CELEX: 62018CJ0101
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittaminen
Direktiivi 2004/18/EY
45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohta
Ehdokkaan tai tarjoajan henkilökohtainen asema
Jäsenvaltioilla oleva mahdollisuus sulkea pois julkisia hankintoja koskevasta menettelystä kaikki toimijat, joiden osalta on käynnistetty akordimenettely
Kansallinen säännöstö, jossa suljetaan pois henkilöt, joiden osalta ”on käynnissä” menettely akordin toteamiseksi, sitä tapausta lukuun ottamatta, että akordisuunnitelmassa määrätään toiminnan jatkamisesta
Toimija, joka on esittänyt akordipyynnön ja samalla pidättänyt itselleen mahdollisuuden esittää suunnitelma, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (
EUVL 2004, L 134, s. 114
) 45 artiklan 2 kohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisia ovat Idi Srl ja Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (Campanian alueen maaperän suojelemisesta vastaava yksikkö, Italia) ja joka koskee yritysten tilapäisen ryhmittymän, jonka edustaja Idi oli, sulkemista pois julkista palveluhankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintamenettelystä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivin 2004/18 45 artiklan, jonka otsikkona on ”Ehdokkaan tai tarjoajan henkilökohtainen asema”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka
a)
on konkurssissa tai purkumenettelyn kohteena tai keskeyttänyt liiketoimintansa tai jonka asioita hallinnoi tuomioistuin tai joka on sopinut järjestelystä [eli tehnyt akordin] velkojien kanssa taikka on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;
b)
on asianosaisena oikeudenkäynnissä, jonka tarkoituksena on konkurssiin asettaminen, purkaminen tai tuomioistuimen hallinnointi tai akordikäsittely [oikeammin: jonka osalta on käynnistetty konkurssi-, purkamis-, tuomioistuimen hallinnointi- tai akordimenettely], taikka muussa vastaavassa kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvassa oikeudenkäyntimenettelyssä;
– –
Jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja yhteisön oikeuden huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä kohtaa sovelletaan.”
Direktiivi 2004/18 on kumottu ja korvattu 18.4.2016 alkavin vaikutuksin julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
), jota ei kuitenkaan sovelleta pääasiassa.
Direktiivin 2014/24 57 artiklan, jonka otsikko on ”Poissulkemisperusteet”, 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista:
– –
b)
talouden toimija on tehnyt konkurssin tai sen osalta on käynnistetty maksukyvyttömyys- tai likvidaatiomenettelyjä, sen varoja hallinnoi selvitysmies tai tuomioistuin, se on sopinut järjestelystä [eli tehnyt akordin] velkojien kanssa, sen liiketoiminta on keskeytetty tai se on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;
– –.”
Italian oikeus
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia palvelu- ja tavarahankintoja koskevista sopimuksista direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöön panemiseksi annetusta koodeksista 12.4.2006 annetun asetuksen nro 163 (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (GURI nro 100, Supplemento ordinario, 2.5.2006), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasian tosiseikkoihin (jäljempänä julkisista hankinnoista annettu koodeksi), 38 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Seuraavat henkilöt on suljettava pois konsessioiden, rakennusurakkasopimusten sekä tavara- ja palveluhankintasopimusten tekomenettelyistä eikä heille voi antaa alihankintasopimuksia eivätkä he voi tehdä konsessioita eivätkä näitä hankintoja koskevia sopimuksia:
a)
jotka ovat konkurssissa tai pakkoselvitys- tai akordimenettelyssä, 16.3.1942 annetun kuninkaan asetuksen nro 267186 bis §:ssä säädettyä tapausta lukuun ottamatta, tai joiden osalta on käynnissä menettely jonkin näistä tilanteista toteamiseksi.
– –”
16.3.1942 annetun kuninkaan asetuksen nro 267 (regio decreto n. 267; GURI nro 81, 6.4.1942; jäljempänä konkurssilaki) 161 §:ssä, jonka otsikkona on ”Akordihakemus”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hakemus akordimenettelyyn hyväksymisestä esitetään velallisen allekirjoittamalla pyynnöllä sen paikan tuomioistuimelle, jossa yrityksellä on sen pääasiallinen toimipaikka; pyynnön jättämistä edeltäneen vuoden aikana tapahtuneella toimipaikan siirtämisellä ei ole vaikutusta toimivallan määrittämiseen.
2.   Velallisen on liitettävä pyyntöön:
– –
e)
suunnitelma, joka sisältää eritelmän ehdotuksen yksityiskohdista ja sen täytäntöönpanoa koskevista määräajoista; joka tapauksessa ehdotuksesta on käytävä ilmi erityisesti yksilöity ja taloudellisesti arvioitavissa oleva etu, jonka ehdotuksen laatija sitoutui takaamaan kullekin velkojalle.
– –
6.   Yrittäjä voi jättää pyynnön, johon sisältyy akordihakemus ja johon on liitetty kolmen viimeisen tilikauden taseet ja luettelo velkojista velkamäärineen, ja pidättää itselleen mahdollisuuden esittää tämän pykälän 2 ja 3 momentissa tarkoitetun ehdotuksen, suunnitelman ja asiakirja-aineiston tuomioistuimen vahvistamassa määräajassa, jonka kesto on vähintään 60 päivää ja enintään 120 päivää ja jota voidaan pidentää perusteltavista syistä enintään 60 päivällä. – – Tuomioistuin voi ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetun määräajan vahvistamisesta tekemässään perustellussa päätöksessä nimetä 163 §:n 2 momentin 3 kohdassa tarkoitetun selvitysmiehen. Tällöin 170 §:n 2 momentti tulee sovellettavaksi. – –
7.   Pyynnön jättämisen jälkeen velallinen voi toteuttaa poikkeuksellisia kiireellisiä määräämistoimenpiteitä tuomioistuimen etukäteen antaman luvan perusteella; tuomioistuin voi ottaa vastaan tiivistelmämuodossa annettuja tietoja ja tuomioistuimen on saatava asiassa selvitysmiehen lausunto, jos sellainen on nimetty. Velallinen voi samanaikaisesti ja saman määräajan kuluessa toteuttaa tavanomaisia määräämistoimenpiteitä. – –”
Konkurssilain 168 §:ssä, jonka otsikko on ”Pyynnön esittämisen vaikutukset”, säädetään seuraavaa:
”1.   Siitä lähtien kun pyyntö julkaistaan yritysrekisterissä ja siihen päivään asti, jona akordin vahvistamispäätös tulee lopulliseksi, velkojat, joilla on tätä aikaisempi täytäntöönpano- tai turvaamistoimiperuste, eivät voi mitättömyyden uhalla aloittaa tai jatkaa velallisen omaisuuteen kohdistuvia täytäntöönpano- ja turvaamistoimia.
– –
3.   Velkojat eivät voi saada etuoikeutta kilpaileviin velkojiin nähden, elleivät ne ole saaneet siihen tuomioistuimen lupaa edellisessä pykälässä tarkoitetussa tilanteessa. Pyynnön yritysrekisterissä tapahtunutta julkaisemista edeltäneiden 90 päivän aikana kirjatuilla tuomioistuimen vahvistamilla kiinnityksillä ei ole vaikutuksia ennen akordimenettelyä olemassa olleiden velkojien osalta.”
Konkurssilain 186 bis §:ssä, jonka otsikkona on ”Akordi, jossa liiketoiminta jatkuu”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tämän pykälän säännöksiä sovelletaan, kun 161 §:n 2 momentin e kohdassa tarkoitetussa akordisuunnitelmassa määrätään, että velallinen jatkaa yrityksen toimintaa, toiminnassa oleva yritys luovutetaan tai toiminnassa oleva yritys siirretään yhteen tai useampaan olemassa olevaan tai uuteen yhtiöön. Suunnitelmassa voidaan määrätä myös sellaisten omaisuuserien realisoimisesta, jotka eivät ole tarkoituksenmukaisia yrityksen toiminnan kannalta.
– –
4.   Pyynnön jättämisen jälkeen osallistuminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin edellyttää lupaa, jonka tuomioistuin antaa kuultuaan selvitysmiestä, jos sellainen on nimitetty; jos selvitysmiestä ei ole nimetty, tuomioistuin tekee päätöksen itse.
5.   Akordimenettelyyn hyväksyminen ei estä yritystä osallistumista julkisia hankintoja koskevien sopimusten sopimuspuolten valintamenettelyihin, kun se toimittaa tarjouspyyntömenettelyssä seuraavat asiakirjat:
a)
edellä 67 §:n 3 momentin d kohdassa säädetyt edellytykset täyttävän asiantuntijan lausunnon, jossa vahvistetaan, että osallistuminen on akordisuunnitelman mukaista ja että sopimuksen toteutusmahdollisuudet ovat kohtuulliset
b)
sellaisen toisen toimijan ilmoituksen, joka täyttää hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitsemisen yleiset vaatimukset sekä maksukykyä, teknistä pätevyyttä, taloudellisia voimavaroja ja todistuksia koskevat vaatimukset ja joka sitoutuu tarjoajaan ja hankintaviranomaiseen nähden sopimuksen voimassaolon ajan tarjoamaan käyttöön hankintasopimuksen toteuttamisen edellyttämät voimavarat ja tulemaan avustamansa yrityksen sijaan siinä tapauksessa, että viimeksi mainittu menee tarjouspyyntömenettelyn aikana tai sopimuksen tekemisen jälkeen konkurssiin tai ettei se mistä tahansa muusta syystä enää kykene asianmukaisesti toteuttamaan sopimusta. Tähän sovelletaan 12.4.2006 annetun asetuksen [decreto legislativo] nro 163 49 §:ää.
6.   Jollei edellisessä momentissa säädetystä muuta johdu, akordin tehnyt yritys voi kilpailla myös osana yritysten tilapäistä ryhmittymää, kunhan se ei toimi ryhmittymän edustajana ja edellyttäen, ettei muihin ryhmittymän muodostaviin yrityksiin ole kohdistettu yleistäytäntöönpanomenettelyä. Tällaisessa tapauksessa edellisen momentin b kohdassa tarkoitetun ilmoituksen voi antaa myös ryhmittymään osallistuva toimija.
– –”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta asiakirja-aineistosta ilmenee, että Arcadis käynnisti 24.7.2013 päivätyllä hankintailmoituksella tarjouspyyntömenettelyn valitakseen työnjohtoon, mittauksiin, kirjanpitoon, testaamisessa avustamiseen sekä turvallisuutta ja terveyttä koskevaan koordinointiin liittyviä julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuolen. Palveluhankintasopimuksen arvioitu arvo oli 1028096,59 euroa.
TEI Srl esitti 14.10.2013 yritysten tilapäisen ryhmittymän edustajana hakemuksen osallistumisesta edellisessä kohdassa mainittuun tarjouspyyntömenettelyyn.
Julkista palveluhankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi valittiin 29.4.2014 tilapäisesti yritysten tilapäinen ryhmittymä.
TEI jätti 18.6.2014 Tribunale di Milanoon (Milanon alioikeus, Italia) pyynnön akordimenettelyyn hyväksymisestä, samalla kun se pidätti itselleen konkurssilain 161 §:n 6 momentin nojalla mahdollisuuden toimittaa myöhemmin suunnitelman, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta.
Arcadis sulki 9.12.2014 tekemällään päätöksellä (jäljempänä poissulkemispäätös) yritysten tilapäisen ryhmittymän pois hankintasopimuksen sopimuspuolen valintamenettelystä. Arcadis perusti päätöksensä siihen, että yhtiön esittämä pyyntö akordimenettelyyn hyväksymisestä estää julkisista hankinnoista annetun koodeksin 38 §:n 1 momentin mukaan sen osallistumisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn sitä tapausta – josta tässä ei ole kyse – lukuun ottamatta, että velallinen on esittänyt pyynnön yhteydessä suunnitelman, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta (concordato in continuità aziendale).
Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Campanian alueen hallintotuomioistuin, Italia) hylkäsi 29.4.2015 antamallaan tuomiolla Idin poissulkemispäätöksestä nostaman kumoamiskanteen. Kyseinen tuomioistuin katsoi, että TEI myöntää akordimenettelyyn hyväksymistä koskevan pyynnön esittämisellä olevansa kriisitilanteessa, minkä perusteella yritysten tilapäisen ryhmittymän sulkeminen pois kaikista julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä oli perusteltua.
Idi haki ratkaisuun muutosta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle eli Consiglio di Statolle (ylin hallintotuomioistuin, Italia) tekemällään valituksella.
Kyseinen tuomioistuin toteaa, että poissulkemispäätös on sen oikeuskäytännön mukainen.
Kyseisen oikeuskäytännön mukaan akordimenettelyyn hyväksymistä pyytänyt talouden toimija voi osallistua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin ainoastaan siinä tapauksessa, että se on hyväksytty konkurssilain 186 bis §:ssä tarkoitettuun akordimenettelyyn, jossa liiketoiminta jatkuu, tai että toimivaltainen tuomioistuin on antanut menettelyyn pääsemistä pyytäneelle yritykselle luvan osallistua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin.
Sen sijaan kyseisen oikeuskäytännön mukaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä on suljettu pois kaikki toimijat, joiden akordimenettelyyn hyväksymistä koskevaan pyyntöön ei ole liitetty suunnitelmaa, jossa nimenomaisesti määrätään toiminnan jatkamisesta. Tällaisessa niin kutsutussa ehdollista akordia (concordato in bianco) koskevassa tilanteessa toimija nimittäin myöntää sillä, ettei sillä ole esittää suunnitelmaa, olevansa taloudellisissa vaikeuksissa.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin lisää, että ”ehdollisessa akordissa”, joka on konkurssilain 161 §:n 6 momentissa tarkoitettu ”varauksellinen” akordi, yhtäältä saadaan ”jäädyttää” tilapäisesti (yleensä 30–120 päivän ajaksi) vaatimukset, jotka velkojat ovat esittäneet konkurssiin asettamisesta, ja toisaalta hakija saa lykätä valintaansa siitä, esittääkö se akordisuunnitelman vai yrityksen rakenneuudistusta koskevan sopimuksen, siihen asti kunnes velkojakollektiivin kanssa käytävät neuvottelut on saatu päätökseen.
Kyseinen tuomioistuin on kuitenkin epävarma siitä, onko tällainen oikeuskäytäntö direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan a ja b alakohdan mukainen.
Se korostaa, että velkojien haettua maksukyvyttömyysmenettelyn aloittamista tällainen menettely voidaan katsoa ”aloitetuksi” ainoastaan silloin, kun toimivaltainen tuomioistuin on todennut velallisen olevan maksukyvyttömyystilassa. Sen sijaan jos talouden toimija pyytää päästä ehdollista akordia koskevaan menettelyyn, menettely katsotaan aloitetuksi silloin, kun pyyntö on esitetty.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, onko direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan a ja b alakohtaa tulkittava siten, että se kattaa pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen talouden toimijan, joka on esittänyt pyynnön tulla hyväksytyksi ”ehdollista akordia koskevaan menettelyyn”, tilanteen.
Tässä tilanteessa Consiglio di Stato päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko – – direktiivin 2004/18 – – 45 artiklan 2 kohdan [ensimmäisen alakohdan] a ja b alakohdan mukaista katsoa ’käynnissä olevaksi menettelyksi’ jo pelkkä velallisen toimivaltaiselle tuomioistuimelle esittämä akordihakemus?
2)
Onko edellä mainitun [Euroopan unionin] säännöstön mukaista, että sitä, että velallinen on myöntänyt maksukyvyttömyytensä ja ilmoittanut haluavansa esittää ’ehdollista’ akordia (jota kuvaillaan tarkemmin edellä) koskevan hakemuksen, pidetään perusteena sulkea kyseinen velallinen pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä tulkitsemalla näin laaja-alaisesti mainituissa [unionin] säännöksessä (direktiivin [2004/18] 45 artikla) ja kansallisessa säännöksessä (julkisista hankinnoista annetun koodeksin 38 §) tarkoitettua käsitettä ’käynnissä oleva menettely’?”
Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen
Italian hallitus pohtii, voidaanko ennakkoratkaisupyyntö ottaa tutkittavaksi.
Aivan ensimmäiseksi Italian hallitus esittää, että Consiglio di Stato on ainoastaan muistuttanut ennakkoratkaisupyynnössä ehdollista akordia koskevan hakemuksen vaikutuksista julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin antamansa oikeuskäytännön sisällöstä ja toistanut direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan a ja b alakohtien säännökset esittämättä kuitenkaan syitä, joiden takia se on epävarma siitä, onko kansallinen säännöstö kyseisen 45 artiklan mukainen.
Sen jälkeen Italian hallitus väittää, että Consiglio di Staton esittämät kysymykset ovat hypoteettisia. Sen mukaan TEI:n osallistuminen pääasiassa kyseessä olevaa julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn oli evätty sillä perusteella, että Tribunale di Milano, jolle TEI oli jättänyt akordihakemuksen, ei ollut antanut sille lupaa osallistua kyseistä julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn. Tämä tarkoittaa, että ”peruste [tällaisen osallistumisen] poissulkemiselle on olemassa riippumatta – – siitä päivästä, josta alkaen yleistäytäntöönpanomenettelyn voidaan katsoa olevan käynnissä”.
Tästä on muistettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan olettamana on, että kansallisen tuomioistuimen niiden oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, joiden määrittämisestä se vastaa ja joiden paikkansapitävyyden selvittäminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä, esittämillä unionin oikeuden tulkintaan liittyvillä kysymyksillä on merkitystä asian ratkaisun kannalta. Unionin tuomioistuin voi jättää tutkimatta kansallisen tuomioistuimen esittämän ennakkoratkaisupyynnön ainoastaan, jos on ilmeistä, että pyydetyllä unionin oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin, mikä tarkoittaa, että kansallisen tuomioistuimen on määritettävä esittämiinsä kysymyksiin liittyvät tosiseikat ja oikeudelliset seikat tai ainakin selostettava ne tosiseikkoja koskevat lähtökohdat, joihin nämä kysymykset perustuvat (tuomio 21.9.2016, Etablissements Fr. Colruyt,
C‑221/15
,
EU:C:2016:704
,
kohta ja tuomio 31.5.2018, Zheng,
C‑190/17
,
EU:C:2018:357
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Käsiteltävässä asiassa – kuten myös Italian hallituksen ennakkoratkaisukysymyksiin annettavasta vastauksesta esittämissä huomioissa vahvistetaan – ennakkoratkaisupyynnössä olevien tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella voidaan saada selville ne syyt, joiden takia ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tältä osin esittänyt kysymyksiä unionin tuomioistuimelle.
Sitä paitsi esitettyjen kysymysten väitetystä hypoteettisesta luonteesta on todettava, että pääasiassa kyseessä olevan poissulkemispäätöksen laillisuus riippuu välttämättäkin esitettyyn kysymykseen annettavasta vastauksesta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy nimittäin tässä kysymyksessä, kattaako direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan a ja b alakohta, jossa tunnustetaan jäsenvaltioille valtuus sulkea pois julkisia hankintoja koskevista menettelyistä toimijat, jotka ovat tehneet akordin velkojien kanssa tai joiden osalta on käynnistetty akordimenettely, sellaisen yhtiön tilanteen, joka on esittänyt pyynnön tulla hyväksytyksi ”ehdollista akordia koskevaan menettelyyn”. Ennakkoratkaisupyynnöstä käy kuitenkin ilmi, että yritysten tilapäinen ryhmittymä on suljettu pois hankintamenettelystä juuri siksi, että TEI oli tällaisessa tilanteessa.
Tästä seuraa, että ennakkoratkaisukysymykset täyttävät tutkittavaksi ottamisen edellytykset.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Aluksi on todettava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa kysymystensä sanamuodossa sekä direktiivin 2004/18 45 artiklan ensimmäisen alakohdan a alakohtaan että 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaan.
Koska talouden toimijan sulkeminen pois julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelystä voi kuulua ainoastaan joko direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan a alakohdan tai 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdan alaisuuteen, on todettava, että pääasian olosuhteiden takia ainoastaan viimeksi mainittu säännös on tässä merkityksellinen.
Näin ollen ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy näillä kahdella kysymyksellään, jotka on tutkittava yhdessä, lähinnä, onko direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa tulkittava siten, että se on esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan talouden toimija, joka oli poissulkemispäätöksen tekoajankohtana esittänyt akordimenettelyyn hyväksymistä koskevan pyynnön ja samalla pidättänyt itselleen mahdollisuuden esittää suunnitelman, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta, saadaan sulkea pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä.
Direktiivin 2004/18 soveltamisalaan kuuluvia julkisia hankintoja koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 45 artiklan 2 kohdassa jätetään siinä mainittujen seitsemän poissulkemistapauksen, jotka koskevat hankintamenettelyyn osallistuvien ehdokkaiden ammatillista rehellisyyttä, vakavaraisuutta ja luotettavuutta, soveltaminen jäsenvaltioiden harkintaan, kuten tämän säännöksen alussa olevasta ilmaisusta ”hankintamenettelystä voidaan sulkea pois” käy ilmi (tuomio 14.12.2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
,
kohta).
Edellä mainitun direktiivin 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa sallitaan erityisesti, että hankintaviranomaisen sopimuskumppanin vakavaraisuuden takaamiseksi julkista hankintaa koskevasta menettelystä suljetaan pois kaikki talouden toimijat, joiden osalta on käynnistetty akordimenettely.
Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja unionin lainsäädännön huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä kohtaa sovelletaan. Tästä seuraa, että kyseisen 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa olevia käsitteitä kuten ilmaisuja ”jonka osalta on käynnistetty akordimenettely” voidaan täsmentää ja selventää kansallisessa oikeudessa edellyttäen kuitenkin, että unionin oikeutta noudatetaan (ks. vastaavasti tuomio 4.5.2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Käsiteltävässä asiassa – kuten kansallisesta lainsäädännöstä, erityisesti konkurssilain 168 §:stä käy ilmi – akordimenettelyyn hyväksymistä koskevan pyynnön esittämisestä seuraa erityisesti, että velkojat eivät pysty tietyn konkurssilaissa määritellyt ajan aikana aloittamaan velallisen omaisuuteen kohdistuvia oikeudellisia toimia ja että hakijalla omaisuuteensa suhteen olevia oikeuksia rajoitetaan, koska hakija ei saa pyynnön esittämisestä lähtien toteuttaa yksin, eli ilman tuomioistuimen antamaa lupaa, poikkeuksellisia määräämistoimenpiteitä kyseisen omaisuuden osalta.
Tällaisen pyynnön esittämisellä on täten oikeusvaikutuksia sekä hakijan että velkojien oikeuksien ja velvollisuuksien osalta. Tämä tarkoittaa, että pyynnön jättäminen on katsottava, jopa ennen kuin toimivaltainen tuomioistuin on antanut mitään päätöksiä, direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa tarkoitetun akordimenettelyn alkamisajankohdaksi ja näin ollen toimeksi, jolla tämä menettely aloitetaan.
Tämä päätelmä on perusteltu myös hakijan taloudellisen ja rahoitusta koskevan tilanteen perusteella. Esittäessään tällaisen pyynnön talouden toimija tunnustaa nimittäin olevansa taloudellisissa vaikeuksissa, jotka voivat kyseenalaistaa sen taloudellisen luotettavuuden. Kuten tämän tuomion 35 kohdasta käy ilmi, direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa tarkoitetulla vapaaehtoisella poissulkemisperusteella pyritään juuri takaamaan hankintaviranomaiselle, että se tekee sopimuksen sellaisen talouden toimijan kanssa, joka on riittävän luotettava taloudellisesti.
Tästä seuraa, että talouden toimijan osalta on katsottava heti pyynnön esittämisestä lähtien olevan käynnistetty tässä säännöksessä tarkoitettu akordimenettely.
Se seikka, että talouden toimija pidättää akordipyynnössään itselleen mahdollisuuden esittää suunnitelman, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta, ei voi muuttaa tätä toteamusta.
Ennakkoratkaisupyynnöstä käy tosin ilmi, että talouden toimija, joka on jättänyt tuomioistuinmenettelyssä vahvistettavaa akordia koskevan hakemuksen, johon sisältyy suunnitelma sen toiminnan jatkamista varten, voi osallistua kansallisessa oikeudessa vahvistettujen edellytysten mukaisesti julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin. Tästä seuraa, että Italian lainsäädännössä kohdellaan akordipyynnön jättäneitä talouden toimijoita eri tavalla niiden julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn osallistumista koskevan kyvyn suhteen sen mukaan, ovatko ne sisällyttäneet akordipyyntöönsä suunnitelman, jossa määrätään niiden toiminnan jatkamisesta, vai eivät.
Tämä erilainen kohtelu ei kuitenkaan ole unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön vastaista.
Unionin tuomioistuin on jo todennut, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan tavoitteena ei ole siinä mainittujen poissulkemisperusteiden yhdenmukainen soveltaminen unionissa, koska jäsenvaltioilla on oikeus olla ollenkaan soveltamatta näitä poissulkemisperusteita tai sisällyttää ne kansalliseen lainsäädäntöön tiukkuudella, joka voi vaihdella tapauskohtaisesti aina sen mukaan, minkälaisia oikeudellisia, taloudellisia taikka sosiaalisia syitä kansallisella tasolla pidetään tärkeinä. Jäsenvaltioilla on tällöin oikeus keventää kyseisessä säännöksessä säädettyjä perusteita tai tehdä niistä joustavampia (tuomio 14.12.2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tällöin asianomainen jäsenvaltio voi myös määritellä olosuhteet, joissa vapaaehtoista sulkemisperustetta ei sovelleta (ks. vastaavasti tuomio 20.12.2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ja Guerrato,
C‑178/16
,
EU:C:2017:1000
,
kohta).
Kuten Italian hallitus on korostanut, se seikka, että talouden toimijan osalta on käynnistetty direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa tarkoitettu akordimenettely, ei näin ollen ole kuitenkaan esteenä sille, että asianomaisessa kansallisessa lainsäädännössä sallitaan talouden toimijalle osallistuminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin tässä lainsäädännössä määriteltyjen edellytysten mukaisesti.
Unionin oikeuden ja erityisesti julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä noudatettavan yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukaista on yhtä lailla se, että ehdollista akordia koskevan hakemuksen esittävä talouden toimija suljetaan kansallisessa lainsäädännössä pois julkista hankintaa koskevasta menettelystä, kuin myös se, ettei sitä suljeta siinä pois tällaisesta menettelystä.
Lisäksi tilanne, jossa edellä mainittu toimija ei sitoudu vielä sinä ajankohtana, jona poissulkemispäätös tehdään, päätymään akordimenettelyyn toimintansa jatkamista varten, ei ole toimijan taloudellisen luotettavuuden kannalta rinnastettavissa sellaisen talouden toimijan tilanteeseen, joka sitoutuu kyseisenä ajankohtana jatkamaan taloudellista toimintaansa.
Esitettyihin kysymyksiin on kaikkien edellä olevien seikkojen perusteella vastattava, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä saadaan sulkea pois talouden toimija, joka on poissulkemispäätöksen tekoajankohtana esittänyt akordimenettelyyn hyväksymistä koskevan pyynnön ja samalla pidättänyt itselleen mahdollisuuden esittää suunnitelman, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kymmenes jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä saadaan sulkea pois talouden toimija, joka on poissulkemispäätöksen tekoajankohtana esittänyt akordimenettelyyn hyväksymistä koskevan pyynnön ja samalla pidättänyt itselleen mahdollisuuden esittää suunnitelman, jossa määrätään toiminnan jatkamisesta.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.