CELEX: 62015TJ0476
EU-varemærker
ugyldighedssag
EU-ordmærket FITNESS
absolutte registreringshindringer
mangel på fornødent særpræg
bekrivende karakter
artikel 7, stk. 1, litra b) og c), artikel 52, stk. 1, litra a), og artikel 76 i forordning (EF) nr. 207/2009
regel 37, litra b), nr. iv), og regel 50, stk. 1, i forordning (EF) nr. 2868/95
fremlæggelse af beviser for første gang for appelkammeret

Tvistens baggrund
Den 20. november 2001 indgav intervenienten, Société des produits Nestlé SA, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
).
Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var ordtegnet FITNESS.
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 29: »mælk, fløde, smør, ost, yoghurt og andre næringsmidler på basis af mælk, mælkeerstatninger, æg, geléer, frugt, grøntsager, protein som næringsmiddel til mennesker«
—
klasse 30: »korn og næringsmidler af korn; spiseklare morgenmadsprodukter; morgenmadsprodukter; næringsmidler fremstillet på basis af ris eller mel«
—
klasse 32: »vand uden brus, kulsyreholdige og ikke-kulsyreholdige vande, behandlet vand, kildevand, mineralvand, aromatiserede vande, frugtdrikke, frugtsaft, nektarer, limonade, sodavand og andre ikke-alkoholholdige drikke, frugtsirup og andre præparater til fremstilling af sirup og andre præparater til fremstilling af drikke«.
Den 30. maj 2005 blev det ansøgte varemærke registreret som EU-varemærke under nummer 2470326 for de i præmis 3 nævnte varer (herefter »det anfægtede varemærke«).
Den 2. september 2011 indgav sagsøgeren, European Food SA, en ugyldighedsbegæring vedrørende det anfægtede varemærke i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra b) og c).
Den 18. oktober 2013 forkastede annullationsafdelingen ugyldighedsbegæringen i sin helhed.
Den 16. december 2013 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse.
Ved afgørelse af 19. juni 2015 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Fjerde Appelkammer ved EUIPO afslag på klagen.
Appelkammeret var af den opfattelse, at bevisbyrden for, at det anfægtede varemærke mangler fornødent særpræg eller er beskrivende som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 i en ugyldighedssag, påhviler indgiveren af ugyldighedsbegæringen. Det tilføjede, at det relevante tidspunkt, som beviserne skulle henvise til, var tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om det anfægtede varemærke, dvs. den 20. november 2001. Henset til, at der ifølge appelkammeret var tale om dagligvarer til en lav pris, lå opmærksomhedsgraden hos den relevante kundekreds ifølge appelkammeret under gennemsnittet.
Hvad angår den påståede beskrivende karakter var appelkammeret af den opfattelse, at størstedelen af de beviser, der var blevet forelagt for annullationsafdelingen, var dateret efter det relevante tidspunkt, eller vedrørte Rumæniens område forud for denne medlemsstats tiltrædelse af Den Europæiske Union. Hvad angår kopier af ordbøger vedrørende ordet »Fitness« var appelkammeret af den opfattelse, at dette ord i forbrugernes øjne i år 2001 ikke betegnede et iboende kendetegn vedrørende de omhandlede varer. Ifølge appelkammeret var dette ord i sammenhæng med de omhandlede varer ledende, og det udgjorde en vag fremmaning. Derfor var de beviser, der var fremlagt for annullationsafdelingen, ifølge appelkammeret ikke tilstrækkelige til at godtgøre det anfægtede varemærkes beskrivende karakter.
Appelkammeret afviste desuden en række beviser, som var blevet fremlagt for første gang for det som værende indgivet for sent, uden at tage hensyn til disse beviser. Appelkammeret anvendte i denne forbindelse regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EUT 1995, L 303, s. 1
), sammenholdt med samme forordnings regel 37, litra b), nr. iv), analogt.
Appelkammeret fandt ligeledes, at idet ordet »fitness« var suggestivt og tvetydigt, var det egnet til at identificere de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, som hidrørende fra intervenienten og dermed at adskille dem fra andre virksomheders varer. Det fastslog derfor, at sagsøgeren ikke havde bevist, at dette varemærke manglede fornødent særpræg.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Subsidiært omgøres den anfægtede afgørelse, og det anfægtede varemærke erklæres ugyldigt.
—
EUIPO tilpligtes at betale sagens omkostninger.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
—
Søgsmålet skal delvist afvises, delvist forkastes som ubegrundet.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Sagen afvises, subsidiært frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
I henhold til artikel 173, stk. 3, i Rettens procesreglement har intervenienten i henhold til stk. 1 og 2 samme rettigheder under sagen som hovedparterne. Den pågældende kan støtte en af hovedparternes påstande eller nedlægge påstande og fremføre anbringender, der er selvstændige i forhold til hovedparternes.
Intervenienten bestrider, at sagen opfylder de formelle betingelser for at kunne realitetsbehandles, og har i denne forbindelse henvist til procesreglementets artikel 177. Sagsøgeren har nemlig ikke fremlagt bevis for, at sagsøgeren består som juridisk person, eller en gyldigt udstedt fuldmagt til sine advokater.
Hvad angår beviset for, at sagsøgeren består som juridisk person, er det tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgeren med stævningen indleverede et udskrift af handelsregistret således som krævet i henhold til procesreglementets artikel 177, stk. 4. Denne bestemmelse kræver nemlig ikke, at udskriftet indeholder en række erklæringer i modsætning til, hvad intervenienten har påstået.
Hvad angår en fuldmagt skal det for det første bemærkes, at procesreglementets artikel 51, stk. 3, som finder anvendelse på den foreliggende sag, til forskel fra artikel 44, stk. 5, litra b), i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 ikke længere kræver bevis for, at advokatens fuldmagt er behørigt udstedt af den, der på den juridiske persons vegne er beføjet hertil. Det skal for det andet konstateres, at i modsætning til det, intervenienten har gjort gældende, angives den person, som har understreget stævningen som advokat med navns nævnelse, dvs. I. Speciac. For det tredje hvad angår den omstændighed, at sagsøgeren ikke opdaterede bilagsfortegnelsen med henblik på at påføre fuldmagten, er det tilstrækkeligt at bemærke, at en eventuel tilsidesættelse af punkt 97 i de praktiske gennemførelsesbestemmelser til Rettens procesreglement af 20. maj 2015 (
EUT 2015, L 152, s. 1
) ikke indebærer, at sagen skal afvises. For det fjerde og i modsætning til det, intervenienten har gjort gældende, fremgår det ikke af procesreglementet, at beviset for, at den advokat, der har underskrevet stævningen, er i besiddelse af en fuldmagt, skal være godtgjort inden indgivelsen af stævningen. Eftersom denne uregelmæssighed i henhold til procesreglementets artikel 51, stk. 4, kan afhjælpes, er der ikke noget til hinder for, at det dokument, som godtgør fuldmagten, henføres til en senere dato end datoen for indgivelsen af stævningen (jf. i denne retning dom af 4.2.2015, KSR mod KHIM – Lampenwelt (Moon),
T-374/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:69
, præmis
-
).
På baggrund af det ovenstående skal intervenientens argumenter om, at betingelserne for realitetsbehandling af sagen ikke er opfyldt, forkastes.
Om realiteten
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremført tre anbringender vedrørende for det første afslaget på at tage hensyn til de beviser, som blev fremlagt for første gang for appelkammeret, for det andet det anfægtede varemærkes beskrivende karakter og for det tredje den omstændighed, at varemærket mangler fornødent særpræg.
Om det første anbringende vedrørende afslaget på at tage hensyn til de beviser, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret
– Parternes argumenter
Med det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at EUIPO, idet det afviste at tage hensyn til de beviser, der var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret, har tilsidesat artikel 76 i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med regel 37, litra b), nr. iv), og regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95.
Sagsøgeren har for det første anført, at EUIPO i henhold til artikel 76 i forordning nr. 207/2009 i sager vedrørende absolutte ugyldighedsgrunde er forpligtet til ex officio at prøve de faktiske omstændigheder. I den foreliggende sag undlod EUIPO ifølge sagsøgeren ikke alene at foretage en sådan prøvelse ex officio, men det afslog ligeledes med urette at tage hensyn til de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt.
Sagsøgeren har for det andet anført, at regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95 ikke er til hinder for, at indgiveren af ugyldighedsbegæringen fremlægger yderligere beviser for appelkammeret.
Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at det af ordlyden af regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95 tydeligt fremgår, at denne bestemmelse vedrører indsigelsessager. Såfremt det antages, at denne bestemmelse finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, gør sagsøgeren subsidiært gældende, at EUIPO burde have taget hensyn til de omhandlede beviser, eftersom de supplerede de beviser, der allerede var fremlagt for annullationsafdelingen.
Ifølge EUIPO bestemmer regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95, at appelkammeret begrænser sin behandling af klagen til kendsgerninger og beviser, der er indgivet inden for de frister, der er fastsat i første instans. I henhold til denne bestemmelse råder appelkammeret over en skønsbeføjelse med henblik på at afgøre, om det skal tage hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser, der ikke er fremlagt inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen.
EUIPO har derudover gjort gældende, at regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95 ikke er en undtagelse til artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, hvorefter det råder over en skønsbeføjelse med henblik på at godkende eller afvise beviser, der ikke er fremlagt rettidigt. Parterne råder dermed ikke over en ubetinget ret til, at kendsgerninger eller beviser, som er indgivet for sent, tages i betragtning af EUIPO.
I det foreliggende tilfælde fastslog appelkammeret, da det anvendte sin skønsbeføjelse, at de beviser, som var blevet fremlagt efter udløbet af fristen i regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95, ikke kunne tages i betragtning. EUIPO har i denne forbindelse anført, at der var tale om de første beviser, som var blevet fremlagt vedrørende det relevante tidspunkt, dvs. tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen. EUIPO har derudover gjort gældende, at eftersom fremsættelse af en ugyldighedsbegæring ikke er underlagt en indgivelsesfrist, havde sagsøgeren tid til at indsamle de relevante beviser og til at fremlægge dem for annullationsafdelingen. Det har tilføjet, at sagsøgeren ikke har angivet en begrundelse for, hvorfor de omhandlede beviser først kunne fremlægges under klagesagen for appelkammeret.
EUIPO har endelig gjort gældende, at det ikke er forpligtet til ex officio at prøve de faktiske omstændigheder i en ugyldighedssag, uanset om den vedrører absolutte ugyldighedsgrunde.
Intervenienten har først og fremmest gjort gældende, at regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95 pålægger indgiveren af ugyldighedsbegæringen en forpligtelse til at fremlægge beviser til støtte for de påberåbte ugyldighedsgrunde allerede på tidspunktet for den oprindelige ugyldighedsbegæring. Intervenienten har dernæst gjort gældende, at i henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 finder EUIPO’s forpligtelse til ex officio at prøve de faktiske omstændigheder anvendelse på proceduren for registrering og ikke på en ugyldighedssag. Endelig er intervenienten af den opfattelse, at appelkammeret med rette anvendte den skønsbeføjelse, som det er tillagt ved artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95 med henblik på at afvise de omhandlede beviser, der var blevet fremlagt for sent.
– Rettens bemærkninger
Ifølge fast retspraksis forfølger de absolutte registreringshindringer, som er opregnet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 et mål af almen interesse (jf. i denne retning dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:2014:129, præmis 44, og af 29.4. 2004, Henkel mod KHIM,
C-456/01 P og C-457/01 P
,
EU:C:2004:258
, præmis
). Den almene interesse, der ligger bag hver af disse registreringshindringer, kan eller skal afspejle forskellige overvejelser, alt efter hvilken registreringshindring der er tale om (dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM,
C-456/01 P og C-457/01 P
,
EU:C:2004:258
, præmis
).
Artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 forfølger den almene interesse, der er at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, som er omfattet af varemærket, over for forbrugeren, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM,
C-456/01 P og C-457/01 P
,
EU:C:2004:258
, præmis
, og af 14.7.2014, NIIT Insurance Technologies mod KHIM (SUBSCRIBE),
T-404/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:645
, præmis
).
Artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 har til formål at sikre, at de tegn, der er beskrivende for en eller flere af de varer eller tjenesteydelsers egenskaber, som er omfattet af varemærkeansøgningen, frit kan benyttes af samtlige erhvervsdrivende, der udbyder sådanne varer eller tjenesteydelser (dom af 10.7.2014, BSH mod KHIM,
C-126/13 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:2065
, præmis
, af 12.4.2011, Euro-Information mod KHIM (EURO AUTOMATIC PAYMENT),
T-28/10
,
EU:T:2011:158
, præmis
, og 12.4.2016, Choice mod EUIPO (Choice chocolate & ice cream),
T-361/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:214
, præmis
). Registreringen af et beskrivende tegn som varemærke vil nemlig ikke være foreneligt med en ordning med loyal konkurrence, fordi der kunne opstå en uberettiget konkurrencefordel for én erhvervsdrivende.
Hvad angår de relative registreringshindringer i artikel 8 i forordning nr. 207/2009 fremgår det af opbygningen af denne forordning og af denne bestemmelses ordlyd, at de har til formål at løse eventuelle konflikter mellem et varemærke, der søges registreret, og de rettigheder, der tilkommer indehaveren af et ældre varemærke, som f.eks. i tilfælde af, at varemærkerne og de omhandlede varer er identiske, eller når de ligner hinanden, og der foreligger en risiko for forveksling. Den interesse, hvis beskyttelse således er sikret i henhold til denne artikel, er dermed overordnet en privat interesse, selv om den samtidig beskytter en bestemt offentlig interesse såsom interessen i at undgå en vildledning af forbrugerne.
Følgende fire konsekvenser kan drages af disse konstateringer.
Selv om tredjemænd over for EUIPO kan fremsætte bemærkninger med angivelse af grundene til, at varemærket i henhold til artikel 7 i forordning nr. 207/2009 burde være udelukket fra registrering, præciserer forordningens artikel 40 for det første, at de ikke herved bliver part i registreringsproceduren ved EUIPO. Det fremgår derimod af forordningens artikel 41 og 42, at ansøgeren af et varemærke og indehaveren af et ældre varemærke, der har rejst indsigelse, er part i indsigelsessagen.
Det forhold, at en indsigelsessag er en inter partes procedure, er blevet fastslået i retspraksis (jf. i denne retning dom af 22.6.2004, Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM – DaimlerChrysler (PICARO),
T-185/02
,
EU:T:2004:189
, præmis
, og af 4.2.2013, Marszałkowski mod KHIM – Mar-Ko Fleischwaren (WALICHNOWY MARKO),
T-159/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:56
, præmis
), hvoraf det følger, at det er nødvendigt fuldt ud at overholde kontradiktionsprincippet og princippet om ligestilling af parterne (jf. i denne retning dom af 6.9.2006, DEF-TEC Defense Technology mod KHIM – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR),
T-6/05
,
EU:T:2006:241
, præmis
). Det skal hvad angår en sådan procedure bemærkes, at EUIPO, henset til, at en fordel, der gives til en af parterne, udgør en ulempe for den anden, skal sikre sig, at det forholder sig upartisk over for parterne (dom af 12.12.2007, K & L Ruppert Stiftung mod KHIM – Lopes de Almeida Cunha m.fl. (CORPO livre),
T-86/05
,
EU:T:2007:379
, præmis
).
For det andet og med forbehold af artikel 75 i forordning nr. 207/2009, hvorefter EUIPO’s afgørelser kun må støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om, undersøger EUIPO de absolutte registreringshindringer ex officio. Henset til princippet om funktionel kontinuitet ved EUIPO har appelkamrene kompetence til at genoptage behandlingen af varemærkeansøgningen på grundlag af alle de absolutte registreringshindringer, der er fastsat i forordningens artikel 7 uden at være begrænset af undersøgerens argumentation. De kan således med forbehold for iagttagelse af retten til forsvar ex officio inddrage nye absolutte registreringshindringer (jf. i denne retning dom af 8.7.1999, Procter & Gamble mod KHIM (BABY-DRY),
T-163/98
,
EU:T:1999:145
, præmis
og
, og af 16.2.2000, Procter & Gamble mod KHIM (Formen på en sæbe),
T-122/99
,
EU:T:2000:39
, præmis
-
).
Det fremgår derimod af artikel 8 og artikel 76, stk. 1 in fine, i forordning nr. 207/2009, at de relative registreringshindringer alene efterprøves, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, og at EUIPO ikke kan inddrage dem ex officio (jf. i denne retning dom af 23.9.2003, Henkel mod KHIM – LHS (UK) (KLEENCARE),
T-308/01
,
EU:T:2003:241
, præmis
).
I overensstemmelse med artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 skal undersøgerne ved og – i givet fald – appelkamrene ved EUIPO i forbindelse med prøvelsen af de absolutte registreringshindringer for det tredje foretage en ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder med henblik på at afgøre, om det varemærke, der er søgt registreret, er omfattet af en af registreringshindringerne i samme forordnings artikel 7. Heraf følger, at de kompetente instanser ved EUIPO er forpligtet til ex officio at efterprøve de relevante faktiske omstændigheder, der vil kunne foranledige dette til at bringe en absolut registreringshindring i anvendelse, og de kan være foranlediget til at støtte deres afgørelser på faktiske forhold, som ikke er blevet påberåbt af ansøgeren (jf. i denne retning dom af 13.9.2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt mod KHIM – Castel Frères (CASTEL),
T-320/10
,
EU:T:2013:424
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og kendelse af 23.11.2015, Actega Terra mod KHIM – Heidelberger Druckmaschinen (FoodSafe),
T-766/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:913
, præmis
).
Når der er tale om en sag vedrørende en relativ registreringshindring, kan EUIPO imidlertid alene støtte sin afgørelse på de omstændigheder og beviser, som de berørte parter har anført (jf. i denne retning dom af 23.9.2003, KLEENCARE,
T-308/01
,
EU:T:2003:241
, præmis
). Begrænsningen af det faktiske grundlag for den prøvelse, som appelkammeret foretager, udelukker imidlertid ikke, at appelkammeret tager hensyn til velkendte kendsgerninger, dvs. kendsgerninger, som enhver har kendskab til eller kunne få kendskab til ved almindeligt tilgængelige kilder (dom af 1.6.2016, Wolf Oil mod EUIPO – SCT Lubricants (CHEMPIOIL),
T-34/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:330
, præmis
). Det fremgår ydermere af regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95, at hvis klagen er rettet imod en afgørelse truffet af indsigelsesafdelingen, begrænser appelkammeret sin behandling af klagen til kendsgerninger og beviser, der er indgivet inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen i overensstemmelse med forordningen og disse regler, medmindre der efter appelkammerets opfattelse bør tages hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser, jf. artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 13.3.2007, KHIM mod Kaul,
C-29/05 P
,
EU:C:2007:162
, præmis
,
og
).
I dom af 13. marts 2007, KHIM mod Kaul (
C-29/05 P
,
EU:C:2007:162
), som vedrørte en indsigelsessag og ikke en begæring om ugyldighed som følge af en absolut registreringshindring, konkluderede Domstolen, at appelkammeret ikke skulle tage hensyn til de faktiske omstændigheder og beviser, som den part, der havde rejst indsigelse, fremlagde for første gang under klagesagen ved appelkammeret. Dette resultat er i overensstemmelse med regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95, der blev indført med Kommissionens forordning (EF) nr. 1041/2005 af 29. juni 2005, om ændring af forordning nr. 2868/95 (
EUT 2005, L 172, s. 4
), og blev anvendt i en af appelkammerets afgørelser, der var blevet vedtaget i en indsigelsessag forud for ændringen af denne regel.
Det bemærkes for det fjerde, at ordningen i forordning nr. 207/2009 foreskriver en forudgående kontrol af registreringen i forbindelse med en ex parte-undersøgelse af de absolutte registreringshindringer og i forbindelse med en inter partes-indsigelsessag som følge af relative registreringshindringer (jf. ovenfor) samt en efterfølgende kontrol inden for rammerne af en ugyldighedssag som følge af absolutte og relative registreringshindringer.
Den foreliggende tvist vedrører en begæring om ugyldighed på grundlag af absolutte hindringer for registrering, der er indgivet i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og c). Retten skal således undersøge, om den foreliggende sag skal tage udgangspunkt i undersøgelsen af de absolutte registreringshindringer for en registreringsansøgning eller snarere i indsigelsessagen på grundlag af de relative registreringshindringer, navnlig for så vidt angår bevisspørgsmålet. Det er i denne forbindelse relevant for det første at bemærke, at forordningens artikel 52, stk. 1, litra a), udtrykkeligt henviser til samme forordnings artikel 7. For det andet kan der ikke ses bort fra, at samme forordnings artikel 52, stk. 1, bestemmer, at ugyldighedssagen iværksættes efter begæring af en part, således som det også er tilfældet i en indsigelsessag.
Det er i lyset af disse betragtninger, at der skal foretages en vurdering af det første anbringende. Det præciseres i denne forbindelse, at i den anfægtede afgørelses punkt 40 og 41 anførte appelkammeret, at de omhandlede beviser var blevet fremlagt for første gang for det, og at de dermed var indgivet for sent. Under udøvelse af dets skønsbeføjelse besluttede appelkammeret i denne forbindelse ikke at tage hensyn til disse beviser.
For det første, og således som det fremgår af præmis 40 ovenfor, følger det af artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, at appelkamrene ved EUIPO skal foretage en ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder med henblik på at afgøre, om det varemærke, der er søgt registreret, er omfattet af en af registreringshindringerne i samme forordnings artikel 7.
I forbindelse med en ugyldighedssag er EUIPO imidlertid ikke forpligtet til på ny at foretage den af undersøgeren udførte ex officio-prøvelse af de relevante faktiske omstændigheder, der vil kunne foranledige det til at bringe de absolutte registreringshindringer i anvendelse. Det fremgår af bestemmelserne i artikel 52 og 55 i forordning nr. 207/2009, at EU-varemærket anses for gyldigt, indtil EUIPO efter en ugyldighedssag erklærer det ugyldigt. Der er således en formodning for varemærkets gyldighed, hvilket er en logisk konsekvens af den kontrol, som EUIPO har foretaget i forbindelse med prøvelsen af en registreringsansøgning (dom af 13.9.2013, CASTEL,
T-320/10
,
EU:T:2013:424
, præmis
, og kendelse af 23.11.2015, FoodSafe,
T-766/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:913
, præmis
).
Denne formodning om gyldighed begrænser EUIPO’s forpligtelse til i overensstemmelse med artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 at foretage en prøvelse ex officio af de relevante faktiske omstændigheder, der vil kunne foranledige EUIPO til at anvende de absolutte registreringshindringer i forbindelse med den prøvelse af en ansøgning om et EU-varemærke, der i forbindelse med proceduren for registrering af dette varemærke foretages af EUIPO’s undersøgere og – i forbindelse med klage – af appelkamrene. Når der inden for rammerne af en ugyldighedssag foreligger en formodning for, at det registrerede EU-varemærke er gyldigt, påhviler det den person, der har indgivet ugyldighedsbegæringen, for EUIPO at påberåbe sig de konkrete forhold, der rejser tvivl om dets gyldighed (dom af 13.9.2013, CASTEL,
T-320/10
,
EU:T:2013:424
, præmis
, og kendelse af 23.11.2015, FoodSafe,
T-766/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:913
, præmis
).
Det fremgår af det ovenstående, at appelkammeret ikke som anført af sagsøgeren i forbindelse med ugyldighedssagen var forpligtet til at foretage en prøvelse ex officio af de relevante faktiske omstændigheder, der havde kunnet foranledige det til at bringe de absolutte registreringshindringer, der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009, i anvendelse.
Selv om der i det foreliggende tilfælde ikke foreligger en forpligtelse til ex officio at prøve de relevante faktiske omstændigheder, skal det for det andet undersøges, om appelkammeret kunne fastslå, at de bevismidler, som sagsøgeren fremlagde for første gang for appelkammeret, var blevet fremlagt for sent, således som påstået af EUIPO.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at ifølge artikel 76, stk. 2, i forordning 207/2009 kan EUIPO se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremlagt rettidigt af de pågældende parter.
Heraf følger, at EUIPO råder over en skønsbeføjelse med henblik på alene at tage visse beviser i betragtning, når de er blevet fremlagt for sent. Når disse beviser derimod er blevet fremlagt rettidigt, tildeler bestemmelsen ikke EUIPO nogen skønsbeføjelse til at se bort fra disse beviser (jf. i denne retning dom af 13.3.2007, KHIM mod Kaul,
C-29/05 P
,
EU:C:2007:162
, præmis
-
og
).
Det bør derfor, og af de grunde, der er anført i præmis 36, 38, 40 og 43 ovenfor, fastslås, om de beviser, som er blevet fremlagt for første gang for appelkammeret i en ugyldighedssag på grundlag af en absolut registreringshindring skal anses for ikke at være fremlagt rettidigt og dermed for sent (jf. i denne retning dom af 13.3.2007, KHIM mod Kaul,
C-29/05 P
,
EU:C:2007:162
, præmis
).
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der er fastsat en frist for fremlæggelse af beviser, har EUIPO påberåbt regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95, hvorefter en ugyldighedsbegæring vedrørende et EU-varemærke, som er indgivet til EUIPO, for så vidt angår de grunde, som begæringen støttes på, skal indeholde en angivelse af de kendsgerninger, beviser og argumenter, der fremføres som begrundelse.
I modsætning til, hvad EUIPO har gjort gældende, følger det på ingen måde af regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95, at appelkammeret er forpligtet til at anse beviser, der ikke er blevet fremlagt for annullationsafdelingen, for fremlagt for sent. Reglen præciserer nemlig alene, at en ugyldighedsbegæring skal indeholde beviser til støtte for begæringen. Heraf følger, at reglen ikke indebærer, at alle beviser, som er blevet fremlagt efter indleveringen af ugyldighedsbegæringen, enten til annullationsafdelingen eller til appelkammeret, skal anses for fremlagt for sent.
Det skal derudover konstateres, at forordning nr. 207/2009 og nr. 2868/95 ikke indeholder nogen bestemmelse, der fastsætter en frist for fremlæggelsen af beviser i forbindelse med en ugyldighedsbegæring som følge af en absolut registreringshindring til forskel fra visse bestemmelser, der regulerer fristerne og følgerne af den manglende overholdelse heraf, og som finder anvendelse i indsigelsessager (regel 19, stk. 1, regel 20, stk. 1, og regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95; jf. i denne retning dom af 18.7.2013, New Yorker SHK Jeans mod KHIM,
C-621/11 P
,
EU:C:2013:484
, præmis
-
), på behandlingen af en begæring om fortabelse (samme forordnings regel 40, stk. 5; jf. i denne retning dom af 26.9.2013, Centrotherm Systemtechnik mod KHIM og centrotherm Clean Solutions,
C-610/11 P
,
EU:C:2013:593
, præmis
-
) og på en begæring om ugyldighed som følge af relative registreringshindringer (forordningens regel 40, stk. 6; jf. i denne retning dom af 18.11.2015, Menelaus mod KHIM – Garcia Mahiques (VIGOR),
T-61/13
,
EU:T:2015:859
, præmis
og
(ikke trykt i Sml.)).
Det skal endvidere bemærkes, at der er funktionel kontinuitet mellem EUIPO’s instanser, som træffer afgørelse i første instans, dvs. mellem undersøgeren, indsigelsesafdelingerne og annullationsafdelingerne på den ene side og appelkamrene på den anden side (jf. i denne retning dom af 23.9.2003, KLEENCARE,
T-308/01
,
EU:T:2003:241
, præmis
, og af 11.7.2006, Caviar Anzali mod KHIM – Novomarket (Asetra),
T-252/04
,
EU:T:2006:199
, præmis
).
I lyset af det ovenstående skal det konkluderes, at artikel 76 i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med regel 37, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2868/95 ikke indebærer, at beviser, som blev fremlagt for første gang for appelkammeret, skal anses for fremlagt for sent af appelkammeret i forbindelse med en ugyldighedssag som følge af en absolut registreringshindring.
For det tredje har EUIPO gjort gældende, at regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/954 finder tilsvarende anvendelse i den foreliggende sag.
Det skal i denne forbindelse konstateres, at henset til sin ordlyd, vedrører regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95 udtrykkeligt klagesagen til prøvelse af indsigelsesafdelingens afgørelse og ikke klagesagen til prøvelse af annullationsafdelingens afgørelse vedrørende en absolut registreringshindring.
Det følger ydermere af retspraksis, at hvor regel 50, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 2868/95 indfører et princip, hvorefter bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen ved den afdeling, som har truffet den anfægtede afgørelse, finder tilsvarende anvendelse, udgør regel 50, stk. 1, tredje afsnit, en særregel, der fraviger dette princip. Denne særregel er særlig for klagesagen til prøvelse af indsigelsesafdelingens afgørelse, og den præciserer ordningen for appelkammeret vedrørende kendsgerninger og beviser, der fremlægges efter udløbet af frister, der er fastsat i eller fastsættes i første instans (dom af 3.10.2013, Rintisch mod KHIM,
C-120/12 P
,
EU:C:2013:638
, præmis
).
Som anført i præmis 42 ovenfor blev denne særregel indført i forordning nr. 2868/95 i forbindelse med ændringen heraf ved forordning nr. 1041/2005, der ifølge syvende betragtning hertil bl.a. tilsigter klart at fastlægge de retlige konsekvenser af processuelle mangler, der er opstået under indsigelsesproceduren. Denne konstatering bekræfter, at de konsekvenser, der for appelkammeret er knyttet til den forsinkelse, som er blevet observeret i forbindelse med bevisførelsen for indsigelsesafdelingen, skal fastlægges på grundlag af den nævnte regel (dom af 3.10.2013, Rintisch mod KHIM,
C-120/12 P
,
EU:C:2013:638
, præmis
).
Det skal påpeges, at ligesom med de relative registreringshindringer i indsigelsessager prøves de relative ugyldighedsgrunde kun af EUIPO, efter at indehaveren af det pågældende ældre varemærke har indgivet begæring herom. Følgelig er sager om ugyldighed vedrørende en relativ ugyldighedsgrund principielt underlagt de samme principper som indsigelsessager (dom af 25.5.2005, TeleTech Holdings mod KHIM – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES),
T-288/03
,
EU:T:2005:177
, præmis
).
Det første anbringende vedrører imidlertid en ugyldighedssag som følge af absolutte registreringshindringer, der adskiller sig fra de relative registreringshindringer. En ugyldighedssag som følge af absolutte registreringshindringer iværksættes ganske vist på begæring af en part i henhold til artikel 52, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Denne forordnings artikel 52, stk. 1, litra a), henviser imidlertid direkte til registreringshindringerne i forordningens artikel 7, der som nævnt ovenfor i præmis 31-33, forfølger mål af almen interesse. Det skal tilføjes, at disse almene hensyn, der ligger bagved samme forordnings artikel 7, ligeledes skal tages i betragtning i en ugyldighedssag som følge af absolutte registreringshindringer (jf. kendelse af 30.4.2015, Castel Frères mod KHIM,
C-622/13 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2015:297
, præmis
og
-
). Det skal ligeledes bemærkes, at en ugyldighedssag som følge af absolutte registreringshindringer bl.a. har til formål at tillade EUIPO at revurdere gyldigheden af et varemærkes registrering og indtage det standpunkt, som det i givet fald af egen drift burde have indtaget i henhold til den omhandlede forordnings artikel 37 (jf. i denne retning kendelse af 30.4.2015, Castel Frères mod KHIM,
C-622/13 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2015:297
, præmis
). En tilsvarende anvendelse af regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95 på en ugyldighedssag som følge af absolutte hindringer vil være i strid med den almene interesse, der forfølges med bestemmelserne i artikel 7 i forordning nr. 207/2009.
Dermed giver hverken ordlyden af regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95, der afspejler EU-lovgivers udtrykkelige hensigt, eller karakteren af eller formålet med en ugyldighedssag som følge af absolutte registreringshindringer mulighed for en tilsvarende anvendelse af denne regel. Det var derfor med urette, at EUIPO anvendte denne bestemmelse i det foreliggende tilfælde.
Det følger således af det ovenstående, at appelkammeret har begået en retlig fejl, idet det fastslog, at de beviser, som var blevet fremlagt af sagsøgeren for første gang for appelkammeret, ikke kunne tages i betragtning, fordi de var blevet fremlagt for sent.
De konsekvenser, der bør drages af denne retlige fejl, skal imidlertid vurderes. Ifølge fast retspraksis kan en fejlagtig fremgangsmåde kun medføre hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den anfægtede afgørelse kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (dom af 10.7.2006, La Baronia de Turis mod KHIM – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE),
T-323/03
,
EU:T:2006:197
, præmis
, og af 11.7.2006, Asetra,
T-252/04
,
EU:T:2006:199
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde kan det ikke udelukkes, at de beviser, som appelkammeret afviste at tage i betragtning, kunne være egnede til at ændre den anfægtede afgørelses indhold, henset til, at der var tale om de første beviser, der var blevet fremlagt vedrørende det relevante tidspunkt, dvs. tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering (jf. præmis 28 nævnt ovenfor). Det tilkommer imidlertid ikke Retten at sætte sin vurdering i stedet for EUIPO’s ved bedømmelsen af de omhandlede beviser (dom af 10.7.2006, LA BARONNIE,
T-323/03
,
EU:T:2006:197
, præmis
, og af 11.7.2006, Asetra,
T-252/04
,
EU:T:2006:199
, præmis
).
Det første anbringende skal derfor tages til følge, og den anfægtede afgørelse skal dermed annulleres.
Om det andet og det tredje anbringende vedrørende den beskrivende karakter og manglende fornødent særpræg, og om anden påstand om ændring af den anfægtede afgørelse og om, at det anfægtede varemærke erklæres ugyldigt
Som det fremgår af analysen af det første anbringende, er det ufornødent, at Retten undersøger det andet og det tredje anbringende vedrørende henholdsvis den påståede beskrivende karakter og det anfægtede varemærkes påståede manglende fornødne særpræg. Eftersom der er givet medhold i den principale påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, er det ufornødent at tage stilling til den anden påstand, som sagsøgeren nedlagde subsidiært om ændring af den anfægtede afgørelse og om, at det anfægtede varemærke erklæres for ugyldig, hvilken påstand EUIPO delvist har påstået afvist.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. EUIPO har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger samt betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand.
Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 3, kan Retten træffe afgørelse om, at andre intervenienter end de i samme artikels stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger. Under den foreliggende sags omstændigheder bør det pålægges intervenienten at bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):

1)
Afgørelse truffet den 19. juni 2015 af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel ejendomsret (EUIPO) (sag R 2542/2013-4) vedrørende en ugyldighedssag mellem European Food SA og Société des produits Nestlé SA annulleres.

2)
EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de af European Food afholdte omkostninger.

3)
Société des produits Nestlé SA bærer sine egne omkostninger.

Frimodt Nielsen
Collins
Valančius
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. september 2016.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk