CELEX: 62018CJ0101
Prejudiciële verwijzing
Coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten
Richtlijn 2004/18/EG
Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b)
Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver
Mogelijkheid voor de lidstaten om iedere ondernemer tegen wie een procedure van akkoord aanhangig is gemaakt uit te sluiten van deelneming aan de overheidsopdracht
Nationale wetgeving die voorziet in de uitsluiting van personen tegen wie een procedure voor een preventief akkoord ‚aanhangig’ is, tenzij het saneringsplan voorziet in de voortzetting van de bedrijfsvoering
Ondernemer die een verzoek om een preventief akkoord heeft ingediend en zich daarbij de mogelijkheid heeft voorbehouden om een plan voor de voortzetting van de activiteiten in te dienen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Idi Srl en de Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (regionaal agentschap van Campania voor bodembescherming, Italië), over de uitsluiting van de tijdelijke groep ondernemingen (hierna: „TGO”), waarvan Idi de gevolmachtigde was, van deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Artikel 45 van richtlijn 2004/18 heeft als opschrift „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver” en bepaalt in lid 2:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
a)
die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surséance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet‑ of regelgevingen;
b)
wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet‑ of regelgevingen, aanhangig is gemaakt;
[...]
De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.”
Richtlijn 2004/18 is met ingang van 18 april 2016 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
), die evenwel niet van toepassing is op het hoofdgeding.
Artikel 57 van richtlijn 2014/24 heeft als opschrift „Uitsluitingsgronden” en bepaalt in lid 4:
„De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:
[...]
b)
wanneer de ondernemer failliet is of in insolventie of liquidatie verkeert, wanneer zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, wanneer hij een regeling met schuldeisers heeft getroffen, wanneer de werkzaamheden zijn gestaakt of wanneer de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;
[...]”
Italiaans recht
Artikel 38, lid 1, van decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit nr. 163 tot invoering van het wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wetboek overheidsopdrachten”), luidt als volgt:
„De volgende personen zijn uitgesloten van deelneming aan procedures voor de gunning van concessies en het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, komen niet in aanmerking voor opdrachten in onderaanbesteding en kunnen in dit verband geen overeenkomsten sluiten:
a)
personen die in staat van faillissement, gedwongen liquidatie of preventief akkoord verkeren, met uitzondering van het geval als bedoeld in artikel 186 bis van koninklijk besluit nr. 267 van 16 maart 1942, of ten aanzien van wie een van deze insolventieprocedures aanhangig is.
[...]”
Artikel 161 van de legge fallimentare (faillissementswet), die is goedgekeurd bij regio decreto n. 267 (koninklijk besluit nr. 267) van 16 maart 1942 (GURI nr. 81 van 6 april 1942; hierna: „faillissementswet”), met het opschrift „Verzoek om een preventief akkoord”, bepaalt:
„1.   Toelating tot de procedure van het preventief akkoord wordt aangevraagd middels een door de schuldenaar ondertekend verzoekschrift, dat wordt ingediend bij de rechter van de plaats waar de onderneming haar hoofdkantoor heeft; de verplaatsing van de zetel in het jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift heeft geen invloed op de bepaling van de bevoegdheid.
2.   De schuldenaar voegt bij het verzoekschrift:
[...]
e)
een plan met een analytische beschrijving van de voorwaarden en termijnen voor de uitvoering van het voorstel; in elk geval moet in het voorstel het nauwkeurig omschreven en economisch waardeerbaar voordeel vermeld zijn, dat de aanvrager toezegt aan elk van de schuldeisers te garanderen.
[...]
6.   De ondernemer kan het verzoekschrift met het verzoek voor een akkoord indienen, samen met de balansen van de laatste drie boekjaren en de lijst van schuldeisers met vermelding van de respectieve vorderingen, en zich daarbij de mogelijkheid voorbehouden het voorstel, het plan en de documentatie bedoeld in de leden 2 en 3 van genoemd artikel binnen een door de rechter vast te stellen termijn van 60 tot 120 dagen in te dienen, die om gerechtvaardigde redenen met maximaal 60 dagen kan worden verlengd. [...] Bij de met redenen omklede beslissing waarin de in de eerste zin bedoelde termijn wordt vastgesteld, kan de rechter de in artikel 163, lid 2, punt 3, bedoelde curator aanstellen. Artikel 170, lid 2, is van toepassing. [...]
7.   Na indiening van het verzoekschrift [...] kan de schuldenaar, met voorafgaande toestemming van de rechter, die summiere informatie kan verzamelen en het advies moet inwinnen van een eventueel aangestelde curator, dringende maatregelen van buitengewoon beheer nemen. Tegelijkertijd en binnen dezelfde termijn kan de schuldenaar ook maatregelen van dagelijks beheer nemen. [...]”
In artikel 168 van de faillissementswet, met als opschrift „Gevolgen van het indienen van het verzoekschrift”, is het volgende bepaald:
„1.   Vanaf de publicatie van het verzoek in het handelsregister en tot de datum waarop de beslissing tot homologatie van het preventief akkoord definitief wordt, kunnen schuldeisers met een oudere titel of vordering geen executoriale of bewarende maatregelen tegen het vermogen van de schuldenaar instellen of voortzetten; indien dergelijke maatregelen worden genomen, zijn zij nietig.
[...]
3.   Schuldeisers mogen geen rechten van voorkeur ten aanzien van concurrerende schuldeisers verwerven, tenzij de rechter in de in het vorige artikel bedoelde gevallen daartoe toestemming verleent. Gerechtelijke hypotheken die zijn ingeschreven in de 90 dagen voorafgaand aan de datum van publicatie van het verzoek in het handelsregister, hebben geen gevolgen ten aanzien van schuldeisers van voor het akkoord.”
Artikel 186 bis van de faillissementswet, met het opschrift „Akkoord met continuïteit van de bedrijfsvoering”, bepaalt:
„1.   Indien het saneringsplan als bedoeld in artikel 161, lid 2, onder e), voorziet in de voortzetting van de bedrijfsvoering door de schuldenaar, de overdracht van de onderneming als lopend bedrijf of de inbreng van het lopend bedrijf in een of meer, ook nieuw op te richten ondernemingen, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing. Het plan kan tevens voorzien in de vereffening van niet met de uitoefening van de ondernemingsactiviteiten verbonden activa.
[...]
4.   Na de indiening van het verzoek moet de deelname aan procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten door de rechter worden goedgekeurd na raadpleging van de bewindvoerder, indien benoemd; indien geen bewindvoerder is benoemd, wordt hierin voorzien door de rechter.
5.   De toelating tot een preventief akkoord staat niet in de weg aan deelneming aan procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten indien de onderneming bij de aanbesteding het volgende overlegt:
a)
een verslag van een deskundige die voldoet aan de vereisten van artikel 67, lid 3, onder d), waarin wordt verklaard dat deelneming in overeenstemming is met het akkoord en dat de onderneming redelijkerwijs in staat is het contract ten uitvoer te brengen;
b)
de verklaring van een andere marktdeelnemer die voldoet aan de voor de gunning van de opdracht geldende algemene vereisten, de eisen van financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid en de certificeringsvereisten, die zich jegens de mededinger en de aanbestedende dienst heeft verbonden om gedurende de looptijd van de overeenkomst de voor de uitvoering van de opdracht benodigde middelen ter beschikking te stellen en de plaats van de gesteunde onderneming in te nemen indien deze tijdens de aanbesteding of na de ondertekening van de overeenkomst failliet gaat of om een andere reden niet meer in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren. Artikel 49 van wetsbesluit nr. 163 van 12 april 2006 is van toepassing.
6.   Onverminderd het bepaalde in het voorgaande lid kan de onderneming waaraan goedkeuring voor een preventief akkoord is verleend ook samen met een tijdelijke groep ondernemingen deelnemen, mits zij niet als gevolmachtigde optreedt en de andere ondernemingen van de groep niet aan insolventieprocedures onderworpen zijn. In dat geval kan de verklaring als bedoeld in lid 4, onder b), ook worden verstrekt door een marktdeelnemer die deel uitmaakt van de groep.
[...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Blijkens het dossier waarover het Hof beschikt, heeft Arcadis bij aankondiging van 24 juli 2013 een aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening met betrekking tot directievoering, uitvoering van metingen, boekhouding, assistentie bij de oplevering, en coördinatie op het gebied van veiligheid en gezondheid. De geraamde waarde van dit dienstencontract bedroeg 1028096,59 EUR.
TEI Srl heeft, in haar hoedanigheid van mandant van de TGO, op 14 oktober 2013 een verzoek ingediend om deel te nemen aan de in het vorige punt genoemde aanbesteding.
Op 29 april 2014 werd de overheidsopdracht voor dienstverlening voorlopig gegund aan de TGO.
Op 18 juni 2014 heeft TEI bij de Tribunale di Milano (rechter in eerste aanleg Milaan, Italië) een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot het sluiten van een preventief akkoord, waarbij zij zich krachtens artikel 161, lid 6, van de faillissementswet de mogelijkheid voorbehield om later een plan voor de voortzetting van de activiteiten in te dienen.
Bij op 9 december 2014 ter kennis gebrachte beslissing (hierna: „uitsluitingsbeslissing”) heeft Arcadis de TGO uitgesloten van de openbare aanbestedingsprocedure. Arcadis beriep zich daarbij op het feit dat, overeenkomstig artikel 38, lid 1, van het wetboek overheidsopdrachten, de indiening door een onderneming van een verzoek om toelating tot de procedure van het preventief akkoord haar deelname aan een openbare aanbesteding uitsluit, behalve in het geval, waarvan in casu geen sprake is, dat de schuldenaar samen met het verzoek een plan voor de voortzetting van de activiteiten heeft ingediend (
concordato in continuità aziendale
).
Bij uitspraak van 29 april 2015 heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Campania (bestuursrechter in eerste aanleg Campania, Italië) het door Idi ingestelde beroep tot nietigverklaring van de uitsluitingsbeslissing verworpen. Deze rechter was van oordeel dat de indiening door TEI van een verzoek om toelating tot de procedure voor een preventief akkoord erop neerkwam dat zij bekende dat zij zich in een crisissituatie bevond, hetgeen de uitsluiting van de TGO van elke deelname aan openbare aanbestedingsprocedures rechtvaardigde.
Idi heeft hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië).
Deze rechter merkt op dat de uitsluitingsbeslissing in overeenstemming is met zijn rechtspraak.
Volgens deze rechtspraak mag een ondernemer die een verzoek om toelating tot de procedure voor een preventief akkoord heeft ingediend, alleen deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures wanneer hem toelating is gegeven voor een preventief akkoord met het oog op de voortzetting van activiteiten als bedoeld in artikel 186 bis van de faillissementswet of wanneer hij, na een verzoek te hebben ingediend om gebruik te maken van deze laatste procedure, van de bevoegde rechter toestemming heeft gekregen om deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures.
Voorts is volgens deze rechtspraak daarentegen elke marktdeelnemer wiens verzoek om toelating tot de procedure voor een preventief akkoord niet vergezeld gaat van een plan dat uitdrukkelijk voorziet in de voortzetting van de activiteiten, uitgesloten van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. In een dergelijke situatie, die bekend staat als een „blanco preventief akkoord” (
concordato in bianco
), vormt het ontbreken van een dergelijk plan de bekentenis door de ondernemer van de economische moeilijkheden die hij ondervindt.
De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat het „blanco preventief akkoord”, dat een preventief akkoord „onder voorbehoud” in de zin van artikel 161, lid 6, van de faillissementswet is, het mogelijk maakt om faillissementsverzoeken van schuldeisers tijdelijk te „bevriezen” (doorgaans tussen 30 en 120 dagen) en voorts om de aanvrager in staat te stellen te kiezen tussen de indiening van een plan voor een akkoord of de indiening van een herstructureringsakkoord voor de onderneming, zulks teneinde deze keuze uit te stellen totdat er met de gezamenlijke schuldeisers is heronderhandeld.
De Consiglio di Stato betwijfelt echter of deze rechtspraak in overeenstemming is met artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder a) en b), van richtlijn 2004/18.
In dit verband wijst hij erop dat wanneer schuldeisers om de opening van een insolventieprocedure verzoeken, een dergelijke procedure pas wordt geacht „aanhangig” te zijn wanneer de bevoegde rechter heeft vastgesteld dat de schuldenaar in staat van insolventie verkeert. Wanneer daarentegen een marktdeelnemer om toelating voor een „blanco preventief akkoord” verzoekt, wordt de procedure geacht „aanhangig” te zijn zodra het verzoek is ingediend.
De verwijzende rechter vraagt zich dus af of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder a) en b), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op de situatie van een ondernemer als in het hoofdgeding, die een verzoek om toelating tot de procedure van het „blanco preventief akkoord” heeft ingediend.
Daarop heeft de Consiglio di Stato besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
„1)
Is het verenigbaar met artikel 45, lid 2, [eerste alinea,] onder a) en b), van richtlijn [2004/18] dat het enkele verzoek van de schuldenaar aan de bevoegde rechter om toelating tot het sluiten van een preventief akkoord als ‚aanhangige procedure’ wordt aangemerkt?
2)
Is het verenigbaar met voornoemde [Unierechtelijke] bepaling dat de bekentenis van de schuldenaar dat hij in staat van insolventie verkeert en een verzoek om toelating tot het sluiten van een ‚blanco preventief akkoord’ (waarvan de kenmerken hierboven zijn beschreven) wil indienen, wordt aangemerkt als grond voor uitsluiting van de openbare aanbestedingsprocedure, waarmee het begrip ‚aanhangige procedure’ als bedoeld in genoemde [Unierechtelijke] (artikel 45 van [richtlijn 2004/18]) en nationale (artikel 38 van het wetboek overheidsopdrachten) regeling ruim wordt uitgelegd?”
Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
De Italiaanse regering vraagt zich af of het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.
Om te beginnen merkt de Italiaanse regering op dat de Consiglio di Stato in de verwijzingsbeslissing alleen zijn rechtspraak betreffende de gevolgen van een verzoek om een „blanco preventief akkoord” voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in herinnering heeft gebracht en de bepalingen van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder a) en b), van richtlijn 2004/18 heeft weergegeven, maar niet heeft uitgelegd waarom hij twijfelt aan de overeenstemming van de nationale wetgeving met voormeld artikel 45.
Vervolgens betoogt de Italiaanse regering dat de vragen van de Consiglio di Stato hypothetisch van aard zijn. In dit verband betoogt zij dat de deelneming van TEI aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten is geweigerd omdat de Tribunale di Milano, waarbij zij een verzoek om toelating tot het sluiten van een akkoord had ingediend, haar niet had toegestaan om deel te nemen aan de procedure voor de gunning van die opdracht. Bijgevolg „bestaat de grond voor de uitsluiting [van een dergelijke deelname] ongeacht [...] de datum vanaf wanneer de collectieve procedure als aanhangig kan worden beschouwd”.
Dienaangaande zij opgemerkt dat er volgens vaste rechtspraak van het Hof een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de hem gestelde vragen, wat meebrengt dat de nationale rechter een omschrijving dient te geven van het feitelijke en wettelijke kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of ten minste de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd (arresten van 21 september 2016, Etablissements Fr. Colruyt,
C‑221/15
,
EU:C:2016:704
, punt
, en 31 mei 2018, Zheng,
C‑190/17
,
EU:C:2018:357
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak, en zoals wordt bevestigd door de opmerkingen van de Italiaanse regering over het antwoord dat op de prejudiciële vragen moet worden gegeven, maken de in de verwijzingsbeslissing vermelde gegevens, feitelijk en rechtens, het mogelijk te begrijpen waarom de verwijzende rechter het Hof in dit verband vragen heeft gesteld.
Bovendien moet inzake de vermeend hypothetische aard van de gestelde vragen worden vastgesteld dat de rechtmatigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluitingsbeslissing noodzakelijkerwijs afhangt van het antwoord op de gestelde vraag. De verwijzende rechter vraagt zich immers af, of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder a) en b), van richtlijn 2004/18, op grond waarvan de lidstaten ondernemers jegens wie een akkoord geldt of tegen wie een procedure van akkoord aanhangig is gemaakt, kunnen uitsluiten van deelname aan overheidsopdrachten, mede betrekking heeft op de situatie van een onderneming die een verzoek om toelating tot de procedure van het „blanco preventief akkoord” heeft ingediend. Uit de gegevens in de verwijzingsbeslissing blijkt dat de TGO juist werd uitgesloten omdat TEI zich in een dergelijke situatie bevond.
Hieruit volgt dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Vooraf zij opgemerkt dat de verwijzende rechter in zijn vragen zowel verwijst naar artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder a), als naar artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18.
Aangezien de uitsluiting van een ondernemer van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten alleen kan vallen onder artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder a), of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18, is, in het licht van de omstandigheden van het hoofdgeding, alleen de laatste van deze bepalingen relevant.
In die omstandigheden wenst de verwijzende rechter met zijn twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, in wezen te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan een ondernemer kan worden uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten indien hij ten tijde van de uitsluitingsbeslissing reeds een verzoek had ingediend om een preventief akkoord te mogen sluiten en zich daarbij de mogelijkheid had voorbehouden om een plan in te dienen dat voorziet in de voortzetting van de activiteiten.
Volgens de rechtspraak van het Hof laat artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 de toepassing van de zeven daarin genoemde gevallen van uitsluiting van overheidsopdrachten die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, die betrekking hebben op de professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid van de gegadigden voor een opdracht, over aan de beoordeling van de lidstaten, zoals blijkt uit de uitdrukking „[v]an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten”, aan het begin van deze bepaling (arrest van 14 december 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, punt
).
Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van die richtlijn staat meer bepaald toe dat, om de solvabiliteit van de medecontractant van de aanbestedende dienst te waarborgen, elke ondernemer tegen wie een procedure van akkoord aanhangig is gemaakt, van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten.
Volgens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 bepalen de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. Daaruit volgt dat de begrippen in dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, waaronder de uitdrukking „tegen wie een procedure van akkoord aanhangig is gemaakt”, in het nationale recht kunnen worden gepreciseerd en verduidelijkt, evenwel met eerbiediging van het Unierecht (zie in die zin arrest van 4 mei 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft het indienen van een verzoekschrift om een preventief akkoord te kunnen sluiten blijkens de nationale wetgeving, met name artikel 168 van de faillissementswet, onder meer tot gevolg dat schuldeisers gedurende een in de faillissementswet bepaalde periode geen procedure kunnen inleiden tegen het vermogen van de schuldenaar, en dat de rechten van de verzoeker op zijn vermogen worden beperkt, aangezien hij vanaf de indiening van het verzoek niet langer alleen, dat wil zeggen zonder toestemming van de rechter, buitengewone beheersmaatregelen betreffende dat vermogen kan nemen.
De indiening van een dergelijk verzoek heeft dus rechtsgevolgen voor de rechten en verplichtingen van zowel de aanvrager als de schuldeisers. Dit brengt mee dat de indiening van dit verzoek, nog vóór enige beslissing van de bevoegde rechter, moet worden beschouwd als het begin van de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18 bedoelde procedure van akkoord en dus als de handeling waarmee die procedure wordt ingeleid.
Deze conclusie wordt ook gerechtvaardigd door de economische en financiële situatie van de aanvrager. Door een dergelijk verzoek in te dienen, erkent de marktdeelnemer dat hij in financiële moeilijkheden verkeert, waardoor zijn economische betrouwbaarheid in twijfel kan worden getrokken. Zoals echter in punt 35 van dit arrest is aangegeven, beoogt de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18 bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond juist om de aanbestedende dienst te garanderen dat hij een overeenkomst zal sluiten met een ondernemer die vanuit economisch oogpunt voldoende betrouwbaar is.
Hieruit volgt dat, zodra het verzoek is ingediend, tegen de marktdeelnemer een procedure van akkoord in de zin van die bepaling moet worden geacht aanhangig te zijn gemaakt.
De omstandigheid dat de ondernemer zich in zijn verzoek om een preventief akkoord de mogelijkheid voorbehoudt om een plan voor de voortzetting van zijn activiteiten in te dienen, doet niet af aan deze vaststelling.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt inderdaad dat een ondernemer die een verzoek om een gerechtelijk akkoord met inbegrip van een plan voor de voortzetting van zijn activiteiten heeft ingediend, onder de in de nationale wetgeving vastgestelde voorwaarden kan deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures. Hieruit volgt dat de Italiaanse wetgeving tussen ondernemers die een verzoek om een preventief akkoord hebben ingediend, een verschil in behandeling creëert ter zake van hun mogelijkheid om deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures, naargelang deze ondernemers in hun verzoek om een akkoord al dan niet een plan voor de voortzetting van hun activiteiten hebben opgenomen.
Dit verschil in behandeling is echter niet in strijd met de rechtspraak van het Hof.
Het Hof heeft namelijk reeds geoordeeld dat artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 niet voorziet in een uniforme toepassing van de daarin genoemde uitsluitingsgronden op het niveau van de Unie, aangezien de lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in overeenstemming met de op nationaal niveau heersende juridische, economische of sociale overwegingen. In dit kader kunnen de lidstaten de in deze bepaling neergelegde criteria verlichten of versoepelen (arrest van 14 december 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat geval is de betrokken lidstaat ook gerechtigd de voorwaarden vast te stellen waaronder de facultatieve uitsluitingsgrond niet van toepassing is (zie in die zin arrest van 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani en Guerrato,
C‑178/16
,
EU:C:2017:1000
, punt
).
Zoals de Italiaanse regering heeft benadrukt, staat de omstandigheid dat tegen een ondernemer een procedure van akkoord in de zin van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18 aanhangig is gemaakt, dus als zodanig niet eraan in de weg dat de betrokken nationale regeling deze ondernemer toestaat om deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures onder de in die regeling gestelde voorwaarden.
Het is evenzeer in overeenstemming met het recht van de Unie en met name met het beginsel van gelijkheid in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, dat nationale wetgeving een ondernemer die een verzoek om een „blanco preventief akkoord” indient, van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluit, als dat deze wetgeving hem niet uitsluit.
Bovendien is de situatie waarin de betrokken ondernemer er zich op de datum waarop de uitsluitingsbeslissing wordt genomen, nog niet toe verbindt om een akkoord met het oog op de voortzetting van zijn activiteiten te sluiten, uit het oogpunt van zijn economische betrouwbaarheid, niet vergelijkbaar met de situatie van een marktdeelnemer die zich op dat tijdstip ertoe verbindt zijn economische activiteiten voort te zetten.
Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan een ondernemer kan worden uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten indien hij ten tijde van de uitsluitingsbeslissing reeds een verzoek had ingediend om een preventief akkoord te mogen sluiten en zich daarbij de mogelijkheid had voorbehouden om een plan in te dienen dat voorziet in de voortzetting van de activiteiten.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan een ondernemer kan worden uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten indien hij ten tijde van de uitsluitingsbeslissing reeds een verzoek had ingediend om een preventief akkoord te mogen sluiten en zich daarbij de mogelijkheid had voorbehouden om een plan in te dienen dat voorziet in de voortzetting van de activiteiten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.