CELEX: 62019CJ0721
Řízení o předběžné otázce
Články 49 a 56 SFEU
Volný pohyb služeb
Omezení
Směrnice 2014/23/EU
Postupy udělování koncesí
Článek 43
Podstatné změny
Okamžité loterie
Vnitrostátní právní úprava, která stanoví obnovení koncese bez nového zadávacího řízení
Směrnice 89/665/EHS
Článek 1 odst. 3
Právní zájem na podání žaloby

Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají výkladu článků 49 a 56 SFEU, jakož i článků 3 a 43 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (
Úř. věst. 2014, L 94, s. 1
) vykládaných ve světle zásad právní jistoty, zákazu diskriminace, transparentnosti, nestrannosti, svobodné hospodářské soutěže, proporcionality, legitimního očekávání a soudržnosti.
Tyto žádosti byly předloženy v rámci dvou sporů, kdy v prvním z nich (věc C‑721/19) stojí společnost Sisal SpA a v druhém z nich (věc C‑722/19) společnosti Stanleybet Malta Ltd a Magellan Robotech Ltd (dále jen společně „Stanleybet“) proti Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (celní a monopolní agentura, Itálie) (dále jen „ADM“), Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerstvo hospodářství a financí, Itálie), jakož i společnostem Lotterie Nazionali Srl a Lottomatica Holding Srl, dříve Lottomatica SpA (dále jen „Lottomatica“) (věc C‑722/19), ve věci slučitelnosti opatření, kterým ADM v průběhu roku 2017 obnovila koncesi na provozování okamžitých loterií, kterou v roce 2010 udělila společnosti Lotterie Nazionali, s unijním právem.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2014/23
Článek 3 směrnice 2014/23, nadepsaný „Zásada rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti“, v odst. 1 prvním pododstavci stanoví:
„Veřejní zadavatelé a zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.“
Článek 43 směrnice, nadepsaný „Změny koncesí během doby jejich platnosti“, stanoví:
„1.   Koncese mohou být změněny bez nového koncesního řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech:
a)
pokud změny, bez ohledu na jejich [svou] peněžní hodnotu, byly upraveny v původní koncesní dokumentaci v jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních o změnách, jež mohou zahrnovat ustanovení o úpravě hodnoty či opčních právech. Tato ustanovení uvádějí rozsah a povahu možných změn a opčních práv, jakož i podmínky, za nichž mohou být uplatněny. Nestanoví [Neumožňují] však změny ani opční práva, které by měnily celkovou povahu koncese;
[…]
e)
pokud změny, bez ohledu na jejich hodnotu, nejsou podstatné ve smyslu odstavce 4.
[…]
4.   Změna koncese během jejího trvání se považuje za podstatnou ve smyslu odst. 1 písm. e), pokud co do povahy činí novou koncesi věcně odlišnou od původně udělené koncese [pokud činí její povahu podstatně odlišnou od původní povahy]. Aniž jsou dotčeny odstavce 1 a 2, považuje se změna v každém případě za podstatnou, pokud je splněna alespoň jedna z těchto podmínek:
a)
změna zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního koncesního řízení, umožnily výběr jiných žadatelů [zájemců] než těch, kteří byli vybráni původně, nebo přijetí jiné nabídky, než byla původně přijata, nebo by k účasti na koncesním řízení podnítily další účastníky;
b)
změna má za následek změnu ekonomické rovnováhy koncese ve prospěch koncesionáře, a to způsobem, který v původní koncesi není upraven [ve prospěch koncesionáře způsobem, s nímž původní koncesní smlouva nepočítá];
c)
změna vede k výraznému rozšíření rozsahu koncese;
d)
pokud nový koncesionář nahrazuje koncesionáře, kterému veřejný zadavatel nebo zadavatel původně koncesi udělil, v jiných případech, než které jsou stanoveny v odst. 1 písm. d).
5.   V případě jiných změn v koncesi v průběhu jejího trvání, než jsou změny uvedené v odstavcích 1 a 2, bude vyžadováno nové koncesní řízení v souladu s touto směrnicí.“
Článek 46 směrnice, nadepsaný „Změny směrnice 89/665/EHS“, stanoví:
„Směrnice Rady 89/665/EHS [ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (
Úř. věst. 1989, L 395, s. 33
; Zvl. vyd. 06/01, s. 246)] se mění takto:
V článku 1 se odstavec 1 nahrazuje tímto:
‚[…]
Tato směrnice se vztahuje rovněž na koncese udělené veřejnými zadavateli podle směrnice […] 2014/23[…], nejsou-li v souladu s články 10, 11, 12, 17 a 25 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.‘
[…]“
Podle čl. 51 odst. 1 směrnice, nadepsaného „Provedení“, byly členské státy povinni uvést v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 18. dubna 2016.
Článek 54 směrnice, nadepsaný „Vstup v platnost“, stanoví:
„Tato směrnice vstupuje v platnost dvacátým dnem po vyhlášení v
Úředním věstníku Evropské unie
.
Tato směrnice se nepoužije na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny přede dnem 17. dubna 2014.“
Směrnice 89/665
Článek 1 odst. 3 směrnice 89/665 ve znění směrnice 2014/23 (dále jen „směrnice 89/665“), stanoví:
„Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“
Italské právo
Článek 21 („Udělování koncesí v oblasti her“) decreto legge n. 78 – Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (nařízení s mocí zákona č. 78/2009 o opatřeních proti krizi a prodloužení lhůt) ze dne 1. července 2009 (GURI č. 150 ze dne 1. července 2009), přeměněného se změnami na zákon zákonem č. 102 ze dne 3. srpna 2009 (běžný doplněk GURI č. 179 ze dne 4. srpna 2009) (dále jen „nařízení s mocí zákona č. 78/2009“), stanoví:
„1.   Za účelem zajištění ochrany převažujících veřejných zájmů v rámci činností spočívajících ve sběru vkladů do her, jsou-li zadány subjektům mimo veřejnou správu, je provozování těchto činností vždy zadáváno na základě koncese, v souladu s unijními a vnitrostátními zásadami a pravidly, obvykle několika subjektům vybraným prostřednictvím otevřených, na soutěži postavených a nediskriminačních řízení. Proto […] ministerstvo hospodářství a financí – [Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (ministerstvo autonomní správa státních monopolů, Itálie) zahájí řízení nezbytná pro včasné udělení koncese, zahrnující také dálkový sběr vkladů do výše uvedených loterií, těm nejkvalifikovanějším vnitrostátním a unijním provozovatelům her, jejichž počet však nepřekročí čtyři, a kteří splňují požadovaná kritéria spolehlivosti z hlediska morálního, technického a ekonomického.
2.   Koncese uvedená v odstavci 1 stanoví nárok na odměnu, zahrnující odměnu ve výši 8 % náležející prodejním místům za okamžité loterie, rovnající se 11,90 % částky představující celkovou výši vybraných vkladů a průměrný podíl výher vyplacených každým koncesionářem maximálně do výše 75 %.
3.   Výběrové řízení na udělení koncese prostřednictvím soutěže je založeno na kritériu ekonomicky nejvýhodnější nabídky, v rámci něhož se upřednostní tato kritéria: a) zvýšení hodnoty nabídek ve srovnání s předem stanoveným základem, který v každém případě zaručuje celkové příjmy alespoň 500 milionů eur za rok 2009 a 300 milionů eur za rok 2010 bez ohledu na konečný počet úspěšných uchazečů; b) kvalitativní normy zaručující co nejúplnější bezpečnost spotřebitelů, pokud jde o neměnitelnost a nenapodobitelnost herních tiketů, jakož i bezpečnost systému výplat výher; c) výhradní maloobchodní distribuce prostřednictvím vlastní celostátní sítě každého koncesionáře, tvořená alespoň 10000 prodejními místy, které musí být provozovány nejpozději 31. prosince 2010, aniž je pod sankcí neplatnosti dotčen zákaz smluvních ujednání, která omezují smluvní svobodu dodavatelů zboží nebo služeb.
4.   Koncese uvedené v odstavci 1, které mohou být obnoveny nejvýše jednou, mají maximální dobu trvání devět let rozdělenou do dvou období v délce pěti a čtyř let. Pokračování koncese ve druhém období je podmíněno kladným hodnocením činnosti koncesionáře, které musí zadávající správní orgán vydat v první polovině pátého roku trvání koncese.“
Článek 20 odst. 1 decreto legge n. 148 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili (nařízení s mocí zákona č. 148 o naléhavých ustanoveních v oblasti financí a neodkladných požadavků) ze dne 16. října 2017 (GURI č. 242 ze dne 16. října 2017), přeměněného se změnami na zákon zákonem č. 172 ze dne 4. prosince 2017 (GURI č. 284 ze dne 5. prosince 2017) (dále jen „nařízení s mocí zákona č. 148/2017“), stanoví.
„Podle čl. 21 odst. 3 a 4 nařízení s mocí zákona č. 78[/2009] […] [ADM] povolí pokračování stávajícího koncesního vztahu týkajícího se sběru vkladů, a to i na dálku, do okamžitých národních loterií až do uplynutí maximální lhůty stanovené v čl. 4 odst. 1 koncesní listiny, aby byly zajištěny nové a vyšší příjmy do státního rozpočtu ve výši 50 milionů eur pro rok 2017 a 750 milionů eur pro rok 2018.“
Spory v původním řízení a předběžné otázky
Oznámeními uveřejněnými v
Úředním věstníku Evropské unie
dne 15. srpna 2009 a 2. dubna 2010 zahájila autonomní správa státních monopolů, jejímž je ADM právním nástupcem, zadávací řízení za účelem udělení celostátních koncesí na provozování okamžitých loterií, konkrétně takzvaných „stíracích losů“.
Dne 5. srpna 2010 byla na základě tohoto zadávacího řízení udělena jediná koncese, a to na období od 1. října 2010 do 30. září 2019, konkrétně společnosti Lottomatica, jedinému hospodářskému subjektu, který předložil nabídku a jejímž právním nástupcem je Lotterie Nazionali.
Koncesionář byl vybrán na základě nařízení s mocí zákona č. 78/2009, podle kterého měla být správa sběru vkladů předmětem koncese, obvykle udělované několika osobám vybraným v otevřených, na soutěži založených a nediskriminačních řízeních s cílem zajistit celkové příjmy ve výši alespoň 500 milionů eur v roce 2009 a 300 milionů eur v roce 2010 bez ohledu na konečný počet úspěšných uchazečů. Z důvodu prodloužení lhůt pro udělení koncese byl časový harmonogram platby poplatku změněn tak, že první splátka ve výši 520 milionů eur měla být zaplacena do 28. května 2010 a druhá, ve výši 280 milionů eur, měla být zaplacena do 30. listopadu 2010.
Smlouva o koncesi uzavřená mezi autonomní správou státních monopolů a koncesionářem (dále jen „dotčená koncesní smlouva“) ve svém čl. 4 odst. 1 stanovovala, že „koncese, která může být obnovena nejvýše jednou, má dobu trvání devět let, která je rozdělena do dvou období v délce pěti a čtyř let a začíná běžet 1. října 2010. Pokračování koncese ve druhém období je podmíněno kladným hodnocením činnosti koncesionáře, které musí autonomní správa státních monopolů vydat v první polovině pátého roku trvání koncese“.
Po uplynutí prvních pěti let koncese bylo v souladu s uvedeným smluvním ustanovením povoleno její pokračování ve druhém období.
Dne 26. července 2017 Lotterie Nazionali předložila ADM, která je právní nástupkyní autonomní správy státních monopolů, žádost o obnovení koncese, která jí byla udělena, na základě ustanovení o obnovení, které je rovněž součástí uvedeného smluvního ujednání. Společnosti Sisal a Stanleybet projevily zájem o uspořádání nového koncesního řízení.
Ve sdělení ze dne 19. září 2017 měla ADM za to, že dotčené obnovení koncesní smlouvy je v souladu s veřejným zájmem.
V témže smyslu nařízení s mocí zákona č. 148/2017, které nabylo účinnosti dne 16. října 2017, ve svém čl. 20 odst. 1 stanoví, že podle čl. 21 odst. 3 a 4 nařízení s mocí zákona č. 78/2009 ADM musí povolit prodloužení dotčené koncesní smlouvy až do uplynutí maximální doby trvání stanovené v jejím čl. 4 odst. 1, tak aby si stát zajistil nové a vyšší rozpočtové příjmy.
Sdělením ze dne 1. prosince 2017 ADM obnovila společnosti Lotterie Nazionali koncesi do 30. září 2028 za podmínky, že v souladu s čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017 koncesionář uhradí předem poplatek ve výši 800 milionu eur ve prospěch státního rozpočtu, a to tak, že do 15. prosince 2017 zaplatí částku 50 milionů eur, do 30. dubna 2018 částku 300 milionů eur a do 31. října 2018 částku 450 milionů eur, namísto dvou splátek ve výši 500 a 300 milionů eur do standardního konce trvání původní koncese, tedy 30. září 2019.
Sisal a Stanleybet napadly uvedené rozhodnutí u Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (správní soud oblasti Lazio, Itálie). Podle nich je čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017 v rozporu s unijním právem, jelikož zavádí monopolní systém ve prospěch jediného hospodářského subjektu tím, že stanoví pokračování dotčené koncesní smlouvy se společností Lotterie Nazionali, zatímco režim stanovený nařízením s mocí zákona č. 78/2009 počítal s možností správních orgánů volit po uplynutí počáteční doby trvání koncese mezi jejím obnovením a uspořádáním nového zadávacího řízení. Mimoto se nejedná o pouhé pokračování dotčené koncesní smlouvy, ale o novaci smluvního vztahu, ke které navíc došlo dva roky před standardním koncem platnosti původní koncesní smlouvy, jelikož mezi smluvními stranami byly dohodnuty jiné podmínky placení poplatku, než jaké byly původně mezi stranami ve smlouvě stanoveny. A konečně nutnost zajistit nové významné příjmy pro státní rozpočet není naléhavým důvodem obecného zájmu, který by odůvodňoval odlišný režim pouze pro okamžité loterie.
Poté, co Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (správní soud oblasti Lazio) jejich žaloby zamítl, podaly proti tomu Sisal a Stanleybet odvolání k předkládajícímu soudu, Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie). Consiglio di Stato (Státní rada) má stejně jako odvolatelky v původním řízení pochybnosti o slučitelnosti nového režimu zavedeného čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017 s unijním právem. Mimoto může podle předkládajícího soudu tento režim porušovat zásadu legitimního očekávání, jelikož i když se Sisal a Stanleybet původního zadávacího řízení v roce 2010 nezúčastnily, byly by se mohly zúčastnit nového zadávacího řízení po uplynutí prvotního koncesního období v roce 2019, jelikož obnovení uvedené koncese bylo až do nabytí účinnosti uvedeného nařízení s mocí zákona pouze možností ponechanou na uvážení správního orgánu. V rámci nové právní úpravy přitom již správní orgány neměly možnost volit mezi novým řízením a automatickým obnovením, jelikož čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017 již nedává na výběr a prosazuje toto obnovení.
Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky, které jsou pro obě spojené věci totožné:
„1)
Musí být unijní právo, a zejména svoboda usazování a volný pohyb služeb (články 49 a násl. a 56 a násl. SFEU), jakož i [unijní] zásady právní jistoty, zákazu diskriminace, transparentnosti a nestrannosti, svobodné hospodářské soutěže, proporcionality, legitimního očekávání a soudržnosti, jakož i – jsou-li použitelné – články 3 a 43 směrnice 2014/23[…], vykládány v tom smyslu, že brání právní úpravě takového druhu, jaká je obsahem čl. 20 odst. 1 [nařízení s mocí zákona č. 148/2017] a následných prováděcích předpisů, kdy uvedené ustanovení stanoví, že ‚[p]odle čl. 21 odst. 3 a 4 nařízení s mocí zákona č. 78[/2009] […] [ADM] povolí pokračování stávajícího koncesního vztahu týkajícího se sběru vkladů, a to i na dálku, do okamžitých národních loterií až do uplynutí maximální lhůty stanovené v čl. 4 odst. 1 koncesní listiny, aby byly zajištěny nové a vyšší příjmy do státního rozpočtu ve výši 50 milionů eur pro rok 2017 a 750 milionů eur pro rok 2018‘, jestliže:
–
článek 21 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 78[/2009] stanovil, že dotčené koncese se obvykle udělí několika subjektům vybraným prostřednictvím otevřených, na soutěži postavených a nediskriminačních řízení,
–
článek 21 odst. 4 výše uvedeného nařízení s mocí zákona stanovil, že koncese uvedené v odstavci 1 mohou být případně nejvýše jednou obnoveny,
–
zadávacího řízení vyhlášeného v roce 2010 se odvolatelky [v původním řízení] nezúčastnily,
–
stávající konkrétní koncesní vztah byl od počátku založen s jediným koncesionářem na základě otevřeného zadávacího řízení, v němž byla předložena jediná nabídka,
–
pokračování stávajícího koncesního vztahu by konkrétně znamenalo, že takový vztah by pokračoval pouze s tímto jediným koncesionářem, namísto obnovení koncese několika subjektů, a bez nového zadávacího řízení?
2)
Musí být unijní právo, a zejména svoboda usazování a volný pohyb služeb (články 49 a násl. a 56 a násl. SFEU), jakož i [unijní] zásady právní jistoty, zákazu diskriminace, transparentnosti a nestrannosti, svobodné hospodářské soutěže, proporcionality, legitimního očekávání a soudržnosti, jakož i – jsou-li použitelné – články 3 a 43 směrnice 2014/23[…], vykládány v tom smyslu, že brání takové právní úpravě, jaká je obsažena v čl. 20 odst. 1 [nařízení s mocí zákona č. 148/2017], který s deklarovaným cílem provedení čl. 21 odst. 3 a 4 nařízení s mocí zákona č. 78[/2009] stanoví, že ‚[ADM] povolí pokračování stávajícího koncesního vztahu týkajícího se sběru vkladů, a to i na dálku, do okamžitých národních loterií až do uplynutí maximální lhůty stanovené v čl. 4 odst. 1 koncesní listiny, aby byly zajištěny nové a vyšší příjmy do státního rozpočtu ve výši 50 milionů eur pro rok 2017 a 750 milionů eur pro rok 2018‘, jestliže toho má být dosaženo:
–
pokračováním jediného stávajícího koncesního vztahu, namísto případného obnovení několika koncesí podle čl. 21 odst. 4 nařízení s mocí zákona č. 78[/2009] a bez vyhlášení nového zadávacího řízení,
–
před uplynutím doby platnosti koncese (nařízení s mocí zákona č. 148/2017 nabylo účinnosti dne 16. října 2017, tedy okamžikem vyhlášení v
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
, zatímco platnost koncese měla skončit 30. září 2019),
–
s cílem zajistit nové a vyšší příjmy do státního rozpočtu ve výši 50 milionů eur pro rok 2017 a 750 milionů eur pro rok 2018, čímž došlo ke změně některých aspektů týkajících se způsobu a termínu platby koncesního poplatku, jakož i případně celkové [koncesionářem] placené částky, zejména změnou platebních lhůt, které byly zkráceny oproti tomu, co bylo stanoveno v rámci původní koncese, s ohledem na – podle odvolatelek [v původním řízení] – objektivní a obecně známou skutečnost, že čas představuje peníze?
3)
Musí být unijní právo, a zejména svoboda usazování a volný pohyb služeb (články 49 a násl. a 56 a násl. SFEU), jakož i [unijní] zásady právní jistoty, zákazu diskriminace, transparentnosti a nestrannosti, svobodné hospodářské soutěže, proporcionality, legitimního očekávání a soudržnosti, jakož i – jsou-li použitelné – články 3 a 43 směrnice 2014/23[…], vykládány v tom smyslu, že brání takové právní úpravě, jaká je obsažena v aktech přijatých k provedení [nařízení s mocí zákona č. 148/2017], a zejména ve sdělení [ADM] ze dne 1. prosince 2017, které s deklarovaným cílem provedení čl. 21 odst. 3 a 4 [uvedeného] nařízení s mocí zákona a na základě ustanovení čl. 4 odst. 1 [dotčené koncesní smlouvy], které stanoví, že tato smlouva může být obnovena pouze jednou, mění nejzazší okamžik konce koncesního vztahu jeho stanovením na 30. září 2028, aniž by se každopádně dotýkal ustanovení téhož článku 4 týkající se rozdělení doby platnosti koncese na dvě období v délce pěti a čtyř let (v důsledku čehož po uplynutí prvního, pětiletého, období, které počalo běžet 1. října 2019, je pokračování v následujících čtyřech letech, tedy do 30. září 2028, podmíněno kladným hodnocením dosavadní činnosti koncesionáře ze strany [ADM], které musí být vydáno do 30. března 2024), a dále to, že dotčená společnost do 15. prosince 2017 zaplatí částku 50 milionů eur, do 30. dubna 2018 částku 300 milionů eur a do 31. října 2018 částku 450 milionů eur;
–
přičemž tak stanoví před uplynutím původní doby platnosti koncese stanovené v samotné smlouvě (sdělení [ADM] č. 0133677 bylo přijato dne 1. prosince 2017, zatímco koncesní smlouva měla uplynout 30. září 2019),
–
což zajišťuje platbu předem ve výši 800 milionů eur (50 milionů eur do 15. prosince 2017, 300 milionů eur do 30. dubna 2018 a 450 milionů eur do 31. října 2018) předcházející uvedenému termínu (30. září 2019),
–
což znamená potenciální změnu celkové [koncesionářem] placené částky, s ohledem na – podle odvolatelek [v původním řízení] – objektivní a obecně známou skutečnost, že čas představuje peníze?
4)
Musí být unijní právo, a zejména svoboda usazování a volný pohyb služeb (články 49 a násl. a 56 a násl. SFEU), jakož i [unijní] zásady právní jistoty, zákazu diskriminace, transparentnosti a nestrannosti, svobodné hospodářské soutěže, proporcionality, legitimního očekávání a soudržnosti, jakož i – jsou-li použitelné – články 3 a 43 směrnice 2014/23[…], vykládány v tom smyslu, že brání takové právní úpravě i v případě, že se hospodářské subjekty působící v tomto odvětví, které v současné době mají zájem o vstup na trh, nezúčastnily zadávacího řízení, které bylo původně vyhlášeno za účelem udělení koncese, jejíž platnost již skončila a byla prodloužena ve prospěch dosavadního koncesionáře za popsaných nových smluvních podmínek, nebo případné konstatování omezení přístupu na trh předpokládá jejich skutečnou účast v původním zadávacím řízení?“
K předběžným otázkám
Úvodní poznámky
Předběžné otázky zapadají do kontextu obnovení koncese na provozování okamžitých loterií v Itálii, a sice takzvaných „stíracích losů“, která byla v roce 2010 udělena společnosti Lotterie Nazionali a k jejímuž obnovení došlo v roce 2017. Kromě článků 49 a 56 SFEU, jakož i určitých zásad unijního práva předkládající soud ve svých otázkách odkazuje na články 3 a 43 směrnice 2014/23. Vzhledem k tomu, že uvedená směrnice vstoupila v platnost dne 17. dubna 2014, tedy po původním rozhodnutí o udělení koncese, avšak před jejím obnovením, je třeba úvodem určit, zda je tato směrnice na spory v původních řízeních použitelná
ratione temporis
.
V tomto ohledu podle judikatury ustálené v oblasti veřejných zakázek, kterou lze analogicky použít v oblasti koncesí na služby, jsou na koncesní smlouvu v zásadě použitelné unijní právní předpisy platné v okamžiku, kdy zadavatel volí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje povinnost zajistit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty. Naopak se nepoužijí ustanovení směrnice, u níž lhůta pro její provedení uplynula až po tomto okamžiku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. prosince 2018, Stanley International Betting a Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávaném případě bylo vyhlášení zadávacího řízení zveřejněno v
Úředním věstníku Evropské unie
dne 15. srpna 2009 a 2. dubna 2010, tedy před uplynutím lhůty k provedení směrnice 2014/23, k němuž došlo 18. dubna 2016.
Mimoto byla koncese v návaznosti na toto zadávací řízení udělena před 17. dubnem 2014, takže toto prvotní udělení každopádně v souladu s čl. 54 druhým pododstavcem směrnice 2014/23 nespadá do její působnosti.
Pokud smlouva o koncesi obsahuje ustanovení o obnovení, které je nedílnou součástí původní smlouvy, řídí se toto ustanovení rovněž právními předpisy v oblasti veřejných zakázek použitelnými na tuto koncesi.
Z judikatury Soudního dvora však rovněž vyplývá, že v případě podstatné změny koncesní smlouvy jsou unijními právními předpisy, podle nichž musí být tato změna posuzována, předpisy platné k okamžiku této změny. V této souvislosti Soudní dvůr upřesnil, že skutečnost, že prvotní koncesní smlouva byla uzavřena před přijetím unijní právní úpravy v dané oblasti, nemá v tomto ohledu žádný dopad (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. září 2018, Komise v. Itálie,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávaném případě se spory v původních řízeních týkají rozhodnutí, kterým bylo v souladu s čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017 rozhodnuto o obnovení stávající koncese a jejím prodloužení o dalších devět let, přičemž taková možnost byla stanovena v čl. 21 odst. 4 nařízení s mocí zákona č. 78/2009. V tomto ohledu odvolatelky v původním řízení tvrdí, že toto obnovení způsobuje podstatné změny dotčené koncesní smlouvy.
Z toho plyne, že ve věcech v původních řízeních musí být otázka, zda při jejím obnovení byly v případě této koncesní smlouvy takové změny provedeny, posuzována s ohledem na ustanovení směrnice 2014/23, jelikož k tomuto obnovení došlo po jejím vstupu v platnost.
V tomto ohledu je třeba podotknout, že ze znění článku 43 směrnice plyne, že tato provedla úplnou harmonizaci situací, v nichž mohou být koncese změněny, aniž by za tím účelem bylo třeba uskutečnit nové koncesní řízení podle pravidel zavedených touto směrnicí, a situací, v nichž je naopak takové řízení v případě změn podmínek koncese vyžadováno.
Každé vnitrostátní opatření v oblasti, která byla na unijní úrovni plně harmonizována, přitom musí být posuzováno nikoli s ohledem na ustanovení primárního práva, nýbrž s ohledem na ustanovení tohoto harmonizačního opatření (rozsudek ze dne 14. července 2016, Promoimpresa a další,
C‑458/14 a C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, bod
a citovaná judikatura).
Z toho plyne, že otázka, zda vnitrostátní právní úprava dotčená v původních řízeních přinesla změny vyžadující vyhlášení nového zadávacího řízení, musí být posuzována výlučně s ohledem na ustanovení směrnice 2014/23.
K první otázce
Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda unijní právo, a zejména článek 43 směrnice 2014/23, musí být vykládáno v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která ukládá obnovení koncesní smlouvy bez nového zadávacího řízení, za podmínek, kdy koncese byla udělena jedinému koncesionáři, zatímco použitelné vnitrostátní právo stanovovalo, že tato má být v zásadě udělena několika, nejvýše čtyřem, hospodářským subjektům.
Soudní dvůr opakovaně rozhodl, že právní úprava členského státu, která podmiňuje výkon hospodářské činnosti, jako je např. provozování určitých hazardních her, získáním koncese, představuje překážku svobodám zaručeným články 49 a 56 SFEU, a to bez ohledu na to, zda zadavatel použije model jediného koncesionáře nebo model několika koncesionářů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. prosince 2018, Stanley International Betting a Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, body
a
a citovaná judikatura).
Jak již Soudní dvůr ve své judikatuře týkající se hazardních her rovněž připomněl, ochrana spotřebitelů a předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru mohou být považovány za naléhavé důvody obecného zájmu, které mohou odůvodnit omezení základních svobod vyplývajících z článků 49 a 56 SFEU (rozsudek ze dne 19. prosince 2018, Stanley International Betting a Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, bod
a citovaná judikatura).
Je však třeba uvést, že předkládající soud svou první otázkou nesměřuje k důvodům, které vedly dotyčný členský stát k zavedení a zachování takových omezení v této oblasti.
V projednávaném případě odvolatelky v původních řízeních usilují nikoliv o zpochybnění koncesního modelu zvoleného pro provozování okamžitých loterií jako takového, ale tvrdí, že z důvodu způsobu obnovení této koncese a podmínek stanovených za tímto účelem upustil čl. 20 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 148/2017 od modelu několika koncesionářů stanoveného v čl. 21 odst. 1 nařízení s mocí zákona č. 78/2009 a vrátil se k modelu jediného koncesionáře, což představuje podstatnou změnu dotčené koncesní smlouvy.
V tomto ohledu je třeba podotknout, že podle znění čl. 43 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/23 unijní normotvůrce stanovil, že koncese mohou být měněny bez nového koncesního řízení, pokud se změnami bylo bez ohledu na jejich rozsah počítáno v původních koncesních dokumentech ve formě ustanovení o přezkumu, včetně přezkumu výše plateb, nebo ve formě jasných, konkrétních a jednoznačných alternativ. Příslušná ustanovení musejí uvádět rozsah a povahu možných změn nebo opčních práv, jakož i podmínky, za nichž mohou být uplatněny. Nesmějí umožňovat změny nebo opční práva, které by měnily celkovou povahu koncese.
Je přitom nesporné, že dotčená koncesní smlouva obsahovala ujednání, která stanovovalo možnost prvotně udělené koncese obnovit na dobu devíti let.
Mimoto okolnost, že ve věcech v původních řízeních byl veřejným zadavatelem na nové období devíti let opět vybrán pouze jeden koncesionář, nevyplývá ze změny vnitrostátní právní úpravy týkající se způsobu zadávání, jelikož nařízení s mocí zákona č. 78/2009 v čl. 21 odst. 1 stanoví, že koncese dotčená v původních řízeních musí být v zásadě udělena „několika subjektům vybraným prostřednictvím otevřených, na soutěži postavených a nediskriminačních řízení“. Tento výběr je důsledkem uplatnění opce k obnovení koncese předvídané uvedeným nařízením s mocí zákona, jakož i dotčenou koncesní smlouvou, přičemž o této možnosti nebylo možné nevědět vzhledem k výsledku původního zadávacího řízení, kterého se – jak uvedl předkládající soud – na rozdíl od odpůrkyň v původních řízeních nebo jiných hospodářských subjektů zúčastnila pouze Lottomatica, jejímž právním nástupcem Lotterie Nazionali je.
Takové obnovení bez nového zadávacího řízení je však podle čl. 43 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/23 možné pouze tehdy, byly-li dodrženy podmínky týkající se uplatnění ustanovení přijatého za tímto účelem.
V tomto ohledu je po vzoru generálního advokáta v bodech 52 a 53 jeho stanoviska třeba s výhradou ověření předkládajícím soudem uvést, že i když bylo obnovení dotčené ve věcech v původních řízeních formálně uloženo nařízením s mocí zákona č. 148/2017, odpovídalo, zejména s ohledem na její sdělení ze dne 19. září 2017, vůli již dříve vyjádřené ADM.
S ohledem na výše uvedené je třeba na první otázku odpovědět, že unijní právo, a zejména článek 43 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/23, musí být vykládáno v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která ukládá obnovení koncesní smlouvy bez nového zadávacího řízení, za podmínek, kdy koncese byla udělena jedinému koncesionáři, zatímco použitelné vnitrostátní právo stanovovalo, že tato má být v zásadě udělena několika – nejvýše čtyřem – hospodářským subjektům, pokud tato právní úprava představuje provedení ujednání původní koncesní smlouvy předvídajícího opci takového obnovení.
Ke druhé a třetí otázce
Podstatou druhé a třetí otázky předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda unijní právo, a zejména článek 43 směrnice 2014/23, musí být vykládáno v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví, že o obnovení koncese bude rozhodnuto dva roky před koncem její platnosti, a dále změnu způsobu platby finančního protiplnění koncesionáře, jak byla uvedena v původní koncesní smlouvě, tak, aby byly státu zaručeny nové a vyšší rozpočtové příjmy.
Bez dalšího je třeba zdůraznit, že skutečnost, že v projednávaném případě bylo obnovení provedeno dva roky před datem uplynutí platnosti dotčené koncesní smlouvy, nepředstavuje sama o sobě změnu ujednání této smlouvy, když s výhradou ověření předkládajícím soudem z informací předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že právo, kterým se tato smlouva řídí, nestanovilo okamžik, k němuž mohlo být rozhodnutí o případném obnovení smlouvy přijato.
Kromě toho důvody, na nichž stálo toto obnovení, zejména cíl zajistit státu nové a vyšší rozpočtové příjmy, nejsou rozhodující pro posouzení, zda podmínky uvedeného obnovení představují podstatné změny.
Co se týče změny způsobu platby finančního protiplnění koncesionáře, tak jak byl upraven v dotčené koncesní smlouvě, z čl. 43 odst. 1 písm. a) směrnice 2014/23 nelze vyvodit, že by v rámci uplatnění ujednání nebo opce, na něž se použije toto ustanovení, každá změna, která není tímto ujednáním nebo opcí výslovně předvídána, měla za následek, že by bylo vyžadováno nové zadávací řízení podle odstavce 5 uvedeného ustanovení.
V rámci sporů v původních řízeních totiž podle čl. 43 odst. 1 písm. e) mohou být takové změny koncese provedeny, aniž by bylo z tohoto důvodu nutné nové zadávací řízení, nejsou-li tyto změny podstatné ve smyslu čl. 43 odst. 4.
Posledně uvedené ustanovení stanoví obecné pravidlo, podle kterého je změna platné koncesní smlouvy považována za podstatnou, pokud činí její povahu podstatně odlišnou od původní povahy. Toto ustanovení kromě toho upřesňuje, že se změna považuje „v každém případě“ za podstatnou mj. tehdy, zavádí-li podmínky, které by, pokud by byly součástí původního koncesního řízení, umožnily výběr jiných zájemců než těch, kteří byli vybráni původně, nebo přijetí jiné nabídky, než byla původně přijata, nebo by k účasti na koncesním řízení podnítily další účastníky, nebo mění-li ekonomickou rovnováhu koncese ve prospěch koncesionáře způsobem, s nímž původní koncesní smlouva nepočítá.
V tomto ohledu je třeba uvést, že v projednávaném případě se částka, kterou má koncesionář zaplatit jako protiplnění za udělení koncese na služby dotčené v původním řízení, nezměnila a došlo pouze ke změně způsobu provedení její platby, jenž je předmětem otázek předkládajícího soudu.
Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru totiž vyplývá, že pokud jde o dotčenou koncesní smlouvu, sjednaná částka měla být zaplacena částečně v roce, kdy koncese vstoupila v platnost, a částečně v roce následujícím. Naproti tomu při obnovení by první část dotčené částky byla splatná dva roky před vstupem obnovené koncese v platnost a zbývající část pak v dalším roce.
S výhradou ověření předkládajícím soudem se jeví, že taková změna nemůže být považována za podstatnou ve smyslu čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23. V tomto ohledu je třeba uvést, že jelikož by taková dřívější platba mohla zvýšit částku, která má být zaplacena, nezdá se, že by taková změna ovlivnila hospodářskou rovnováhu koncese ve prospěch koncesionáře ve smyslu uvedeného čl. 43 odst. 4.
Co se týče toho, zda by v projednávaném případě uplatnění takto změněného způsobu plateb na dotčenou koncesní smlouvu bylo umožnilo připuštění jiných uchazečů než těch, kteří se řízení skutečně zúčastnili, nebo účast více uchazečů ve smyslu čl. 43 odst. 4 písm. a) směrnice 2014/23, je třeba konstatovat, že žádná z odvolatelek v původních řízeních nevyslovila takový názor a že spis předložený Soudnímu dvoru neobsahuje žádnou skutečnost, která by mohla takové tvrzení podpořit.
S ohledem na všechny předchozí úvahy je třeba na druhou a třetí otázku odpovědět tak, že unijní právo, a zejména čl. 43 odst. 1 písm. e) směrnice 2014/23, musí být vykládáno v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví, jednak to, že o obnovení koncese bude rozhodnuto dva roky před koncem její platnosti, a jednak změnu způsobu platby finančního protiplnění koncesionáře, který byl uveden v původní koncesní smlouvě, tak, aby byly státu zaručeny nové a vyšší rozpočtové příjmy, není-li tato změna podstatná ve smyslu čl. 43 odst. 4 směrnice.
Ke čtvrté otázce
Úvodem je třeba připomenout, že i když se položené otázky po formální stránce nevztahují k výkladu žádného konkrétního ustanovení směrnice 89/665, nebrání taková okolnost Soudnímu dvoru, aby poskytl všechny prvky výkladu unijního práva, které mohou být užitečné k rozhodnutí věcí v původních řízeních. Soudnímu dvoru v tomto ohledu přísluší, aby ze všech poznatků předložených vnitrostátním soudem, zejména z odůvodnění předkládacího rozhodnutí, vytěžil ty prvky unijního práva, které je s přihlédnutím k předmětu sporů v původních řízeních třeba vyložit (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. května 2021, Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
, bod
a citovaná judikatura).
Vzhledem k tomu, že dostupnost přezkumných řízení v oblasti zadávání veřejných zakázek je v této souvislosti upravena směrnicí 89/665, která se použije rovněž na koncese udělené v souladu se směrnicí 2014/23, je třeba přeformulovat čtvrtou otázku předkládajícího soudu v tom smyslu, že její podstatou je, zda čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23 a čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 musí být vykládány v tom smyslu, že hospodářský subjekt může podat žalobu proti rozhodnutí o obnovení koncese z důvodu, že podmínky plnění původní koncesní smlouvy byly při této příležitosti změněny, třebaže se nezúčastnil původního koncesního řízení.
Podle článku 1 odst. 3 směrnice 89/665 totiž členské státy musí zajistit, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která stanoví členské státy, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky, a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
Z toho plyne, že právo hospodářského subjektu podat žalobu vyžaduje, aby prokázal, že má zájem na udělení dotčené koncese v rámci nového koncesního řízení.
Podle judikatury Soudního dvora v oblasti veřejných zakázek může účast v zadávacím řízení být v zásadě oprávněnou podmínkou, jejíž splnění se vyžaduje k tomu, aby bylo doloženo, že dotčená osoba prokazuje zájem na získání dotčené zakázky nebo že jí kvůli údajné protiprávnosti rozhodnutí o zadání uvedené zakázky hrozí škoda. Není-li nabídka předložena, může taková osoba jen obtížně prokázat, že má právní zájem toto rozhodnutí napadnout nebo že jí tímto zadávacím řízení byla nebo může být způsobena škoda (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, bod
, a ze dne 28. listopadu 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità a další,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, bod
).
Tato judikatura však není použitelná na věci v původních řízeních, v nichž se nejedná o to, zda osoby, které se původního koncesního řízení nezúčastnily, jsou oprávněny výsledek tohoto řízení zpochybnit. Jak uvedl předkládající soud, v projednávaných věcech se jedná o zájem, který by takové subjekty mohly mít na tom, aby zadavatel dbal na uplatnění ustanovení o obnovení této koncese při dodržení příslušných právních předpisů.
V tomto ohledu nemá skutečnost, zda se hospodářský subjekt zúčastnil původního koncesního řízení, valný význam, pokud může zájem na udělení takové koncese prokázat v okamžiku, kdy má dojít k jejímu obnovení.
V tomto kontextu není tento hospodářský subjekt povinen prokázat, že by se tohoto nového řízení skutečně zúčastnil. Existence takové možnosti musí být v tomto ohledu považována za dostatečnou (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. září 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, bod
).
Hospodářský subjekt, který splňuje takové podmínky, je tedy případně oprávněn napadnout rozhodnutí veřejného zadavatele o obnovení koncese původnímu koncesionáři z důvodu, že podmínky plnění původní koncesní smlouvy byly při této příležitosti změněny. Jak uvedl generální advokát v bodě 94 svého stanoviska, za tímto účelem musí být za účelem určení, zda tyto změny jsou podstatné, tomuto hospodářskému subjektu umožněno podat žalobu směřující k tomu, aby bylo toto ověření provedeno.
Na čtvrtou otázku je tudíž třeba odpovědět tak, že čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23 a čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 musí být vykládány v tom smyslu, že hospodářský subjekt může podat žalobu proti rozhodnutí o obnovení koncese z důvodu, že podmínky plnění původní koncesní smlouvy byly při této příležitosti podstatným způsobem změněny, třebaže se původního koncesního řízení nezúčastnil, pokud může zájem na udělení takové koncese prokázat v okamžiku, kdy má dojít k jejímu obnovení.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původních řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporům probíhajícím před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (pátý senát) rozhodl takto:

1)
Unijní právo, a zejména článek 43 odst. 1 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, musí být vykládáno v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která ukládá obnovení koncesní smlouvy bez nového zadávacího řízení, za podmínek, kdy koncese byla udělena jedinému koncesionáři, zatímco použitelné vnitrostátní právo stanovovalo, že tato má být v zásadě udělena několika – nejvýše čtyřem – hospodářským subjektům, pokud tato právní úprava představuje provedení ujednání původní koncesní smlouvy předvídajícího opci takové obnovení.

2)
Unijní právo, a zejména čl. 43 odst. 1 písm. e) směrnice 2014/23, musí být vykládáno v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví, jednak to, že o obnovení koncese bude rozhodnuto dva roky před koncem její platnosti, a jednak změnu způsobu platby finančního protiplnění koncesionáře, který byl uveden v původní koncesní smlouvě, tak, aby byly státu zaručeny nové a vyšší rozpočtové příjmy, není-li tato změna podstatná ve smyslu čl. 43 odst. 4 směrnice.

3)
Článek 43 odst. 4 směrnice 2014/23 a čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce musí být vykládány v tom smyslu, že hospodářský subjekt může podat žalobu proti rozhodnutí o obnovení koncese z důvodu, že podmínky plnění původní koncesní smlouvy byly při této příležitosti podstatným způsobem změněny, třebaže se původního koncesního řízení nezúčastnil, pokud může zájem na udělení takové koncese prokázat v okamžiku, kdy má dojít k jejímu obnovení.

Podpisy
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.