, per loro stessa natura, tra le più gravi restrizioni della concorrenza, «sono generalmente segreti». Ne consegue che la segretezza di un’infrazione non è una condizione indispensabile per qualificarla come grave ai sensi del punto 23 degli orientamenti del 2006 e sanzionarla di conseguenza (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione,
da T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, punto
).
Pertanto, anche supponendo che sia dimostrata, la segretezza delle azioni illecite delle ricorrenti non è tale da rimettere in discussione la legittimità del coefficiente di gravità adottato al punto 1212 della decisione impugnata.
Infatti, va osservato, al pari della Commissione, che le ricorrenti non si sono limitate a partecipare ad azioni illecite pubbliche. Al contrario, esse hanno partecipato ad azioni illecite segrete, molte delle quali attestano anche una volontà attiva di dissimulazione. Infatti, al punto 144 della decisione impugnata, la Commissione fa riferimento ad uno scambio di messaggi di posta elettronica interni del gennaio 2000, nel quale un dipendente delle ricorrenti ha comunicato ai suoi colleghi di «non fare riferimento ad altri vettori [in una risposta ad una lettera dell’associazione finlandese degli spedizionieri], poiché ciò [poteva] creare problemi con le autorità di vigilanza antitrust» (v. anche supra, punto 400).
In secondo luogo, nei limiti in cui le ricorrenti fanno valere la mancanza di effetti dimostrati dell’infrazione unica e continuata e il fatto che la Commissione avrebbe omesso di provare che essa aveva funzionato «a danno [dei] clienti e, in definitiva, del grande pubblico», occorre ricordare che gli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del trattato CECA (
GU 1998, C 9, pag. 3
) prevedevano che, nel valutare la gravità dell’infrazione, si dovesse prendere in considerazione, in particolare, il suo impatto concreto sul mercato qualora fosse possibile misurarlo.
Tuttavia, tale requisito non figura più negli orientamenti del 2006, che sono applicabili al caso di specie. Tali orientamenti non impongono quindi alla Commissione di prendere in considerazione l’impatto concreto sul mercato dell’infrazione per determinare la proporzione del valore delle vendite considerata a titolo di gravità conformemente ai punti da 19 a 24 di detti orientamenti (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2015, FSL e a./Commissione,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punto
).
Non le viene imposto neppure dalla giurisprudenza, quanto meno nel caso di una restrizione della concorrenza «per oggetto».
Infatti, la gravità di un’infrazione alle regole di concorrenza deve essere accertata in funzione di un gran numero di elementi. Tra questi rientrano, in particolare, le circostanze proprie del caso di specie, il contesto in cui questo si inserisce e l’efficacia dissuasiva delle ammende, e ciò senza che a tal fine sia stato redatto un elenco vincolante o esaustivo di criteri da tenere in considerazione (ordinanza del 25 marzo 1996, SPO e a./Commissione,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, punto
, e sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punto
).
Gli effetti sul mercato possono essere presi certamente in considerazione tra tali elementi, ma non rivestono un’importanza fondamentale se non in presenza di accordi, decisioni o pratiche concordate che non hanno direttamente per oggetto quello d’impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza e che sono quindi idonei a rientrare nell’ambito d’applicazione dell’articolo 101 TFUE solo come conseguenza dei loro effetti concreti (sentenza del 12 dicembre 2018, Servier e a./Commissione,
T‑691/14
, con impugnazione pendente,
EU:T:2018:922
, punto
).
In caso contrario, alla Commissione verrebbe imposto, in sede di calcolo dell’importo dell’ammenda, un obbligo al quale, secondo una giurisprudenza costante, essa non è assoggettata ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, dal momento che l’infrazione in questione ha un oggetto anticoncorrenziale (v. sentenza del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, al punto 903 della decisione impugnata, la Commissione ha qualificato il comportamento controverso come restrizione della concorrenza «per oggetto». Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, essa non era quindi tenuta a prendere in considerazione l’impatto concreto dell’infrazione unica e continuata sul mercato.
Tuttavia, qualora la Commissione ritenga opportuno, ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, tener conto dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato, essa non può solo basarsi su una mera presunzione, ma deve apportare indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare quale effettiva influenza abbia potuto avere l’infrazione sul gioco della concorrenza in detto mercato (sentenza del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punto
).
Analogamente, sebbene la Commissione non sia tenuta, ai fini della fissazione delle ammende, a dimostrare che l’infrazione di cui trattasi ha procurato un vantaggio illecito alle imprese considerate né a prendere in considerazione l’eventuale assenza di tale vantaggio, la valutazione del profitto illecito generato dall’infrazione può essere pertinente qualora la Commissione si basi per l’appunto su quest’ultimo per fissare il coefficiente di gravità (v., in tal senso, sentenza del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione,
T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punti
e
).
Al punto 1199 della decisione impugnata, in sede di fissazione del coefficiente di gravità, la Commissione ha ritenuto che gli accordi e le pratiche controversi avessero «avvantaggiato i [vettori incriminati], a danno [dei] clienti e, in definitiva, del grande pubblico». Orbene, essa non ha invocato il benché minimo elemento di prova a sostegno di tale constatazione.
Occorre tuttavia osservare che la constatazione di cui trattasi non costituisce una motivazione autonoma sulla quale la Commissione si è basata per valutare la gravità dell’infrazione unica e continuata, bensì una considerazione tra altre di cui essa ha tenuto conto, ai fini della valutazione della natura di tale infrazione, ai punti da 1199 a 1208 della decisione impugnata. Orbene, tale considerazione non costituisce il fondamento necessario della conclusione secondo cui detta infrazione era diretta alla fissazione di elementi del prezzo dei servizi di trasporto merci ed era, pertanto, tale da giustificare un coefficiente di gravità situato al limite inferiore dei «valori più alti» previsti al punto 23 degli orientamenti del 2006 per le più gravi restrizioni della concorrenza. Pertanto, il presente argomento non è tale da rimettere in discussione la valutazione della natura dell’infrazione unica e continuata contenuta nella decisione impugnata. Di conseguenza, poiché le ricorrenti non hanno dimostrato che il coefficiente di gravità non era giustificato alla luce degli altri fattori presi in considerazione nella decisione impugnata (v. supra, punti 841 e 842), il presente argomento deve essere respinto.
In terzo luogo, per quanto riguarda la censura secondo cui il coefficiente di gravità adottato rappresenterebbe tra il 45 e il 320% del valore dei sovrapprezzi di cui trattasi e supererebbe così la soglia massima del 30% del valore delle vendite prevista al punto 21 degli orientamenti del 2006, è sufficiente osservare che le ricorrenti si basano sulla premessa errata secondo cui la Commissione avrebbe dovuto tener conto del solo importo dei sovrapprezzi piuttosto che dell’intero prezzo dei servizi in questione ai fini della determinazione del valore delle vendite (v. supra, punti da 809 a 816).
In quarto luogo, per quanto riguarda le censure dedotte dalla violazione dei principi di personalità delle pene e di proporzionalità e dall’asserita omissione, da parte della Commissione, di considerare le particolarità della partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, occorre ricordare che, tra i fattori che possono essere considerati nella valutazione della gravità dell’infrazione, figurano il comportamento di ciascuna impresa, la parte svolta da ciascuna di esse nel porre in essere l’intesa, il vantaggio che esse hanno potuto trarre da quest’ultima, le loro dimensioni e il valore delle merci in questione nonché la minaccia che infrazioni di questo tipo costituiscono per gli scopi dell’Unione (v. sentenza del 26 gennaio 2017, Roca Sanitario/Commissione,
C‑636/13 P
,
EU:C:2017:56
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Occorre tuttavia ricordare che le eventuali differenze tra il comportamento delle varie imprese che hanno partecipato ad una medesima infrazione non devono essere prese necessariamente in considerazione al momento della fissazione dei coefficienti di gravità, ma possono essere prese in considerazione in un’altra fase del calcolo dell’ammenda, come ad esempio quando l’importo di base viene modulato in funzione di circostanze attenuanti e aggravanti, in forza dei punti 28 e 29 degli orientamenti del 2006 (v., in tal senso, sentenza del 26 gennaio 2017, Roca/Commissione,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, nell’ambito della determinazione del coefficiente di gravità, al punto 1208 della decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato che essa avrebbe valutato il «fatto che taluni vettori abbiano potuto svolgere un ruolo secondario (…) come un’eventuale circostanza attenuante». In tal senso, ai punti 1258 e 1259 di detta decisione, la Commissione ha ritenuto che la partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata avesse avuto un carattere limitato e, di conseguenza, ha concesso loro una riduzione dell’importo di base dell’ammenda del 10% a titolo di circostanze attenuanti.
Ne consegue che la Commissione non è incorsa in alcun errore non tenendo conto della partecipazione limitata delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata anche nella fase della fissazione del coefficiente di gravità. Quanto alla questione se la riduzione dell’importo del 10% di cui le ricorrenti hanno beneficiato a titolo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata nell’ambito della valutazione delle circostanze attenuanti fosse sufficiente, essa coincide con la quinta parte del presente motivo e sarà esaminata insieme ad essa.
Pertanto, la presente parte non può che essere respinta.
c)

Sulla terza parte, vertente su errori nella determinazione della durata dell’infrazione unica e continuata
Le ricorrenti contestano alla Commissione di essere incorsa in un errore nella determinazione della durata dell’infrazione.
Gli argomenti che le ricorrenti invocano a sostegno della presente parte si confondono con quelli che esse invocano a sostegno del terzo motivo. Orbene, come risulta dai precedenti punti da 353 a 358, tali argomenti sono infondati.
Pertanto, la presente parte non può che essere respinta.
d)

Sulla quarta parte, vertente su errori nella maggiorazione dell’importo di base per recidiva
Le ricorrenti fanno valere che la Commissione è incorsa in un errore aumentando del 50% l’importo di base dell’ammenda inflitta alla SAS Consortium e alla SAS Cargo, per tener conto del fatto che la SAS Consortium era stata destinataria della decisione 2001/716/CE della Commissione, del 18 luglio 2001, relativa ad un procedimento in forza dell’articolo [101 TFUE] e dell’articolo 53 dell’accordo [SEE] (nei casi COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air e COMP.D.2 37.386 – Sun‑Air/SAS e Maersk Air) (
GU 2001, L 265, pag. 15
).
Secondo le ricorrenti, la decisione 2001/716, da un lato, riguarda un’infrazione che non è né identica né simile a quella descritta nella decisione impugnata e, dall’altro, non può giustificare un aumento dell’importo dell’ammenda per quanto riguarda i comportamenti anteriori al 18 luglio 2001, data di adozione della decisione 2001/716.
Inoltre, le ricorrenti fanno valere di aver ricevuto nel 2002 rassicurazioni da parte dell’autorità danese garante della concorrenza, secondo le quali le autorità dell’Unione non sarebbero in grado di intervenire riguardo alle tariffe di trasporto merci approvate o coordinate da autorità pubbliche e applicabili ai collegamenti Unione‑paesi terzi. Le ricorrenti sostengono altresì che la Commissione, con la sua prassi decisionale, incoraggiava la creazione di alleanze tra vettori che includessero un coordinamento dei prezzi.
Come risulta dal punto 28 degli orientamenti del 2006 e dalla giurisprudenza della Corte, la circostanza aggravante della recidiva è caratterizzata dal proseguimento o dalla ripetizione, da parte di un’impresa, di un’infrazione identica o simile dopo che la Commissione o un’autorità nazionale responsabile della concorrenza ha constatato che quest’impresa aveva violato le disposizioni dell’articolo 101 o dell’articolo 102 TFUE (v. sentenza del 5 marzo 2015, Commissione e a./Versalis e a.,
C‑93/13 P e C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza, le infrazioni sono simili, o dello stesso tipo, ai fini della formulazione di una constatazione di recidiva, quando consistono entrambe in una violazione delle medesime disposizioni del Trattato FUE (v., in tal senso, sentenze del 12 dicembre 2007, BASF e UCB/Commissione,
T‑101/05 e T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, punto
; del 6 maggio 2009, Outokumpu e Luvata/Commissione,
T‑122/04
,
EU:T:2009:141
, punto
, e del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, punto
).
La presa in considerazione della recidiva da parte della Commissione è dovuta alla necessità di reprimere le violazioni reiterate delle regole di concorrenza da parte della medesima impresa (sentenza del 17 giugno 2010, Lafarge/Commissione,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, punto
) ed è diretta a indurre le imprese che hanno dimostrato una tendenza a violare le regole della concorrenza a mutare il loro comportamento (sentenza dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punto
).
La constatazione e la valutazione delle caratteristiche specifiche di una recidiva rientrano nel potere discrezionale della Commissione riguardo alla scelta degli elementi da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’importo delle ammende (sentenza dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punto
). Nell’esercizio di tale potere la Commissione può, in ogni caso, prendere in considerazione quei fattori che confermano la tendenza dell’impresa in questione a violare le regole di concorrenza, incluso, ad esempio, il tempo trascorso tra le infrazioni di cui trattasi (sentenza dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punto
). Secondo la giurisprudenza, la Commissione non viola i limiti di tale potere considerando la circostanza aggravante della recidiva nel caso in cui la seconda infrazione, che ha avuto inizio prima che la prima infrazione fosse constatata, non abbia avuto in gran parte luogo prima di tale constatazione (v., in tal senso, sentenza dell’8 luglio 2008, BPB/Commissione,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, punti da
a
).
È alla luce delle considerazioni e dei principi così richiamati che occorre esaminare la presente parte.
In primo luogo, per quanto riguarda l’asserita mancanza di analogie tra l’infrazione unica e continuata e l’intesa di ripartizione dei mercati sanzionata dalla decisione 2001/716, occorre rilevare che tali infrazioni riguardano entrambe un’intesa orizzontale che, secondo la Commissione, violava l’articolo 101 TFUE. Di conseguenza, tali infrazioni devono essere considerate simili al fine di accertare l’esistenza di una recidiva.
Tale conclusione non è rimessa in discussione dalla decisione 2005/503/CE della Commissione, del 29 settembre 2004, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo [101 TFUE] (caso COMP/C.37.750/B2 – Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken) (
GU 2005, L 184, pag. 57
), invocata dalle ricorrenti, nella quale la Commissione avrebbe ritenuto che un accordo sui prezzi anteriore non fosse dello stesso tipo dell’accordo di armistizio di cui trattavasi in detta decisione. Infatti, secondo costante giurisprudenza, la prassi decisionale anteriore della Commissione non funge di per sé da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, dato che quest’ultimo è definito unicamente nel regolamento n. 1/2003 e negli orientamenti del 2006 e che non è in ogni caso dimostrato che le circostanze del caso che ha dato luogo a tale decisione fossero analoghe a quelle del caso di specie.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’omissione, da parte della Commissione, di distinguere e di escludere, nell’applicazione della maggiorazione del 50% dell’importo di base per recidiva, il periodo dell’infrazione unica e continuata che ha preceduto l’adozione della decisione 2001/716, anzitutto, occorre osservare che, conformemente alla giurisprudenza richiamata al precedente punto 871, la circostanza aggravante della recidiva comprende l’ipotesi in cui la seconda infrazione sia proseguita dopo la prima constatazione di infrazione, il che presuppone che essa abbia avuto inizio prima di quest’ultima. Così è, nel caso di specie, per la partecipazione della SAS Consortium e della SAS Cargo all’infrazione unica e continuata a decorrere, rispettivamente, dal 13 dicembre 1999 e dal 1
o
giugno 2001, vale a dire prima del 18 luglio 2001, data di adozione della decisione 2001/716.
Inoltre, al punto 1244 della decisione impugnata, la Commissione era legittimata, nella valutazione delle caratteristiche della recidiva, a tener conto del fatto che le ricorrenti, nel caso di specie, avevano proseguito un’infrazione simile per quasi cinque anni dopo l’adozione della decisione 2001/716. Da un lato, tale circostanza dimostra che la maggior parte dell’infrazione unica e continuata ha avuto luogo successivamente, e non anteriormente, alla prima constatazione di infrazione, distinguendo in tal modo i fatti del caso di specie da quelli di cui trattasi nella sentenza dell’11 marzo 1999, Thyssen Stahl/Commissione (
T‑141/94
,
EU:T:1999:48
), invocata dalle ricorrenti. D’altro lato, essa attesta la tendenza delle ricorrenti a non trarre le debite conseguenze da una constatazione nei loro confronti di una violazione delle regole di concorrenza (v., in tal senso, sentenza dell’8 luglio 2008, Lafarge/Commissione,
T‑54/03
, non pubblicata,
EU:T:2008:255
, punto
).
Infine, occorre rilevare che il punto 28 degli orientamenti del 2006 non distingue, quanto al metodo di maggiorazione per recidiva, a seconda che la recidiva sia costituita dalla ripetizione o dal proseguimento di un’infrazione, e precisa soltanto che «l’importo di base sarà aumentato fino al 100% ogni volta che venga accertata una infrazione di questo tipo». Applicando un coefficiente di maggiorazione per recidiva all’importo di base complessivamente considerato, la Commissione si è quindi conformata alle regole di condotta indicative che si è imposta e dalle quali non può, in linea di principio, discostarsi (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2013, Ziegler/Commissione,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punto
). Per contro, se è vero che il punto 28 degli orientamenti del 2006 non prevede la possibilità di adeguare la base di calcolo della maggiorazione per recidiva per tener conto, se del caso, della parte relativa del periodo dell’infrazione che precede la prima constatazione di infrazione, detto punto non osta a che il tasso di maggiorazione rifletta, dal canto suo, tale presa in considerazione.
Tenuto conto delle circostanze del caso di specie, come quelle ricordate in particolare al precedente punto 879, del regime della recidiva in caso di prosecuzione di un’infrazione simile (v. supra, punti 878 e 880) e dell’imperativo di dissuasione sotteso all’applicazione della circostanza aggravante della recidiva (v. supra, punto 873), si deve ritenere che la Commissione, senza incorrere in errori, ha applicato una maggiorazione del 50% all’importo di base dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo e alla SAS Consortium.
Tale conclusione non è rimessa in discussione dall’invocazione, da parte delle ricorrenti, di una violazione del principio della presunzione di innocenza, a sostegno della quale esse non deducono alcun argomento.
In terzo luogo, le ricorrenti invocano le rassicurazioni ricevute dall’autorità danese garante della concorrenza. Tale argomento è già stato esaminato e respinto nell’ambito del terzo motivo (punto 682 supra).
Quanto alla prassi decisionale della Commissione relativa alle alleanze tra vettori che includevano un coordinamento dei prezzi, occorre ricordare che i comportamenti imputati alle ricorrenti non rientravano esclusivamente nell’ambito del perseguimento dei legittimi obiettivi delle diverse alleanze alle quali esse appartenevano. Quanto ai comportamenti che rientravano nel perseguimento di tali obiettivi, salvo quello descritto al punto 517 della decisione impugnata, essi non sono stati imputati alle ricorrenti (v. supra, punto 332).
Ne consegue che la presente parte deve essere respinta.
e)

Sulla quinta parte, vertente su errori nella presa in considerazione delle circostanze attenuanti
Le ricorrenti affermano, in sostanza, che la Commissione ha violato il punto 29 degli orientamenti del 2006 non tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti nella sua valutazione delle circostanze attenuanti e concedendo loro una riduzione dell’importo dell’ammenda insufficiente a titolo delle circostanze attenuanti di cui ha tenuto conto. Le ricorrenti ricordano che la loro partecipazione all’infrazione era limitata, che il coordinamento dei sovrapprezzi, in numerosi casi, era imposto dai regimi normativi dei paesi terzi, che le alleanze tra i vettori erano una pratica incoraggiata dalla Commissione e che la decisione dell’autorità danese garante della concorrenza del 2002 ha ingenerato un legittimo affidamento secondo cui il rispetto da parte delle ricorrenti degli ASA in paesi terzi non rientrava nell’ambito di applicazione delle regole di concorrenza dell’Unione.
La Commissione contesta gli argomenti delle ricorrenti.
A tal riguardo, occorre ricordare che il punto 27 degli orientamenti del 2006 prevede che, nella determinazione dell’ammenda, la Commissione può prendere in considerazione circostanze che comportano un incremento o una riduzione dell’importo di base, fondandosi su una valutazione globale che tenga conto di tutte le circostanze rilevanti.
Il punto 29 degli orientamenti del 2006 dispone che l’importo di base dell’ammenda può essere ridotto qualora la Commissione constati l’esistenza di circostanze attenuanti. Tale paragrafo enuncia, a titolo indicativo e non limitativo, cinque tipi di circostanze attenuanti che possono essere prese in considerazione, tra cui il carattere sostanzialmente ridotto della partecipazione dell’impresa interessata all’infrazione e l’autorizzazione o l’incoraggiamento del comportamento anticoncorrenziale in questione da parte delle autorità pubbliche o della legge.
Da un lato, al punto 1263 della decisione impugnata, la Commissione ha constato che nessun regime normativo aveva obbligato i vettori incriminati ad accordarsi sulle loro tariffe. Tuttavia, essa ha ritenuto, ai punti 1264 e 1265 di detta decisione, che taluni regimi normativi avessero potuto incitare i vettori incriminati ad adottare un comportamento anticoncorrenziale e, di conseguenza, ha concesso loro la riduzione generale del 15%, conformemente al punto 29 degli orientamenti del 2006.
Va osservato che gli argomenti contrapposti a tale valutazione dalle ricorrenti coincidono con quelli da esse elaborati a sostegno della sesta parte del terzo motivo (v. supra, punti da 505 a 507). Le ricorrenti sostengono, infatti, che la riduzione generale del 15% avrebbe dovuto essere superiore, per il fatto che «le leggi e le prassi amministrative» dei paesi in questione «facevano qualcosa di più che “incoraggiare” semplicemente il coordinamento dei sovrapprezzi: in molti casi, quest’ultimo era imposto».
A tal riguardo, in primo luogo, occorre osservare che le normative pertinenti o hanno incoraggiato il comportamento controverso sui collegamenti SEE‑paesi terzi, nel qual caso una riduzione dell’importo dell’ammenda può essere giustificato ai sensi del punto 29 degli orientamenti del 2006 (v. supra, punti 888 e 889), o lo hanno imposto, nel qual caso non si sarebbe potuta constatare alcuna violazione delle regole di concorrenza né si sarebbe potuta infliggere alcuna sanzione per tale comportamento (v., in tal senso, sentenza dell’11 novembre 1997, Commissione e Francia/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P e C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, poiché le ricorrenti affermano, in sostanza, che numerosi regimi normativi imponevano un coordinamento, i loro argomenti devono essere respinti in quanto inconferenti dato che, anche supponendoli fondati, vizierebbero di errori la constatazione di infrazione e non l’applicazione del punto 29 degli orientamenti del 2006, di cui trattasi nell’ambito della presente parte.
In secondo luogo e in ogni caso, occorre rilevare che gli argomenti delle ricorrenti derivano da un’analisi errata dei regimi normativi in questione. Come è stato rilevato ai precedenti punti da 509 a 563, salvo per quanto riguarda il coordinamento dell’SPC in Thailandia tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006, le ricorrenti non hanno dimostrato che le loro azioni illecite nei paesi terzi risultavano da una coercizione statale. Per quanto riguarda detto coordinamento, le ricorrenti hanno dimostrato l’esistenza di una coercizione statale. Tale coordinamento non rientra quindi nell’infrazione unica e continuata e, di conseguenza, non può valere una sanzione per le ricorrenti. Pertanto, esso non può essere preso in considerazione a titolo di circostanza attenuante relativa all’incidenza della normativa dei paesi terzi sul loro comportamento.
Quanto al riferimento delle ricorrenti alla decisione C(2008) 5955 definitivo della Commissione, del 15 ottobre 2008, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [101 TFUE] (caso COMP/39.188 – Banane), è sufficiente ricordare che il solo fatto che la Commissione abbia concesso, nella sua precedente prassi decisionale, un certo tasso di riduzione per un determinato comportamento non implica che essa sia tenuta a concedere la medesima riduzione in occasione della valutazione di un comportamento analogo nell’ambito di un procedimento amministrativo successivo (v. sentenza del 6 maggio 2009, KME Germany e a./Commissione,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Le ricorrenti, pertanto, non possono avvalersi della riduzione dell’importo di ammende concessa in tale altro caso.
Ciò premesso, si deve ritenere che la Commissione non sia incorsa in alcun errore nel fissare la riduzione generale del 15%.
D’altro lato, ai punti 1258, 1259, 1268, 1271, 1274, 1278 e 1279 della decisione impugnata, la Commissione ha respinto gli argomenti delle ricorrenti vertenti sul ruolo asseritamente passivo che esse avrebbero svolto nell’infrazione unica e continuata, sul legittimo affidamento che esse avrebbero tratto da una decisione dell’autorità danese garante della concorrenza del 2002 e sul carattere limitato degli effetti e dell’attuazione dell’infrazione unica e continuata. Per contro, al punto 1258 della decisione impugnata, la Commissione ha concesso una riduzione del 10% dell’importo di base dell’ammenda alle ricorrenti, alla Air Canada e alla Lan Cargo per la loro partecipazione sostanzialmente ridotta a detta infrazione.
Le ricorrenti sostengono che tali valutazioni sono viziate da tre errori, che il Tribunale esaminerà in successione.
In primo luogo, per quanto riguarda l’asserita insufficienza della riduzione del 10% dell’importo di base dell’ammenda concessa alle ricorrenti a titolo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata, occorre ricordare che, al punto 1258 della decisione impugnata, la Commissione, ai fini della valutazione del carattere limitato della partecipazione all’infrazione unica e continuata delle ricorrenti, della Lan Airlines e della Air Canada, ha tenuto conto del fatto che queste «non avevano partecipato a tutti gli elementi di [detta] infrazione».
Il grado di partecipazione all’infrazione unica e continuata delle ricorrenti, della Lan Airlines e della Air Canada è descritto ai punti 882 e 883 della decisione impugnata. In tali punti la Commissione ha ritenuto che le ricorrenti, la Lan Airlines e la Air Canada avessero partecipato direttamente solo a una o a due delle tre componenti dell’infrazione unica e continuata, ma che potessero anche essere ritenute responsabili di quelle alle quali non avevano partecipato direttamente, per il fatto che ne erano a conoscenza o potevano ragionevolmente prevederle ed erano disposte ad accettarne il rischio.
Orbene, ai precedenti punti da 698 a 712, è stato dichiarato che la Commissione aveva erroneamente imputato alle ricorrenti la responsabilità della componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni. Di conseguenza, la Commissione ha sopravvalutato il grado della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata e, pertanto, ha viziato di illegittimità la decisione impugnata non concedendo loro una riduzione dell’importo di base dell’ammenda superiore al 10% a titolo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’argomento relativo alla prassi decisionale intesa ad esentare le alleanze tra vettori, esso è già stato esaminato e respinto nell’ambito della terza parte del presente motivo (v. supra, punti 367 e 368).
In terzo luogo, quanto alla censura relativa al legittimo affidamento che le ricorrenti avrebbero tratto da una decisione dell’autorità danese garante della concorrenza del 2002, essa è già stata esaminata e respinta al precedente punto 682.
Occorre dunque respingere la presente parte, fatto salvo l’errore constatato al punto 901 per quanto riguarda la riduzione del 10% concessa alle ricorrenti a titolo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata.
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che il presente motivo deve essere respinto, fatto salvo l’errore constatato al precedente punto 901, nonché l’errore constatato al punto 774 per quanto riguarda l’inclusione, nel valore delle vendite, dei ricavi derivanti dai servizi di trasporto merci che le ricorrenti avevano realizzato sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera.
Alla luce dell’insieme delle considerazioni sin qui svolte, si deve accogliere la sesta parte del terzo motivo in quanto vertente sui collegamenti provenienti dalla Thailandia e diretti al SEE tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 per quanto riguarda la componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC, la nona parte del terzo motivo in quanto vertente sul rifiuto di pagare commissioni, la prima parte del quinto motivo in quanto vertente sull’inclusione, nel valore delle vendite, del fatturato relativo ai collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera e la quinta parte del quinto motivo in quanto la Commissione non ha concesso una riduzione dell’importo di base dell’ammenda superiore al 10% a titolo della limitata partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata.
Pertanto, occorre annullare l’articolo 1, paragrafo 1, lettere o), p) e q), paragrafo 2, lettere o) e p), paragrafo 3, lettere o) e p), e paragrafo 4, lettere o), p) e q), della decisione impugnata nella parte in cui si constata la partecipazione delle ricorrenti alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni. Occorre altresì annullare l’articolo 1, paragrafo 2, lettere o) e p), e paragrafo 3, lettere o) e p), della decisione impugnata nella parte in cui si constata una violazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti provenienti dalla Thailandia e diretti al SEE tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 per quanto riguarda la componente relativa all’SPC.
Non si può tuttavia ritenere che dette illegittimità siano tali da comportare l’annullamento della decisione impugnata nella sua interezza. Infatti, sebbene la Commissione sia incorsa in un errore di valutazione imputando alla SAS e alla SAS Cargo l’infrazione unica e continuata nella sua componente relativa al rifiuto di pagare commissioni nonché sui collegamenti provenienti dalla Thailandia e diretti al SEE per quanto riguarda la componente relativa all’SPC tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006, si deve constatare che non è stato dimostrato, nell’ambito del presente ricorso, che la Commissione fosse incorsa in un errore constatando che le ricorrenti avevano partecipato a detta infrazione.
Occorre infine annullare l’articolo 3, lettere da n) a r), della decisione impugnata, per il motivo che esso prende in considerazione, ai fini del calcolo dell’ammenda, da un lato, una riduzione del 10% concessa alle ricorrenti a titolo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata e, dall’altro, a titolo del valore delle vendite, ricavi derivanti dai servizi di trasporto merci che le ricorrenti avevano realizzato sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera.
Per il resto, la domanda di annullamento deve essere respinta.
B.

Sulla domanda diretta alla modifica dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti
Le ricorrenti chiedono, in sostanza, al Tribunale di esercitare la sua competenza estesa al merito al fine di ridurre sensibilmente l’importo dell’ammenda loro inflitta.
In via preliminare, dall’atto introduttivo del ricorso risulta che le ricorrenti intendono far valere in sostanza, a sostegno della presente domanda, tutti gli argomenti dedotti a sostegno del quinto motivo della loro domanda di annullamento e chiedere al Tribunale di trarre le conseguenze dagli errori che avrebbe constatato riguardo alla loro partecipazione all’infrazione unica e continuata.
Gli argomenti dal primo al quarto riguardano il valore delle vendite (prima parte del quinto motivo):
–
con il loro primo argomento, le ricorrenti fanno valere che i ricavi derivanti dai servizi di trasporto merci che esse hanno realizzato sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera non possono essere inclusi nel valore delle vendite;
–
con il loro secondo argomento, le ricorrenti sostengono che il loro fatturato proveniente da servizi di trasporto merci in entrata non può essere incluso nel valore delle vendite;
–
con il loro terzo argomento, le ricorrenti sostengono che si dovrebbe tener conto soltanto del valore dei sovrapprezzi e non del prezzo totale dei servizi di trasporto merci;
–
con il loro quarto argomento, le ricorrenti contestano alla Commissione di aver incluso nel valore delle vendite ricavi realizzati su collegamenti non aventi alcun rapporto con l’intesa controversa.
Gli argomenti dal quinto al nono riguardano il coefficiente di gravità (seconda parte del quinto motivo):
–
con il loro quinto argomento, le ricorrenti sostengono che occorre tener conto della circostanza che l’intesa controversa sarebbe meno grave e meno nociva di un coordinamento sull’intero prezzo;
–
con il loro sesto argomento, le ricorrenti ritengono che occorra tener conto del fatto che il coefficiente di gravità del 16% rappresenta tra il 45 e il 320% del valore dei sovrapprezzi;
–
con il loro settimo argomento, le ricorrenti fanno valere che occorre tener conto del fatto che l’intesa controversa non è stata fatta a danno del grande pubblico;
–
con il loro ottavo argomento, le ricorrenti sostengono che un coefficiente di gravità unico del 16% non distingue sufficientemente la loro situazione;
–
con il loro nono argomento, le ricorrenti ritengono che occorra tener conto del fatto che i comportamenti ai quali esse hanno partecipato erano pubblici e conformi, in generale, alla normativa applicabile nei paesi terzi.
Con il loro decimo argomento, le ricorrenti ritengono che occorra tener conto del fatto che la loro partecipazione all’intesa non ha avuto inizio il 13 dicembre 1999 (terza parte del quarto e del quinto motivo).
Con il loro undicesimo argomento, le ricorrenti fanno valere che occorre tener conto della mancanza di recidiva (quarta parte del quinto motivo).
Gli argomenti dal dodicesimo al quindicesimo dedotti dalle ricorrenti a sostegno della presente domanda riguardano le circostanze attenuanti:
–
con il loro dodicesimo argomento, le ricorrenti sostengono che occorre tener conto della loro limitata partecipazione all’intesa;
–
con il loro tredicesimo argomento, le ricorrenti fanno valere che il coordinamento dei sovrapprezzi era, in numerosi casi, imposto dai regimi normativi dei paesi terzi;
–
con il loro quattordicesimo argomento, le ricorrenti fanno valere che occorre tener conto del fatto che le alleanze tra i vettori costituivano una pratica incentivata dalla Commissione;
–
con il loro quindicesimo argomento, le ricorrenti ritengono che si dovrebbe tener conto del fatto che la decisione dell’autorità danese garante della concorrenza del 2002 ha ingenerato un legittimo affidamento secondo cui l’osservanza, da parte delle ricorrenti, degli ASA in paesi terzi non rientrava nell’ambito di applicazione delle regole di concorrenza dell’Unione.
La Commissione conclude per il rigetto della domanda delle ricorrenti e chiede che il beneficio della riduzione generale del 50% e di quella del 15% sia loro revocata nel caso in cui il Tribunale dichiari che il fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata non poteva essere incluso nel valore delle vendite.
Nel diritto della concorrenza dell’Unione il controllo di legittimità è completato dalla competenza estesa al merito riconosciuta al giudice dell’Unione dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, conformemente all’articolo 261 TFUE. Tale competenza autorizza il giudice dell’Unione, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’importo dell’ammenda o la penalità inflitta (v. sentenza dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tale esercizio presuppone, in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, che siano prese in considerazione, per ciascuna impresa sanzionata, la gravità dell’infrazione di cui trattasi nonché la sua durata, nel rispetto dei principi, in particolare, di motivazione, di proporzionalità, di personalità delle sanzioni e di parità di trattamento, e senza che il giudice dell’Unione sia vincolato dalle regole indicative definite dalla Commissione nei suoi orientamenti (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2016, Galp Energía España e a./Commissione,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punto
). Occorre tuttavia sottolineare che l’esercizio della competenza estesa al merito prevista all’articolo 261 TFUE e all’articolo 31 del regolamento n. 1/2003 non equivale a un controllo d’ufficio e che il procedimento dinanzi ai giudici dell’Unione è di tipo contraddittorio. Ad eccezione dei motivi di ordine pubblico, che devono essere sollevati d’ufficio dal giudice, spetta pertanto al ricorrente sollevare motivi contro la decisione controversa e addurre elementi probatori per corroborare tali motivi (sentenza dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punto
).
Spetta quindi al ricorrente identificare gli elementi contestati della decisione impugnata, formulare censure a tale riguardo e addurre prove, che possono essere costituite da gravi indizi, volte a dimostrare che le proprie censure sono fondate (sentenza dell’8 dicembre 2011, di Chalkor/Commissione,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punto
).
Per soddisfare i requisiti di una competenza estesa al merito ai sensi dell’articolo 47 della Carta per quanto riguarda l’ammenda, il giudice dell’Unione è tenuto, a sua volta, nell’esercizio delle competenze previste agli articoli 261 e 263 TFUE, ad esaminare ogni censura, di fatto o di diritto, diretta a dimostrare che l’importo dell’ammenda non è adeguato alla gravità e alla durata dell’infrazione (v. sentenza del 18 dicembre 2014, Commissione/Parker Hannifin Manufacturing e Parker‑Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, punto
e giurisprudenza ivi citata; sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Austria/Commissione,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, punto
).
Infine, per la determinazione dell’importo delle ammende, spetta al giudice dell’Unione valutare esso stesso le circostanze del caso di specie e il tipo di infrazione di cui trattasi (sentenza del 21 gennaio 2016, Galp Energía España e a./Commissione,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punto
) e prendere in considerazione tutte le circostanze di fatto (v., in tal senso, sentenza del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punto
), compresi, eventualmente, elementi aggiuntivi d’informazione non menzionati nella decisione della Commissione che infligge l’ammenda (v., in tal senso, sentenze del 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione,
C‑286/98 P
,
EU:C:2000:630
, punto
, e del 12 luglio 2011, Fuji Electric/Commissione,
T‑132/07
,
EU:T:2011:344
, punto
).
Nel caso di specie, spetta al Tribunale, nell’esercizio della propria competenza estesa al merito, determinare, a fronte degli argomenti dedotti dalle parti a sostegno della presente domanda, l’importo dell’ammenda che ritiene più adeguato, alla luce in particolare delle constatazioni effettuate nell’ambito dell’esame dei motivi dedotti a sostegno della domanda di annullamento e tenendo conto di tutte le circostanze di fatto pertinenti.
Il Tribunale considera che, al fine di determinare l’importo dell’ammenda da infliggere alle ricorrenti, non è opportuno discostarsi dal metodo di calcolo seguito dalla Commissione nella decisione impugnata e per il quale non ha previamente stabilito che esso era viziato da illegittimità, come risulta dall’esame del quinto motivo. Infatti, se è vero che spetta al giudice, nell’ambito della sua competenza estesa al merito, valutare esso stesso le circostanze della fattispecie e il tipo di infrazione di cui trattasi per stabilire l’importo dell’ammenda, l’esercizio di una competenza estesa al merito non può comportare, in sede di determinazione dell’importo delle ammende inflitte, una discriminazione tra le imprese che hanno preso parte a un accordo o a una pratica concordata in contrasto con l’articolo 101 TFUE, l’articolo 53 dell’accordo SEE e l’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo. Di conseguenza, le indicazioni che possono essere dedotte dagli orientamenti sono idonee, in linea di massima, a guidare i giudici dell’Unione quando esercitano detta competenza, dato che tali orientamenti sono stati applicati dalla Commissione ai fini del calcolo dell’importo delle ammende inflitte alle altre imprese sanzionate mediante la decisione di cui essi sono chiamati a conoscere (v., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2012, Commissione/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In tali circostanze, anzitutto, va osservato, in particolare alla luce delle precisazioni fornite dalla Commissione in risposta ai quesiti posti dal Tribunale il 12 gennaio, il 2 marzo e il 12 aprile 2021, che quest’ultima ha ritenuto che il totale del valore delle vendite ammontasse a EUR 17739806 per la SAS Consortium e a EUR 238196616 per la SAS Cargo e la SAS. Tali valori includevano ricavi pari a EUR 262084 realizzati sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera, riguardo ai quali il Tribunale ha dichiarato, ai punti da 768 a 774, che non rientravano nell’ambito dell’infrazione unica e continuata. Tali ricavi devono essere quindi esclusi dai valori delle vendite, conformemente al primo argomento delle ricorrenti.
Per il periodo dell’infrazione preso in considerazione nei confronti delle ricorrenti, anteriore al maggio 2004, al pari della Commissione al punto 1197 della decisione impugnata, si deve prendere come base, sui collegamenti intra‑SEE e sui collegamenti Unione‑Svizzera, valori delle vendite che ammontano, rispettivamente, a EUR 17112706 e a EUR 627100, tenendo conto dei soli Stati che erano già parti contraenti dell’accordo SEE o membri dell’Unione prima del maggio 2004.
Inoltre, occorre osservare che il terzo argomento, vertente sull’inclusione dell’intero prezzo dei servizi di trasporto merci nel valore delle vendite, rinvia alla terza censura sollevata nell’ambito della prima parte del quinto motivo che le ricorrenti hanno dedotto a sostegno della domanda di annullamento. Orbene, il Tribunale ha esaminato e respinto tale censura ai precedenti punti da 807 a 817 e nessun elemento negli argomenti dedotti dalle ricorrenti a sostegno di quest’ultima consente di ritenere che l’inclusione nel valore delle vendite dell’intero prezzo dei servizi di trasporto merci fosse tale da sfociare nella presa in considerazione di un valore delle vendite inadeguato. Al contrario, escludere dal valore delle vendite gli elementi del prezzo dei servizi di trasporto merci diversi dai sovrapprezzi equivarrebbe a minimizzare artificiosamente l’importanza economica dell’infrazione unica e continuata.
Per quanto riguarda il secondo argomento, vertente sull’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata, va osservato che esso rinvia alla seconda censura sollevata nell’ambito della prima parte del quinto motivo che le ricorrenti hanno dedotto a sostegno della domanda di annullamento. Orbene, il Tribunale ha esaminato e respinto tale censura ai precedenti punti da 775 a 806 e nessun elemento negli argomenti dedotti a sostegno di quest’ultima consente di ritenere che l’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata fosse tale da sfociare nella presa in considerazione di un valore delle vendite inadeguato. Al contrario, escludere dal valore delle vendite il fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci in entrata osterebbe a che sia inflitta alle ricorrenti un’ammenda che sia il giusto metro della nocività della loro partecipazione all’intesa controversa sul normale gioco della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 28 giugno 2016, Portugal Telecom/Commissione,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punto
).
Quanto al quarto argomento, relativo all’inclusione nel valore delle vendite di ricavi realizzati su collegamenti non aventi alcun rapporto con l’intesa controversa, esso si basa, come risulta dall’esame della domanda di annullamento (v. supra, punti da 818 a 822), su una premessa errata, ossia che la Commissione non era legittimata a imputare alle ricorrenti la responsabilità per l’infrazione unica e continuata su collegamenti intra‑SEE, Unione‑paesi terzi, Unione‑Svizzera e collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi. Esso deve essere pertanto respinto.
Ciò premesso, dalle risposte della Commissione al quesito postole dal Tribunale il 12 aprile 2021 risulta che i valori delle vendite di cui ai precedenti punti 926 e 927 escludono il fatturato realizzato dalle ricorrenti sui collegamenti serviti esclusivamente all’interno, rispettivamente, della Danimarca, della Svezia e della Norvegia (in prosieguo: i «collegamenti interni»).
Interrogata dal Tribunale riguardo alla compatibilità di tale esclusione con il principio della parità di trattamento e con il punto 13 degli orientamenti del 2006, da un lato, la Commissione ha osservato, che secondo la giurisprudenza successiva alla decisione del 9 novembre 2010, i ricavi esclusi di cui al precedente punto 931 rientravano effettivamente nelle vendite alle quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferiva, ai sensi di tale punto. D’altro lato, essa ha dichiarato che era possibile che tali «vendite interne» non fossero state dedotte dal valore delle vendite applicato agli altri vettori incriminati, in quanto essa non aveva invitato questi ultimi a farlo, durante il procedimento amministrativo, quando li aveva interrogati sui loro fatturati ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, e tali vettori, ad eccezione delle ricorrenti, non avevano menzionato, nelle loro risposte, la loro scelta di escludere dette «vendite interne».
Tuttavia, la Commissione ritiene, in sostanza, che non occorra, per il Tribunale, tener conto del fatturato realizzato dalle ricorrenti sui collegamenti interni nell’esercizio, eventualmente, della sua competenza estesa al merito, dato che l’ammenda imposta alle ricorrenti rimane adeguata e proporzionata anche omettendo tale fatturato. Inoltre, gli altri vettori incriminati che avrebbero eventualmente incluso siffatte vendite interne nei fatturati comunicati alla Commissione durante il procedimento amministrativo non possono beneficiare di un illecito commesso a favore di altri.
Invitate a reagire alle risposte della Commissione, le ricorrenti hanno fatto valere, al pari della Commissione, che non era necessario reinserire nei loro valori delle vendite i fatturati da esse realizzati sui collegamenti interni. Da un lato, non vi sarebbe disparità di trattamento da ciò derivante a danno degli altri vettori incriminati, poiché questi ultimi, che non avevano menzionato la realizzazione di «vendite interne» durante il procedimento amministrativo, non si trovavano in una situazione analoga a quella delle ricorrenti. D’altro lato, solo la cooperazione bilaterale, oggetto di esenzione, con la Lufthansa avrebbe avuto un’«influenza» sui servizi che esse effettuavano sui collegamenti interni. Le ricorrenti fanno valere inoltre alcune sentenze della Corte pronunciate in relazione alla decisione C(2012) 1959 final della Commissione, del 28 marzo 2012, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (caso COMP/39462 – Trasporto merci).
Nel caso di specie, l’articolo 1, paragrafo 1, della decisione impugnata considera i vettori incriminati responsabili di una violazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE per quanto riguarda i collegamenti tra aeroporti situati all’interno del SEE. A differenza dei paragrafi da 2 a 4 di tale articolo, che riguardano collegamenti aventi necessariamente carattere internazionale, il testo del paragrafo 1 si intende riferito a qualsiasi collegamento effettuato tra aeroporti, purché tanto il punto di partenza quanto il punto di destinazione si trovino all’interno del SEE. Se ne deduce che l’articolo 1, paragrafo 1, riguarda comportamenti posti in essere sia sui collegamenti tra Stati membri o parti contraenti dell’accordo SEE sia sui collegamenti serviti all’interno di un solo Stato membro o di una sola parte contraente.
In tali circostanze, il fatturato realizzato dai vettori incriminati sui collegamenti serviti all’interno di un solo Stato membro o di una sola parte contraente rientra evidentemente nell’ambito di applicazione dell’infrazione unica e continuata, e non sarebbe effettuata un’equa valutazione dell’importanza economica di quest’ultima e del ruolo svolto da ciascun vettore incriminato a tal riguardo se non si dovesse tener conto di tale fatturato ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda.
Inoltre, occorre rilevare che le richieste di informazioni che la Commissione ha rivolto ai vettori incriminati durante il procedimento amministrativo e con le quali essa mirava, in particolare, a conoscere il loro fatturato sui collegamenti intra‑SEE, riguardano i «collegamenti per i quali gli aeroporti di partenza e di destinazione erano entrambi situati all’interno del SEE», senza precisare che tali collegamenti erano necessariamente transfrontalieri. Nella decisione impugnata la Commissione dichiara, al punto 1197, per quanto riguarda il valore delle vendite, che il «fatturato [intra‑SEE è] realizzato all’interno di [18 dei 28] paesi che all’epoca erano parti contraenti dell’accordo SEE» e che il «fatturato [Unione‑Svizzera è] realizzato sui collegamenti tra [15 dei 25] Stati membri dell’epoca e la Svizzera». L’uso dei termini «all’interno» in un caso e del termine «tra» in un altro manifesta l’intenzione della Commissione, nel primo caso, di non distinguere tra i collegamenti interni e i collegamenti transfrontalieri, altrimenti essa avrebbe dichiarato che il fatturato intra‑SEE era realizzato sui collegamenti «tra» le parti contraenti.
La lettura che precede riflette l’intenzione della Commissione come intesa dai vettori incriminati, come è confermato dal fatto che le ricorrenti hanno espressamente sostenuto, durante il procedimento amministrativo, che le vendite realizzate sui collegamenti interni dovevano essere escluse dal loro valore delle vendite sui collegamenti intra‑SEE. Infatti, tale richiesta di esclusione dei collegamenti interni ha senso solo se, in linea di principio, si ammette che i collegamenti intra‑SEE li includessero.
Ne deriva che il fatturato realizzato dai vettori incriminati sui collegamenti intra‑SEE all’interno di un’unica parte contraente non è stato inserito nel valore delle vendite, come sostenuto dalla Commissione, inavvertitamente. Tale fatturato rientrava tra gli elementi richiesti dalla Commissione durante il procedimento amministrativo, era incluso nel valore delle vendite utilizzato dalla Commissione nella decisione impugnata in base al metodo da essa seguito e rifletteva l’ambito geografico dell’infrazione unica e continuata, quale risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, della decisione impugnata.
Pertanto, al fine altresì di garantire la parità di trattamento tra i vettori incriminati che hanno proposto ricorso contro la decisione impugnata, occorre che il Tribunale reinserisca, nei valori delle vendite di cui ai precedenti punti 926 e 927, il fatturato realizzato dalle ricorrenti sui collegamenti interni, che ammonta a EUR 7991282.
Occorre poi rilevare che, per le ragioni esposte ai punti da 1198 a 1212 della decisione impugnata, l’infrazione unica e continuata merita un coefficiente di gravità del 16%.
Gli argomenti dal quinto al nono non dimostrano il contrario. Tali argomenti rinviano, in sostanza, a censure dedotte nell’ambito della seconda parte del quinto motivo, sollevate dalle ricorrenti a sostegno della domanda di annullamento. Orbene, il Tribunale ha esaminato e respinto tale parte ai precedenti punti da 824 a 864 e nessun elemento consente di ritenere che tali argomenti giustifichino un coefficiente di gravità inferiore al 16%.
Per quanto riguarda, in particolare, l’asserita mancanza di effetti dell’infrazione unica e continuata sul grande pubblico, oggetto del settimo argomento dedotto a sostegno della presente domanda, occorre aggiungere che l’importo di un’ammenda non può essere considerato inadeguato per il solo motivo che non riflette il pregiudizio economico che sia stato effettivamente o potenzialmente arrecato dall’asserita infrazione (sentenza del 29 febbraio 2016, Schenker/Commissione,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, punto
). Tale argomento non giustifica quindi una riduzione del coefficiente di gravità.
Per contro, il Tribunale considera che il coefficiente di gravità deve essere ridotto per tener conto del fatto che il coordinamento relativo all’SPC sui collegamenti provenienti dalla Thailandia e diretti al SEE tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 non ha violato, per quanto riguarda l’SPC, l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE. Ne deriva, infatti, una riduzione dell’ambito di detta componente. Poiché tale riduzione è di durata limitata e non riguarda i voli provenienti dal SEE e diretti in Thailandia, il Tribunale considera che è sufficiente ridurre il coefficiente di gravità dal 16% al 15,7% per tenerne conto.
Per quanto riguarda l’importo supplementare, occorre ricordare che il punto 25 degli orientamenti del 2006 prevede che, a prescindere dalla durata della partecipazione di un’impresa all’infrazione, la Commissione inserirà nell’importo di base una somma compresa fra il 15% e il 25% del valore delle vendite, al fine di dissuadere le imprese dal prendere parte ad accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione. Tale punto precisa che, per decidere la proporzione del valore delle vendite da considerare in un determinato caso, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, fra cui in particolare quelli indicati al punto 22 dei medesimi orientamenti. Tali fattori sono quelli di cui la Commissione tiene conto ai fini della fissazione del coefficiente di gravità e includono la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e l’attuazione o meno dell’infrazione.
Il giudice dell’Unione ne ha dedotto che, anche se la Commissione non esponeva una motivazione specifica per quanto riguarda la proporzione del valore delle vendite utilizzata ai fini dell’importo supplementare, il mero rinvio all’analisi dei fattori utilizzati per valutare la gravità era sufficiente al riguardo (sentenza del 15 luglio 2015, SLM e Ori Martin/Commissione,
T‑389/10 e T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, punto
).
Al punto 1219 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la «percentuale da applicare per l’importo supplementare d[oveva] essere del 16%» alla luce delle «circostanze specifiche del caso» e dei criteri adottati per determinare il coefficiente di gravità.
Ne consegue che, per gli stessi motivi esposti ai punti da 1198 a 1212 della decisione impugnata e al precedente punto 994, il Tribunale considera adeguato un importo supplementare del 15,7%.
Inoltre, si deve applicare il metodo adottato dalla Commissione per il calcolo dell’importo supplementare applicato a ciascuna delle tre ricorrenti, quale risulta dai punti da 1221 a 1229 della decisione impugnata.
Peraltro, dai punti da 1214 a 1217 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha considerato, a titolo della durata della partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, i seguenti fattori di moltiplicazione:
–
4 e 5/12 per la SAS, 4 e 8/12 per la SAS Cargo e 4 per la SAS Consortium sui collegamenti intra‑SEE;
–
1 e 9/12 per la SAS e la SAS Cargo sui collegamenti Unione‑paesi terzi;
–
3 e 8/12 per la SAS e la SAS Cargo e 1 e 6/12 per la SAS Consortium sui collegamenti Unione‑Svizzera;
–
8/12 per la SAS e la SAS Cargo sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi.
Poiché il Tribunale non ha constatato alcun errore nella determinazione della durata dell’infrazione unica e continuata, è tenuto, di conseguenza, a respingere il decimo argomento e a considerare i fattori di moltiplicazione esposti al punto precedente.
Occorre quindi fissare l’importo di base dell’ammenda in EUR 19953394,43 per quanto riguarda la SAS Consortium, in EUR 92200925,36 per quanto riguarda la SAS Cargo e in EUR 93345061,65 per quanto riguarda la SAS.
Per quanto riguarda la riduzione generale del 50%, non può essere accolta la domanda della Commissione di revocarne il beneficio alle ricorrenti. Come risulta dal controricorso, tale domanda presuppone che il Tribunale dichiari che il fatturato proveniente dalla vendita di servizi in entrata non poteva essere incluso nei valori delle vendite. Orbene, il Tribunale ha rifiutato di farlo al precedente punto 929.
Pertanto, l’importo di base, previa applicazione della riduzione generale del 50%, che si applica soltanto all’importo di base per quanto riguarda i collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi e i collegamenti Unione‑paesi terzi (v. punto 1241 della decisione impugnata), che le ricorrenti non hanno utilmente contestato nell’ambito della domanda di annullamento e che non è inadeguato, deve essere fissato, previo arrotondamento, in EUR 19900000 per quanto riguarda la SAS Consortium, in EUR 65000000 per quanto riguarda la SAS Cargo e in EUR 65000000 per quanto riguarda la SAS. A tal proposito, il Tribunale ritiene opportuno arrotondare tale importo di base al ribasso alle prime due cifre, ad eccezione dei casi in cui tale riduzione rappresenti più del 2% dell’importo prima dell’arrotondamento, nel qual caso tale importo è arrotondato alle prime tre cifre. Tale metodo è oggettivo, consente a tutti i vettori incriminati che hanno proposto ricorso contro la decisione impugnata di beneficiare di una riduzione ed evita disparità di trattamento (v., in tal senso, sentenza del 27 febbraio 2014, InnoLux/Commissione,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punto
).
Quanto all’undicesimo argomento, relativo alla mancanza di recidiva, va ricordato che la Commissione, ai punti da 1243 a 1245 della decisione impugnata, ha imposto alla SAS Cargo e alla SAS Consortium un aumento del 50% dell’importo di base dell’ammenda per recidiva. Orbene, gli argomenti delle ricorrenti si confondono con quelli dedotti a sostegno della quarta parte del quinto motivo, dedotto a sostegno della domanda di annullamento, che il Tribunale ha esaminato e respinto ai precedenti punti da 868 a 885 e nessun elemento consente di ritenere che il comportamento recidivo delle ricorrenti giustifichi una maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda inferiore al 50%.
Infine, per quanto riguarda gli adeguamenti dell’importo di base dell’ammenda, occorre ricordare che le ricorrenti hanno beneficiato della riduzione generale del 15%, di cui esse contestano il carattere sufficiente nell’ambito della quinta parte del quinto motivo dedotto a sostegno della domanda di annullamento nonché nell’ambito degli argomenti dal tredicesimo al quindicesimo. Orbene, tali argomenti si confondono con quelli sviluppati nell’ambito della quinta parte del quinto motivo, che il Tribunale ha esaminato e respinto ai precedenti punti da 886 a 904, e nessun elemento in questi ultimi giustifica una riduzione supplementare a titolo dell’incoraggiamento offerto da taluni regimi normativi o pratiche o assicurazioni pertinenti. Al contrario, non si può accogliere la domanda della Commissione volta alla revoca del beneficio di tale riduzione, per ragioni analoghe a quelle esposte al precedente punto 953.
Inoltre, ai punti 1258 e 1259 della decisione impugnata, la Commissione ha concesso alle ricorrenti una riduzione dell’importo di base dell’ammenda del 10% a titolo della loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata, che le ricorrenti ritengono insufficiente nell’ambito del dodicesimo argomento a sostegno della presente domanda. Orbene, occorre ricordare che la Commissione ha erroneamente imputato alle ricorrenti la responsabilità della componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni e ha, di conseguenza, sopravvalutato il grado della loro partecipazione all’infrazione unica e continuata. Era pertanto inopportuno concedere alle ricorrenti soltanto una riduzione del 10% a tale titolo.
In tali circostanze, alla luce della durata limitata durante la quale i vettori incriminati si sono coordinati relativamente al rifiuto di pagare commissioni rispetto alla durata dell’infrazione unica e continuata nel suo insieme, il Tribunale considera appropriata una riduzione del 21% a titolo della limitata partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata.
Per contro, il Tribunale non ritiene che l’esclusione dalla serie di indizi dei contatti descritti ai punti 196, 223, 406, 415, 443 e 517 della decisione impugnata giustifichi la concessione alle ricorrenti di una riduzione supplementare a tale titolo. Tali contatti riguardavano gli scambi relativi all’SPC che hanno avuto luogo nell’ambito dell’alleanza WOW (punti 223 e 517), dell’ACCS (punto 443) e, più in generale, a livello dell’amministrazione centrale (punti 196, 406 e 415). Da un lato, occorre sottolineare che, nonostante l’esclusione di tali contatti dalla serie di indizi che la Commissione poteva invocare, la partecipazione delle ricorrenti a ciascuno di questi tre tipi di scambio e, a fortiori, alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa all’SPC in generale resta ampiamente dimostrata. D’altro lato, occorre osservare che nessuno di tali scambi riguarda l’SPS. Concedere alle ricorrenti una riduzione superiore al 21% per la loro limitata partecipazione all’infrazione unica e continuata non sarebbe quindi opportuno.
Inoltre, si deve ritenere che la riduzione del 15% di cui le ricorrenti hanno beneficiato a titolo di trattamento favorevole rimanga adeguata.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, occorre calcolare l’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti come segue: anzitutto, l’importo di base è determinato applicando, tenuto conto della gravità dell’infrazione unica e continuata, una percentuale del 15,7% al valore delle vendite realizzate dalle ricorrenti nel 2005 sui collegamenti intra‑SEE, Unione‑paesi terzi, collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑paesi terzi e Unione‑Svizzera, successivamente, a titolo della durata dell’infrazione, i fattori di moltiplicazione descritti al precedente punto 950, come adeguati secondo le constatazioni effettuate al precedente punto 951, e, infine, un importo supplementare del 15,7%, il che determina un importo intermedio pari a EUR 19900000 per quanto riguarda la SAS Consortium, a EUR 92200925,36 per quanto riguarda la SAS Cargo e a EUR 93345061,65 per quanto riguarda la SAS. Dopo l’applicazione della riduzione generale del 50%, tale importo, arrotondato, è pari a EUR 19900000 per quanto riguarda la SAS Consortium, a EUR 65000000 per quanto riguarda la SAS Cargo e a EUR 65000000 per quanto riguarda la SAS. Successivamente, dopo una maggiorazione del 50% dell’importo di base per recidiva, per quanto riguarda la SAS Consortium e la SAS Cargo, l’applicazione della riduzione generale del 15% e di una riduzione supplementare del 21% a titolo della limitata partecipazione delle ricorrenti all’infrazione unica e continuata, tale importo deve essere fissato in EUR 22686000 per quanto riguarda la SAS Consortium, in EUR 74100000 per quanto riguarda la SAS Cargo e in EUR 43647500 per quanto riguarda la SAS. Infine, tali importi devono essere ridotti del 15% a titolo di trattamento favorevole, il che determina un’ammenda di importo finale pari a EUR 19283100 per quanto riguarda la SAS Consortium, a EUR 62985000 per quanto riguarda SAS Cargo e a EUR 37100375 per quanto riguarda la SAS.
Quanto all’importo delle ammende alle quali le ricorrenti sono tenute individualmente e in solido, il Tribunale considera che non occorre discostarsi dal metodo descritto dalla Commissione ai punti 1226 e da 1231 a 1234 della decisione impugnata. L’importo dell’ammenda inflitta alla sola SAS Consortium deve quindi essere fissato in EUR 7030618, quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo e alla SAS Consortium in solido in EUR 5937909, quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo, alla SAS Consortium e alla SAS in solido in EUR 6314572, quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo e alla SAS in solido in EUR 29045427 e quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo in EUR 21687090.
IV.

Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 3, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, le spese sono compensate. Tuttavia, se ciò appare giustificato alla luce delle circostanze del caso di specie, il Tribunale può decidere che una parte sostenga, oltre alle proprie spese, una quota delle spese dell’altra parte.
Nel caso di specie, le ricorrenti sono state parzialmente soddisfatte per una parte sostanziale delle loro conclusioni. In tale contesto, in base a un’equa valutazione delle circostanze del caso, si statuisce che esse sopportino un quarto delle proprie spese e che la Commissione sopporti le proprie spese nonché tre quarti delle spese delle ricorrenti.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:

1)
L’articolo 1, paragrafo 1, lettere o), p) e q), paragrafo 2, lettere o) e p), paragrafo 3, lettere o) e p), e paragrafo 4, lettere o), p) e q), della decisione C(2017) 1742 final della Commissione, del 17 marzo 2017, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 101 TFUE, dell’articolo 53 dell’accordo SEE e dell’articolo 8 dell’accordo tra la Comunità europea e la Confederazione svizzera sul trasporto aereo (caso AT.39258 – Trasporto aereo) è annullato nella parte in cui si constata la partecipazione della SAS AB, della SAS Cargo Group A/S e della Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden alla componente dell’infrazione unica e continuata relativa al rifiuto di pagare commissioni sui sovrapprezzi.

2)
L’articolo 1, paragrafo 2, lettere o) e p), nella parte in cui si constata una violazione dell’articolo 101 TFUE sui collegamenti provenienti dalla Thailandia e diretti all’Unione europea tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 per quanto riguarda la componente relativa all’SPC, nonché l’articolo 1, paragrafo 3, lettere o) e p), nella parte in cui si constata una violazione dell’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti provenienti dalla Thailandia e diretti allo Spazio economico europeo tra il 20 luglio 2005 e il 14 febbraio 2006 per quanto riguarda la componente relativa all’SPC, sono annullati.

3)
L’articolo 3, lettere da n) a r), è annullato.

4)
L’importo dell’ammenda inflitta alla Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden è fissato in EUR 7030618, quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo Group e alla Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, in solido, è fissato in EUR 5937909, quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo Group, alla Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden e alla SAS, in solido, è fissato in EUR 6314572, quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo Group e alla SAS, in solido, è fissato in EUR 29045427 e quello dell’ammenda inflitta alla SAS Cargo Group è fissato in EUR 21687090.

5)
Il ricorso è respinto quanto al resto.

6)
La Commissione europea sopporterà le proprie spese nonché i tre quarti delle spese della SAS Cargo Group, della Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden e della SAS.

7)
La SAS Cargo Group, la Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden e la SAS sopporteranno un quarto delle proprie spese.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 30 marzo 2022.
Firme
Indice

I. Fatti

A. Procedimento amministrativo

B. Decisione del 9 novembre 2010

C. Ricorso contro la decisione 9 novembre 2010 dinanzi al Tribunale

D. Decisione impugnata

II. Procedimento e conclusioni delle parti

III. In diritto

A. Sulle conclusioni di annullamento

1. Sul primo motivo, vertente sulla violazione dei diritti della difesa e del principio della parità delle armi a causa del diniego di accesso a elementi di prova a carico e a discarico

a) Sui presunti elementi di prova a carico

b) Sui presunti elementi di prova a discarico

c) Conclusione

2. Sul secondo motivo, vertente sulla violazione del diritto di essere ascoltati e sul difetto di competenza

a) Sulla prima parte del secondo motivo, vertente sulla violazione del diritto di essere ascoltati e sull’incompetenza della Commissione ad applicare l’articolo 101 TFUE e l’articolo 53 dell’accordo SEE sui collegamenti in entrata

1) Sul diritto di essere ascoltati

2) Sull’applicazione del criterio degli effetti qualificati

i) Sugli effetti del coordinamento relativo ai servizi di trasporto merci in entrata considerato isolatamente

– Sulla pertinenza dell’effetto di cui trattasi

– Sul carattere prevedibile dell’effetto di cui trattasi

– Sul carattere sostanziale dell’effetto di cui trattasi

– Sul carattere immediato dell’effetto di cui trattasi

ii) Sugli effetti dell’infrazione unica e continuata considerata nel suo insieme

b) Sulla seconda parte del secondo motivo, relativa ai collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera

3. Sul terzo motivo, vertente su un errore di valutazione dei comportamenti nei quali le ricorrenti erano coinvolte e sul fatto che questi ultimi provano la loro partecipazione all’infrazione unica e continuata o che ne erano a conoscenza

a) Sulla prima parte, vertente su diverse illegittimità nella dimostrazione di un’infrazione unica e continuata di portata mondiale

1) Sulla prima censura, desunta da una violazione dell’obbligo di motivazione e da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere mondiale dell’infrazione unica e continuata

2) Sulla seconda censura, desunta da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere unico dell’infrazione

3) Sulla terza censura, desunta da constatazioni errate per quanto riguarda il carattere continuato dell’infrazione

b) Sulla seconda parte, vertente su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza bilaterale con la Lufthansa

c) Sulla terza parte, vertente su errori nella valutazione dello scambio di messaggi di posta elettronica del dicembre 1999 nell’ambito dell’alleanza Star Cargo

d) Sulla quarta parte, vertente su errori nella valutazione dei comportamenti rientranti nell’alleanza WOW

1) Sulla prima censura, dedotta da errori nella constatazione dell’illegittimità dei contatti tra membri dell’alleanza WOW

i) Sulla violazione dei diritti della difesa

ii) Sulla portata dell’alleanza WOW e sulla sua attuazione effettiva

iii) Sulla portata dei contatti in seno all’alleanza WOW

2) Sulla seconda censura, dedotta dall’omissione colposa di esaminare la compatibilità dei contatti in seno all’alleanza WOW con l’articolo 101 TFUE

i) Sull’applicazione retroattiva e discriminatoria di una nuova interpretazione della norma applicabile alle alleanze aeree

ii) Sulla mancata presa in considerazione delle dichiarazioni delle ricorrenti relative all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE

3) Sulla terza censura, dedotta da errori attinenti all’inclusione dei contatti in seno all’alleanza WOW nell’ambito dell’infrazione unica e continuata

e) Sull’ottava parte, vertente su errori attinenti all’inclusione nell’infrazione unica e continuata di eventi locali e disparati verificatisi in alcuni paesi

f) Sulla quinta parte, vertente su errori attinenti all’inclusione nell’infrazione unica e continuata di contatti relativi ad accordi di prenotazione di capacità

g) Sulla sesta parte, vertente su errori nella valutazione di contatti avvenuti in paesi terzi

1) Sulla prima censura, relativa ad una violazione dei principi di sovranità e di non ingerenza

2) Sulla seconda censura, vertente su errori nella valutazione della coercizione statale alla quale le ricorrenti sarebbero state assoggettate in vari paesi terzi

i) Hong Kong

ii) Giappone

iii) Altri paesi terzi

3) Sulla terza censura, vertente su errori nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, a comportamenti relativi a collegamenti in entrata anteriori al 1
o
maggio 2004 e dell’articolo 8 dell’accordo CE‑Svizzera sul trasporto aereo a comportamenti relativi ai collegamenti Unione‑Svizzera anteriori al 1
o
giugno 2002

4) Sulla quarta censura, dedotta da errori nella valutazione dei comportamenti verificatisi in Svizzera

5) Sulla quinta censura, dedotta da un errore relativo all’inclusione nell’infrazione unica e continuata dei comportamenti delle ricorrenti nei paesi terzi

h) Sulla settima parte, vertente su errori nella valutazione delle congetture di altri vettori riguardo al comportamento delle ricorrenti

i) Sulla nona parte, vertente su errori nella valutazione della conoscenza, da parte delle ricorrenti del comportamento degli altri vettori incriminati

1) Sui sovrapprezzi

2) Sul rifiuto di pagare commissioni

j) Sulla decima parte, vertente su errori nella valutazione complessiva della serie di indizi fatta valere dalla Commissione

4. Sul quarto motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 266 TFUE, del diritto di proprietà tutelato dall’articolo 17 della Carta e dell’obbligo di motivazione

a) Sulla prima parte, vertente sulla violazione dell’articolo 266 TFUE

b) Sulla seconda parte, vertente sulla violazione del diritto di proprietà tutelato dall’articolo 17 della Carta

c) Sulla terza parte, vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione

5. Sul quinto motivo, vertente su errori nella determinazione dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti

a) Sulla prima parte, vertente su errori nella determinazione del valore delle vendite

1) Sull’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalla vendita di servizi di trasporto merci sui collegamenti SEE diversi da quelli Unione‑Svizzera

2) Sull’inclusione nel valore delle vendite del fatturato proveniente dalle vendite «realizzate al di fuori del SEE» e sulla riduzione generale del 50%

3) Sull’inclusione nel valore delle vendite del prezzo totale dei servizi di trasporto merci piuttosto che dei soli sovrapprezzi

4) Sull’inclusione nel valore delle vendite di vendite realizzate su collegamenti non aventi alcun rapporto con gli episodi locali e isolati ai quali le ricorrenti avrebbero partecipato su una «manciata di rotte»

b) Sulla seconda parte, vertente su errori nella determinazione della gravità dell’infrazione unica e continuata

c) Sulla terza parte, vertente su errori nella determinazione della durata dell’infrazione unica e continuata

d) Sulla quarta parte, vertente su errori nella maggiorazione dell’importo di base per recidiva

e) Sulla quinta parte, vertente su errori nella presa in considerazione delle circostanze attenuanti

B. Sulla domanda diretta alla modifica dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti

IV. Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.