CELEX: 62016TJ0365
Den Økonomiske og Monetære Union
bankunionen
den fælles afviklingsmekanisme for kreditinstitutter og visse investeringsselskaber (SRM)
Den Fælles Afviklingsfond (SRF)
afgørelse fra SRB om ex ante-bidrag for 2016
annullationssøgsmål
umiddelbart og individuelt berørt
antagelse til realitetsbehandling
væsentlige formforskrifter
bekræftelse af, at afgørelsen er autentisk
proceduren for afgørelsens vedtagelse
begrundelsespligt

Retsforskrifter
Den foreliggende sag henhører under den anden søjle i bankunionen vedrørende den fælles afviklingsmekanisme (SRM), som blev oprettet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 af 15. juli 2014 om ensartede regler og en ensartet procedure for afvikling af kreditinstitutter og visse investeringsselskaber inden for rammerne af en fælles afviklingsmekanisme og en fælles afviklingsfond og om ændring af forordning (EU) nr. 1093/2010 (
EUT 2014, L 225, s. 1
). Oprettelsen af SRM har til formål at styrke integrationen af afviklingsrammen i medlemsstater i euroområdet og i de medlemsstater uden for euroområdet, der vælger at deltage i den fælles tilsynsmekanisme (SSM) (herefter »de deltagende medlemsstater«).
Denne sag vedrører nærmere bestemt Den Fælles Afviklingsfond (SRF), som blev oprettet ved artikel 67, stk. 1, i forordning nr. 806/2014. SRF finansieres via institutternes bidrag, der opkræves på nationalt plan, navnlig i form af ex ante-bidrag, i overensstemmelse med nævnte forordnings artikel 67, stk. 4. I henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, nr. 13), er et institut et kreditinstitut eller et investeringsselskab, der er omfattet af tilsyn på et konsolideret grundlag i overensstemmelse med nævnte forordnings artikel 2, litra c). Bidragene overføres på EU-plan i overensstemmelse med den mellemstatslige aftale om overførsel og gensidiggørelse af bidrag til SRF, som blev undertegnet i Bruxelles den 21. maj 2014 (herefter »den mellemstatslige aftale«).
Artikel 70 i forordning (EU) nr. 806/2014 med overskriften »Ex ante-bidrag« har følgende ordlyd:
»1.   De enkelte institutters individuelle bidrag opkræves mindst en gang om året og beregnes pro rata på grundlag af deres samlede passiver (eksklusive kapitalgrundlag) og dækkede indskud i forhold til de samlede passiver (eksklusive kapitalgrundlag) og dækkede indskud for alle de institutter, der er meddelt tilladelse på alle de deltagende medlemsstaters område.
2.   Hvert år beregner Afviklingsinstansen efter høring af ECB eller den kompetente nationale myndighed og i tæt samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder de individuelle bidrag for at sikre, at de bidrag, der skal betales af alle de institutter, der er meddelt tilladelse på alle de deltagende medlemsstaters område, ikke overstiger 12,5% af målniveauet.
Hvert år beregnes de enkelte institutters bidrag på grundlag af:
a)
et fast bidrag, der baseres pro rata i forhold til et instituts passiver eksklusive kapitalgrundlag og dækkede indskud i forhold til de samlede passiver eksklusive kapitalgrundlag og dækkede indskud for alle de institutter, der er meddelt tilladelse på de deltagende medlemsstaters område, og
b)
et risikoafpasset bidrag, der baseres på kriterierne i artikel 103, stk. 7, i direktiv 2014/59/EU og tager hensyn til proportionalitetsprincippet uden at skabe forvridninger mellem medlemsstaternes banksektorstrukturer.
Forholdet mellem det faste bidrag og det risikoafpassede bidrag skal tage hensyn til en afbalanceret fordeling af bidragene på tværs af forskellige banktyper.
Under alle omstændigheder må de samlede individuelle bidrag, som beregnet i henhold til litra a) og b), fra alle de institutter, der er meddelt tilladelse på alle de deltagende medlemsstaters område, årligt ikke overstige 12,5% af målniveauet.
[…]
6.   De delegerede retsakter, der præciserer, hvordan bidrag afpasses forholdsmæssigt efter institutternes risikoprofil, og som vedtages af Kommissionen i henhold til artikel 103, stk. 7, i direktiv 2014/59/EU, finder anvendelse.
7.   Rådet vedtager efter forslag fra Kommissionen og inden for rammerne af den i stk. 6 omhandlede delegerede retsakt gennemførelsesretsakter med henblik på at fastsætte betingelserne for gennemførelsen af stk. 1, 2 og 3, og navnlig for så vidt angår:
a)
anvendelsen af beregningsmetoden for individuelle bidrag
b)
de praktiske bestemmelser vedrørende inddeling af institutterne efter de risikofaktorer, der er nærmere fastlagt i den delegerede retsakt.«
Forordning nr. 806/2014 er, for så vidt angår disse ex ante-bidrag, blevet suppleret ved Rådets gennemførelsesforordning (EU) 2015/81 af 19. december 2014 om ensartede betingelser for anvendelse af forordning nr. 806/2014 for så vidt angår ex ante-bidrag til SRF (
EUT 2015, L 15, s. 1
).
Forordning nr. 806/2014 og gennemførelsesforordning 2015/81 henviser i øvrigt til visse bestemmelser i to andre retsakter:
–
dels Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU af 15. maj 2014 om et regelsæt for genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af Rådets direktiv 82/891/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF, 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2005/56/EF, 2007/36/EF, 2011/35/EU, 2012/30/EU og 2013/36/EU samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 og (EU) nr. 648/2012 (
EUT 2014, L 173, s. 190
)
–
dels Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/63 af 21. oktober 2014 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU for så vidt angår ex ante-bidrag til afviklingsfinansieringsordninger (
EUT 2015, L 11, s. 44
).
Den Fælles Afviklingsinstans (SRB) blev oprettet som et EU-agentur (artikel 42 i forordning nr. 806/2014). Den omfatter bl.a. plenarmøder og eksekutivmøder (artikel 43, stk. 5, i forordning nr. 806/2014). På et eksekutivmøde har SRB til opgave at træffe alle afgørelser med henblik på at gennemføre forordning nr. 806/2014, medmindre andet er bestemt i denne forordning [artikel 54, stk. 1, litra b), i forordning nr. 806/2014].
Ved afgørelse af 29. april 2015 (SRB/PS/2015/8) vedtog SRB på et plenarmøde procedurereglerne for SRB’s eksekutivmøde (herefter »procedurereglerne for eksekutivmødet«).
Artikel 9, stk. 1-3, i procedurereglerne for eksekutivmødet lyder som følger:
»1.   Afgørelser kan også træffes ved skriftlig procedure, medmindre mindst to medlemmer af eksekutivmødet, som er nævnt i artikel 3, stk. 1, og som deltager i den skriftlige procedure, gør indsigelse inden for de første 48 timer efter den skriftlige procedures indledning. I så fald opføres emnet på dagsordenen for det næste eksekutivmøde.
2.   Ved skriftlig procedure kræves normalt mindst fem arbejdsdage til behandling hos alle medlemmer af eksekutivmødet. Såfremt øjeblikkelig handling er påkrævet, kan formanden fastsætte en kortere periode for vedtagelsen af en afgørelse ved konsensus. Denne forkortelse af perioden skal begrundes.
3.   Hvis ikke det er muligt at opnå konsensus ved en skriftlig procedure, kan formanden indlede en almindelig afstemningsprocedure i overensstemmelse med artikel 8.«
Tvistens baggrund
Sagsøgeren, Portigon AG, tidligere WestLB AG, er et kreditinstitut, som er etableret i en deltagende medlemsstat.
I 2009 blev Erste Abwicklungsanstalt (første afviklingsorgan, herefter »EAA«), et organisatorisk og økonomisk uafhængigt offentligretligt institut med begrænset rets- og handleevne, oprettet i den tyske afviklingsmyndighed, Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (det tyske organ for stabilisering af finansmarkederne, herefter »FMSA«).
Den 20. december 2011 vedtog Europa-Kommissionen afgørelse 2013/245/EU om statsstøtte C 40/2009 og C 43/2008 til omstrukturering af WestLB AG (
EUT 2013, L 148, s. 1
).
I forbindelse med denne omstrukturering blev en del af sagsøgerens aktivitetssektorer og porteføljer (herefter »EAA’s portefølje«) overført til EAA. En del af EAA’s portefølje var genstand for en reel overførsel til EAA gennem en udskillelse. Resten af EAA’s portefølje, som omfattede en OTC-derivatportefølje, var ikke genstand for en reel overførsel til EAA, men alene en økonomisk overførsel (syntetisk overførsel). I denne henseende blev der indgået aftaler om likvid indirekte deltagelse samt garantiaftaler og aftaler om risikoovertagelse med EAA.
Sagsøgerens indberetning med henblik på beregning af dennes ex ante-bidrag for 2016
Den 28. januar 2016 indgav sagsøgeren sin indberetning med henblik på ex ante-bidraget for 2016 til FMSA via Deutsche Bundesbanks (den tyske centralbank) applikation ExtraNet.
Ved skrivelse af samme dag forklarede sagsøgeren FMSA, at den indberettede balancesum i henhold til felterne 2A 1 [samlede passiver] og 4A 17 [samlede aktiver] ikke omfattede værdien af de samlede aktiver eller passiver, som sagsøgeren var i besiddelse af i sin egenskab af frasalgsadministrator, og som stammede fra den OTC-derivatportefølje, der var blevet overført syntetisk til EAA. I feltet 4D 17 vedrørende artikel 6, stk. 8, litra a), i delegeret forordning 2015/63 svarede sagsøgeren benægtende med den begrundelse, at den ikke indgik i en koncern, der var underlagt omstrukturering efter at have modtaget statsmidler eller tilsvarende midler, f.eks. fra en afviklingsfinansieringsmekanisme.
»Af klarhedshensyn, men også for at undgå ufornødne og overdrevent høje vurderinger«, vedlagde sagsøgeren samme skrivelse et bilag (i papirformat) i form af en alternativ udgave af dennes indberetning, som »skulle være i overensstemmelse med FMSA’s responsum«.
Ved e-mail af 3. marts 2016 underrettede FMSA sagsøgeren om, at organet havde undersøgt de i sagsøgerens skrivelse af 28. januar 2016 fremsatte problemstillinger, og at det »havde forhørt sig hos SRB«. Ifølge FMSA skulle der i felterne 2A 1 og 4A 17 angives alle de balanceposter, der fremgik af årsregnskabet. For så vidt angik feltet 4D 17 oplyste FMSA, at den risikoindikator, der er nævnt i artikel 6, stk. 8, litra a), i delegeret forordning 2015/63, ligeledes finder anvendelse på institutter, som ikke indgår i en koncern, og dermed altså også på sagsøgeren.
Ved skrivelse af 9. marts 2016 underrettede sagsøgeren FMSA om, at den til fulde fastholdt sin indberetning som omhandlet i nærværende doms præmis 13.
Den første anfægtede afgørelse og opkrævningsmeddelelsen i tilknytning til denne afgørelse
Ved afgørelse af 15. april 2016 om ex ante-bidrag for 2016 til SRF (SRB/ES/SRF/2016/06) (herefter »den første anfægtede afgørelse«) fastsatte SRB på sit eksekutivmøde i henhold til artikel 54, stk. 1, litra b), og artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014 beløbet for ex ante-bidraget for hvert enkelt institut, herunder sagsøgeren, for 2016.
Bilaget til denne afgørelse indeholdt en tabel med beløbene for samtlige institutters ex ante-bidrag for 2016 og et vist antal andre rubrikker, som bl.a. havde overskriften »Method (EA)« (metode (euroområdet)) og »Risk adjustment factor in the EA environment« (risikojusteringsfaktor, som er afpasset efter forholdene i euroområdet).
Samme dag forelagde SRB de nationale afviklingsmyndigheder en kopi af datafilen vedrørende de institutter, der ligger i de områder, som henhører under deres respektive kompetence.
Ved opkrævningsmeddelelse af 22. april 2016, modtaget den 29. april 2016, underrettede FMSA i sin egenskab af tysk afviklingsmyndighed som omhandlet i artikel 3, stk. 1, nr. 3), i forordning nr. 806/2014 sagsøgeren om, at SRB havde fastsat dennes ex ante-bidrag for 2016 til SRF, og om det skyldige beløb (herefter »den første opkrævningsmeddelelse«).
Den anden anfægtede afgørelse og opkrævningsmeddelelsen i tilknytning til denne afgørelse
Ved afgørelse af 20. maj 2016 om justering af ex ante-bidragene for 2016 til SRF, som supplerer den første anfægtede afgørelse (SRB/ES/SRF/2016/13) (herefter »den anden anfægtede afgørelse«), forhøjede SRB sagsøgerens bidrag.
Bilaget til denne afgørelse viste for hvert institut de oprindelige beløb for ex ante-bidragene for 2016, beløbene for ex ante-bidragene for 2016 »after IPS impact« (efter anvendelse af indikatoren vedrørende medlemskab af en institutsikringsordning) og forskellen mellem disse beløb samt bl.a. metoden (euroområdet) og risikojusteringsfaktoren, som er afpasset efter forholdene i euroområdet.
Den 22. maj 2016 forelagde SRB de nationale afviklingsmyndigheder en kopi af datafilen vedrørende de institutter, der ligger i de områder, som henhører under deres respektive kompetence.
Ved skrivelse af samme dag underrettede SRB de nationale afviklingsmyndigheder om begrundelsen for vedtagelsen af denne afgørelse.
Ved skrivelse af 23. maj 2016 underrettede FMSA Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V. (forbundssammenslutningen af tyske offentlige banker) om, at den oprindelige beregning af ex ante-bidragene for 2016 skulle justeres, og om den underliggende begrundelse derfor. Sammenslutningen videresendte denne skrivelse til sagsøgeren.
Ved opkrævningsmeddelelse af 10. juni 2016, modtaget den 13. juni 2016, pålagde FMSA sagsøgeren at betale det forhøjede beløb som omhandlet i nærværende doms præmis 22 (herefter »den anden opkrævningsmeddelelse«).
Sagsøgerens anmodning om aktindsigt
Ved skrivelse af 22. juni 2016 anmodede sagsøgeren SRB om adgang til følgende dokumenter:
–
SRB’s afgørelse om sagsøgerens bidragspligt
–
SRB’s afgørelse om beregning af de ex ante-bidrag for 2016 til SRF, der skulle opkræves hos sagsøgeren
–
afgørelsen om ændring af beregningen af ovenstående bidrag.
Ved skrivelse af 3. august 2016 gav SRB sagsøgeren adgang til en kopi af den første og den anden anfægtede afgørelse (herefter samlet »de anfægtede afgørelser«), idet afgørelsernes bilag kun blev forelagt i det omfang, de vedrørte sagsøgeren, en kopi af datafilen vedrørende sagsøgeren og kopier af følgende afgørelser:
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 14. september 2015 om definition af søjlen »supplerende risikoindikatorer, som bestemmes af afviklingsmyndigheden« (SRB/ES/SRF/2015/00)
–
afgørelse truffet af SRB på plenarmødet den 30. september 2015 om indberetningsformularen for bidrag for 2016 (SRB/PS/SRF/2015/01)
–
afgørelse truffet af SRB på plenarmødet den 23. oktober 2015 om ændring af indberetningsformularen for bidrag for 2016 (SRB/PS/SRF/2015/02)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 30. november 2015 om de fælles regler for beregning af ex ante-bidrag for 2016 til SRF for så vidt angår diskretiseringen under trin 2 (SRB/ES/SRF/2015/03)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 30. november 2015 om supplerende garantier omkring de data, der indleveres til beregning af ex ante-bidrag for 2016 til SRF (SRB/ES/SRF/2015/04)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 30. november 2015 om de fælles regler for beregning af ex ante-bidrag for 2016 til SRF for så vidt angår referencedatoen for statsmidler (SRB/ES/SRF/2015/05)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 24. februar 2016 om behandling af data, som mangler efter indlevering af de samlede endelige data (SRB/ES/SRF/2016/00/A)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 10. marts 2016 om målniveauet for SRF for 2016 (SRB/ES/SRF/2016/01)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 10. marts 2016 om fradrag af ex ante-bidrag for 2015 i ex ante-bidragene for 2016 (SRB/ES/SRF/2016/03)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 6. april 2016 om ændring af indberetningsformularen for bidrag for 2016 (SRB/ES/SRF/2016/04)
–
afgørelse truffet af SRB på eksekutivmødet den 6. april 2016 om ændring af behandlingen af de data, som mangler efter indlevering af de samlede endelige data (SRB/ES/SRF/2016/05/A).
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 8. juli 2016 har sagsøgeren anlagt den foreliggende sag.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 9. november 2016 har Kommissionen fremsat begæring om intervention til støtte for SRB’s påstande.
Ved afgørelse af 10. januar 2017 har formanden for Retten (Ottende Afdeling) imødekommet Kommissionens interventionsbegæring.
Som en første foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse vedtaget den 9. oktober 2017 i medfør af artikel 89 i Rettens procesreglement har Retten opfordret SRB til at fremlægge en fuldstændig kopi af de originale anfægtede afgørelser inklusive bilag.
Ved processkrift af 26. oktober 2017 har SRB anført, at instansen ikke kan imødekomme foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse vedtaget den 9. oktober 2017, idet den navnlig har påberåbt sig, at oplysningerne i bilagene til de anfægtede afgørelser er af fortrolig karakter.
Ved kendelse om bevisoptagelse af 14. december 2017 (herefter »den første kendelse«) har Retten på grundlag af dels artikel 24, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, dels procesreglementets artikel 91, litra b), artikel 92, stk. 3, og artikel 103, pålagt SRB at fremlægge en ikke-fortrolig og en fortrolig udgave af den fuldstændige kopi af de originale anfægtede afgørelser inklusive deres respektive bilag.
Ved processkrift af 15. januar 2018 har SRB efterkommet den første kendelse og fremlagt fire dokumenter i en ikke-fortrolig og en fortrolig udgave, to dokumenter for den første anfægtede afgørelse og to dokumenter for den anden anfægtede afgørelse, idet begge afgørelser for det første for så vidt angår teksten i den anfægtede afgørelse består af et dokument på to sider i form af en scanning i PDF-format af et underskrevet papirdokument og for det andet af et dokument i form af en digital generering i PDF-format af digitale data, som udgør bilaget til den omhandlede afgørelse.
Henset til SRB’s svar på den første kendelse har Retten den 12. marts 2018 vedtaget en anden foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse og opfordret SRB til for det første at gøre rede for bilagenes format på det tidspunkt, hvor de anfægtede afgørelser blev truffet, for det andet – såfremt bilagene forelå i digital form – at forklare og tilvejebringe alle de tekniske elementer til bekræftelse af autenticiteten, der er nødvendige for at bevise, at den genererede PDF-fil med digitale data, der er fremlagt for Retten, stemmer overens med det, der rent faktisk blev forelagt SRB til underskrift og vedtaget af SRB på eksekutivmøderne den 15. april og 20. maj 2016, og for det tredje at indgive sine bemærkninger til spørgsmålet om de anfægtede afgørelsers juridiske eksistens og spørgsmålet om overholdelsen af de væsentlige formforskrifter.
Ved processkrift af 27. marts 2018 har SRB svaret på den anden foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse. For så vidt angår den anden anmodning, som er nævnt i nærværende doms præmis 37, har SRB anført, at instansen ikke kan imødekomme anmodningen på grund af den fortrolige karakter af nogle af de dokumenter, der ønskes fremlagt, og anmodet om anordning af bevisoptagelse.
Den 2. maj 2018 har Retten vedtaget en ny kendelse om bevisoptagelse, hvorved SRB pålægges at imødekomme den anden anmodning i foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse af 12. marts 2018 (herefter »den anden kendelse«).
Ved processkrift af 18. maj 2018, berigtiget den 29. juni 2018, har SRB imødekommet den anden kendelse og fremlagt en ikke-fortrolig og en fortrolig udgave af et dokument med titlen »Tekniske informationer om identifikation«, teksten fra fire e-mails fra SRB dateret den 13. april 2016 kl. 17.41, den 15. april 2016 kl. 19.04 og kl. 20.06 og den 19. maj 2016 kl. 21.25 samt en USB-nøgle med to filer i XLSX-format og to filer i TXT-format.
Ved afgørelse af 11. juli 2018 har Retten efter den i procesreglementets artikel 103, stk. 1, fastsatte undersøgelse fjernet de fortrolige udgaver af de dokumenter, som SRB havde fremlagt som svar på den første og den anden kendelse, fra registret, med undtagelse af filer i TXT-format, der lå på de USB-nøgler, som SRB havde fremlagt den 18. maj 2018, og som ikke indeholdt nogen fortrolige oplysninger, og disse filer er blevet tilført sagsakterne i papirformat.
Den 11. juli 2018 har Retten ved en tredje foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse vedtaget i medfør af procesreglementets artikel 89 anmodet sagsøgeren og Kommissionen om at indgive deres bemærkninger til SRB’s svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse, som fremgår af nærværende doms præmis 33, 35, 37 og 39.
Den 12. juli 2018 har sagsøgeren fremsat et nyt anbringende.
Den 27. og den 30. juli 2018 har Kommissionen og sagsøgeren hver især indgivet deres bemærkninger til SRB’s svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse, som fremgår af nærværende doms præmis 33, 35, 37 og 39.
Ved skrivelse af 17. august 2018 har SRB indgivet sine bemærkninger angående det af sagsøgeren fremsatte nye anbringende.
Efter forslag fra Ottende Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
Den 19. november 2018 har Retten ved en fjerde foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse vedtaget i medfør af procesreglementets artikel 89 anmodet SRB om at komme med en nærmere beskrivelse af den måde, hvorpå SRB var inddraget i diskussionen mellem FMSA og sagsøgeren vedrørende sidstnævntes indberetning med henblik på beregningen af dens ex ante-bidrag for 2016, og opfordret parterne til at besvare visse spørgsmål og i retsmødet give nærmere udtryk for deres holdning til SRB’s overholdelse af begrundelsespligten for de anfægtede afgørelser.
Den 3. og den 4. december 2018 har parterne imødekommet denne anmodning.
Ved kendelse af 20. december 2018 har Retten pålagt SRB at fremlægge en ikke-fortrolig og en fortrolig udgave af kopierne af de e-mails, der blev udvekslet mellem SRB og FMSA vedrørende diskussionen mellem sidstnævnte og sagsøgeren om sagsøgerens indberetning med henblik på beregning af dennes ex ante-bidrag for 2016, som nævnt i SRB’s svar på Rettens skrivelse af 19. november 2018.
Den 10. januar 2019 har SRB imødekommet denne kendelse.
Ved afgørelse af 24. januar 2019 har Retten efter den i procesreglementets artikel 103, stk. 1, omhandlede undersøgelse fjernet de fortrolige udgaver af de af SRB fremlagte kopier af disse e-mails fra sagsakterne.
Sagsøgeren har nærmere bestemt nedlagt følgende påstande:
–
De anfægtede afgørelser annulleres.
–
SRB tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
SRB har nedlagt følgende påstande:
–
Afvisning, subsidiært frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Sagen afvises.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
Ifølge SRB har de anfægtede afgørelser ingen retsvirkninger over for tredjemand og under ingen omstændigheder over for sagsøgeren.
SRB’s godkendelse af beløbene for ex ante-bidragene på sit eksekutivmøde medfører nemlig ingen forpligtelser for institutterne, idet sådanne forpligtelser først opstår, hvis – og når – den kompetente nationale afviklingsmyndighed vedtager en retsakt i medfør af national ret. Derfor bringer de anfægtede afgørelser ikke proceduren til ende, idet denne først afsluttes, når de nationale afviklingsmyndigheder opkræver bidragene fra de institutter, der henhører under deres respektive kompetenceområde.
Tilsvarende har SRB’s beregning af ex ante-bidragene ikke umiddelbar indvirkning på institutternes retsstilling, da institutterne først bliver umiddelbart berørt, når de nationale afviklingsmyndigheder indsamler bidragene.
Følgelig påhviler det sagsøgeren at anfægte FMSA’s opkrævningsmeddelelser ved de nationale domstole, som eventuelt kan forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål om gyldigheden eller fortolkningen af SRB’s afgørelser.
Selv hvis man sammenligner ex ante-bidragsordningen med statsstøtteordningen, understøtter den nyere retspraksis på området SRB’s argument om, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling. Ifølge SRB har Domstolen fastslået, at når en afgørelse om statsstøtte alene er rettet til en medlemsstat (dvs. en afgørelse, som ikke er bindende for andre), og den ikke fastsætter, hvilke konsekvenser den har over for tredjemand (konsekvenser, som udmøntes i administrative retsakter), skal et annullationssøgsmål til prøvelse af afgørelsen afvises.
Sagsøgeren har anfægtet disse argumenter.
Ifølge artikel 263, stk. 4, TEUF kan enhver fysisk eller juridisk person indbringe klage med henblik på prøvelse af retsakter, der er rettet til vedkommende, eller som berører denne umiddelbart og individuelt, samt af regelfastsættende retsakter, der berører vedkommende umiddelbart, og som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger.
Dermed begrænser artikel 263, stk. 4, TEUF annullationssøgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person til tre kategorier af retsakter, nemlig for det første retsakter, der er rettet til vedkommende, for det andet retsakter, som ikke er rettet til vedkommende, men som berører denne umiddelbart og individuelt, og for det tredje regelfastsættende retsakter, som ikke er rettet til vedkommende, som berører denne umiddelbart, og som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger (jf. kendelse af 10.12.2013, von Storch m.fl. mod ECB,
T-492/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:702
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår betingelsen i artikel 263, stk. 1, TEUF fremgår det af fast retspraksis, at kun foranstaltninger, som har bindende retsvirkning over for tredjemand og berører sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling, udgør retsakter eller afgørelser, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål (jf. kendelse af 21.4.2016, Borde og Carbonium mod Kommissionen,
C-279/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:297
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I øvrigt kan retsakter eller afgørelser, hvis tilblivelse omfatter flere stadier, særligt for så vidt angår en intern procedure, i princippet kun anfægtes, hvis det drejer sig om foranstaltninger, som definitivt fastlægger institutionens standpunkt som afslutning på proceduren, modsat foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige afgørelse (jf. kendelse af 9.3.2016, Port autonome du Centre et de l’Ouest m.fl. mod Kommissionen,
T-438/15
,
EU:T:2016:142
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår desuden af retspraksis, at når en ikke-privilegeret sagsøger anlægger et annullationssøgsmål til prøvelse af en retsakt, der ikke er rettet til vedkommende, overlapper kravet om, at den anfægtede foranstaltnings bindende retsvirkning skal berøre den pågældendes interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling, betingelserne i artikel 263, stk. 4, TEUF (jf. kendelse af 6.3.2014, Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development mod Kommissionen,
C-248/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:137
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse er det på den ene side fast retspraksis, at fysiske eller juridiske personer, der ikke er adressater for en beslutning, kun vil kunne påstå, at de berøres individuelt, hvis beslutningen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten (dom af 15.7.1963, Plaumann mod Kommissionen,
25/62
,
EU:C:1963:17
, s. 223, og af 2.4.1998, Greenpeace Council m.fl. mod Kommissionen,
C-321/95 P
,
EU:C:1998:153
, præmis
og
).
På den anden side er det fast retspraksis, at betingelsen om, at en fysisk eller juridisk person skal være umiddelbart berørt af den afgørelse, som prøves under en sag, indebærer, at den anfægtede foranstaltning umiddelbart skal have indvirkning på den pågældendes retsstilling, og at foranstaltningen ikke må overlade et skøn til adressaterne, der skal gennemføre den, men at gennemførelsen skal ske helt automatisk, udelukkende i medfør af EU-retsreglerne og uden anvendelse af andre mellemkommende regler (jf. dom af 22.3.2007, Regione Siciliana mod Kommissionen,
C-15/06 P
,
EU:C:2007:183
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår dog af retspraksis, at selv når det er nødvendigt at vedtage gennemførelsesforanstaltninger, for at den anfægtede retsakt kan påvirke borgernes retsstilling, anses betingelsen om at være umiddelbart berørt imidlertid for at være opfyldt, hvis adressaten pålægges forpligtelser med henblik på at gennemføre denne retsakt, og hvis adressaten automatisk forpligtes til at vedtage foranstaltninger, der ændrer sagsøgerens retsstilling (jf. i denne retning dom af 7.7.2015, Federcoopesca m.fl. mod Kommissionen,
T-312/14
,
EU:T:2015:472
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som generaladvokat Wathelet fremhævede i sit forslag til afgørelse Stichting Woonpunt m.fl. mod Kommissionen (
C-132/12 P
,
EU:C:2013:335
, punkt
og den deri nævnte retspraksis), ophæver medlemsstaternes manglende skønsmargin det åbenlyse fravær af en direkte forbindelse mellem en EU-retsakt og den retsundergivne. Med andre ord kan en mellemkommende retsakt til gennemførelse af en EU-retsakt ikke være rent formel, hvis den skal forhindre en umiddelbar berøring. Den skal være årsagen til, at appellanternes retsstilling berøres.
I den foreliggende sag fremgår det for det første af den relevante lovgivning, særligt artikel 54, stk. 1, litra b), og artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014, at det er SRB, der både foretog de konkrete beregninger af de individuelle bidrag og traf den afgørelse, hvorved bidragene blev godkendt. Den omstændighed, at der foregår et samarbejde mellem SRB og de nationale afviklingsmyndigheder, ændrer ikke denne vurdering (kendelse af 19.11.2018, Iccrea Banca mod Kommissionen og SRB,
T-494/17
,
EU:T:2018:804
, præmis
).
Det er nemlig kun SRB, der har kompetence til »efter høring af ECB eller den kompetente nationale myndighed og i tæt samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder« at beregne institutternes ex ante-bidrag (artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014). De nationale afviklingsmyndigheder er i øvrigt i henhold til EU-retten forpligtet til at opkræve de i SRB’s afgørelse fastsatte bidrag (artikel 67, stk. 4, i forordning nr. 806/2014).
Dermed er SRB’s afgørelser, som i henhold til artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014 fastsætter ex ante-bidragene, endelige.
Følgelig kan de anfægtede afgørelser ikke kvalificeres som rent forberedende foranstaltninger eller mellemkommende foranstaltninger, i det omfang de fastlægger SRB’s endelige standpunkt med hensyn til bidragene som afslutning på proceduren.
For det andet skal det påpeges, at uanset de terminologiske forskelle i de forskellige sprogversioner af artikel 5 i gennemførelsesforordning 2015/81 er de organer, som SRB, der træffer afgørelse om fastsættelse af ex ante-bidragene, retter afgørelsen til, de nationale afviklingsmyndigheder og ikke institutterne. De nationale afviklingsmyndigheder er i praksis og ved håndhævelsen af den anvendte lovgivning de eneste organer, som SRB, der har truffet den omhandlede afgørelse, skal rette denne afgørelse til, og disse myndigheder er som følge heraf i sidste ende denne afgørelses adressater som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF (kendelse af 19.11.2018, Iccrea Banca mod Kommissionen og SRB,
T-494/17
,
EU:T:2018:804
, præmis
).
Konstateringen af, at de nationale afviklingsmyndigheder er adressater for SRB’s afgørelse som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, støttes i øvrigt af, at disse myndigheder har til opgave at opkræve de af SRB fastsatte individuelle bidrag hos institutterne inden for rammerne af den ordning, der er indført ved forordning nr. 806/2014 og i overensstemmelse med nævnte forordnings artikel 67, stk. 4 (kendelse af 19.11.2018, Iccrea Banca mod Kommissionen og SRB,
T-494/17
,
EU:T:2018:804
, præmis
).
Selv om institutterne ikke er adressater for de anfægtede afgørelser, berøres de ikke desto mindre individuelt og umiddelbart af afgørelserne, i det omfang afgørelserne rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten, og i det omfang de umiddelbart har indvirkning på deres retsstilling og ikke overlader et skøn til adressaterne, der skal gennemføre dem.
I denne henseende indeholder de anfægtede afgørelser på den ene side navnene på de enkelte institutter og fastsætter eller justerer – for så vidt angår den anden anfægtede afgørelse – deres individuelle bidrag. Heraf følger, at institutterne, og dermed sagsøgeren, er berørt individuelt af de anfægtede afgørelser.
På den anden side skal det for så vidt angår den umiddelbare berøring påpeges, at de nationale afviklingsmyndigheder, der skal gennemføre de anfægtede afgørelser, ikke har noget skøn med hensyn til beløbene for de i afgørelserne fastsatte individuelle bidrag. De nationale afviklingsmyndigheder kan navnlig ikke ændre disse beløb og er forpligtet til at indsamle dem hos de berørte institutter.
I øvrigt skal det med hensyn til SRB’s henvisning til den mellemstatslige aftale for at tilbagevise den umiddelbare berøring af sagsøgeren påpeges, at denne aftale ikke vedrører de nationale afviklingsmyndigheders indsamling af ex ante-bidrag for 2016 hos institutterne, men alene overførslen af disse bidrag til SRF.
Som det fremgår af bestemmelserne i forordning nr. 806/2014 (jf. 20. betragtning til og artikel 67, stk. 4, i forordningen) og af den mellemstatslige aftale [jf. 7. betragtning til og artikel 1, litra a), og artikel 3 i den mellemstatslige aftale], foretages indsamlingen således i henhold til EU-retten (dvs. direktiv 2014/59 og forordning nr. 806/2014), mens overførslen af bidrag til SRF foretages i henhold til den mellemstatslige aftale.
Selv om institutternes retlige forpligtelse til at indbetale de beløb, som de skylder i ex ante-bidrag, på de af de nationale afviklingsmyndigheder angivne konti kræver, at de nationale afviklingsmyndigheder vedtager nationale retsakter, berøres institutterne ikke desto mindre umiddelbart af SRB’s afgørelser, som fastsætter beløbet for deres individuelle bidrag.
Det fremgår af ovenstående betragtninger, at sagsøgeren berøres individuelt og umiddelbart af de anfægtede afgørelser.
I lyset af ovenstående betragtninger forkastes den indsigelse, som SRB har fremsat med henblik på afvisning af søgsmålet.
Realiteten
Sagsøgeren har fremsat otte anbringender til støtte for sit søgsmål. Principalt har sagsøgeren nærmere bestemt gjort gældende, at SRB burde have udelukket den fra pligten til at betale ex ante-bidrag (det første og det andet anbringende). Subsidiært har sagsøgeren anført, at SRB under alle omstændigheder for det første burde have udelukket OTC-derivatporteføljen som omhandlet i nærværende doms præmis 12 fra de passiver, på grundlag af hvilke bidraget blev opkrævet (det tredje anbringende), for det andet burde have taget en nettoværdi og ikke en bruttoværdi af sagsøgerens OTC-derivatkontrakter i betragtning (det fjerde anbringende) og, for det tredje, burde have fundet, at sagsøgeren ikke var et institut under omstrukturering (det femte anbringende). Desuden har sagsøgeren gjort gældende, at SRB har tilsidesat retten til at blive hørt (det sjette anbringende), begrundelsespligten (det syvende anbringende) og procedureregler (det nye anbringende).
I den foreliggende sag har Retten fundet det hensigtsmæssigt først at undersøge spørgsmålet om bekræftelse af, at de anfægtede afgørelser er autentiske, der har til formål at sikre retssikkerheden ved at fastnagle den tekst, der er vedtaget af retsaktens ophavsmand, og udgør en væsentlig formforskrift (jf. i denne retning dom af 15.6.1994, Kommissionen mod BASF m.fl.,
C-137/92 P
,
EU:C:1994:247
, præmis
og
, og af 6.4.2000, Kommissionen mod ICI,
C-286/95 P
,
EU:C:2000:188
, præmis
og
), hvis tilsidesættelse udgør et ordre public-anbringende, som Unionens retsinstanser skal behandle af egen drift (jf. i denne retning dom af 13.12.2013, Ungarn mod Kommissionen,
T-240/10
,
EU:T:2013:645
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Bekræftelse af, at de anfægtede afgørelser er autentiske
Det skal bemærkes, at Domstolen har fastslået, at da det intellektuelle og formelle element udgør et udeleligt hele, er den skriftlige udformning af retsakten det nødvendige udtryk for viljen hos den vedtagende myndighed (dom af 15.6.1994, Kommissionen mod BASF m.fl.,
C-137/92 P
,
EU:C:1994:247
, præmis
, og af 6.4.2000, Kommissionen mod ICI,
C-286/95 P
,
EU:C:2000:188
, præmis
).
Domstolen har ligeledes fastslået, at en væsentlig formforskrift tilsidesættes, når det ikke bekræftes, at en retsakt er autentisk, og det er ikke nødvendigt derudover at føre bevis for, at retsakten er behæftet med en anden mangel, eller at den manglende bekræftelse af, at den er autentisk, har voldt den, der påberåber sig den, skade (dom af 6.4.2000, Kommissionen mod ICI,
C-286/95 P
,
EU:C:2000:188
, præmis
).
Kontrollen med, at det formelle krav om bekræftelse af, at retsakten er autentisk, er opfyldt, og dermed kontrollen med utvetydigheden af retsakten er en forudsætning for enhver anden form for kontrol, f.eks. med, at den udstedende myndighed har kompetence, at kollegialitetsprincippet er blevet overholdt, og med, at forpligtelsen til at begrunde retsakter er opfyldt (dom af 6.4.2000, Kommissionen mod ICI,
C-286/95 P
,
EU:C:2000:188
, præmis
).
Hvis Unionens retsinstanser i forbindelse med prøvelsen af den retsakt, der er forelagt for dem, konstaterer, at det ikke er blevet forskriftsmæssigt bekræftet, at den er autentisk, skal de af egen drift inddrage det anbringende, at en væsentlig formforskrift er blevet tilsidesat, idet der ikke er sket forskriftsmæssig bekræftelse af, at retsakten er autentisk, og derfor annullere den retsakt, der er behæftet med en sådan mangel (dom af 6.4.2000, Kommissionen mod ICI,
C-286/95 P
,
EU:C:2000:188
, præmis
).
Det er i den forbindelse uden betydning, at den manglende bekræftelse af, at retsakten er autentisk, ikke har voldt nogen af sagens parter skade. Bekræftelse af, at retsakter er autentiske, er en væsentlig formforskrift som omhandlet i artikel 263 TEUF af afgørende betydning for retssikkerheden, og tilsidesættelse af denne formforskrift medfører annullation af den retsakt, der er behæftet med manglen, uden at det er nødvendigt at føre bevis for en skade (dom af 6.4.2000, Kommissionen mod ICI,
C-286/95 P
,
EU:C:2000:188
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 8.9.2016, Goldfish m.fl. mod Kommissionen,
T-54/14
,
EU:T:2016:455
, præmis
).
I den foreliggende sag har SRB som svar på den første kendelse, ved hvilken instansen blev pålagt at fremlægge den fuldstændige kopi af de originale anfægtede afgørelser inklusive deres eneste bilag, den 15. januar 2018 for så vidt angår teksten i de enkelte afgørelser fremlagt et dokument på to sider i form af en scanning i PDF-format af et underskrevet papirdokument, hvilket gav anledning til at tro, at disse sider faktisk var kopier af originalen, dvs. kopier af det dokument, der formelt blev forelagt SRB til underskrift og vedtaget af SRB på eksekutivmødet. SRB har ikke fremlagt nogen kopi af de originale bilag til de anfægtede afgørelser, men blot for hver afgørelse et dokument i form af en digital generering i PDF-format af digitale data, som ikke indeholder noget element, der bekræfter, at dokumentet er autentisk.
Ved den anden foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse og derefter ved den anden kendelse har Retten anmodet SRB om at gøre rede for bilagenes format på det tidspunkt, hvor de anfægtede afgørelser blev truffet, og – såfremt bilagene forelå i digital form – at forklare og tilvejebringe alle de tekniske elementer til bekræftelse af autenticiteten, der er nødvendige for at bevise, at de genererede PDF-filer, der er fremlagt for Retten, stemmer overens med det, der rent faktisk blev forelagt SRB til underskrift og vedtaget af SRB på eksekutivmøderne den 15. april 2016 og den 20. maj 2016. Retten har ligeledes anmodet SRB om at indgive sine bemærkninger til spørgsmålet om de anfægtede afgørelsers juridiske eksistens og spørgsmålet om overholdelsen af de væsentlige formforskrifter.
I sine svar af 27. marts og 18. maj 2018 på den anden foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse og den anden kendelse har SRB for første gang anført, at de anfægtede afgørelser ikke blev vedtaget på møder mellem medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde, men ved den skriftlige procedure, i elektronisk format, i overensstemmelse med procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 7, stk. 5 – ifølge hvilken al kommunikation og dokumenter af relevans for eksekutivmødet principielt skal fremsendes elektronisk under overholdelse af reglerne om fortrolighed, i overensstemmelse med procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 15 – og procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9.
Navnlig for så vidt angår proceduren for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse fremgår det af sagsakterne, at SRB ved e-mail af 13. april 2016, der kl. 17.41 blev sendt til medlemmerne af eksekutivmødet og indeholdt tre vedhæftede filer, bl.a. et dokument i PDF-format med titlen »Memorandum2_Final results.pdf«, anmodede SRB’s eksekutivmøde om en formel godkendelse af ex ante-bidragene for 2016 senest den 15. april 2016 kl. 12.00.
Ved e-mail af 15. april 2016, afsendt kl. 19.04, oplyste SRB, at der var sket en fejl ved beregningen af bidragene, at der ville blive fremsendt en ændret udgave af et dokument med titlen »Memorandum 2«, og at den allerede afgivne godkendelse ville blive opfattet som en godkendelse af de ændrede beløb, medmindre adressaterne gjorde indsigelse.
Ved e-mail af 15. april 2016, afsendt kl. 20.06, blev det omtalte dokument fremsendt i XLSX-format under navnet »Final results15042016.xlsx«.
For så vidt angår proceduren for vedtagelse af den anden anfægtede afgørelse har SRB anført, at instansen den 19. maj 2016 kl. 21.25 sendte en e-mail til medlemmerne af eksekutivmødet med henblik på at indlede en skriftlig procedure, i hvilken den anmodede om godkendelse af justeringen af resultaterne af beregningen af ex ante-bidragene for 2016 og som bilag havde vedhæftet en fil i XLSX-format med navnet »Delta«, som indeholdt resultaterne af de justerede beregninger. »Som følge af sagens hastende karakter« blev der anmodet om, at godkendelsen blev afgivet senest den 20. maj 2016 kl. 17.00.
Endelig har SRB i retsmødet bekræftet, at bevisdokumenterne i form af de anfægtede afgørelser blev underskrevet elektronisk af SRB’s formand.
Det må imidlertid fastslås, at SRB langt fra har ført eller foreslået at føre bevis for en sådan udtalelse, hvilket principielt kunne ske ved at fremlægge de digitale bevisdokumenter og certifikaterne for de elektroniske underskrifter, som bekræfter, at dokumenterne er autentiske, men i stedet har fremlagt elementer, som i realiteten er i strid med denne udtalelse.
For så vidt angår teksten i de anfægtede afgørelser har SRB fremlagt PDF-dokumenter, som på sidste side er forsynet med en håndskreven underskrift, der ser ud til at være kopieret og indsat fra en billedfil, og som ikke omfatter noget certifikat for de elektroniske underskrifter.
Angående bilagene til de anfægtede afgørelser, som indeholder henholdsvis bidragsbeløbene og de justerede beløb, og som dermed udgør en væsentlig del af afgørelserne, så indeholder de heller ikke nogen elektronisk underskrift, på trods af at de på ingen måde hænger uløseligt sammen med teksten i de anfægtede afgørelser.
For at bekræfte, at bilagene til de anfægtede afgørelser er autentiske, har SRB som svar på den anden kendelse fremlagt dokumenter i TXT-format, som skal vise, at bilagenes hashværdier (hash value) er identiske med hashværdierne for de dokumenter i XLSX-format, der var vedhæftet henholdsvis e-mailen af 15. april 2016, afsendt kl. 20.06, og e-mailen af 19. maj 2016, afsendt kl. 21.25.
Det skal imidlertid bemærkes, at SRB for at bevise, at bilagene til de anfægtede afgørelser var blevet underskrevet elektronisk, sådan som SRB hævder (jf. nærværende doms præmis 98), burde have fremlagt certifikater for de elektroniske underskrifter, der var knyttet til bilagene, og ikke et TXT-dokument indeholdende en hashværdi. Forelæggelsen af sådanne TXT-dokumenter lader formode, at SRB ikke var i besiddelse af certifikater for de elektroniske underskrifter, og at bilagene til de anfægtede afgørelser dermed ikke var blevet underskrevet elektronisk i modsætning til det af SRB hævdede.
Desuden er de af SRB forelagte dokumenter i TXT-format på ingen måde objektivt og uløseligt forbundet med de omhandlede bilag.
Endelig skal det for fuldstændighedens skyld påpeges, at den påkrævede bekræftelse af autenticiteten under alle omstændigheder ikke er en bekræftelse af autenticiteten af de forslag, der blev fremsendt til godkendelse ved e-mail af 15. april 2016 kl. 20.06 og ved e-mail af 19. maj 2016 kl. 21.25, men en bekræftelse af autenticiteten af de bevisdokumenter, der skulle være udarbejdet efter denne godkendelse. Det er nemlig først efter godkendelsen, at bevisdokumentet oprettes, og dets autenticitet bekræftes ved påføring af en underskrift.
Det fremgår af ovenstående betragtninger, at kravet om bekræftelse af, at de anfægtede afgørelser er autentiske, ikke er opfyldt.
Ud over disse konstateringer vedrørende den manglende bekræftelse af, at de anfægtede afgørelser er autentiske, som ifølge den i nærværende doms præmis 87-90 nævnte retspraksis i sig selv indebærer, at de anfægtede afgørelser må annulleres, finder Retten det af hensyn til en forsvarlig retspleje hensigtsmæssigt ligeledes at undersøge det nye anbringende – som tager udgangspunkt i faktiske omstændigheder, der er blevet påpeget under sagen, og som er blevet fremsat af sagsøgeren i overensstemmelse med procesreglementets artikel 84, stk. 2 – og det syvende anbringende.
Det nye anbringende om tilsidesættelse af procedurereglerne for vedtagelse af de anfægtede afgørelser
Ifølge sagsøgeren har SRB vedtaget de anfægtede afgørelser i strid med de almindelige proceduremæssige krav, som følger af artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, artikel 298 TEUF og de almindelige retsprincipper samt procedurereglerne for eksekutivmødet.
Indledningsvis har sagsøgeren gjort gældende, at i det omfang den forsvarer et andet juridisk synspunkt end SRB’s for så vidt angår dens bidragspligt og bidragsbeløbet (jf. nærværende doms præmis 13-17), burde SRB have gjort medlemmerne af eksekutivmødet bekendt med dette synspunkt. SRB har imidlertid kun meddelt eksekutivmødet resultaterne af bidragsberegningerne.
Dernæst er de anfægtede afgørelser blevet vedtaget inden for en kortere frist end den minimumsvarighed, der er fastsat for den skriftlige procedure. Varigheden af den første procedure for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse var på under 48 timer, og medlemmerne af eksekutivmødet havde kun få timer til rådighed i den anden procedure for vedtagelse af den omhandlede afgørelse. I ingen af tilfældene har SRB givet en begrundelse for nødvendigheden af så korte frister. Den anden anfægtede afgørelse blev ligeledes vedtaget efter en for kort skriftlig procedure, som varede ca. 19 timer. Sekretariatet har begrundet den korte frist med en generisk henvisning til sagens hastende karakter, som dog ikke er blevet belyst yderligere. SRB har dermed tilsidesat bestemmelserne i procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 1 og 2.
Endelig tilsidesatte den anden procedure for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse også procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 3. Denne bestemmelse indebærer vedtagelse med enstemmighed, idet afståelser ikke tages i betragtning. Under alle omstændigheder var den anden procedure for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse alt for kort. I lyset af den sene fremsendelse og den særdeles korte svarfrist kunne SRB’s sekretariat nemlig ikke være sikker på, at medlemmerne af eksekutivmødet havde fået kendskab til afgørelsen eller til nødvendigheden af aktivt at give udtryk for uenighed.
SRB har anfægtet disse argumenter.
For det første har instansen gjort gældende, at retten til god forvaltning ikke indebærer, at medlemmerne af det beslutningstagende organ i en institution, et organ eller en organisation personligt skal undersøge alle de faktiske og retlige omstændigheder, der på den ene eller anden måde er forbundet med en afgørelse. Denne tilgang kan ikke gennemføres i praksis, da de anfægtede afgørelser vedrører beregning af ex ante-bidrag for næsten 3800 institutter. Derudover omfatter retten til god forvaltning også en pligt for forvaltningen til effektiv beslutningstagning.
I den foreliggende sag blev de anfægtede afgørelser forberedt i detaljer af den ansvarlige enhed i SRB, og medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde blev alle underrettet om beregningsmetoden og ‑proceduren og fulgte med i proceduren, som blev indledt i september 2015, når man tager alle de forberedende trin i bidragsberegningen i betragtning. På det trin, hvor den formelle afgørelse om bidraget blev truffet, bestod der i praksis ingen uafklarede spørgsmål, som SRB’s medlemmer burde have drøftet eller truffet afgørelse om, og slet ingen, der angik selve beregningsmetoden.
Sagsøgeren havde i øvrigt ikke til fulde overholdt sin pligt til at afgive oplysninger. Sagsøgerens ex ante-bidrag var ikke desto mindre baseret på oplysninger, som sagsøgeren selv havde indberettet, nemlig dem, der blev fremsendt efterfølgende i papirudgave, og som med sagsøgerens egne ord var »i overensstemmelse med FMSA’s juridiske udtalelse«.
For det andet har SRB fremhævet, at medlemmerne af eksekutivmødet ikke modsatte sig beslutningen om at anvende den skriftlige procedure. I øvrigt udgjorde godkendelsen af beregningsresultaterne den formelle afslutning på en længerevarende proces. Medlemmerne var blevet behørigt inddraget i denne proces og havde derfor ikke behov for 48 timer – og da slet ikke for fem hverdage – til at godkende beregningsresultaterne.
Under alle omstændigheder var medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde udmærket bekendt med, at beregningsresultaterne hurtigt skulle indgives til de nationale afviklingsmyndigheder. SRB havde forpligtet sig til inden for rammerne af sit tætte samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder at forelægge dem resultaterne medio april 2016. I henhold til artikel 3, stk. 2, i den mellemstatslige aftale skulle ex ante-bidragsbeløbene for 2016, som blev indsamlet på nationalt plan, i øvrigt overføres til SRF inden den 30. juni 2016.
Ifølge SRB er denne fortolkning af procedurereglerne for eksekutivmødet i øvrigt i overensstemmelse med behovet for fleksibilitet og hurtighed i forvaltningens funktionsmåde. Under alle omstændigheder kan de angivelige tilsidesættelser af procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 1 og 2, ikke betegnes som en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter som omhandlet i artikel 263, stk. 2, TEUF. Der er nemlig tale om interne procedureregler, som tredjemand ikke kan påberåbe sig. Såfremt en procedureregel tilsidesættes uden at forhindre, at de med reglen forfulgte mål nås, sker der desuden ikke nogen tilsidesættelse af de væsentlige formforskrifter. I den foreliggende sag er det ikke nødvendigt at overholde fristerne i procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 2 og 3, og disse regler kan ikke fortolkes således, at de medlemmer af SRB’s eksekutivmøde, der deltager i eksekutivmødet, er tvunget til at overholde minimumsfristen, selv om denne frist ikke er nødvendig for at træffe en afgørelse.
Endelig har SRB for så vidt angår den anden procedure for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse anført, at Domstolen allerede har fastslået, at godkendelse af en afgørelse ved konsensus ikke er gyldig, hvis der åbenlyst gøres indsigelse mod dens vedtagelse. Tilsvarende kan sagsøgeren ikke legitimt udlede af SRB’s praksis på eksekutivmødet, at konsensus altid kræver aktiv stemmeafgivelse. Det forhold, at der skulle opnås konsensus inden for et meget kort tidsrum, udgør heller ikke en tilsidesættelse af procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 2 og 3, for selv dette korte tidsrum var tilstrækkeligt under omstændighederne i den foreliggende sag, navnlig fordi de justerede beløb, der blev udsendt pr. e-mail den 15. april 2016 kl. 20.06, kun var marginalt forskellige fra dem, der allerede var blevet godkendt under den første procedure for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse.
Som anført i nærværende doms præmis 94 blev den skriftlige procedure for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse i den foreliggende sag indledt ved e-mail af 13. april 2016, afsendt kl. 17.41, som fastsatte en frist for medlemmerne af SRB’s eksekutivmødes godkendelse af forslaget til afgørelse til den15. april 2016 kl. 12.00, dvs. en frist på under to hverdage, på trods af at fristen i procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 2, »normalt [er på] mindst fem hverdage«. I strid med kravene i procedurereglerne for eksekutivmødet indeholder e-mailen af 13. april 2016 ikke nogen begrundelse for den kortere frist. Den henviser heller ikke til procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 2.
Det skal ydermere for fuldstændighedens skyld påpeges, at SRB ikke har ført bevis for, at det var vigtigt, at der blev truffet en afgørelse den 15. april 2016 i stedet for den 20. april 2016, på hvilken dato procedurereglerne ville være blevet overholdt. I denne henseende skal det bemærkes, at den 15. april 2016 ikke er en forskriftsmæssigt fastsat dato. Denne forkortelse af fristen for afgørelsens vedtagelse udgør en første proceduremæssig uregelmæssighed.
Det hedder desuden i procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, stk. 1, at afgørelser også kan træffes ved skriftlig procedure, medmindre mindst to medlemmer af eksekutivmødet gør indsigelse inden for de første 48 timer efter indledning af den skriftlige procedure.
Det viser sig i denne forbindelse, at SRB ligeledes har tilsidesat procedurereglerne for eksekutivmødet derved, at den skriftlige procedure varede 6 timer mindre end de 48 timer, der er fastsat for, at der kan gøres indsigelse mod anvendelsen af den skriftlige procedure. Selv om det antages, at afgørelsen nødvendigvis skulle træffes den 15. april 2016, var der imidlertid intet til hinder for, at svarfristen blev sat til kl. 18.00 samme dag. Dette udgør en anden proceduremæssig uregelmæssighed.
SRB har med urette forsøgt at begrunde disse tilsidesættelser af procedurereglerne for eksekutivmødet med fraværet af indsigelser fra medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde. Det er tilstrækkeligt at bemærke, at SRB på den ene side er forpligtet til at anvende de forskrifter, der regulerer instansens beslutningsproces, og som netop foranstalter en forkortelse af fristerne, hvis visse regler er overholdt, og at det angivelige fravær af indsigelser på den anden side på ingen måde ophæver den tilsidesættelse, der fandt sted ab initio, da SRB pålagde en frist, som var i strid med kravene i procedurereglerne for eksekutivmødet.
I sin e-mail af 13. april 2016 opfordrede SRB medlemmerne af eksekutivmødet til at fremsende deres formelle godkendelse pr. e-mail til SRB’s funktionspostkasse, men SRB har ikke fremlagt nogen godkendelses-e-mail. Det eneste element, i hvilket der nævnes en godkendelse, er SRB’s bekræftelse i e-mailen af fredag den 15. april 2016, afsendt kl. 19.04, af, at godkendelsen var afgivet.
Derudover oplyste SRB i denne e-mail fra fredag den 15. april 2016 kl. 19.04, som ikke blev sendt til alle medlemmer af eksekutivmødet, i hvert fald ikke i første omgang (A, som er medlem af SRB’s eksekutivmøde, var ikke adressat for denne e-mail, som først blev sendt til vedkommende 21 minutter senere), at der var sket en fejl ved beregningen af ex ante-bidragene, og at der ville blive fremsendt en ændret udgave af »memorandum 2« i en separat e-mail. I e-mailen fra kl. 19.04 var det tilføjet, at den allerede afgivne godkendelse også ville gælde for de ændrede bidragsbeløb, medmindre medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde gjorde indsigelse, uden at der blev fastsat en frist herfor. Dermed indledte SRB en procedure for vedtagelse uden indsigelse, en procedure, som ganske vist ikke er ukendt i procedurereglerne for eksekutivmødet, men som ikke desto mindre blev iværksat under uregelmæssige konkrete omstændigheder, navnlig i lyset af den manglende angivelse af en frist for afgørelsens vedtagelse. Oven i de to uregelmæssigheder, der allerede er påvist i nærværende doms præmis 120-123, udgør dette en tredje proceduremæssig uregelmæssighed.
Kl. 20.06 samme dag blev SRB’s separate e-mail vedhæftet et XLSX-dokument med navnet »Final results15042016.xlsx« fremsendt. Igen blev denne e-mail ikke sendt til A. Denne omstændighed udgør en fjerde proceduremæssig uregelmæssighed.
Desuden fremgår det af datoen for den første anfægtede afgørelse (den 15.4.2016), at på trods af at der ikke var anført nogen frist i e-mailen af 15. april 2016, afsendt kl. 19.04, blev konsensus anset for at være opnået samme dag, altså logisk set til midnat. SRB havde ganske vist i sin e-mail af 13. april 2016 (vedhæftet e-mailen af 15.4.2016, afsendt kl. 19.04) givet udtryk for, at afgørelsen skulle vedtages den 15. april. Selv om det antages, at denne oplysning var en tilstrækkelig angivelse af, at eventuelle indsigelser skulle fremsættes inden midnat den 15. april 2016, er det ikke desto mindre en kendsgerning, at der i den foreliggende sag blev indledt en procedure for konsensusgodkendelse en fredag aften kl. 19.04, som blev afsluttet til midnat samme aften. Disse omstændigheder forværrer virkningerne af den tredje proceduremæssige uregelmæssighed, som blev fastslået i nærværende doms præmis 126.
Der sættes yderligere spørgsmålstegn ved denne konsensusprocedures regelmæssighed derved, at SRB ud over ikke at have sendt e-mailen fra kl. 20.06 til A (jf. nærværende doms præmis 127), hvilket i sig selv gør proceduren mangelfuld, ikke har bevist, at de øvrige medlemmer af SRB’s eksekutivmøde fik kendskab til, at e-mailen fra kl. 20.06 var blevet fremsendt (og i øvrigt heller ikke e-mailen fra kl. 19.04), eller til indholdet heraf. SRB har fremlagt visse kontrolelementer med henblik på at fastslå, at forsendelserne fra kl. 19.04 og 20.06 var nået frem til adressaternes elektroniske postkasser. Selv uden at tage det forhold i betragtning, at denne kontrol, der blev foretaget på stikprøvebasis, ikke omfattede alle medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde, beviser den på ingen måde, at medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde faktisk fik kendskab til, at disse e-mails overhovedet fandtes, inden midnat samme aften.
I betragtning af selve arten af en konsensusprocedure, som består i at udlede en godkendelse af et fravær af indsigelser, kræver en sådan procedure nødvendigvis som minimum, at det forud for afgørelsens vedtagelse fastslås, at de personer, der deltager i proceduren for konsensusgodkendelse, har fået kendskab til proceduren og har kunnet gennemgå det forslag, de har fået forelagt til godkendelse. I den foreliggende sag blev den første anfægtede afgørelse – når der henses såvel til det, der er angivet i afgørelsens tekst, som til den omstændighed, at datafilerne vedrørende denne afgørelse blev fremsendt samme dag til de nationale afviklingsmyndigheder – (jf. nærværende doms præmis 20) vedtaget senest til midnat den 15. april 2016. SRB har imidlertid ikke ført bevis for, at det inden midnat lå fast, at medlemmerne af SRB’s eksekutivmøde havde haft mulighed for at få kendskab til det ændrede forslag til afgørelse eller i det hele taget til, at e-mailene fra kl. 19.04 og 20.06 fandtes.
Det bør i øvrigt supplerende bemærkes, at mens bilaget til den første anfægtede afgørelse, der blev forelagt til godkendelse den 13. april 2016, var et digitalt dokument i PDF-format (jf. nærværende doms præmis 94 og 120), var det bilag, der blev forelagt til godkendelse om aftenen den 15. april 2016, et digitalt dokument i XLSX-format (jf. nærværende doms præmis 96 og 127).
Det bør således bemærkes, at hvis ikke der havde været den fejl, som blev nævnt i de e-mails, der blev fremsendt om aftenen den 15. april 2016 (jf. nærværende doms præmis 95), ville den første anfægtede afgørelse have indeholdt et digitalt bilag i PDF-format og ikke en XLSX-fil.
Med hensyn til denne forskel kan Retten kun fastslå, at SRB har skiftet mellem de elektroniske formater, til trods for at instansen skal sikre enheden og den formelle kohærens af de dokumenter, der forelægges til godkendelse og efterfølgende vedtages. Denne unøjagtighed har konsekvenser, som rækker ud over den rent proceduremæssige ramme, i det omfang de elementer, der overføres i en PDF-fil, ikke indeholder nærmere oplysninger om beregningscellerne i en XLSX-fil, og at en sådan PDF-fil, i det mindste i den foreliggende sag, indeholder afrundede værdier i modsætning til en XLSX-fil. Alene henset til den i den første anfægtede afgørelse nævnte risikojusteringsfaktor, som er afpasset efter forholdene, dvs. efter de europæiske forhold, fremgår det af de elementer, der er indeholdt i SRB’s svar, at den værdi, der er oplyst i den første anfægtede afgørelse, således som denne blev fremlagt som svar på den første kendelse, altså i en PDF-fil, ikke er den nøjagtige værdi, som fremgår af XLSX-filen – med 14 decimaler – men en afrundet værdi med 2 decimaler, som ikke kan bruges til at kontrollere beregningen af bidraget.
Det fremgår af ovenstående betragtninger, at ud over den manglende bekræftelse af autenticiteten, som er fastslået i nærværende doms præmis 106, og som medfører annullation af de anfægtede afgørelser, er proceduren for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse blevet gennemført under åbenlys tilsidesættelse af de proceduremæssige krav vedrørende medlemmerne af SRB’s eksekutivmødes godkendelse af afgørelsen og indhentningen af denne godkendelse.
Det bemærkes herom, at det forhold, at fysiske og juridiske personer ikke kan påberåbe sig, at der er sket en tilsidesættelse af sådanne regler, som ikke har til formål at beskytte borgerne, men som har til formål at sikre en hensigtsmæssig forretningsgang inden for institutionen (jf. i denne retning dom af 7.5.1991, Nakajima mod Rådet,
C-69/89
,
EU:C:1991:186
, præmis
og
), ikke er ensbetydende med, at en borger aldrig med fordel kan påberåbe sig en tilsidesættelse af en regel, som regulerer den beslutningsproces, der resulterer i vedtagelse af en EU-retsakt. Blandt de bestemmelser, som regulerer procedurerne inden for en institution, skal der nemlig sondres mellem dem, hvis tilsidesættelse ikke kan påberåbes af fysiske og juridiske personer, fordi de alene vedrører betingelserne for forretningsgangen inden for institutionen, som ikke har indvirkning på deres retsstilling, og dem, hvis tilsidesættelse til gengæld godt kan påberåbes, når de skaber rettigheder og har betydning for disse personers retssikkerhed (dom af 17.2.2011, Zhejiang Xinshiji Foods og Hubei Xinshiji Foods mod Rådet,
T-122/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:46
, præmis
).
I den foreliggende sag viser analysen af forløbet af proceduren for vedtagelse af den første anfægtede afgørelse et betydeligt antal tilsidesættelser af reglerne for tilrettelæggelsen af en elektronisk skriftlig procedure for vedtagelse af afgørelser. Selv om det ikke udtrykkeligt fremgår af procedurereglerne for eksekutivmødets artikel 9, siger det sig selv, at enhver skriftlig procedure nødvendigvis indebærer, at forslaget til afgørelse fremsendes til samtlige medlemmer af det beslutningsorgan, der er involveret i den pågældende procedure. Særlig i forbindelse med en procedure for vedtagelse af en afgørelse ved konsensus som i den foreliggende sag (jf. nærværende doms præmis 126-130) kan afgørelsen ikke træffes, uden at det i det mindste er fastslået, at samtlige medlemmer forinden har haft mulighed for at få kendskab til forslaget til afgørelse. Endelig kræver denne procedure, at der angives en frist, inden for hvilken medlemmerne af det pågældende organ kan tage stilling til forslaget.
I den foreliggende sag er disse procedureregler, som har til formål at sikre overholdelsen af de væsentlige formforskrifter, der gælder for enhver elektronisk skriftlig procedure og enhver procedure for konsensusvedtagelse, imidlertid blevet tilsidesat. Disse tilsidesættelser har en direkte indvirkning på retssikkerheden, eftersom de resulterer i vedtagelse af en afgørelse, for hvilken det ikke er blevet fastslået, at den er blevet godkendt af det kompetente organ, ej heller at alle organets medlemmer forinden har haft mulighed for at få kendskab til den.
Manglende overholdelse af sådanne procedureregler, som er nødvendige for at kunne give udtryk for samtykke, udgør en tilsidesættelse af de væsentlige formforskrifter, som Unionens retsinstanser kan undersøge af egen drift (dom af 24.6.2015, Spanien mod Kommissionen,
C-263/13 P
,
EU:C:2015:415
, præmis
, og af 20.9.2017, Tilly-Sabco mod Kommissionen,
C-183/16 P
,
EU:C:2017:704
, præmis
).
Endelig skal det for så vidt angår den anden anfægtede afgørelse påpeges, at den ikke erstatter den første anfægtede afgørelse, som fastsatte bidragsbeløbene, men udelukkende justerer disse beløb på et begrænset teknisk punkt. Annullation af den første anfægtede afgørelse medfører nødvendigvis annullation af den anden.
Det fremgår af samtlige ovenstående betragtninger, og uden at det er fornødent at tage stilling til sagsøgerens øvrige argumenter, at afgørelserne også skal annulleres som følge af tilsidesættelsen af procedurereglerne i forbindelse med deres vedtagelse.
Det syvende anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten
Sagsøgeren har anført, at ifølge retspraksis skal det nærmere indhold af begrundelseskravet fastlægges i lyset af den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen.
Ifølge sagsøgeren kan hverken begrundelsen i de anfægtede afgørelser eller i opkrævningsmeddelelsen anses for at være tilstrækkelig.
For det første gør disse begrundelser det ikke muligt at fastslå, om SRB har taget udgangspunkt i den (korrigerede) elektroniske indberetning eller i den skriftlige indberetning, med hvilket beløb balancesummen (korrigeret eller ikke-korrigeret for OTC-derivaterne) er indgået i bidragsberegningen, og om den beregning, der blev foretaget i de anfægtede afgørelser, var baseret på en bruttoværdi eller en nettoværdi for derivatkontrakterne.
For det andet vedrører bilag 2 til den første opkrævningsmeddelelse alene bidraget for 2015. Bilag 1 til den første opkrævningsmeddelelse vedrører bidraget for 2016, men viser kun resultatet af beregningen og ikke de anvendte parametre. Hverken i de anfægtede afgørelser eller i opkrævningsmeddelelserne gøres der klart rede for beregningstrinnene eller de klassificeringer, der er blevet anvendt for sagsøgeren. De indeholder ikke en egentlig beregning af bidraget med angivelse af de værdier, som sagsøgeren har indberettet (f.eks. de samlede passiver, kapitalgrundlaget, de dækkede indskud og de forpligtelser, der følger af alle derivatkontrakterne, osv.). Det er endvidere umuligt for sagsøgeren at vide, i hvilket omfang SRB har foretaget evalueringer, som afviger fra de oplysninger, der fremgår af den skriftlige indberetning. I denne henseende har sagsøgeren oplyst, at den indgav to indberetningsformularer, hvoraf kun den ene skulle anvendes ifølge dennes retsopfattelse.
De anfægtede afgørelsers henvisning til deres retsgrundlag kan heller ikke bøde på den manglende begrundelse. For det første er kun artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014 nævnt i de anfægtede afgørelser, og der henvises hverken til direktiv 2014/59 eller til delegeret forordning 2015/63 trods deres afgørende betydning for beregningen af bidraget. For det andet er selv en udtømmende henvisning til retsgrundlaget ikke tilstrækkelig i den foreliggende sag. Begrundelseskravene er desto strengere, eftersom den vedtagne afgørelses juridiske kontekst er ukendt, og den trufne foranstaltning anfægtes blandt de interesserede parter.
Sagsøgeren har erkendt, at beregningen af ex ante-bidrag er kompleks. Ikke desto mindre kræver denne kompleksitet netop, at de bidragspligtige sættes i stand til at kontrollere, om SRB har foretaget en juridisk velfunderet beregning af bidragene. Derudover giver begrundelsen også SRB mulighed for at udøve egenkontrol. I modsætning til forhold under konkurrenceretten er SRB’s beregningsparametre for ex ante-bidragene fastlagt i detaljer i den gældende lovgivning. SRB burde derfor ikke have uoverstigelige vanskeligheder ved at forklare sagsøgeren de beregningstrin, SRB har gennemgået for at nå frem til de opnåede resultater.
En eventuel interesse i at beskytte andre institutters fortrolige oplysninger er heller ikke til hinder for, at de anfægtede afgørelser begrundes behørigt, eftersom sagsøgeren kun vil have indsigt i sine egne personlige oplysninger.
Det forhold, at sagsøgeren efter anmodning fik adgang til sagsakterne efter anlæggelsen af denne sag, bøder i øvrigt ikke på den manglende begrundelse.
Den anden anfægtede afgørelse er ifølge sagsøgeren heller ikke begrundet tilstrækkeligt. Den skrivelse af 22. maj 2016, som SRB sendte til de nationale afviklingsmyndigheder, begrænser sig til at oplyse, at en tilpasning af »søjle IV« har gjort det nødvendigt at ændre den første anfægtede afgørelse. Det tekniske notat (technical note with further background), som skrivelsen henviser til, var hverken vedlagt den anden anfægtede afgørelse eller den anden opkrævningsmeddelelse.
Det fremgik af den skrivelse af 23. maj 2016, som FMSA sendte til forbundssammenslutningen af tyske offentlige banker, at den gennemsnitlige ændring af det årlige bidragsbeløb, som de institutter, der er meddelt tilladelse i Tyskland, skulle betale, udgjorde 1,21%. I sagsøgerens tilfælde svarede den i den anden anfægtede afgørelse fastsatte forhøjelse imidlertid til 11,45% af det hidtil fastsatte bidrag for 2016.
Desuden begrundes berigtigelsen i den anden opkrævningsmeddelelse med henvisning til parameteren vedrørende institutsikringsordningen. I meddelelsen blev der henvist til felterne CD 133 og CD 134 i bilaget til meddelelsen. Der var imidlertid ikke indført nogen værdi i feltet CD 134. Ydermere var ændringerne ikke begrænset til disse to felter.
SRB har anfægtet disse argumenter.
SRB har gjort gældende, at sagsøgeren hverken er adressat for de anfægtede afgørelser eller umiddelbart berørt af disse. Afgørelserne var tilstilet FMSA, og deres begrundelse var tilstrækkelig for FMSA, der på lige fod med alle de øvrige nationale afviklingsmyndigheder var direkte impliceret i beregningen af ex ante-bidragene for 2016. De var under alle omstændigheder tilstrækkeligt begrundet, også i forhold til sagsøgeren.
For det første henviser de anfægtede afgørelser til forordning nr. 806/2014 som retsgrundlag. Denne forordning, delegeret forordning 2015/63, gennemførelsesforordning 2015/81 og direktiv 2014/59 indeholder en detaljeret beskrivelse af den metode, der skal anvendes til beregning af ex ante-bidrag. De anfægtede afgørelser blev således vedtaget i en for sagsøgeren velkendt kontekst. For det andet havde sagsøgeren været direkte inddraget i proceduren. Den havde derfor kendskab til det væsentligste ræsonnement, i det omfang beregningen var baseret på dels den grundlæggende metode, der er forklaret i ovenstående retsakter, dels de detaljerede oplysninger, som sagsøgeren selv havde indgivet. For det tredje havde sagsøgeren i opkrævningsmeddelelsen modtaget en yderst detaljeret forklaring af beregningen og det fulgte ræsonnement. Desuden havde sagsøgeren efter anmodningen om aktindsigt modtaget supplerende oplysninger, nemlig startværdierne, de mellemliggende beregninger og det endelige beregningsresultat.
Sagsøgeren er gået videre end de krav, der skal opfyldes til overholdelse af begrundelsespligten, med sin udtalelse om, at den skal sættes i stand til selv at beregne det nøjagtige beløb for ex ante-bidraget. Institutternes ex ante-bidrag er indbyrdes afhængige, og de forskellige trin i beregningsproceduren for et institut indebærer, at der anvendes oplysninger fra alle eller i det mindste en stor del af institutterne. I denne sammenhæng bør begrundelsespligten afstemmes efter pligten til at beskytte andre institutters tavshedspligt. Sagsøgeren har allerede haft adgang til alle de oplysninger, der vedrører den, og som ikke relaterer til andre institutter.
I sit svar på et spørgsmål stillet af Retten i retsmødet har Kommissionen i denne henseende tilføjet, at selv om det ud fra et økonomisk synspunkt ganske vist er muligt at evaluere et instituts risikoprofil alene ud fra dets egne oplysninger, skulle der i den foreliggende sag tages højde for den indbyrdes afhængighed mellem samtlige institutters ex ante-bidrag i henhold til gældende lovgivning, navnlig artikel 69, stk. 1, og artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014.
Ifølge SRB er en tilgang, som ikke gør det muligt at genberegne det nøjagtige beløb for ex ante-bidragene, i overensstemmelse med den administrative praksis, der anvendes inden for andre områder af EU-retten, navnlig inden for konkurrenceretten. Der bør endvidere tages hensyn til de praktiske og tekniske muligheder for at overholde begrundelsespligten inden for den frist, der var fastsat for vedtagelse af de anfægtede afgørelser.
For så vidt angår den anden anfægtede afgørelse blev FMSA underrettet om proceduren og de motiver, der lå til grund for justeringen, i en skrivelse underskrevet af SRB’s næstformand, som blev sendt til samtlige nationale afviklingsmyndigheder sammen med den anden anfægtede afgørelse. Sagsøgeren modtog den detaljerede begrundelse for og en nærmere beskrivelse af den nye beregning i den anden opkrævningsmeddelelse.
Endelig har sagsøgeren ifølge SRB ikke nogen legitim interesse i at kræve annullation af de anfægtede afgørelser på grund af en eventuel formmangel, eftersom udtalelsen om, at der skulle være en fejl i (den reviderede) beregning af sagsøgerens ex ante-bidrag for 2016, ikke er dokumenteret.
Ifølge fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, i denne forbindelse tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (jf. dom af 20.12.2017, Comunidad Autónoma de Galicia og Retegal mod Kommissionen,
C-70/16 P
,
EU:C:2017:1002
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 7.3.2013, Acino mod Kommissionen,
T-539/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:110
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I øvrigt skal begrundelsen for en retsakt være logisk og må navnlig ikke indeholde selvmodsigelser, der gør det vanskeligt at forstå de underliggende motiver for denne retsakt (jf. dom af 15.7.2015, Pilkington Group mod Kommissionen,
T-462/12
,
EU:T:2015:508
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Indledningsvis skal det bemærkes, at selv om de afgørelser, hvorved ex ante-bidragene fastsættes, i det system, der er indført ved forordning nr. 806/2014 og gennemførelsesforordning 2015/81, meddeles de nationale afviklingsmyndigheder, berøres de institutter, der skal betale disse bidrag, herunder sagsøgeren, i modsætning til det af SRB hævdede, individuelt og umiddelbart af afgørelserne (jf. nærværende doms præmis 61-82).
Den interesse, som disse institutter kan have i begrundelsen, skal dermed ligeledes tages i betragtning, når rækkevidden af begrundelsespligten for de omhandlede afgørelser fastsættes. Derudover skal det bemærkes, at begrundelsen ligeledes har til formål at give Unionens retsinstanser mulighed for at udøve domstolskontrol.
I den foreliggende sag, og uden at det er fornødent at undersøge sagsøgerens argumenter om, at den første anfægtede afgørelse ikke indeholdt nogen angivelse af, hvilken af sagsøgerens indberetninger der var blevet benyttet af SRB til beregningen og hvorfor, skal det påpeges, at SRB i flere omgange har tilsidesat begrundelsespligten.
For så vidt angår teksten i den første anfægtede afgørelse indeholder den kun en angivelse af forordning nr. 806/2014, navnlig dens artikel 70, stk. 2, og den nævner kun høringen af og samarbejdet med organer (Den Europæiske Centralbank (ECB) og de nationale myndigheder) og det forhold, at beregningen foretages således, at alle de individuelle bidrag ikke overstiger et bestemt niveau (dvs. 12,5% af det målniveau, der fremgår af artikel 69, stk. 1, i forordning nr. 806/2014). Den indeholder ingen oplysninger om trinnene i beregningen af sagsøgerens bidrag, ej heller om de tal, der er omfattet af de forskellige trin.
Det fremgår ganske vist ved gennemlæsning af artikel 70 i forordning nr. 806/2014, som er nævnt i den første anfægtede afgørelse, navnlig stk. 6, at ex ante-bidragene beregnes af SRB ved anvendelse af bl.a. »[d]e delegerede retsakter, der præciserer, hvordan bidrag afpasses forholdsmæssigt efter institutternes risikoprofil, og som vedtages af Kommissionen i henhold til artikel 103, stk. 7, i direktiv 2014/59/EU«, hvilket i den foreliggende sag vil sige delegeret forordning 2015/63.
Desuden omfatter delegeret forordning 2015/63 detaljerede regler, som SRB skal overholde ved bidragsberegningen.
Disse elementer er imidlertid ikke tilstrækkelige til at forstå, hvordan SRB har anvendt disse regler i sagsøgerens tilfælde for at nå frem til det for sagsøgeren fastsatte bidragsbeløb, der er anført i bilaget til den første anfægtede afgørelse.
Det skal tilføjes, at den første anfægtede afgørelse ikke nævner de mellemkommende afgørelser, som SRB har truffet med henblik på gennemførelse af bestemmelserne vedrørende bidragsberegningen, dvs. som minimum de afgørelser, der er nævnt i nærværende doms præmis 29.
Det skal dog fastslås, at disse mellemkommende afgørelser er bestemmende for elementer i beregningsproceduren og for selve beregningen af bidragene. Derudover har disse mellemkommende afgørelser ikke blot til formål at gennemføre den gældende lovgivning, men også for nogles vedkommende at supplere den. Da disse mellemkommende afgørelser hverken blev offentliggjort eller på anden vis bragt til institutternes kendskab, holder SRB’s argument om, at begrundelsen for den første anfægtede afgørelse er tilstrækkelig, da forordning nr. 806/2014, delegeret forordning 2015/63, gennemførelsesforordning 2015/81 og direktiv 2014/59 indeholder en detaljeret beskrivelse af den metode, der skal anvendes til beregning af ex ante-bidrag (jf. nærværende doms præmis 154), under alle omstændigheder ikke.
Det er tilstrækkeligt at nævne to eksempler blandt de mellemkommende afgørelser, der er nævnt i nærværende doms præmis 29, nemlig for det første afgørelse SRB/ES/SRF/2016/01 (jf. nærværende doms præmis 29, ottende led), hvis første artikel fastsætter målniveauet for 2016, hvilket er et element, der blev taget i betragtning ved beregningen af sagsøgerens ex ante-bidrag (jf. artikel 4 i gennemførelsesforordning 2015/81 og bilag I, trin 6, til delegeret forordning 2015/63), og for det andet afgørelse SRB/ES/SRF/2015/00 (jf. nærværende doms præmis 29, første led), hvorved artikel 6, stk. 1, litra d), i delegeret forordning 2015/63 vedrørende SRB’s bestemmelse af de supplerende risikoindikatorer, som udgør den fjerde risikosøjle – en af de to risikosøjler, som SRB ifølge den ligeledes i nærværende doms præmis 29 nævnte datafil har anvendt i den foreliggende sag – blev gennemført.
Selv om SRB har fremsendt disse mellemkommende afgørelser til sagsøgeren, skete det først den 3. august 2016, altså efter anlæggelsen af den foreliggende sag.
I denne henseende skal det bemærkes, at opfyldelsen af begrundelsespligten skal vurderes ud fra de oplysninger, som sagsøgeren er i besiddelse af på tidspunktet for et søgsmåls anlæggelse (jf. dom af 12.11.2008, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-406/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2008:484
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I øvrigt skal det med hensyn til bilaget til den første anfægtede afgørelse påpeges, at det ganske vist indeholder et beløb for risikojusteringsfaktoren, som er afpasset efter de europæiske forhold, men det indeholder ikke nogen tilsvarende angivelse vedrørende risikojusteringsfaktoren for den del af beregningen, der er foretaget efter de nationale forhold. Tilsvarende omfatter bilaget den beregningsmetode, der er anvendt for de europæiske forhold, men det indeholder ikke nogen angivelse med hensyn til den af SRB anvendte beregningsmetode i forbindelse med de nationale forhold.
Som det fremgår af artikel 8, stk. 1, litra a), i gennemførelsesforordning 2015/81, indgår den del af bidragsberegningen, som SRB foretager med henvisning til de nationale forhold i 2016, med 60% i beregningen af institutternes bidrag, og den europæiske del kun med 40%. Begrundelsen i den første anfægtede afgørelse forekommer dermed utilstrækkelig i denne henseende.
Det skal tilføjes, at begrundelsen i den første opkrævningsmeddelelse, som FMSA vedtog til gennemførelse af den første anfægtede afgørelse, i modsætning til det af SRB hævdede ikke kan rette op på denne afgørelses utilstrækkelige begrundelse.
Det er rigtigt, at den første opkrævningsmeddelelse i den foreliggende sag indeholdt mere detaljerede forklaringer af beregningen af sagsøgerens bidrag, både dets »europæiske« del og dets »nationale« del.
I det system, der er indført ved de gældende bestemmelser, er det imidlertid SRB, der beregner og fastsætter ex ante-bidragene. SRB’s afgørelser om beregning af de omhandlede bidrag er alene rettet til de nationale afviklingsmyndigheder (artikel 5, stk. 1, i gennemførelsesforordning 2015/81), og det påhviler de nationale afviklingsmyndigheder at underrette institutterne herom (artikel 5, stk. 2, i gennemførelsesforordning 2015/81) og opkræve bidragene hos institutterne på baggrund af disse afgørelser (artikel 67, stk. 4, i forordning nr. 806/2014).
Når SRB handler i henhold til artikel 70, stk. 2, i forordning nr. 806/2014, vedtager den dermed afgørelser, som er endelige, og som berører institutterne individuelt og umiddelbart.
Det tilkommer således SRB som ophavsmand til afgørelserne at begrunde disse. Denne forpligtelse kan ikke uddelegeres til de nationale afviklingsmyndigheder, og disse kan ikke råde bod på dens tilsidesættelse uden at lade hånt om SRB’s egenskab af ophavsmand til de omhandlede afgørelser og ansvar i denne forbindelse og, henset til de nationale afviklingsmyndigheders mangfoldighed, skabe risiko for, at institutterne behandles ulige med hensyn til begrundelsen for SRB’s afgørelser.
Under alle omstændigheder skal det påpeges, at oplysningerne i bilag 1 til den første opkrævningsmeddelelse, der præsenteres som detaljerede oplysninger om beregningen af sagsøgerens ex ante-bidrag, ikke er identificeret som oplysninger, der hidrører fra SRB. Tværtimod præsenteres de som en integrerende del af opkrævningsmeddelelsen, som er en tysk retsakt, således at det ikke er muligt at skelne de elementer, som FMSA er ophavsmand til, fra dem, der i påkommende tilfælde kommer fra SRB.
Det skal i øvrigt påpeges, at selv om risikojusteringsfaktoren nødvendigvis skal anføres med alle de påkrævede decimaler, idet der ellers er tale om en approksimativ beregning, stemmer den justeringsfaktor, der fremgår af bilaget til den første opkrævningsmeddelelse (med fire decimaler), hverken overens med justeringsfaktoren (med to decimaler) i bilaget til den første anfægtede afgørelse, således som den blev meddelt sagsøgeren af SRB den 3. august 2016 (jf. nærværende doms præmis 29) og forelagt Retten i bilag A.22 til stævningen, eller med justeringsfaktoren (med femten decimaler) i selv samme bilag, således som det blev meddelt Retten som svar på den anden kendelse.
Tilsvarende stemmer andre værdier, som kræver den samme nøjagtighed og fremgår (med fire decimaler) af den første opkrævningsmeddelelse (jf. felterne CD 21 (gearingsgrad), CD 35 (sammensat indikator, søjle I), CD 36 (sammensat indikator, søjle IV), CD 37 (sammensat indikator) og CD 38 (endelig sammensat indikator) i bilag 1 til denne meddelelse), ikke overens med de værdier, der (med kun to decimaler) fremgår af den datafil, som SRB tilstillede sagsøgeren den 3. august 2016 (jf. nærværende doms præmis 29), og som blev forelagt Retten i bilag A.25 til stævningen.
For så vidt angår sidstnævnte datafil, som SRB tilstillede sagsøgeren, skal der desuden henvises til retspraksis som omhandlet i præmis 174, ifølge hvilken opfyldelsen af begrundelsespligten skal vurderes ud fra de oplysninger, som sagsøgeren er i besiddelse af på tidspunktet for søgsmålets anlæggelse.
Det følger imidlertid af det ovenstående, at datafilen ligesom de afgørelser, der tilsvarende er nævnt i nærværende doms præmis 29, først blev forelagt sagsøgeren af SRB efter anlæggelsen af den foreliggende sag.
For så vidt angår den anden anfægtede afgørelse skal det påpeges, at den selv tilsidesætter begrundelsespligten af de samme grunde som dem, der er anført i forbindelse med den første anfægtede afgørelse, og yderligere af den grund, at den ikke indeholder nogen begrundelse for den foretagne justering.
Begrundelsen for denne justering fremgår ganske vist af den skrivelse af 22. maj 2016, som SRB sendte til de nationale afviklingsmyndigheder sammen med den anden anfægtede afgørelse, og af den skrivelse af 23. maj 2016, som FMSA sendte til de tyske institutter.
Disse skrivelser indeholder dog kun en generel begrundelse for den justering, der blev foretaget ved den anden anfægtede afgørelse. Hvad angår det tekniske notat, der henvises til i skrivelsen af 22. maj 2016, så har SRB ikke fremlagt det.
For så vidt angår begrundelsen i den anden opkrævningsmeddelelse og i den datafil, der blev tilstillet sagsøgeren den 3. august 2016, henvises der til betragtningerne i nærværende doms præmis 177-184.
Det skal desuden påpeges, at med hensyn til den risikojusteringsfaktor, som er afpasset efter forholdene i euroområdet (risk adjustment factor in the EA environment) – ud over det forhold, at de omhandlede dokumenter heller ikke indeholder en nøjagtig værdi for denne faktor, men en afrundet værdi med ni eller to decimaler – indeholder dokumenterne oven i købet en anden værdi ([
fortroligt
] for så vidt angår den anden opkrævningsmeddelelse og [
fortroligt
] for så vidt angår datafilen) end den, der fremgår af bilaget til den anden anfægtede afgørelse ([
fortroligt
]).
Endelig skal SRB’s argument som fremført i nærværende doms præmis 159 forkastes. Selv om det fremgår af retspraksis, at en sagsøger ikke har nogen legitim interesse i at kræve annullation af en afgørelse på grund af formmangler eller en afgørelses manglende eller utilstrækkelige begrundelse i et tilfælde, hvor annullation kun kan medføre, at der træffes en ny afgørelse, som materielt er identisk med den annullerede (jf. i denne retning dom af 4.5.2017, Schräder mod EF-Sortsmyndigheden – Hansson (SEIMORA),
T-425/15, T-426/15 og T-428/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:305
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), skal det fastslås, at det ikke i den foreliggende sag kan udelukkes, at annullation af de anfægtede afgørelser medfører, at der træffes anderledes lydende afgørelser. I mangel af fuldstændige oplysninger om SRB’s mellemkommende bestemmelser og beregninger og af oplysninger om de øvrige institutter på trods af den indbyrdes afhængighed mellem sagsøgerens bidrag og alle de øvrige institutters bidrag er hverken sagsøgeren eller Retten i den foreliggende sag i stand til at kontrollere, om annullationen af disse afgørelser nødvendigvis vil medføre, at der træffes en ny, materielt identisk afgørelse.
Det fremgår af det ovenstående, at ud over de ugyldighedsgrunde, der allerede er fremført i nærværende doms præmis 86-107 og 120-140, kan de anfægtede afgørelser ligeledes annulleres som følge af tilsidesættelsen af begrundelsespligten.
De anfægtede afgørelser skal følgelig annulleres, uden at det er fornødent at undersøge de seks første anbringender, som sagsøgeren har fremført.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da SRB har tabt sagen, pålægges det denne at bære sine egne omkostninger og betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstande.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer Kommissionen sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Udvidede Afdeling):

1)
Den af Den Fælles Afviklingsinstans (SRB) på sit eksekutivmøde af 15. april 2016 trufne afgørelse om ex ante-bidrag for 2016 til Den Fælles Afviklingsfond (SRB/ES/SRF/2016/06) og den af SRB på sit eksekutivmøde af 20. maj 2016 trufne afgørelse om justering af ex ante-bidrag for 2016 til Den Fælles Afviklingsfond, der supplerer den af SRB på sit eksekutivmøde af 15. april 2016 trufne afgørelse om ex ante-bidrag for 2016 til Den Fælles Afviklingsfond (SRB/ES/SRF/2016/13), annulleres, for så vidt som de vedrører Portigon AG.

2)
SRB bærer sine egne omkostninger og betaler de af Portigon afholdte omkostninger.

3)
Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger.

Collins
Kancheva
Barents
Passer
De Baere
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. november 2019.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.