CELEX: 62017TJ0287
Marca da União Europeia
Processo de declaração de nulidade
Marca nominativa da União Europeia SWEMAC
Denominação social ou nome comercial nacional anterior SWEMAC Medical Appliances AB
Motivo relativo de recusa
Prescrição por tolerância
Artigo 53.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 [atual artigo 60.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (UE) 2017/1001]
Risco de confusão
Artigo 54.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 61.o, n.o 2, do Regulamento 2017/1001)
Artigo 8.o, n.o 4, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 8.o, n.o 4, do Regulamento 2017/1001)
Elementos de prova apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral

Antecedentes do litígio
Em 2 de outubro de 2007, a recorrente, Swemac Innovation AB, apresentou um pedido de registo de marca da União Europeia no Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) ao abrigo do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (
JO 1994, L 11, p. 1
), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (
JO 2009, L 78, p. 1
), conforme alterado, substituído, por seu turno, pelo Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (
JO 2017, L 154, p. 1
)].
A marca cujo registo foi pedido é o sinal nominativo SWEMAC.
Os produtos e os serviços para os quais o registo foi pedido pertencem, designadamente, às classes 10 e 42 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma dessas classes, à seguinte descrição:
–
classe 10: «Aparelhos e instrumentos cirúrgicos e médicos»;
–
classe 42: «Pesquisa e desenvolvimento de serviços relacionados com aparelhos e instrumentos cirúrgicos e médicos».
O pedido de marca foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.
o
9/2008, de 25 de fevereiro de 2008, e o sinal nominativo SWEMAC foi registado como marca da União Europeia em 4 de setembro de 2008 sob o número 006326117, nomeadamente para todos os produtos mencionados no n.
o
3,
supra
.
Em 3 de setembro de 2013, a interveniente, SWEMAC Medical Appliances AB, apresentou um pedido de declaração de nulidade parcial da marca controvertida, nos termos do artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009 [atual artigo 60.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento 2017/1001], lido em conjugação com o artigo 8.
o
, n.
o
4, do mesmo regulamento (atual artigo 8.
o
, n.
o
4, do Regulamento 2017/1001), para todos os produtos e serviços referidos no n.
o
3,
supra
.
Em apoio do seu pedido de declaração de nulidade, a interveniente invocou a denominação social sueca SWEMAC Medical Appliances AB (a seguir «sinal anterior»), registada como empresa, em 12 de dezembro de 1997, para as atividades «Conceção, fabrico e venda de aparelhos médicos e de equipamento, bem como atividades compatíveis com estes produtos», e, como denominação social, em 10 de fevereiro de 1998. A interveniente alegou que existia um risco de confusão. Apresentou elementos de prova para demonstrar a utilização do sinal anterior na vida comercial.
Em 25 de setembro de 2014, a Divisão de Anulação indeferiu o pedido de declaração de nulidade na sua íntegra, com o fundamento de que a interveniente não tinha provado que o alcance da utilização do sinal anterior na Suécia não era apenas local no momento da apresentação do pedido de declaração de nulidade, e que, por conseguinte, um dos requisitos previstos no artigo 8.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
207/2009 não estava preenchido.
Em 24 de novembro de 2014, a interveniente interpôs no EUIPO um recurso da decisão da Divisão de Anulação, nos termos dos artigos 58.
o
a 64.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 (atuais artigos 66.
o
a 71.
o
do Regulamento 2017/1001). No âmbito desse recurso, apresentou elementos de prova suplementares respeitantes ao uso do sinal anterior.
Por decisão de 24 de fevereiro de 2017 (a seguir «decisão recorrida»), a Quinta Câmara de Recurso do EUIPO deu provimento ao recurso, anulou a decisão da Divisão de Anulação e declarou a nulidade da marca controvertida para os produtos e os serviços referidos no n.
o
3,
supra
.
Primeiro, a Câmara de Recurso considerou que a interveniente tinha demonstrado que preenchia os requisitos exigidos pelo artigo 8.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com a legislação sueca.
Segundo, a Câmara de Recurso considerou que existia um risco de confusão. A este respeito, sublinhou o elevado grau de semelhança quer entre os produtos e os serviços em causa, que são idênticos ou muito semelhantes, quer entre o sinal anterior e a marca controvertida, uma vez que ambos contêm elemento distintivo e dominante «swemac».
Terceiro, a Câmara de Recurso examinou se uma eventual coexistência dos sinais em conflito podia diminuir o risco de confusão constatado, tendo concluído que essa coexistência não tinha sido demonstrada por falta de provas da utilização da marca controvertida e de uma coexistência que assentasse na inexistência de um risco de confusão.
Quarto, a Câmara de Recurso rejeitou o argumento da recorrente baseado na prescrição por tolerância, na aceção do artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 (atual artigo 61.
o
, n.
o
2, do Regulamento 2017/1001).
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão recorrida e restabelecer a plena validade da marca controvertida, incluindo para os produtos e serviços em causa;
–
condenar a interveniente no pagamento das suas despesas no EUIPO e na Câmara de Recurso, no montante de 1000 euros;
–
condenar o EUIPO e a interveniente nas suas despesas no Tribunal Geral.
O EUIPO conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar a recorrente nas despesas.
A interveniente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
confirmar a decisão recorrida e declarar nula a marca controvertida;
–
condenar a recorrente nas suas despesas no âmbito dos processos no Tribunal Geral e no EUIPO.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade dos documentos apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral
O EUIPO contesta a admissibilidade dos anexos A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 e A.14 da petição. Com efeito, esses documentos não foram apresentados em nenhuma das fases do processo no EUIPO. Os anexos em causa foram produzidos pela recorrente para demonstrar que havia estabelecido «um direito sobre a marca controvertida» antes de ter depositado o pedido do respetivo registo (anexos A.2 e A.3), a utilização ininterrupta da marca controvertida entre 2009 e 2016 para aparelhos e instrumentos cirúrgicos e médicos (anexo A.9), a razão do atraso no registo da nova denominação social da sua filial (anexo A.11) e a coexistência dos sinais em conflito (anexos A.12, A.13 e A.14). Por último, o anexo A.10 foi produzido para sustentar a afirmação da recorrente de que não existia risco de confusão.
Cabe sublinhar que, tendo em conta o objeto do recurso previsto no artigo 65.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 (atual artigo 72.
o
do Regulamento 2017/1001), a função do Tribunal Geral não é reexaminar, no âmbito de um recurso dessa natureza, as circunstâncias de facto à luz dos documentos apresentados pela primeira vez perante ele [v. Acórdão de 9 de fevereiro de 2017, International Gaming Projects/EUIPO — adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION),
T‑82/16
, não publicado,
EU:T:2017:66
, n.
o
16 e jurisprudência aí referida].
No caso em apreço, os documentos referidos no n.
o
17,
supra
, foram apresentados pela primeira vez no âmbito do recurso no Tribunal Geral. Há, pois, que rejeitar estes documentos por serem inadmissíveis, com exceção do anexo A.10, sem que seja necessário examinar a sua força probatória.
O anexo A.10 contém uma decisão do Marknadsdomstol (Tribunal de Comércio, Suécia). O Tribunal Geral constata que um parágrafo dessa decisão está traduzido no n.
o
28 da petição nos termos do artigo 46.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Importa esclarecer que nem as partes nem o próprio Tribunal podem ser impedidos de se inspirar, na interpretação do direito da União Europeia, em elementos retirados da jurisprudência nacional. Esta possibilidade de fazer referência a decisões nacionais não está contemplada na jurisprudência segundo a qual o recurso interposto no Tribunal Geral tem por finalidade a fiscalização da legalidade das decisões das Câmaras de Recurso à luz dos elementos apresentados pelas partes perante elas, pois não se trata de criticar as Câmaras de Recurso por não terem tomado em conta elementos de facto numa decisão nacional concreta, mas de invocar decisões judiciais em apoio de um fundamento relativo à violação de uma disposição do Regulamento n.
o
207/2009 pelas Câmaras de Recurso [v., neste sentido, Acórdão de 12 de julho de 2006, Vitakraft‑Werke Wührmann/IHMI — Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT),
T‑277/04
,
EU:T:2006:202
, n.
os
70 e 71].
Na medida em que a recorrente invoca, no n.
o
28 da petição, um único parágrafo da decisão do órgão jurisdicional nacional referida no n.
o
20,
supra
, para raciocinar por analogia no presente processo, essa decisão não pode ser considerada uma prova propriamente dita [v., neste sentido, Acórdãos de 24 de novembro de 2005, ARTHUR ET FELICIE,
T‑346/04
,
EU:T:2005:420
, n.
o
20; e de 8 de dezembro de 2005, Castellblanch/IHMI — Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T‑29/04
,
EU:T:2005:438
, n.
o
16]. Assim, em conformidade com a jurisprudência exposta no n.
o
20,
supra
, e no presente ponto, o anexo A.10 é admissível.
Quanto ao mérito
A recorrente invoca dois fundamentos de recurso, relativos, em substância, o primeiro, a uma violação do artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.
o
, n.
o
4, do mesmo regulamento e com a lei sueca sobre as marcas, e o segundo, a uma violação do artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.
o
, n.
o
4, do mesmo regulamento.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.
o
, n.
o
4, do mesmo regulamento e com a lei sueca sobre as marcas
No âmbito do seu primeiro fundamento, a recorrente alega, em substância, que o requisito imposto pelo artigo 8.
o
, n.
o
4, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, segundo o qual «esse sinal confira ao seu titular o direito de proibir a utilização de uma marca posterior», não está preenchido e, por conseguinte, o pedido de declaração de nulidade, com base no artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), deste regulamento não pode ter sucesso. A Câmara de Recurso tinha concluído, erradamente, pela existência de um risco de confusão em razão dos direitos anteriores da recorrente, da coexistência de longa data da marca controvertida e do sinal anterior, e do conhecimento, pela interveniente, da utilização pela recorrente desses direitos anteriores, que ela qualifica de forma diversa na petição como uma denominação social, uma marca não registada, uma marca, um sinal, um nome comercial ou um sinal comercial.
Em primeiro lugar, a recorrente alega que, mesmo que a interveniente tenha adquirido um direito sobre o sinal anterior antes do registo da marca controvertida, a recorrente havia demonstrado um direito ainda mais antigo sobre a denominação social Swemac Orthopaedics AB, que integra o elemento distintivo da marca controvertida, bem como sobre uma marca não registada
SWEMAC
.
A este respeito, por um lado, a recorrente afirma, na petição, que adquiriu a denominação social Swemac Orthopaedics AB ao abrigo de um contrato celebrado entre a sua filial a 100% e uma sociedade com esta denominação assinado em 11 de fevereiro de 1998, mas cuja data de início de validade foi 30 de dezembro de 1997. Nos termos desse contrato, a sua filial adquiriu o fundo de comércio e a denominação social da sociedade cedente. Por conseguinte, segundo a recorrente, pode reivindicar o direito a essa denominação social a partir da data em que a sociedade cedente a registou inicialmente, em 22 de dezembro de 1995. A recorrente sustenta que utilizou ininterruptamente a sua denominação social pelo menos desde a data do primeiro registo da «sua denominação social atual», em 1995, e que a denominação swemac foi utilizada por ela e pelo seu predecessor desde 1991.
Por outro lado, a recorrente alega que, à data do depósito do pedido de registo da marca controvertida, em 2 de outubro de 2007, utilizava a «marca controvertida» no âmbito das suas atividades comerciais desde, pelo menos, o mês de dezembro de 1998, época da aquisição da denominação social e do fundo de comércio referida no n.
o
25,
supra
. A recorrente invoca uma cadeia ininterrupta de utilização bem como direitos sobre «a marca» que remontam a 1995 e alega que utilizou «a sua marca/denominação social» quer sem registo (antes da apresentação do pedido de marca da EU) quer após registo, e isto pelo menos desde 2001, o que lhe permitiu estabelecer, durante treze anos antes do pedido de nulidade «a sua coexistência com a marca no mercado em causa e junto do público relevante». Alega também que já tinha utilizado a sua marca
SWEMAC
desde, pelo menos, 2004.
Em segundo lugar, a recorrente alega que, mesmo que a interveniente tivesse sido titular de um direito anterior,
quod non
, não detinha nenhum direito de proibir a utilização da marca controvertida nos termos dos artigos 7.
o
e 8.
o
do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas de 2010, relativo aos direitos estabelecidos pelo uso, bem como do artigo 15.
o
do mesmo capítulo desta lei, relativo à passividade.
A este respeito, salienta o seu direito anterior sobre a denominação social referida nos n.
os
24 e 25,
supra
, e sobre uma marca não registada na Suécia, a utilização anterior de longa data dessa marca não registada e o longo período de passividade demonstrado pela interveniente relativamente à utilização pela recorrente «da sua marca/do seu sinal comercial». Explica que leva a cabo a sua atividade comercial desde, pelo menos, 1998 e que a interveniente e ela própria trabalharam nas mesmas instalações de 1998 a 2008. Portanto, deve presumir‑se que a interveniente tinha conhecimento da utilização da «marca» pela recorrente «desde o primeiro dia», nomeadamente porque as duas empresas constituem o resultado da divisão da sociedade de origem Swemac Orthopaedics e operam num segmento comercial semelhante na Suécia, um mercado relativamente restrito. Por conseguinte, nada permite à interveniente invocar o facto de que ignorava que a recorrente utilizava «a sua marca/o seu sinal».
Por outro lado, a recorrente observa que, apesar de, à época, não ter solicitado o registo da sua marca, a interveniente nunca contara perante o EUIPO a coexistência de longa data dos sinais em causa e o facto de que a recorrente tinha operado ativamente no mercado em causa e utilizado a sua denominação social e a marca não registada
SWEMAC
, tal como também não invocara qualquer risco de confusão até à data de depósito do seu pedido de declaração de nulidade.
Em terceiro lugar, a recorrente alega que não existe risco de confusão.
A este respeito, por um lado, destaca vários elementos. Primeiro, o público relevante é composto por cirurgiões altamente competentes e utilizadores informados, que prestam atenção excecional à escolha do fornecedor. Segundo, os produtos e serviços em causa são adquiridos por hospitais e estabelecimentos médicos. Terceiro, os produtos em causa são caros, na ordem de 100000 a 150000 euros, sendo fornecidos juntamente com serviços pedagógicos e de formação dispensados antes da venda e antes da entrega e da utilização dos produtos, e como de serviços de acompanhamento e de manutenção. Quarto, os produtos nunca são comercializados em venda livre ou a terceiros ou clientes não iniciados, mas adquiridos na sequência de convites à apresentação de propostas no âmbito de processos de adjudicação de contratos públicos.
Por outro lado, a recorrente recorda que uma coexistência pacífica anterior pode contribuir para diminuir o risco de confusão. Alega que dois outros elementos devem também ser tomados em consideração e contribuir para «permitir uma coexistência para o futuro». Primeiro, os compradores dos produtos e dos serviços em causa são pessoas altamente competentes, informadas e especializadas, conhecedoras do mercado e das empresas que nele operam. Segundo, a recorrente tem uma presença de longa data no mercado, onde é bem conhecida e mantém relações de longa duração. Considera ter provado de forma irrefutável que já utilizava a sua marca
SWEMAC
desde, pelo menos, 2004. Afirma que a interveniente e ela própria estavam ao corrente da sua existência mútua e das suas atividades comerciais respetivas desde 1998, o que deveria dissipar quaisquer dúvidas relativamente à questão de saber se a interveniente tinha dado o seu «consentimento esclarecido» ou renunciado a agir desde 1998, e isto não obstante estar ao corrente da existência e das atividades comerciais da recorrente, incluindo da utilização por esta última do termo «swemac» como marca ou denominação social.
O EUIPO e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
–
Observações preliminares
Nos termos do artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009, uma marca da União Europeia é declarada nula, na sequência de um pedido apresentado ao EUIPO, sempre que exista um direito anterior, referido no artigo 8.
o
, n.
o
4, desse mesmo regulamento e se encontrem preenchidos os requisitos enunciados nesse número.
Nos termos destas disposições, o titular de uma marca não registada e de outro sinal pode requerer a declaração de nulidade de uma marca da União Europeia se esse sinal preencher cumulativamente os quatro requisitos seguintes: primeiro, esse sinal deve ser utilizado na vida comercial; segundo, deve ter um alcance que não seja apenas local; terceiro, o direito a esse sinal deve ter sido adquirido em conformidade com o direito do Estado‑Membro onde o sinal era utilizado antes da data de depósito do pedido de marca da União Europeia; e, quarto, o direito a esse sinal deve permitir ao seu titular proibir a utilização de uma marca posterior. Assim, sempre que um sinal não reúna um destes requisitos, o pedido de declaração de nulidade baseado na existência de outro sinal que não seja uma marca utilizada na vida comercial, na aceção do artigo 8.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
207/2009, não pode ser julgado procedente [v., neste sentido, Acórdãos de 24 de março de 2009, Moreira da Fonseca/IHMI — General Óptica (GENERAL OPTICA),
T‑318/06 a T‑321/06
,
EU:T:2009:77
, n.
os
32 e 47; e de 21 de setembro de 2017, Repsol YPF/EUIPO — basic (BASIC),
T‑609/15
,
EU:T:2017:640
, n.
o
25].
Os dois primeiros requisitos, isto é, os requisitos relativos à utilização e ao alcance do sinal invocado, sendo que esse alcance não deve ser apenas local, resultam da redação do artigo 8.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
207/2009 e devem, por conseguinte, ser interpretados à luz do direito da União. Assim, o Regulamento n.
o
207/2009 prevê padrões uniformes, relativos à utilização dos sinais e ao respetivo alcance, que são coerentes com os princípios que inspiram o sistema instituído por esse regulamento (Acórdãos de 24 de março de 2009, GENERAL OPTICA,
T‑318/06 a T‑321/06
,
EU:T:2009:77
, n.
o
33; e de 21 de setembro de 2017, BASIC,
T‑609/15
,
EU:T:2017:640
, n.
o
26).
Em contrapartida, resulta da locução «quando e na medida em que, segundo […] o direito do Estado‑Membro aplicável a esse sinal», que os dois outros requisitos, enunciados em seguida no artigo 8.
o
, n.
o
4, alíneas a) e b), do Regulamento n.
o
207/2009, devem, diferentemente dos precedentes, ser apreciados à luz dos critérios previstos pelo direito que rege o sinal invocado. Essa remissão para o direito que rege o sinal invocado encontra a sua justificação no reconhecimento, previsto pelo Regulamento n.
o
207/2009, da possibilidade de sinais estranhos ao sistema da marca da União Europeia serem invocados contra uma marca da União Europeia. Consequentemente, só o direito que rege o sinal invocado permite determinar se este é anterior à marca da União Europeia e se pode justificar que se proíba a utilização de uma marca mais recente [Acórdãos de 24 de março de 2009, GENERAL OPTICA,
T‑318/06 a T‑321/06
,
EU:T:2009:77
, n.
o
34; e de 21 de setembro de 2017, BASIC,
T‑609/15
,
EU:T:2017:640
, n.
o
27].
Para aplicar o quarto requisito, mencionado no artigo 8.
o
, n.
o
4, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, há que ter em conta, designadamente, a legislação nacional invocada e as decisões judiciais proferidas no Estado‑Membro em causa. Com base neste fundamento, o titular do sinal anterior deve demonstrar que o sinal em causa recai no âmbito de aplicação do direito do Estado‑Membro invocado e permite proibir a utilização de uma marca mais recente [Acórdãos de 29 de março de 2011, Anheuser‑Busch/Budějovický Budvar,
C‑96/09 P
,
EU:C:2011:189
, n.
os
189 e 190; de 18 de abril de 2013, Peek & Cloppenburg/IHMI — Peek Cloppenburg (Peek & & Cloppenburg),
T‑507/11
, não publicado,
EU:T:2013:198
, n.
o
21; e de 28 de janeiro de 2016, Gugler França/IHMI — Gugler (GUGLER),
T‑674/13
, não publicado,
EU:T:2016:44
, n.
o
37]. Cabe‑lhe apresentar ao EUIPO não apenas os elementos que demonstrem que preenche os requisitos exigidos, em conformidade com a legislação nacional cuja aplicação solicita, a fim de poder obter a proibição da utilização de uma marca da União Europeia por força de um direito anterior, mas também os elementos que demonstrem o conteúdo dessa legislação (v. Acórdão de 5 de abril de 2017, EUIPO/Szajner,
C‑598/14 P
,
EU:C:2017:265
, n.
o
35 e jurisprudência aí referida).
O Regulamento (CE) n.
o
2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento n.
o
40/94 (
JO 1995, L 303, p. 1
) [substituído pelo Regulamento Delegado (UE) 2018/625 da Comissão, de 5 de março de 2018, que complementa o Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho sobre a marca da União Europeia e que revoga o Regulamento Delegado (UE) 2017/1430 (
JO 2018, L 104, p. 1
)], mais precisamente a sua regra 37, alínea b), ii) [atual artigo 12.
o
, n.
o
2, alínea a), do Regulamento 2018/625], prevê que um pedido de declaração de nulidade de uma marca da União Europeia, apresentado junto do EUIPO nos termos do artigo 56.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 (atual artigo 63.
o
do Regulamento 2017/1001), deve conter, no caso de um pedido apresentado nos termos do artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento (CE) n.
o
207/2009, no que diz respeito às causas invocadas no pedido, indicações relativas ao direito em que o pedido de declaração de nulidade se baseia, bem como, se necessário, indicações que comprovem que o requerente está habilitado a invocar o direito anterior como causa de nulidade. Para satisfazer as exigências desta regra, não basta que uma parte que invoca direitos decorrentes do artigo 8.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
207/2009 recite simplesmente ou indique
in abstracto
os requisitos de aplicação das disposições nacionais, mas requer, pelo contrário, que demonstre
in concreto
, no caso em apreço, que satisfaz esses requisitos de aplicação [v., neste sentido, Acórdão de 29 de junho de 2016, Universal Protein Supplements/EUIPO — H Young Holdings (animal),
T‑727/14 e T‑728/14
, não publicado,
EU:T:2016:372
, n.
os
26 e 38].
No entanto, importa salientar que o titular do sinal anterior apenas deve demonstrar que dispõe do direito de proibir a utilização de uma marca posterior, não lhe podendo ser exigido que demonstre que este direito foi exercido, no sentido de que o titular do sinal anterior pôde efetivamente obter a proibição dessa utilização (Acórdãos de 29 de março de 2011, Anheuser‑Busch/Budějovický Budvar,
C‑96/09 P
,
EU:C:2011:189
, n.
o
191; de 18 de abril de 2013, Peek & Cloppenburg,
T‑507/11
, não publicado,
EU:T:2013:198
, n.
o
22; e de 28 de janeiro de 2016, GUGLER,
T‑674/13
, não publicado,
EU:T:2016:44
, n.
o
38).
Uma vez que a decisão das instâncias competentes do EUIPO pode ter o efeito de privar o titular da marca de um direito que lhe foi conferido, o alcance dessa decisão implica necessariamente que a instância que a profira não se limite a cumprir uma função de simples validação do direito nacional tal como foi apresentado pelo requerente da declaração de nulidade (Acórdãos de 27 de março de 2014, IHMI/National Lottery Comissão,
C‑530/12 P
,
EU:C:2014:186
, n.
o
43; e de 5 de abril de 2017, EUIPO/Szajner,
C‑598/14 P
,
EU:C:2017:265
, n.
o
36). Além disso, no que respeita, mais especificamente, às obrigações a que está sujeito o EUIPO, o Tribunal de Justiça declarou que, no caso de um pedido de declaração de nulidade de uma marca da União Europeia se basear num direito anterior protegido por uma norma do direito nacional, incumbia, em primeiro lugar, às instâncias competentes do EUIPO apreciar a autoridade e o alcance dos elementos apresentados pelo requerente para demonstrar o conteúdo dessa norma (Acórdãos de 5 de julho de 2011, Edwin/IHMI,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, n.
o
51; e de 27 de março de 2014, IHMI/National Lottery Comissão,
C‑530/12 P
,
EU:C:2014:186
, n.
o
35).
Seguidamente, nos termos do artigo 65, n.
os
1 e 2, do Regulamento n.
o
207/2009 (atual artigo 72.
o
, n.
os
1 e 2, do Regulamento 2017/1001), o Tribunal Geral é competente para exercer uma fiscalização plena da legalidade da apreciação realizada pelo EUIPO dos elementos apresentados pelo requerente para demonstrar o conteúdo da legislação nacional cuja proteção reivindica (v. Acórdão de 5 de abril de 2017, EUIPO/Szajner,
C 598/14 P
,
EU:C:2017:265
, n.
o
37 e jurisprudência aí referida).
Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que, na medida em que a aplicação do direito nacional, no contexto processual em causa, pode ter por efeito privar o titular de uma marca da União Europeia do seu direito, é imperativo que, apesar de eventuais lacunas nos documentos apresentados como prova do direito nacional aplicável, o Tribunal Geral ter a possibilidade real de exercer uma fiscalização efetiva. Para o efeito, deve poder verificar, além dos documentos apresentados, o teor, os requisitos de aplicação e o alcance das normas jurídicas invocadas pelo requerente da declaração de nulidade. Por conseguinte, a fiscalização jurisdicional exercida pelo Tribunal Geral deve satisfazer as exigências do princípio da proteção jurisdicional efetiva (Acórdãos de 27 de março de 2014, IHMI/National Lottery Comissão,
C‑530/12 P
,
EU:C:2014:186
, n.
o
44; e de 5 de abril de 2017, EUIPO/Szajner,
C‑598/14 P
,
EU:C:2017:265
, n.
o
38).
É à luz destas considerações que se deve apreciar a legalidade da decisão recorrida na medida em que a Câmara de Recurso considerou que a interveniente tinha demonstrado que preenchia os requisitos exigidos pelo artigo 8.
o
, n.
o
4, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com a legislação sueca, e, por conseguinte, concluiu pela nulidade da marca controvertida.
No caso em apreço, a Câmara de Recurso salientou, no n.
o
39 da decisão recorrida, que o direito sueco protegia as marcas não registadas e os restantes sinais comummente utilizados na vida comercial na Suécia contra sinais idênticos ou semelhantes utilizados para produtos ou serviços idênticos ou semelhantes, se existisse um risco de confusão. Por um lado, o artigo 8.
o
do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas prevê que o titular de um nome comercial ou de outro sinal comercial goza de direitos exclusivos relativamente ao nome comercial ou ao sinal comercial como símbolo comercial. Por outro lado, o artigo 8.
o
, primeiro parágrafo, ponto 2, do capítulo 2 dessa lei dispõe que será recusado o registo de uma marca se for idêntica ou semelhante a um símbolo comercial anterior que designe produtos ou serviços idênticos ou semelhantes, se existir risco de confusão, incluindo um risco de associação entre o utilizador da marca e o titular do símbolo comercial em consequência da utilização da marca. Por último, o artigo 9.
o
, ponto 1, do capítulo 2 da referida lei prevê que os motivos de recusa de registo de uma marca previstos no artigo 8.
o
, primeiro parágrafo, pontos 1 a 3, também se aplicam a um nome comercial registado, utilizado na vida comercial.
Para a Câmara de Recurso, embora o artigo 9.
o
, ponto 1, do capítulo 2 da lei sueca sobre as marcas verse sobre a recusa de registo de uma marca com base num nome comercial registado, esta disposição podia também ser utilizada por analogia para proibir a utilização dessa marca. A este respeito, remeteu para o n.
o
37 do Acórdão de 21 de outubro de 2014, Szajner/IHMI — A Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (
T‑453/11
,
EU:T:2014:901
).
Por conseguinte, a Câmara de Recurso examinou se existia na Suécia um risco de confusão na aceção do artigo 8.
o
, primeiro parágrafo, ponto 2, do capítulo 2 da lei sueca sobre as marcas, para concluir que esse risco existia. Seguidamente, analisou se, como havia afirmado a recorrente, por um lado, uma coexistência dos sinais em conflito no caso vertente podia diminuir o risco de confusão, e, por outro, se o decurso do prazo de prescrição por tolerância previsto no artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 era oponível à interveniente. Por último, a Câmara de Recurso considerou que não podia concluir pela coexistência dos sinais e que a recorrente não se podia basear no artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009.
O Tribunal Geral constata que, no presente recurso, a recorrente não contesta as conclusões da Câmara de Recurso segundo as quais o sinal anterior utilizado na vida comercial, o alcance deste sinal não era apenas local e o direito ao sinal anterior foi adquirido antes da data de depósito do pedido de registo da marca controvertida. A recorrente também não contesta a conclusão da Câmara de Recurso, no n.
o
40 da decisão recorrida, segundo a qual o artigo 9.
o
, ponto 1, do capítulo 2 da lei sueca sobre as marcas pode ser utilizado por analogia para proibir o uso de uma marca posterior com fundamento num nome comercial registado.
Daqui resulta que o debate incide, por um lado, sobre a questão de saber se, como alega a recorrente, a circunstância de esta poder invocar um direito mais antigo do que o sinal anterior implica que a interveniente não tenha o direito de proibir a utilização de uma marca da União Europeia posterior, de modo que o requisito imposto pelo artigo 8.
o
, n.
o
4, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 não está preenchido, e, por outro, sobre a existência de um risco de confusão entre o sinal anterior e a marca controvertida.
–
Quanto ao direito anterior
Embora, no âmbito de um processo de declaração de nulidade, o EUIPO esteja obrigado a assegurar‑se da existência do direito anterior em que se baseia o pedido, nenhuma disposição do Regulamento n.
o
207/2009 prevê que o EUIPO proceda, por seu lado, a uma análise prévia de causas de nulidade ou de prescrição suscetíveis de invalidar esse direito [v. Acórdão de 25 de maio de 2005, TeleTech Holdings/IHMI — Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES),
T‑288/03
,
EU:T:2005:177
, n.
o
29 e jurisprudência aí referida].
Além disso, o Regulamento n.
o
207/2009 não prevê que a existência, num mesmo território, de uma marca cuja data de prioridade é anterior à da marca anterior, em que se baseia o pedido de declaração de nulidade e que é idêntica à marca da União Europeia impugnada, possa validar esta última, mesmo que exista uma causa de nulidade relativa da referida marca da União Europeia (Acórdão de 25 de maio de 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES,
T‑288/03
,
EU:T:2005:177
, n.
o
29).
Deve salientar‑se, igualmente, que, quando o titular da marca da União Europeia impugnada possua um direito anterior suscetível de invalidar a marca anterior em que se baseia um pedido de declaração de nulidade, lhe cabe dirigir‑se, se for caso disso, à autoridade ou ao tribunal nacional competente para obter, se assim o entender, a declaração de nulidade desta marca (Acórdão de 25 de maio de 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES,
T‑288/03
,
EU:T:2005:177
, n.
o
33).
Segundo a jurisprudência estabelecida no âmbito de processos de oposição, o facto de o titular de uma marca impugnada ser o titular de uma marca nacional ainda mais antiga do que a marca anterior não tem, em si mesmo, nenhuma incidência, na medida em que o processo de oposição ao nível da União não tem por objeto regular conflitos a nível nacional [v., neste sentido, Acórdãos de 21 de abril de 2005, PepsiCo/IHMI — Intersnack Knabber‑Gebäck (RUFFLES),
T‑269/02
,
EU:T:2005:138
, n.
os
26 e 28; e de 12 de dezembro de 2014, Comptoir d’Épicure/IHMI — A‑Rosa Akademie (da rosa),
T‑405/13
, não publicado,
EU:T:2014:1072
, n.
o
45].
Com efeito, a validade de uma marca nacional não pode ser posta em causa no âmbito de um processo de registo de uma marca da União Europeia, mas apenas no âmbito de um pedido de declaração de nulidade instaurado no Estado‑Membro em causa [Acórdão 23 de outubro de 2002, Matratzen Concord/IHMI — Hukla Germany (MATRATZEN),
T‑6/01
,
EU:T:2002:261
, n.
o
55]. Além disso, embora caiba ao EUIPO verificar, com base nas provas que incumbe ao opositor apresentar, a existência da marca nacional invocada em apoio da oposição, não lhe cabe decidir de um conflito entre esta marca e uma outra marca no plano nacional, conflito que se insere na competência das autoridades nacionais [Acórdão de 21 de abril de 2005, RUFFLES,
T‑269/02
,
EU:T:2005:138
, n.
o
26; v. igualmente, neste sentido, Acórdãos de 25 de maio de 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES,
T‑288/03
,
EU:T:2005:177
, n.
o
29; e de 13 de dezembro de 2007, Xentral/IHMI — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM),
T‑134/06
,
EU:T:2007:387
, n.
o
36].
Por conseguinte, enquanto a marca nacional anterior estiver efetivamente protegida, a existência de um registo nacional anterior ou de um outro direito anterior a essa marca não é pertinente no âmbito de uma oposição contra um pedido de marca da União Europeia, mesmo se a marca da União Europeia pedida for idêntica a uma marca nacional anterior do recorrente ou a outro direito anterior à marca nacional em que se baseia a oposição [v., neste sentido, Acórdão de 1 de março de 2005, Fusco/IHMI — Fusco International (ENZO FUSCO),
T‑185/03
,
EU:T:2005:73
, n.
o
63].
Assim, o Tribunal Geral já teve ocasião de declarar que, mesmo admitindo que os direitos sobre os nomes de domínio anteriores possam ser equiparados a um registo nacional anterior, em todo o caso, não cabe ao Tribunal pronunciar‑se sobre um conflito entre uma marca nacional anterior e direitos sobre os nomes de domínio anteriores, dado que tal conflito não está abrangido pela competência do Tribunal Geral (Acórdão de 13 de dezembro de 2007, PAGESJAUNES.COM,
T‑134/06
,
EU:T:2007:387
, n.
o
37).
Há que aplicar, ao caso em apreço, por analogia, a jurisprudência referida nos n.
os
50 a 56,
supra
. Com efeito, não obstante as obrigações a que o EUIPO está sujeito, recordadas no n.
o
41,
supra
, e o papel do Tribunal Geral tal como foi recordado nos n.
os
42 e 43,
supra
, não compete nem ao EUIPO nem ao Tribunal Geral resolver, no âmbito de um processo de declaração de nulidade contra uma marca da União Europeia, um conflito, no plano nacional, entre o sinal anterior e uma outra denominação social ou marca não registada.
Conclui‑se que a questão do direito anterior é examinada em relação ao registo da marca da União Europeia impugnada, e não em relação aos direitos anteriores invocados que o titular da marca c da União Europeia impugnada, no caso vertente a recorrente, pudesse ter face à interveniente, como salientaram, acertadamente, o EUIPO e a interveniente nos seus articulados de resposta. Por conseguinte, o único direito anterior a ter em consideração para a resolução do presente litígio é o sinal anterior.
Esta conclusão não pode ser infirmada pela argumentação da recorrente baseada nos artigos 7.
o
, 8.
o
e 15.
o
do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas.
Com efeito, o Tribunal Geral salienta que o artigo 7.
o
, intitulado «Os direitos exclusivos para o estabelecimento no mercado», do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas prevê, no seu primeiro parágrafo, que os direitos exclusivos sobre um símbolo comercial podem, sem inscrição, ser adquiridos pelo estabelecimento no mercado. O segundo parágrafo deste artigo enuncia que se considera que um símbolo comercial foi estabelecido no mercado se for conhecido no país por uma parte significativa do público relevante como uma indicação para os produtos ou serviços oferecidos sob esse símbolo. O artigo 15.
o
, intitulado «Consequências da passividade (símbolos comerciais estabelecidos no mercado)», do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas dispõe, por sua vez, que os direitos sobre um símbolo comercial estabelecido no mercado coexistem com os direitos anteriores sobre um símbolo comercial que seja idêntico ou semelhante na aceção do artigo 10.
o
, desde que o titular dos direitos anteriores não tenha tomado, num prazo razoável, medidas destinadas a impedir a utilização do símbolo comercial posterior.
Ora, embora afirme poder invocar uma cadeia ininterrupta de utilização e de direitos sobre «a marca» e sobre uma denominação social com um elemento «swemac» que remontam a diversas épocas anteriores ao registo do sinal anterior (1991, 1995, dezembro de 1998, 2001 e 2004), a recorrente não apresentou nenhum elemento de prova nesse sentido. Como salientou a Câmara de Recurso nos n.
os
62 e 64 da decisão recorrida, e como referem, em substância, o EUIPO e a interveniente, a recorrente não apresentou, nas instâncias do EUIPO, nenhum elemento que demonstre a utilização da marca controvertida ou de outro sinal com o elemento «swemac». Como foi referido no n.
o
19,
supra
, os documentos apresentados por ela pela primeira vez no Tribunal Geral não podem ser tomadas em consideração. Por conseguinte, a recorrente não demonstrou de forma alguma,
in concreto
, que preenchia os requisitos de aplicação das disposições do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas, por ela invocadas. Mais especificamente, não demonstrou de forma alguma que o direito anterior invocado recaía no âmbito de aplicação dos artigos 7.
o
e 15.
o
do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas, a saber, que estava estabelecido no mercado ou era conhecido por uma parte significativa do público relevante como uma indicação para os produtos ou serviços pertinentes, antes ou após o registo do sinal anterior.
Além disso, o Tribunal Geral salienta que a recorrente não forneceu qualquer indicação sobre a interação entre as disposições que invoca e as aplicadas pela Câmara de Recurso. Além disso, não foi apresentada nenhuma precisão relativa à sua afirmação de que pode reivindicar o direito à denominação social Swemac Orthopaedics AB a partir da data em que a sociedade cedente a tinha inicialmente registada, a saber, 22 de dezembro de 1995. Por último, admitindo que a recorrente e a interveniente resultem ambas da divisão da sociedade Swemac Orthopaedics, a recorrente também não explicitou em que medida o direito sueco lhe concedia uma antiguidade de direito sobre o elemento «swemac».
Por conseguinte, há que rejeitar os argumentos da recorrente segundo os quais, em substância, os artigos 7.
o
, 8.
o
e 15.
o
do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas implicam que a interveniente não tem o direito de proibir a utilização da marca controvertida.
Além disso, a recorrente não contestou a conclusão, retirada pela Câmara de Recurso no n.
o
40 da decisão recorrida, segundo a qual o artigo 9.
o
, ponto 1, do capítulo 2 da lei sueca sobre as marcas podia ser utilizado por analogia para proibir a utilização de uma marca posterior com fundamento num nome comercial registado.
Seja como for, a recorrente não explicou de que modo os artigos 7.
o
, 8.
o
e 15.
o
do capítulo 1 da lei sueca sobre as marcas permitem invalidar a conclusão implícita intermédia da Câmara de Recurso, nos n.
os
40 e 41 da decisão recorrida, de que, se existisse um risco de confusão, o sinal anterior permitiria proibir o registo e, por analogia, a utilização de uma marca mais recente.
Daqui resulta que a conclusão implícita intermédia da Câmara de Recurso, nos n.
os
40 e 41 da decisão recorrida, segundo a qual o direito sueco protegeria o sinal anterior contra sinais idênticos ou semelhantes utilizados em relação a produtos ou serviços idênticos ou semelhantes, se existisse um risco de confusão, deve ser confirmada.
–
Quanto ao risco de confusão
O Tribunal Geral constata que a recorrente não contesta a abordagem da Câmara de Recurso segundo a qual esta examinou se existia na Suécia um risco de confusão na aceção do artigo 8.
o
, primeiro parágrafo, ponto 2, do capítulo 2 da lei sueca sobre as marcas. Também não contesta as conclusões dessa câmara segundo as quais o público relevante é constituído por profissionais de saúde cujo nível de atenção será elevado, tendo em conta, nomeadamente, a natureza dos produtos e dos serviços em causa e o facto de que são dispendiosos. De igual modo, não contesta, como observou a interveniente, que a marca controvertida e o sinal anterior apresentam um grau elevado de semelhança e que os produtos e serviços em causa são idênticos ou muito semelhantes. Esta abordagem e estas conclusões, que de resto não foram contestadas, devem ser confirmadas.
Em contrapartida, a recorrente sustenta que a coexistência das marcas, a sua presença de longa data no mercado bem como o facto de o público relevante ser composto por pessoas altamente qualificadas, informadas e especializadas e de os produtos e serviços em causa serem comprados no âmbito de procedimentos de adjudicação de contratos públicos diminuem o risco de confusão.
Segundo jurisprudência constante, constitui um risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas economicamente. Segundo essa mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, segundo a perceção que o público relevante tem dos sinais e dos produtos ou dos serviços em causa, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso, designadamente a interdependência da semelhança dos sinais e a dos produtos ou dos serviços designados [v. Acórdão de 9 de julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T‑162/01
,
EU:T:2003:199
, n.
os
30 a 33 e jurisprudência aí referida].
Apesar de não ter sido contestado que os produtos e serviços referidos no n.
o
3,
supra
, são comercializados na sequência de convites à apresentação de propostas no âmbito de processos de adjudicação de contratos públicos, essa circunstância não permite excluir qualquer risco de confusão. Com efeito, a utilização da marca controvertida não se limita às situações em que os produtos em causa são comercializados, mas pode também dizer respeito a outras situações em que o público relevante se refere de forma oral ou escrita a esses produtos ou serviços, por exemplo aquando da sua utilização ou em discussões relativas a essa utilização, respeitantes, nomeadamente, às vantagens e aos inconvenientes desses produtos e serviços [v., neste sentido, Acórdão de 26 de setembro de 2014, Koscher + Würtz/IHMI — Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS),
T‑445/12
,
EU:T:2014:829
, n.
o
80].
No caso em apreço, como foi referido no n.
o
67,
supra
, é pacífico que os produtos e serviços abrangidos pelos sinais em conflito são ou idênticos ou muito semelhantes. Também é pacífico que a marca controvertida e o sinal anterior apresentam um elevado grau de semelhança. Por conseguinte, e como alega a interveniente, não é possível excluir a existência de um risco de confusão, e isso mesmo tendo em conta o elevado nível de atenção do público relevante [v., neste sentido, Acórdão de 22 de maio de 2012, Retractable Technologies/IHMI — Abbott Laboratories (RT),
T‑371/09
, não publicado,
EU:T:2012:244
, n.
o
43].
Por último, o parágrafo da decisão do Marknadsdomstol (Tribunal de Comércio), que figura no anexo A.10, invocado pela recorrente não é suscetível de infirmar a conclusão referida no n.
o
71,
supra
, nem a decisão recorrida. Nesse parágrafo, aquele tribunal observa que «[se] constatou[…] que os produtos em causa [eram] exclusivamente comercializados no âmbito de contratos públicos» e que, «[n]esse contexto de compra, parec[ia] que não pod[ia]e existir confusão quanto à origem comercial». É verdade que, para efeitos da aplicação do quarto requisito visado no artigo 8.
o
, n.
o
4, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, há que ter em conta as decisões judiciais proferidas no Estado‑Membro em causa, como foi recordado no n.
o
38,
supra
. Todavia, por um lado, importa observar que esse parágrafo é apresentado sem qualquer precisão quanto ao seu contexto factual e processual. O Tribunal Geral não está, portanto, em condições de apreciar se os ensinamentos a extrair dele se estendem ao contexto factual e processual do presente caso. Por outro lado, importa observar que o referido parágrafo não pode pôr em causa as constatações factuais da Câmara de Recurso nem provar o conhecimento que o público relevante possa ter da marca controvertida. Por último, não pode demonstrar qualquer coexistência dos sinais em conflito, nem que o público sueco não confunde a origem comercial dos produtos e dos serviços abrangidos por esses sinais quando se depara com eles.
Por conseguinte, não está provado que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar, no n.
o
58 da decisão recorrida, que existia um risco de confusão quanto à origem comercial dos produtos e dos serviços em causa.
No que diz respeito ao argumento da recorrente baseado na suposta coexistência, na Suécia, dos sinais em conflito, cabe referir que, segundo a jurisprudência, embora não esteja excluído que a coexistência de marcas anteriores no mercado possa eventualmente diminuir o risco de confusão entre duas marcas em conflito, não deixa de ser verdade que essa eventualidade só pode ser tida em consideração se, durante o processo no EUIPO, o titular da marca da União Europeia impugnada tiver demonstrado devidamente que essa coexistência assentava na inexistência de um risco de confusão, no espírito do público relevante, entre a marca anterior que invoca e a marca anterior em que se baseia o pedido de declaração de nulidade, sob reserva de as marcas anteriores em causa e as marcas em conflito serem idênticas [v., neste sentido, Acórdãos de 3 de setembro de 2009, Aceites del Sur‑Coosur/Koipe,
C‑498/07 P
,
EU:C:2009:503
, n.
o
82; de 11 de maio de 2005, Grupo Sada/IHMI — Sadia (GRUPO SADA),
T‑31/03
,
EU:T:2005:169
, n.
o
86; e de 10 de abril de 2013, Höganäs/IHMI — Haynes (ASTALOY),
T‑505/10
, não publicado,
EU:T:2013:160
, n.
o
48 e jurisprudência aí referida]. Além disso, na medida em que resulta da jurisprudência que a coexistência de duas marcas deve ser suficientemente longa para que possa ter influência na perceção do consumidor relevante, a duração da coexistência constitui também um elemento essencial [v. Acórdão de 30 de junho de 2015, La Rioja Alta/IHMI — Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI),
T‑489/13
,
EU:T:2015:446
, n.
o
80 e jurisprudência aí referida].
Ora, no caso em apreço, como foi constatado no n.
o
61,
supra
, a recorrente não apresentou nas instâncias do EUIPO nenhum elemento de prova da utilização da marca controvertida ou um sinal com o elemento «swemac». Os documentos produzidos pela recorrente pela primeira vez no Tribunal Geral para demonstrar a sua presença no mercado e a utilização de uma marca, de uma denominação social ou de uma insígnia com o elemento «swemac» não podem, como foi referido no n.
o
19,
supra
, ser tomadas em consideração. A recorrente também não produziu elementos que provem o conhecimento da marca controvertida ou de um sinal com o elemento «swemac» pelo público relevante, como sondagens de opinião, declarações de consumidores ou outros, quando lhe era legítimo proceder a essa demonstração mediante a apresentação de um conjunto de indícios nesse sentido [v., neste sentido, Acórdãos de 30 de junho de 2015, VIÑA ALBERDI,
T‑489/13
,
EU:T:2015:446
, n.
o
80; e de 13 de julho de 2017, AIA/EUIPO — Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.),
T‑389/16
,
EU:T:2017:492
, n.
o
71; v. igualmente, neste sentido e por analogia, Acórdão de 25 de maio de 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES,
T‑288/03
,
EU:T:2005:177
, n.
o
100].
Por conseguinte, a Câmara de Recurso teve razão ao considerar, nos n.
os
62 e 64 da decisão recorrida, que a recorrente não tinha provado qualquer coexistência dos sinais em conflito, nem que o público sueco não confundia esses sinais quando se deparava com eles.
Por conseguinte, o argumento da recorrente baseado numa alegada coexistência dos sinais em conflito deve ser julgado improcedente.
Daqui resulta que o primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.
o
, n.
o
4, do mesmo regulamento e com a lei sueca sobre as marcas, deve ser julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 8.
o
, n.
o
4, do mesmo regulamento
Com o segundo fundamento, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro na sua avaliação da prescrição por tolerância, pois esta deve ser apreciada não em relação à data do registo da marca controvertida, mas em relação ao «consentimento informado implícito» da interveniente no que respeita à utilização pela recorrente da «sua marca» ou do «seu sinal» no mercado.
O EUIPO e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
Em primeiro lugar, como foi constatado no n.
o
58,
supra
, os únicos direitos a ter em consideração para a resolução do litígio são o sinal anterior e a marca controvertida. Uma vez que a marca controvertida é uma marca da União Europeia, a disposição aplicável relativa a uma eventual prescrição por tolerância é, por conseguinte, o artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009.
Nos termos do artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, o titular de uma marca nacional anterior referida no n.
o
2 do artigo 8.
o
, ou de outro sinal anterior referido no n.
o
4 do artigo 8.
o
, que tenha tolerado a utilização de uma marca da União Europeia posterior durante cinco anos consecutivos no Estado‑Membro onde essa marca anterior ou o outro sinal anterior se encontrem protegidos, com conhecimento dessa utilização, não pode pedir a anulação ou opor‑se à utilização da marca posterior, com base na marca anterior ou outro sinal anterior, para os produtos ou serviços para que foi utilizada a marca posterior, a não ser que o depósito da marca da Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia posterior tenha sido efetuado de má‑fé.
Em segundo lugar, cabe referir que, segundo a jurisprudência, devem ser preenchidas quatro condições para desencadear o prazo de prescrição por tolerância em caso de uso de uma marca posterior igual à marca anterior ou a tal ponto semelhante que se preste a confusão. Primeiro, a marca posterior deve estar registada, segundo, o seu registo deve ter sido feito de boa‑fé pelo seu titular, terceiro, a marca deve ser utilizada no Estado‑Membro onde a marca anterior é protegida, e, finalmente, quarto, o titular da marca anterior deve ter conhecimento do uso dessa marca após o seu registo [v. Acórdão de 20 de abril de 2016, Tronios Group International/EUIPO — Sky (SkyTec),
T‑77/15
,
EU:T:2016:226
, n.
o
30 e jurisprudência aí referida].
Resulta dessa jurisprudência que o artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 visa privar os titulares das marcas anteriores que toleraram o uso de uma marca da União Europeia posterior durante cinco anos consecutivos, com conhecimento desse uso, da possibilidade de instaurarem ações de declaração de nulidade e de oposição contra a referida marca. Esta disposição visa, assim, ponderar os interesses do titular de uma marca em salvaguardar a sua função essencial e os interesses dos outros operadores económicos em disporem de sinais suscetíveis de designar os seus produtos e serviços. Este objetivo implica que, para salvaguardar essa função essencial, o titular de uma marca anterior deve estar em condições de se opor ao uso de uma marca posterior igual ou parecida com a sua. Com efeito, só a partir do momento em que o titular da marca anterior conhece o uso da marca da União Europeia posterior é que tem a possibilidade de não o tolerar e, portanto, de se lhe opor ou de pedir a declaração de nulidade da marca posterior, e que o prazo de preclusão por tolerância começa a correr (v. Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec,
T‑77/15
,
EU:T:2016:226
, n.
o
31 e jurisprudência aí referida).
Por conseguinte, é partir do momento em que o titular da marca anterior teve conhecimento da utilização da marca da União Europeia posterior, após o seu registo, que o prazo de prescrição por tolerância começa a correr (v. Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec,
T‑77/15
,
EU:T:2016:226
, n.
o
32 e jurisprudência aí referida).
Há que aplicar ao caso em apreço, por analogia, a jurisprudência referida nos n.
os
83 e 85,
supra
, relativa a um sinal diferente de uma marca nacional anterior.
O Tribunal Geral constata que, no caso vertente, é pacífico que a marca controvertida foi registada em 4 de setembro de 2008 e que o pedido de declaração de nulidade foi apresentado em 3 de setembro de 2013, ou seja, menos de cinco anos após o registo.
Conclui‑se que, como alegam o EUIPO e a interveniente, por um lado, a utilização da marca controvertida só podia ter lugar a contar da data de registo dessa marca. Por outro lado, o prazo de eventual prescrição por tolerância só poderia ter começado a correr a partir do momento em que a interveniente, titular do sinal anterior, tivesse conhecimento do uso da marca da União Europeia posterior, a saber, a marca controvertida, após o respetivo registo. O prazo de prescrição não pôde, portanto, começar a correr a partir de uma eventual utilização de uma marca não registada ou da denominação social da recorrente.
Por conseguinte, a Câmara de Recurso concluiu, acertadamente, no n.
o
71 da decisão impugnada, que a recorrente não podia invocar a prescrição por tolerância prevista no artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009.
Em terceiro lugar, e em todo o caso, há que observar, tal como a Câmara de Recurso indicou, em substância, nos n.
os
72 e 73 da decisão recorrida e a interveniente alega, que, segundo a jurisprudência, o titular da marca posterior deve fazer prova de que o titular da marca anterior tinha o conhecimento efetivo do uso da referida marca, sem o qual aquele não estaria em condições de se opor ao uso da marca posterior (Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec,
T‑77/15
,
EU:T:2016:226
, n.
o
33; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 22 de setembro de 2011, Budějovický Budvar,
C‑482/09
,
EU:C:2011:605
, n.
os
46 e 47, e Conclusões da advogada‑geral V. Trstenjak no processo Budějovický Budvar,
C‑482/09
,
EU:C:2011:46
, n.
o
82).
Há que salientar, além disso, que o motivo de prescrição por tolerância é aplicável quando o titular da marca anterior «tiver conscientemente tolerado o uso durante um longo período», o que significa «intencionalmente» ou «com conhecimento de causa» (Acórdão de 20 de abril de 2016, SkyTec,
T‑77/15
,
EU:T:2016:226
, n.
o
33; v., igualmente, neste sentido e por analogia, Acórdão de 22 de setembro de 2011, Budějovický Budvar,
C‑482/09
,
EU:C:2011:605
, n.
os
46 e 47, e Conclusões da advogada‑geral V. Trstenjak no processo Budějovický Budvar,
C‑482/09
,
EU:C:2011:46
, n.
o
82).
Ora, no caso em apreço, como se concluiu no n.
o
61,
supra
, bem como indicou, acertadamente, a Câmara de Recurso nos n.
os
62 e 73 da decisão recorrida, e alegam o EUIPO e a interveniente, a recorrente não demonstrou nem a utilização, na Suécia, da marca controvertida nem que a interveniente tinha conhecimento dessa alegada utilização.
Resulta das considerações anteriores que a Câmara de Recurso não violou o artigo 54.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 ao considerar, nos n.
os
71 e 73 da decisão recorrida, que a recorrente não se podia basear nesta disposição.
Por conseguinte, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
Visto nenhum dos dois fundamentos invocados pela recorrente ter sido julgado procedente, há que negar integralmente provimento ao recurso.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
No caso vertente, o EUIPO e a interveniente pediram a condenação da recorrente nas despesas da presente instância. Tendo a recorrente sido vencida, há que dar provimento aos pedidos do EUIPO e da interveniente e condenar a recorrente nas despesas efetuadas por estes últimos no processo perante o Tribunal Geral.
Além disso, a interveniente pediu a condenação da recorrente nas despesas que efetuou no processo no EUIPO. A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 190.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, as despesas indispensáveis efetuadas pelas partes para efeitos do processo na Câmara de Recurso são consideradas despesas reembolsáveis. Contudo, isso não se verifica no caso das despesas efetuadas no processo na Divisão de Anulação. Por conseguinte, o pedido da interveniente no sentido da condenação da recorrente nas despesas do processo no EUIPO só pode ser julgado procedente no que respeita às despesas indispensáveis efetuadas pela interveniente para efeitos do processo na Câmara de Recurso [v., neste sentido, Acórdãos de 10 de fevereiro de 2015, Boehringer Ingelheim International/IHMI — Lehning entreprise (ANGIPAX),
T‑368/13
, não publicado,
EU:T:2015:81
, n.
o
98 e jurisprudência aí referida; e de 30 de março de 2017, Apax Partners UK/EUIPO — Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS),
T‑209/16
, não publicado,
EU:T:2017:240
, n.
o
49].

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção),
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Swemac Innovation AB é condenada nas despesas, incluindo as despesas indispensáveis efetuadas pela SWEMAC Medical Appliances AB para efeitos do processo na Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO).

Gervasoni
Kowalik‑Bańczyk
Mac Eochaidh
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 7 de fevereiro de 2019.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.