CELEX: 62018TJ0735
Energie
Artikel 17 van verordening (EG) nr. 714/2009
Besluit van ACER houdende afwijzing van een verzoek om vrijstelling voor nieuwe elektriciteitsinterconnecties
Beroep bij de raad van beroep van ACER
Grondigheid van de toetsing

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Verzoekster, Aquind Ltd, is een naar Brits recht opgerichte naamloze vennootschap. Zij is de promotor van een project om de elektriciteitstransmissienetten van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk met elkaar te verbinden (hierna: „Aquind-interconnector”).
Op 17 mei 2017 heeft verzoekster om een vrijstelling voor de Aquind-interconnector verzocht op grond van artikel 17 van verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1228/2003 (
PB 2009, L 211, blz. 15
). Dit verzoek om vrijstelling is ingediend bij de nationale regulerende instanties van Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, te weten de Commission de régulation de l’énergie (CRE) en het Office of Gas and Electricity Markets Authority (OFGEM).
Aangezien de nationale regulerende instanties van Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk niet in staat zijn gebleken overeenstemming te bereiken over het verzoek om vrijstelling, hebben zij dit verzoek op respectievelijk 29 november en 19 december 2017 overeenkomstig artikel 17, lid 5, van verordening nr. 714/2009 doorgestuurd naar het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER), opdat dit agentschap zelf een besluit zou nemen.
Op 12 maart, 22 maart en 16 mei 2018 is verzoekster op een hoorzitting bij ACER gehoord.
Op 26 april 2018 heeft de Aquind-interconnector de status van project van gemeenschappelijk belang verkregen.
Bij besluit nr. 05/2018 van 19 juni 2018 (hierna: „besluit van het agentschap”) heeft ACER het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen. Volgens ACER voldeed verzoekster weliswaar aan de in artikel 17, lid 1, onder a) en c) tot en met f), van verordening nr. 714/2009 opgesomde voorwaarden voor vrijstelling, maar was de in artikel 17, lid 1, onder b), bedoelde voorwaarde dat de risico’s die aan de investering zijn verbonden, van dien aard zijn dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt verleend, niet vervuld. ACER heeft in het bijzonder opgemerkt dat de Aquind-interconnector in april 2018 de status van project van gemeenschappelijk belang had gekregen en dat verzoekster uit dien hoofde kon verzoeken om toepassing van artikel 12 van verordening (EU) nr. 347/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2013 betreffende richtsnoeren voor de trans-Europese energie-infrastructuur en tot intrekking van beschikking nr. 1364/2006/EG en tot wijziging van de verordeningen (EG) nr. 713/2009, (EG) nr. 714/2009 en (EG) nr. 715/2009 (
PB 2013, L 115, blz. 39
), welk artikel voorziet in de mogelijkheid van een grensoverschrijdende kostenverdeling, maar die mogelijkheid onbenut had gelaten. ACER heeft dan ook geoordeeld dat niet kon worden uitgesloten dat voor de Aquind-interconnector aanspraak kon worden gemaakt op financiële steun uit hoofde van die kostentoewijzingsregeling en heeft daaruit afgeleid dat het niet in staat was om met de vereiste zekerheid vast te stellen of er een risico bestond dat verband hield met het ontbreken van financiële steun voor deze interconnector via dit gereguleerde stelsel. ACER was voorts van mening dat het inkomstenrisico, het uitzonderlijke marktrisico, het risico op rechtstreekse concurrentie met andere interconnectoren en de onzekerheid over de inkomsten uit congestie, het risico op inperking van het Britse net, het risico verbonden aan de aanleg van de Aquind-interconnector alsook de politieke en macro-economische risico’s – in het bijzonder brexit-gerelateerde risico’s – ontoereikend aanwezig waren of niet waren aangetoond.
Op 17 augustus 2018 heeft verzoekster tegen dat besluit beroep ingesteld bij de raad van beroep van ACER.
Op 26 september 2018 heeft de raad van beroep van ACER een hoorzitting gehouden waarop met name vijf door verzoekster uitgenodigde deskundigen zijn gehoord als getuigen.
Bij beslissing A‑001‑2018 van 17 oktober 2018 (hierna: „beslissing van de raad van beroep”) heeft de raad van beroep van ACER het besluit van het agentschap bevestigd en aldus het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen. Ten eerste heeft de raad van beroep eraan herinnerd dat het agentschap een discretionaire bevoegdheid had om te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden voor de in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 neergelegde vrijstelling en dat voor het onderzoek van die voorwaarden ingewikkelde beoordelingen moesten worden gemaakt. Ten tweede heeft de raad van beroep, onder verwijzing naar de rechtspraak die voorziet in een beperkte rechterlijke toetsing wanneer de door de administratie verrichte beoordelingen economisch of technisch ingewikkeld zijn, verklaard dat dergelijke beoordelingen in hoger beroep slechts beperkt mochten worden getoetst en de raad daarbij enkel kon nagaan of het agentschap bij het onderzoek van de in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 gestelde voorwaarden een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt. Ten derde heeft de raad van beroep de grief dat het agentschap bij de beoordeling van het investeringsrisico rekening had gehouden met de mogelijkheid om gebruik te maken van de in artikel 12 van verordening nr. 347/2013 neergelegde procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling, van de hand gewezen en geoordeeld dat verzoekster de op haar rustende bewijslast niet had vervuld, daar zij niet had aangetoond dat het gereguleerde stelsel van verordening nr. 347/2013 niet zou hebben volstaan om de investering te laten doorgaan en dat de investering bijgevolg niet zou hebben plaatsgevonden zonder de in artikel 17 van verordening nr. 714/2009 bedoelde vrijstelling.
Ten vierde heeft de raad van beroep bij het onderzoek van verzoeksters grief dat het agentschap een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door een „uitzonderlijk risiconiveau” te eisen, punt 6.6 van het besluit van het agentschap geanalyseerd en geoordeeld dat niets erop wees dat dit agentschap was afgeweken van het in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 neergelegde risicocriterium. De raad van beroep heeft daar in dit verband aan toegevoegd dat het agentschap niet had vermeld dat voor de toekenning van een vrijstelling een uitzonderlijk risiconiveau was vereist, en evenmin een redenering in die zin had gevolgd.
Ten vijfde heeft de raad van beroep de grief dat er in Frankrijk wettelijke beperkingen bestaan die beletten dat verzoekster in aanmerking komt voor het gereguleerde stelsel, van de hand gewezen en opgemerkt dat onder de in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 bedoelde risico’s hoofdzakelijk markt‑ of financiële risico’s moesten worden verstaan en dat deze geen betrekking hadden op „risico’s” die mogelijk voortvloeien uit de Franse rechtsorde.
Ten zesde heeft de raad van beroep er eerst op gewezen dat het aan verzoekster stond om het bewijs te leveren dat geen enkele investeerder, dat wil zeggen geen enkel type investeerder, bereid zou zijn geweest zonder vrijstelling in de Aquind-interconnector te investeren. De toepassing van een ander juridisch criterium zou er immers op neerkomen dat aanvragers van een vrijstelling het vereiste van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 zouden kunnen omzeilen door de groep van potentiële investeerders kunstmatig te beperken. Vervolgens heeft de raad aan de hand van voorbeelden vastgesteld dat er een gunstig klimaat heerste voor investeringen in interconnectoren aan de Frans-Britse grens. Gelet op de risico’s in verband met de omvang van de Aquind-interconnector, was de raad bovendien van mening dat het agentschap de test waarmee wordt nagegaan of er zonder vrijstelling zou zijn geïnvesteerd, correct had uitgevoerd, aangezien het agentschap de door de promotor van de Aquind-interconnector gemaakte keuze inzake de omvang niet ter discussie had gesteld, maar in de plaats daarvan rekening had gehouden met het feit dat die interconnector deel uitmaakte van een groep „projecten van gemeenschappelijk belang” aan de Frans-Britse grens die mogelijk met elkaar in concurrentie zouden treden, en de samengevoegde omvang van al deze projecten binnen deze groep had beoordeeld. Ten slotte was het agentschap volgens de raad terecht van oordeel dat verzoekster onvoldoende had aangetoond dat de gestelde ontwikkelings‑ en bouwrisico’s, alleen of in combinatie met andere risico’s, betekenden dat er zonder vrijstelling geen investering zou hebben plaatsgevonden.
Ten zevende heeft de raad van beroep bij het onderzoek van de grief dat er geen rekening was gehouden met het cumulatieve effect van de risico’s, benadrukt dat het agentschap elk in verzoeksters verzoek om vrijstelling vermelde risico had onderzocht en op gemotiveerde wijze had beoordeeld, dat verzoekster in haar verzoek om vrijstelling geen melding had gemaakt van een cumulatief effect van de risico’s en dat zij dit argument in haar beroep niet had gestaafd.
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij een op 14 december 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld, waarin krachtens artikel 67, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt verzocht om de zaak bij voorrang te behandelen. Het verweerschrift, de memorie van repliek en de memorie van dupliek zijn ingediend op 1 april, 20 mei en 4 juli 2019.
Bij beslissing van 17 oktober 2019 heeft de president van het Gerecht de zaak overeenkomstig artikel 27, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan een nieuwe, aan de Tweede kamer toegevoegde rechter-rapporteur.
Bij beslissing van 14 februari 2020, die is vastgesteld volgens artikel 69, onder a), van het Reglement voor de procesvoering, heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht, na de opmerkingen van partijen te hebben gehoord, besloten de behandeling van de zaak te schorsen in afwachting van het arrest in zaak C‑454/18, Baltic Cable. Deze schorsing is beëindigd toen het Hof op 11 maart 2020 het arrest Baltic Cable (
C‑454/18
,
EU:C:2020:189
) heeft gewezen.
In dit verband is partijen op 18 maart 2020 verzocht om hun eventuele opmerkingen in te dienen over de gevolgen voor het onderhavige beroep van het arrest van 11 maart 2020, Baltic Cable (
C‑454/18
,
EU:C:2020:189
). Partijen hebben binnen de gestelde termijn gevolg gegeven aan deze maatregel tot organisatie van de procesgang.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) op 20 april 2020 besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan zonder gevolg te geven aan het door verzoekster ingediende verzoek om de zaak bij voorrang te behandelen.
In het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang van 23 april 2020, die is vastgesteld volgens artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, zijn aan de partijen twee schriftelijke vragen gesteld waarop zij mondeling ter terechtzitting dienden te antwoorden.
Bij brieven van 3 en 15 juni 2020 heeft ACER te kennen gegeven dat zijn gemachtigden wegens de COVID 19-gezondheidscrisis niet in staat waren om voor de pleitzitting naar Luxemburg te reizen, en heeft het gevraagd om zich daar via videoconferentie te laten vertegenwoordigen. Verzoekster heeft aangegeven dat zij er geen bezwaar tegen had dat ACER werd vertegenwoordigd via videoconferentie.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de beslissing van de raad van beroep en het besluit van het agentschap nietig te verklaren;
–
uitspraak te doen over de belangrijkste middelen van het verzoekschrift, te weten het vierde middel (het agentschap en de raad van beroep hebben ten onrechte geoordeeld dat verzoekster eerst overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 347/2013 een besluit inzake grensoverschrijdende kostenverdeling moest vragen en verkrijgen voordat een beslissing op grond van artikel 17 van verordening nr. 714/2009 kon worden genomen), en het zesde middel (het agentschap en de raad van beroep hebben geen rekening gehouden met de omstandigheid dat het voor verzoekster zonder vrijstelling rechtens onmogelijk was om de voorgestelde Aquind-interconnector te exploiteren in Frankrijk);
–
afzonderlijk uitspraak te doen over elk van de in het verzoekschrift uiteengezette middelen teneinde verdere betwistingen hierover te vermijden wanneer het agentschap het verzoek om vrijstelling opnieuw zal onderzoeken;
–
ACER te verwijzen in de kosten.
ACER verzoekt het Gerecht:
–
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het betrekking heeft op het besluit van het agentschap;
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ontvankelijkheid
Ontvankelijkheid van het beroep tegen het besluit van het agentschap
ACER meent dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen het besluit van het agentschap. Volgens een door ACER dienaangaande opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid kon bij het Gerecht enkel beroep worden ingesteld tegen de beslissing van de raad van beroep.
Verzoekster betoogt dat indien haar vorderingen in deze zaak worden toegewezen, ACER krachtens artikel 266 VWEU gehouden is alle maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Zij stelt dat ACER niet alle maatregelen zou nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest indien het van mening was dat het besluit van het agentschap geldig bleef, zodat het beroep tegen dat besluit volgens verzoekster in wezen ontvankelijk moet worden verklaard.
Met het oog op het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep dat tegen het besluit van het agentschap is ingesteld, zij er om te beginnen aan herinnerd dat overweging 19 van verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (
PB 2009, L 211, blz. 1
) stelt dat „[i]n gevallen waarin het agentschap beslissingsbevoegdheden heeft, […] de betrokken partijen om redenen van proceseconomie het recht [moeten] krijgen om in beroep te gaan bij een raad van beroep, die deel moet uitmaken van het agentschap, maar wel onafhankelijk moet zijn van zijn bestuurlijke en reguleringsstructuur […]” en dat „[t]egen de beslissingen van de raad van beroep […] bij het […] Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beroep [moet] kunnen worden aangetekend”.
Vervolgens moet worden benadrukt dat artikel 19, lid 1, van verordening nr. 713/2009 bepaalt dat „[e]en natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van de nationale regulerende instanties, […] beroep [kan] instellen tegen een tot hem gericht besluit als bedoeld in de artikelen 7, 8 of 9 […]”. Artikel 9 waarnaar in deze bepaling wordt verwezen, heeft betrekking op besluiten over „vrijstellingen […] als bedoeld in artikel 17, lid 5, van verordening […] nr. 714/2009”. Het besluit van het agentschap betreft nu juist een besluit over een vrijstelling dat is vastgesteld op grond van artikel 17, lid 5, van verordening nr. 714/2009.
Bovendien kan de raad van beroep overeenkomstig artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt, dan wel de zaak terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap, dat gebonden is aan de beslissing van de raad van beroep.
Ten slotte kan luidens artikel 20, lid 1, van verordening nr. 713/2009 „bij het Gerecht […] beroep worden ingesteld tegen besluiten van de raad van beroep of, bij ontbreken van recht op beroep bij de raad van beroep, tegen besluiten van het agentschap”. Artikel 20, lid 3, van die verordening bepaalt dat „[h]et agentschap […] de noodzakelijke maatregelen [moet] treffen ter uitvoering van het arrest van het Gerecht […] of het Hof van Justitie”.
Deze bepalingen hebben enerzijds tot doel om de raad van beroep in staat te stellen om, in voorkomend geval, een door het agentschap geweigerd verzoek in te willigen en, anderzijds, wanneer de raad van beroep de weigering van dat verzoek handhaaft, deze raad in staat te stellen om deze weigering feitelijk en rechtens op duidelijke wijze te motiveren, zodat de rechter van de Europese Unie zijn toezicht op de rechtmatigheid van dat weigeringsbesluit kan uitoefenen.
In casu kon tegen het besluit van het agentschap beroep bij de raad van beroep worden ingesteld krachtens artikel 19 van verordening nr. 713/2009. De raad van beroep diende dus een beslissing te nemen en daarbij zo nodig de bevoegdheden van het agentschap uit te oefenen.
Bijgevolg kan alleen de beslissing van de raad van beroep worden aangevochten bij het Gerecht. In lid 2 van het dispositief van zijn beslissing heeft de raad van beroep duidelijk aangegeven dat „deze beslissing” – te weten die van de raad van beroep – krachtens artikel 263 VWEU vatbaar was voor beroep binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de dag van bekendmaking van de beslissing op de website van ACER of vanaf de dag van kennisgeving van de beslissing aan verzoekster.
In dit verband betekent het feit dat er een functionele continuïteit bestaat tussen de onderzoeksorganen van ACER en de raad van beroep – waardoor die raad de bevoegdheden van die onderzoeksorganen kan uitoefenen – echter niet, anders dan verzoekster stelt, dat het Gerecht het oorspronkelijke besluit nietig kan verklaren. De vordering tot nietigverklaring van het besluit van het agentschap moet immers aldus worden uitgelegd dat zij er in werkelijkheid toe strekt dat het Gerecht de beslissing neemt die de raad van beroep had moeten nemen op het bij hem ingestelde beroep. Ook al is het juist dat het Gerecht op grond van zijn herzieningsbevoegdheid de beslissingen van de kamers van beroep kan herzien [zie in die zin arresten van 8 juli 2004, MFE Marienfelde/BHIM ‐ Vétoquinol (HIPOVITON),
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, punt
; 12 september 2007, Koipe/BHIM – Aceites del Sur (La Española),
T‑363/04
,
EU:T:2007:264
, punten
en
, en 11 februari 2009, Bayern Innovativ/BHIM – Life Sciences Partners Perstock (LifeScience), T‑413/07, niet gepubliceerd, punten 15 en 16], dit neemt niet weg dat het dit enkel kan doen wanneer de wetgever hem die bevoegdheid uitdrukkelijk heeft toegewezen. Vastgesteld moet evenwel worden dat uit de bepalingen van verordening nr. 713/2009 en verordening nr. 714/2009 niet blijkt dat de wetgever het Gerecht een dergelijke herzieningsbevoegdheid heeft willen toekennen.
Hieruit volgt dat verzoekster niet kan concluderen tot nietigverklaring van het besluit van het agentschap (zie naar analogie arrest van 11 december 2014, Heli‑Flight/EASA,
T‑102/13
,
EU:T:2014:1064
, punt
).
Bijgevolg moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het is gericht tegen het besluit van het agentschap.
Ontvankelijkheid van de tweede en de derde vordering
Met haar tweede en derde vordering verzoekt verzoekster het Gerecht in wezen uitspraak te doen over de voornaamste middelen die in het verzoekschrift zijn aangevoerd.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de Unierechter op elk moment kan beslissen om niet-ontvankelijkheidsmiddelen van openbare orde te onderzoeken. Hiertoe behoren volgens de rechtspraak de ontvankelijkheidsvereisten van een beroep. Het toezicht van het Gerecht blijft dus niet beperkt tot de door de partijen aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid (arrest van 11 juli 2019, Gollnisch/Parlement,
T‑95/18
, niet gepubliceerd,
EU:T:2019:507
, punt
).
Tevens moet worden benadrukt dat partijen in antwoord op de in punt 19 hierboven in herinnering gebrachte maatregel tot organisatie van de procesgang van 23 april 2020 ter terechtzitting opmerkingen hebben gemaakt over de vraag of de tweede en de derde in het verzoekschrift geformuleerde vordering ontvankelijk zijn gelet op de arresten van 11 juli 1996, Bernardi/Parlement (
T‑146/95
,
EU:T:1996:105
, punt
), en 17 februari 2017, Mayer/EFSA (
T‑493/14
,
EU:T:2017:100
, punt
).
In het kader van een beroep tot nietigverklaring kunnen vorderingen die uitsluitend strekken tot vaststelling van feitelijke of juridische aspecten op zich geen geldige vorderingen vormen (zie in die zin arresten van 11 juli 1996, Bernardi/Parlement,
T‑146/95
,
EU:T:1996:105
, punt
, en 17 februari 2017, Mayer/EFSA,
T‑493/14
,
EU:T:2017:100
, punt
).
De elementen die in de twee betrokken vorderingen worden opgesomd, kunnen niet worden onderzocht los van het onderzoek naar de rechtmatigheid van de bestreden handeling dat plaatsvindt in het kader van de vordering tot nietigverklaring van de beslissing van de raad van beroep. Zij kunnen dus geen opzichzelfstaande vorderingen vormen.
Deze twee vorderingen moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ten gronde
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster negen middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste opvatting van de discretionaire bevoegdheid waarover ACER beschikt om een vrijstelling toe te staan op grond van artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009. Het tweede middel is ontleend aan een onjuiste uitlegging van deze bepaling waarbij ervan is uitgegaan dat een verzoek om vrijstelling slechts in laatste instantie hoeft te worden ingewilligd. Met het derde middel wordt aangevoerd dat de bewijslast en de bewijsvereisten voor de verlening van de vrijstelling onjuist zijn beoordeeld. Met het vierde middel betwist verzoekster de wijze waarop de raad van beroep het onderlinge verband tussen artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van verordening nr. 347/2013 heeft opgevat, waarbij zij zich dan ook afvraagt of haar interconnectieproject mogelijkerwijs in aanmerking komt voor de procedure van grensoverschrijdende kostenverdeling en betoogt dat geen rekening is gehouden met de risico’s die aan deze procedure zijn verbonden. Met het vijfde middel wordt schending van het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen aangevoerd. Het zesde middel is eraan ontleend dat de uit de Franse rechtsorde voortvloeiende juridische belemmeringen niet als risico in aanmerking zijn genomen. Het zevende middel is ontleend aan de weigering van ACER om rekening te houden met de behoefte aan gegarandeerde inkomsten op lange termijn. Met het achtste middel stelt verzoekster een onjuiste toepassing van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 omdat geen rekening is gehouden met de totale impact van de specifieke risico’s die aan de interconnectie zijn verbonden. Met het negende middel verwijt zij de raad van beroep ingewikkelde technische en economische beoordelingen slechts in beperkte mate te hebben getoetst.
Volgens het Gerecht is het passend om eerst het negende middel te onderzoeken, gelet op de bijzondere aard ervan, aangezien het betrekking heeft op de wijze waarop de raad van beroep zijn taak van toezicht op de besluiten van het agentschap heeft uitgeoefend als zodanig.
Negende middel: het besluit van het agentschap is onvoldoende grondig onderzocht
In het kader van het negende middel verwijt verzoekster de raad van beroep in wezen bij het onderzoek van haar beroep louter te hebben nagegaan of er geen kennelijke beoordelingsfouten waren gemaakt en betoogt zij dat die beperkte toetsing schending van artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 oplevert.
ACER brengt daartegen in dat artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 de raad van beroep in geen geval verplicht om dezelfde toetsing als het agentschap te verrichten en dat het de raad van beroep dus vrijstaat om de zaak niet met dezelfde mate van detail als het agentschap te onderzoeken. Volgens dit agentschap beschikt de raad van beroep over een beoordelingsruimte om te bepalen of de in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 neergelegde voorwaarden zijn vervuld. In dit verband voert ACER aan dat volgens de rechtspraak beoordelingen waarbij ingewikkelde economische en technische vraagstukken aan de orde zijn, in beroep slechts worden getoetst op kennelijke onjuistheden. Het agentschap benadrukt dat artikel 19 van verordening nr. 713/2009 de raad van beroep overigens niet belet om de technische en economische beoordelingen van het agentschap te onderschrijven. Gelet op de ingewikkelde economische en technische vraagstukken, het beginsel van proceseconomie en de korte termijn waarin artikel 19, lid 2, van verordening nr. 713/2009 voorziet, is de raad van beroep niet in staat om de zaak even grondig te onderzoeken als het agentschap en mag hij zich beperken tot de vraag of het agentschap een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Volgens ACER heeft verzoekster niet aangetoond dat een grondiger onderzoek tot een ander resultaat had kunnen leiden, en zijn de getuigenissen van de deskundigen waarop verzoekster zich beroept naar behoren in aanmerking genomen en beoordeeld. Dit agentschap stelt ook dat het, anders dan verzoekster stelt, nutteloos was om vragen te stellen aan de CRE, aangezien de beslissing van de raad van beroep niet afhing van het antwoord dat de CRE zou geven op de vraag of er in Frankrijk aanspraak kon worden gemaakt op de kostentoewijzing waarin artikel 12 van verordening nr. 347/2013 voorziet en op de vraag of de betrokken beperkingen verenigbaar waren met het Unierecht.
De belangrijkste vraag die in dit middel aan de orde wordt gesteld, is de vraag of de wijze waarop de raad van beroep het besluit van het agentschap heeft getoetst, in overeenstemming is met de bepalingen van verordening nr. 713/2009 waarin de bevoegdheden van die raad van beroep worden afgebakend.
Ten eerste moet er aangaande de omvang van de toetsing door de autoriteiten van de Unie aan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat wanneer zij over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, met name om zeer ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten te beoordelen, om de aard en de draagwijdte van de maatregelen die zij vaststellen te bepalen, het toezicht daarop door de Unierechter beperkt moet blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van deze bevoegdheid geen sprake is geweest van een kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of de autoriteiten de grenzen van hun beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk hebben overschreden (beschikking van 4 september 2014, Rütgers Germany e.a./ECHA,
C‑290/13 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2014:2174
, punt
, en arrest van 14 november 2013, ICdA e.a./Commissie,
T‑456/11
,
EU:T:2013:594
, punt
). Hetzelfde geldt voor ingewikkelde economische beoordelingen, daar de Unierechter ook dan slechts een beperkte toetsing verricht (arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, punt
, en 9 maart 2017, Ellinikos Chrysos/Commissie,
C‑100/16 P
,
EU:C:2017:194
, punten
en
).
Ten tweede moet worden bepaald in hoeverre de raad van beroep toezicht heeft uitgeoefend op het besluit van het agentschap. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar de arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval (
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punt
), 21 juni 2012, BNP Paribas en BNL/Commissie (
C‑452/10 P
,
EU:C:2012:366
, punt
), en 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
), volgens welke de rechterlijke toetsing beperkt moet blijven wanneer de door de administratie verrichte beoordelingen economisch of technisch ingewikkeld zijn, heeft de raad van beroep in de punten 51 en 52 van zijn beslissing aangegeven dat hij dergelijke beoordelingen in beroep slechts aan een beperkt toezicht mag onderwerpen en dat hij zich dus diende te beperken tot de vraag of het agentschap geen kennelijke beoordelingsfouten had gemaakt wat de in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 neergelegde voorwaarden betreft.
Zodoende heeft de raad van beroep onder verwijzing naar de rechtspraak ondubbelzinnig aangevoerd dat zijn toezicht op ingewikkelde economische en technische beoordelingen, wat de omvang ervan betreft, gelijk is aan het beperkte rechterlijke toezicht dat de Unierechter op die beoordelingen uitoefent.
Het is in het licht van deze twee inleidende opmerkingen dat de door ACER gehanteerde benadering moet worden onderzocht waarbij het ervan is uitgegaan dat het toezicht van de raad van beroep op ingewikkelde technische en economische beoordelingen kan worden gelijkgesteld met het beperkte rechterlijke toezicht van de Unierechter.
De beperking door de raad van beroep van de intensiteit van het toezicht dat hij uitoefent op het besluit van het agentschap over een verzoek om vrijstelling dat op grond van artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 is ingediend, is in meerdere opzichten rechtens onjuist.
In de eerste plaats moet worden benadrukt dat de instelling van de raad van beroep van ACER deel uitmaakt van een algemene tendens waaraan de Uniewetgever de voorkeur heeft gegeven om te voorzien in een mechanisme om beroep in te stellen bij een „beroepsinstantie” binnen de agentschappen van de Unie wanneer daaraan een belangrijke beslissingsbevoegdheid is toegekend over ingewikkelde vragen op technisch of wetenschappelijk vlak die rechtstreeks van invloed zijn op de rechtspositie van de betrokken partijen. De oprichting van een beroepsinstantie vormt in dit verband een geschikt middel om de rechten van die partijen te beschermen in een context waarin de toetsing door de Unierechter, zoals in punt 46 hierboven in herinnering is gebracht, volgens vaste rechtspraak beperkt moet blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van de ruime beoordelingsbevoegdheid inzake ingewikkelde wetenschappelijke, technische of economische feiten geen sprake is geweest van kennelijke beoordelingsfouten of misbruik van bevoegdheid.
In de tweede plaats blijkt dienaangaande uit de bepalingen betreffende de organisatie en de bevoegdheden van de raad van beroep van ACER dat deze beroepsinstantie niet is opgericht met de bedoeling om slechts een beperkt toezicht op ingewikkelde technische en economische beoordelingen uit te oefenen.
Ten eerste bepaalt artikel 18, lid 1, van verordening nr. 713/2009 namelijk dat de raad van beroep bestaat uit zes leden en zes plaatsvervangers die gekozen worden uit het huidige of voormalige hogere personeel van de nationale regulerende instanties, mededingingsautoriteiten of andere nationale of Unie-instellingen „met relevante ervaring in de energiesector”. De Uniewetgever heeft de raad van beroep van ACER aldus willen voorzien van de nodige deskundigheid zodat deze raad zelf ingewikkelde technische en economische feiten op het gebied van energie zou kunnen beoordelen. Dit was ook de doelstelling bij de oprichting van andere agentschappen van de Unie, zoals het Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart (EASA) of het Europees Agentschap voor chemische stoffen (ECHA), waarvan de kamers van beroep zijn samengesteld uit deskundigen die onderlegd zijn in die specifieke vakgebieden.
Ten tweede wijzen ook de bevoegdheden van de raad van beroep als omschreven in artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 in de richting van een toetsing die verschilt van de toetsing die de Unierechter verricht ten aanzien van ingewikkelde beoordelingen. Om te beginnen kan de raad van beroep luidens deze bepaling elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt, dan wel de zaak voor verdere behandeling terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap, waarbij dit orgaan gebonden is door de beslissing van de raad van beroep. Voornoemde bepaling regelt de bevoegdheden waarover de raad van beroep beschikt na te hebben vastgesteld dat het bij hem ingestelde beroep gegrond is en verleent deze raad een beoordelingsbevoegdheid bij de uitoefening waarvan hij moet nagaan of hij op grond van de gegevens waarover hij na onderzoek van het beroep beschikt, zelf een beslissing kan nemen (zie naar analogie arrest van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, punten
en
).
Bijgevolg beschikt de raad van beroep krachtens artikel 19 van verordening nr. 713/2009 in wezen niet alleen over alle bevoegdheden waarover ACER zelf beschikt, maar ook over de bevoegdheden die hij heeft als beroepsinstantie van het agentschap. Indien de raad van beroep beslist om de zaak naar het agentschap terug te verwijzen, kan hij de besluiten van dat agentschap sturen, aangezien dit agentschap gebonden is door de motivering van de raad van beroep.
Bovendien kan elke natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van de nationale regulerende instanties, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van verordening nr. 713/2009 beroep instellen tegen een tot hem gericht besluit als bedoeld in de artikelen 7, 8 of 9 van die verordening, of tegen een besluit dat hem rechtstreeks en individueel raakt. Uit deze bepaling blijkt niet dat schending van de Uniewetgeving door het agentschap een voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het bij de raad van beroep ingestelde beroep. Anders dan de Unierechter is de raad van beroep namelijk bevoegd om in het kader van een opportuniteitstoetsing besluiten van het agentschap nietig te verklaren of te vervangen op de enkele grond van technische en economische overwegingen.
Ten derde blijkt ook uit artikel 20 van verordening nr. 713/2009 dat de wetgever de raad van beroep een toetsingsbevoegdheid heeft willen verlenen die verder reikt dan een beperkt toezicht. Volgens deze bepaling „[kan] overeenkomstig artikel [263 VWEU] bij het Gerecht [van de Unie] of bij het Hof van Justitie beroep worden ingesteld tegen besluiten van de raad van beroep of, bij ontbreken van recht op beroep bij de raad van beroep, tegen besluiten van het agentschap”.
Uit deze bepaling en uit hetgeen in de punten 25 tot en met 34 hierboven is uiteengezet, volgt dat, wat verzoeken om vrijstelling betreft, alleen de beslissingen die volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 713/2009 en artikel 17, lid 5, van verordening nr. 714/2009 worden vastgesteld door de raad van beroep, vatbaar zijn voor beroep bij het Gerecht. Het feit dat verzoekster niet bij de Unierechter kan opkomen tegen het besluit van het agentschap, versterkt de conclusie dat de raad van beroep voor dat besluit van het agentschap geen beperkte toetsing mag verrichten die vergelijkbaar is met de rechterlijke toetsing van de Unierechter. Indien de raad van beroep ingewikkelde technische en economische beoordelingen slechts aan een beperkt toezicht zou kunnen onderwerpen, zou dit namelijk betekenen dat het Gerecht een beperkte toetsing verricht van een beslissing die zelf al het resultaat is van een beperkte toetsing. Het is duidelijk dat een systeem van „beperkte toetsing na beperkte toetsing” niet de waarborgen biedt van de effectieve rechterlijke bescherming waarop de ondernemingen wier uit hoofde van artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 ingediend verzoek om vrijstelling is afgewezen, aanspraak moeten kunnen maken.
In de derde plaats bepaalde artikel 19, lid 6, van verordening nr. 713/2009 in wezen dat het aan de raad van beroep stond om zijn reglement voor de organisatie en de procesvoering vast te stellen. In artikel 8, lid 1, onder e), van beslissing nr. 1‑2011 van 1 december 2011 van de raad van beroep van ACER tot vaststelling van de regels voor de organisatie en de procesvoering bij de raad van beroep, luidde het dat het beroepschrift de „middelen” en de aangevoerde argumenten, zowel feitelijk als rechtens, moet bevatten. Deze bepaling kan niet rechtvaardigen dat de raad van beroep slechts een beperkte toetsing verricht. Het feit dat de Uniewetgever in artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 uitdrukkelijk heeft bepaald dat de raad van beroep beschikt over alle bevoegdheden waarover ACER zelf beschikt, bevestigt immers dat hij deze raad heeft willen belasten met de taak om het besluit van het agentschap intensiever te toetsen dan het geval is bij een beperkte toetsing.
Dienaangaande bepaalde artikel 20 van beslissing nr. 1‑2011, met als opschrift „bevoegdheid”, dat de raad van beroep elke bevoegdheid kon uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap viel. Met de vaststelling van deze bepaling heeft de raad van beroep in zijn reglement voor de organisatie en de procesvoering uitdrukking gegeven aan de hem bij artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009 verleende toetsingsbevoegdheid, die niet beperkt mag blijven tot de vraag of er een kennelijke beoordelingsfout is begaan. Op 5 oktober 2019 heeft de raad van beroep zijn bevoegdheid ingeperkt door genoemd artikel 20 (nu artikel 21) te wijzigen. Sindsdien kan de raad van beroep het besluit van het agentschap uitsluitend bevestigen dan wel de zaak terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap. De raad van beroep kan dus niet langer „elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt”. Onverminderd de mogelijkheid dat deze bepaling – waarmee de raad van beroep in elk geval zijn bevoegdheid heeft ingeperkt – strijdig is met verordening nr. 713/2009, moet worden vastgesteld dat zij nog niet van toepassing was toen de raad van beroep zijn beslissing heeft genomen.
In de vierde plaats geldt naar het oordeel van het Gerecht de rechtspraak volgens welke de Unierechter slechts een beperkte toetsing verricht ten aanzien van ingewikkelde beoordelingen van technische, wetenschappelijke en economische aard, niet voor de toetsing die wordt verricht door de beroepsinstanties van agentschappen van de Unie. Met betrekking tot de kamer van beroep van ECHA is met name reeds geoordeeld dat wanneer deze kamer van beroep een toetsing verricht van wetenschappelijke beoordelingen in een besluit van ECHA, deze toetsing niet beperkt blijft tot de vraag of er kennelijke dwalingen zijn begaan, maar dat die kamer integendeel, gelet op de juridische en wetenschappelijke deskundigheid van haar leden, moet nagaan of met de door de verzoekende partij aangevoerde argumenten kan worden aangetoond dat de overwegingen waarop dat besluit van ECHA is gebaseerd, onjuist zijn (arrest van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, punten
‑
). De toetsing door de kamer van beroep is dus intenser dan de toetsing door de Unierechter (zie naar analogie arrest van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, punt
). Het Gerecht heeft dus in wezen bevestigd dat het in strijd zou zijn met de aard zelf van de binnen de agentschappen opgerichte beroepsinstanties dat zij de beperkte toetsing verrichten die is voorbehouden aan de rechterlijke instanties van de Unie.
In dit verband heeft ACER, in antwoord op de maatregel tot organisatie van de procesgang van 23 april 2020, waarbij partijen is verzocht hun opmerkingen in te dienen over de punten 87 tot en met 89 en 124 van het arrest van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA (
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
), ter terechtzitting aangevoerd dat deze rechtspraak niet kon worden toegepast op de raad van beroep omdat deze volledig verschilt van de kamer van beroep van ECHA.
Ten eerste voert ACER aan dat de leden van de kamer van beroep van ECHA juridisch en technisch onderlegd zijn, voltijds in dienst zijn en worden bijgestaan door elf voltijdse personeelsleden die de juridische ondersteuning en het secretariaat verzekeren. Volgens ACER is dit niet het geval voor de raad van beroep omdat hij slechts bestaat uit zes leden met ervaring in de energiesector – hetgeen volgens dit agentschap niet garandeert dat de raad van beroep over de relevante deskundigheid beschikt om alle ingewikkelde feiten in kwestie te beoordelen –, deze leden niet voltijds in dienst zijn, een louter symbolische vergoeding ontvangen en de raad van beroep wordt bijgestaan door slechts twee juristen.
Deze argumenten kunnen niet slagen. De samenstelling en de bevoegdheden van de kamer van beroep van ECHA zijn immers, in tegenstelling tot wat ACER beweert, vergelijkbaar met die van de raad van beroep.
Zowel de leden van de kamer van beroep van ECHA als de leden van de raad van beroep van ACER worden gekozen op basis van een door de Europese Commissie voorgestelde lijst van kandidaten die beschikken over de vereiste ervaring en deskundigheid in de respectieve sectoren. Wat de kamer van beroep van ECHA betreft, is het immers zo dat „de voorzitter, de andere leden en de plaatsvervangers worden […] benoemd op grond van hun relevante ervaring en deskundigheid op het gebied van de veiligheid van chemische stoffen, natuurwetenschappen of wettelijke en gerechtelijke procedures op basis van een door de Commissie vastgestelde lijst van gekwalificeerde kandidaten”, overeenkomstig artikel 89, lid 3, van verordening (EG) nr. 1907/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 inzake de registratie en beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (REACH), tot oprichting van een Europees Agentschap voor chemische stoffen, houdende wijziging van richtlijn 1999/45/EG en houdende intrekking van verordening (EEG) nr. 793/93 van de Raad en verordening (EG) nr. 1488/94 van de Commissie alsmede richtlijn 76/769/EEG van de Raad en de richtlijnen 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG en 2000/21/EG van de Commissie (
PB 2006, L 396, blz. 1
). Wat de raad van beroep van ACER betreft, is in punt 53 hierboven benadrukt dat deze raad volgens artikel 18, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 713/2009 „bestaat uit zes leden en zes plaatsvervangers die gekozen worden uit het huidige of voormalige hogere personeel van de nationale regulerende instanties, mededingingsautoriteiten of andere nationale of communautaire instellingen met relevante ervaring in de energiesector”. Uit deze bepalingen moet worden afgeleid dat de wetgever zowel de kamer van beroep van ECHA als de raad van beroep van ACER heeft willen voorzien van de nodige deskundigheid zodat zij zelf ingewikkelde feiten van wetenschappelijke, technische en economische aard zouden kunnen beoordelen.
Bovendien heeft het feit dat de leden van de kamer van beroep van ECHA in tegenstelling tot de leden van de raad van beroep van ACER voltijds in dienst zijn, geen invloed op de intensiteit van hun toetsing. De kamer van beroep van ECHA heeft nood aan een meer permanente administratieve organisatie vanwege het aantal te behandelen zaken, dat aanzienlijk hoger is dan het aantal zaken dat aan de raad van beroep van ACER wordt voorgelegd. Meer in het algemeen staat het aan ACER om alle interne organisatorische maatregelen te nemen die nodig zijn om de middelen waarover het beschikt in te zetten voor de verwezenlijking van zijn doelstellingen als omschreven in verordening nr. 713/2009. Om die doelstellingen te verwezenlijken moet er niet per se een permanente raad van beroep worden ingesteld.
Voorts kan de kamer van beroep van ECHA overeenkomstig artikel 93, lid 3, van verordening nr. 1907/2006 „elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de competentie van het agentschap valt, of de zaak voor verdere behandeling naar het bevoegde orgaan van het agentschap doorverwijzen”. Evenzo kan de raad van beroep van ACER, zoals blijkt uit punt 27 hierboven, „elke bevoegdheid uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt, dan wel de zaak terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap”, waarbij dit orgaan is gebonden door de beslissing van de raad van beroep. Uit deze bepalingen volgt dus dat deze beroepsinstanties over soortgelijke bevoegdheden beschikken en dat de toetsing door deze organen van wetenschappelijke, technische en economische beoordelingen niet beperkt blijft tot de vraag of er sprake is van kennelijke beoordelingsfouten.
Ten tweede voert ACER aan dat het, in tegenstelling tot ECHA en de andere drie agentschappen van de Unie, niet valt onder de in artikel 58 bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vervatte regeling waarbij het Hof bepaalt of een hogere voorziening kan worden toegelaten, en dat de toetsing door de raad van beroep van besluiten van het agentschap daarom verschilt van de toetsing door de kamer van beroep van ECHA. Dit argument moet echter worden afgewezen, aangezien artikel 58 bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie geen verband houdt met de intensiteit van de toetsing die de kamers van beroep binnen agentschappen van de Unie moeten verrichten.
Om die reden mag voor de toetsing door de raad van beroep van ingewikkelde technische en economische beoordelingen vervat in een besluit dat het agentschap neemt op een verzoek om vrijstelling uit hoofde van artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009, niet worden volstaan met de beperkte toetsing van de vraag of er een kennelijke beoordelingsfout is begaan. Integendeel, op basis van de juridische en wetenschappelijke deskundigheid van zijn leden moet de raad van beroep nagaan of met de door de verzoekende partij aangevoerde argumenten kan worden aangetoond dat de overwegingen waarop het besluit van ACER is gebaseerd, onjuist zijn.
Door slechts een beperkte toetsing te verrichten heeft de raad van beroep de facto een ontoereikend diepgaande toetsing verricht gelet op de bevoegdheden die de wetgever hem heeft verleend, en heeft hij bijgevolg maar beperkt en onvolledig gebruikgemaakt van zijn beoordelingsbevoegdheid. Hieruit volgt dat het besluit van het agentschap de enige handeling is waarvoor de administratie haar beoordelingsbevoegdheid ten volle heeft uitgeoefend. Om de in de punten 25 tot en met 34, 57 en 58 hierboven reeds in herinnering gebrachte redenen is echter alleen de beslissing van de raad van beroep vatbaar voor toetsing door de Unierechter. Het Gerecht kan dus niet nagaan of het agentschap mogelijk kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij zijn onderzoek van ingewikkelde technische en economische kwesties, aangezien deze fouten noodzakelijkerwijs enkel naar voren kunnen komen uit het oorspronkelijke besluit zelf (zie in die zin arrest van 11 december 2014, Heli‑Flight/EASA,
T‑102/13
,
EU:T:2014:1064
, punt
).
Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de raad van beroep het recht onjuist heeft toegepast door in punt 52 van zijn beslissing te oordelen dat hij voor ingewikkelde of technische beoordelingen een beperkte toetsing mocht verrichten en hij dus kon volstaan met de beantwoording van de vraag of het agentschap de in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 neergelegde voorwaarden niet kennelijk onjuist had beoordeeld.
Geen enkel argument van ACER kan afdoen aan deze conclusie.
In de eerste plaats voert ACER aan dat de raad van beroep, anders dan de kamer van beroep van ECHA die niet gebonden is aan een maximumduur van de procedure, verplicht is om het beroep te onderzoeken binnen de in artikel 19, lid 2, van verordening nr. 713/2009 gestelde termijn van twee maanden, en hij bijgevolg niet in staat is om een grondig onderzoek te verrichten.
Gelet op de overwegingen in de punten 51 tot en met 69 hierboven, kan uit de beperkte termijn van twee maanden waarbinnen de raad van beroep het beroep moet onderzoeken, niet zonder meer worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling had de toetsing door de raad van beroep te beperken tot de vraag of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout.
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het onderzoek van beroepen niet onbeperkt van aard is en er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de „reikwijdte” van de toetsing en de „grondigheid” waarmee die door de raad van beroep moet worden verricht.
Wat de „reikwijdte van de toetsing” door de raad van beroep betreft, bepaalt artikel 19 van verordening nr. 713/2009 in wezen dat zijn toezicht beperkt blijft tot de vraag of de door de verzoekende partij aangevoerde argumenten tot de slotsom moeten leiden dat het bestreden besluit onjuist is.
Om te beginnen is de procedure voor de raad van beroep immers contradictoir. Partijen wordt verzocht opmerkingen in te dienen over de mededelingen van de andere partijen en zij mogen een mondelinge uiteenzetting geven.
Voorts moet het beroep worden gemotiveerd. Het voorwerp van het beroep bij de raad van beroep wordt dus bepaald door de middelen die de verzoekende partij aanvoert. Bij het onderzoek naar de gegrondheid van dat beroep beperkt die raad zich derhalve tot de vraag of uit de door de verzoekende partij aangevoerde middelen blijkt dat het besluit waartegen bij hem wordt opgekomen onjuist is.
Het contradictoire karakter van de procedure voor de raad van beroep komt niet ter discussie te staan door artikel 19, lid 5, van verordening nr. 713/2009, dat bepaalt dat de raad van beroep elke bevoegdheid kan uitoefenen die binnen de bevoegdheid van het agentschap valt, dan wel de zaak voor verdere behandeling kan terugverwijzen naar het bevoegde orgaan van het agentschap. In die bepaling worden immers uitsluitend de bevoegdheden geregeld waarover de raad van beroep beschikt na te hebben vastgesteld dat het bij hem ingestelde beroep gegrond is. Zij laat deze raad ter zake enige beoordelingsvrijheid bij de uitoefening waarvan hij dient na te gaan of hij op grond van de gegevens waarover hij na onderzoek van het beroep beschikt, zelf een beslissing kan nemen. Daarentegen wordt in die bepaling niet geregeld wat de reikwijdte is van de toetsing die de kamer van beroep verricht wat betreft de vraag of een beroep dat bij hem is ingesteld, gegrond is (zie naar analogie arrest van 20 september 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, punten
en
).
Derhalve kan een beroep dat bij de raad van beroep wordt ingesteld tegen een besluit van het agentschap dat is vastgesteld op een verzoek om vrijstelling uit hoofde van artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 er uitsluitend toe strekken, te bepalen of de door de verzoekende partij overgelegde gegevens het bewijs opleveren dat dit besluit mank gaat door fouten. Anders dan het geval is bij de kamers van beroep van het EUIPO, gaat de raad van beroep dus niet over tot een onderzoek „de novo”.
Hieruit volgt dat, wat de „grondigheid van de toetsing” betreft, het toezicht op kennelijke beoordelingsfouten beperkt dient te blijven tot de kwesties die de verzoekende partij aan de orde heeft gesteld en zich dus niet uitstrekt tot kwesties waarnaar het beroep niet verwijst, en evenmin, per definitie, tot ingewikkelde economische en technische vraagstukken waarvan het beroep niet gewaagt en waarop de door de verzoekende partij overgelegde bewijzen geen betrekking hebben.
Bovendien beschikt de raad van beroep, aangezien de leden ervan wetenschappelijk gekwalificeerd zijn, over de nodige deskundigheid om een grondige toetsing te verrichten binnen een termijn die onhaalbaar zou zijn voor de rechterlijke instanties.
In de tweede plaats heeft ACER in antwoord op de maatregel tot organisatie van de procesgang van 23 april 2020, waarnaar in de punten 19 en 62 hierboven is verwezen, ter terechtzitting te kennen gegeven dat het de kennelijke beoordelingsfout slechts ter sprake had gebracht voor zover verzoekster deze zelf in haar beroep had vermeld. Dit argument kan niet slagen. Zoals blijkt uit punt 47 hierboven, heeft de raad van beroep in de punten 51 en 52 van zijn beslissing immers meteen aangegeven dat de door hem ten aanzien van ingewikkelde technische of economische kwesties verrichte toetsing beperkt bleef tot de vraag of er kennelijke beoordelingsfouten waren gemaakt, en heeft hij in punt 47 van zijn beslissing uitdrukkelijk bevestigd dat voor het onderzoek of was voldaan aan de voorwaarden voor een vrijstelling als bedoeld in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009, ingewikkelde beoordelingen vereist waren.
In de derde plaats betoogt ACER eveneens tevergeefs dat de raad van beroep hoe dan ook alle middelen, verklaringen en bewijzen waarop verzoekster zich beroept, heeft onderzocht.
In het kader van dit beweerde onderzoek van alle middelen, stellingen en bewijzen die verzoekster met betrekking tot de beoordeling van de in artikel 17, lid 1, onder c), van verordening nr. 714/2009 neergelegde voorwaarde had aangevoerd – een onderzoek dat, zoals de raad van beroep zelf heeft bevestigd, ingewikkelde beoordelingen inhield – heeft de raad van beroep, zoals blijkt uit punt 83 hierboven, immers slechts een beperkte toetsing verricht, waarbij werd volstaan met de vraag of er een kennelijke beoordelingsfout was gemaakt.
Meer in het bijzonder stelt het Gerecht vast dat die raad bij zijn onderzoek van de vragen betreffende de risico’s als bedoeld in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009, waarnaar verzoekster met name in de punten 129 tot en met 156 en 158 tot en met 172 van haar beroep voor de raad van beroep had verwezen en die zij ook ter sprake heeft gebracht tijdens de voor deze raad gehouden hoorzitting met deskundigen, in de punten 70 tot en met 74 en 94 tot en met 98 van zijn beslissing het besluit van het agentschap slechts in beperkte mate heeft getoetst betreffende die vragen waarvoor ingewikkelde technische en economische beoordelingen vereist waren.
In de vierde plaats voert ACER ten onrechte aan dat verzoekster niet heeft aangetoond dat een diepgaander onderzoek tot een andere uitkomst had kunnen leiden.
Het is juist dat volgens vaste rechtspraak het bestaan van een onregelmatigheid betreffende in het bijzonder de niet-inachtneming van een termijn of de rechten van de verdediging kan rechtvaardigen dat een handeling nietig wordt verklaard voor zover de procedure zonder die onregelmatigheid tot een ander resultaat had kunnen leiden (zie in die zin arresten van 14 februari 2017, Kerstens/Commissie,
T‑270/16 P
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:74
, punt
; 12 juli 2017, Estland/Commissie,
T‑157/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:483
, punt
, en 26 september 2018, Portugal/Commissie,
T‑463/16
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:606
, punt
). Indien de betrokken autoriteit echter een toetsing verricht die onvoldoende grondig is in verhouding tot de haar door de wetgever verleende bevoegdheden, en bijgevolg slechts in beperkte mate en onvolledig gebruikmaakt van haar beoordelingsbevoegdheid, is verzoekster noch het Gerecht in staat om vast te stellen of de procedure zonder die onregelmatigheid al dan niet tot een ander resultaat had kunnen leiden.
Het is voor verzoekster namelijk per definitie onmogelijk om aan te tonen dat de raad van beroep de ingewikkelde technische en economische kwesties zonder de begane onregelmatigheid anders zou hebben beoordeeld, aangezien deze raad zijn beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van die kwesties in werkelijkheid slechts in beperkte mate en onvolledig heeft uitgeoefend.
Gelet op het voorgaande moet het negende middel worden aanvaard.
Om redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling acht het Gerecht het desondanks nuttig om het vierde middel te onderzoeken, waarmee verzoekster aanvoert dat het verband tussen artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van verordening nr. 347/2013 onjuist is opgevat, en dus ook de vraag of haar interconnectieproject mogelijkerwijs in aanmerking komt voor de procedure van grensoverschrijdende kostenverdeling, en zij tevens stelt dat de aan die procedure verbonden risico’s niet in aanmerking zijn genomen.
Vierde middel: het verband tussen artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van verordening nr. 347/2013 is onjuist opgevat, en dus ook de vraag of het interconnectieproject mogelijkerwijs in aanmerking komt voor de procedure van grensoverschrijdende kostenverdeling, en voorts zijn de aan die procedure verbonden risico’s niet in aanmerking genomen
In het vierde middel stelt verzoekster dat de raad van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat het voor de beoordeling op grond van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 relevante risico pas correct kon worden bepaald wanneer eerst een volgens verordening nr. 347/2013 ingediend verzoek om een procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling was afgewezen. Verzoekster stelt vast dat de enige manier om aan te tonen dat de in verordening nr. 347/2013 bedoelde kostentoewijzingsregeling het niet mogelijk maakte om het project te verwezenlijken, volgens de benadering van de raad van beroep erin zou hebben bestaan om een niet-succesvolle procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling te doorlopen. Zij is van mening dat deze benadering in feite een extra voorwaarde invoert voor de toekenning van een vrijstelling. Zij stelt dienaangaande eveneens dat niet alle risico’s in verband met de Aquind-interconnector worden weggenomen door de toepassing van het gereguleerde stelsel waarin artikel 12 van verordening nr. 347/2013 voorziet, en ook dat er integendeel grote onzekerheid bestaat over hoe het verzoek om grensoverschrijdende kostenverdeling er uiteindelijk zou uitzien en dat er een aanzienlijk risico op vertraging bestaat.
ACER bestrijdt dit middel door er allereerst op te wijzen dat het gereguleerde stelsel de regel blijft en vrijstellingen de uitzondering zijn alsook dat de verordeningen nr. 714/2009 en nr. 347/2013 in onderlinge samenhang moeten worden gelezen, rekening houdend met de bestaansreden van het derde energiepakket. Verder betoogt ACER dat uit het besluit van het agentschap en de beslissing van de raad van beroep niet blijkt dat voor een project van gemeenschappelijk belang altijd een niet-succesvolle procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 347/2013 moet worden doorlopen voordat een vrijstelling kan worden verleend. ACER benadrukt tevens dat verzoekster in de bijzondere omstandigheden van het geval niet heeft aangetoond dat het gereguleerde stelsel waarin de procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling van verordening nr. 347/2013 voorziet, niet zou hebben volstaan om de investering te laten doorgaan, en dat de potentiële financiële steun uit hoofde van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 een factor is waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het risico. Ten slotte stelt ACER dat het betoog over de redenen waarom de Aquind-interconnector niet had kunnen worden geëxploiteerd ingeval artikel 12 van verordening nr. 347/2013 zou zijn toegepast, irrelevant is en niet wordt gestaafd door enig bewijs.
Om te beginnen zij erop gewezen dat verordening nr. 347/2013 strekt tot het identificeren van projecten van gemeenschappelijk belang op het gebied van energie, namelijk projecten die vereist zijn om prioritaire corridors en gebieden op het vlak van energie-infrastructuur ten uitvoer te leggen, en dat deze verordening de tijdige uitvoering van deze projecten vergemakkelijkt. In dit verband worden in die verordening regels en richtsnoeren vastgesteld voor de grensoverschrijdende kostenverdeling en de risicogerelateerde stimulansen voor projecten van gemeenschappelijk belang. Aldus bepaalt artikel 12, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 347/2013 dat, zodra een project van gemeenschappelijk belang dat onder de categorieën van punt 1, onder a), b) en d), en punt 2 van bijlage II bij die verordening valt, voldoende tot rijpheid is gekomen, de projectpromotoren bij alle betrokken nationale regulerende instanties een investeringsverzoek moeten indienen dat een aanvraag voor grensoverschrijdende kostenverdeling omvat. Volgens artikel 12, lid 4, van die verordening zijn het de nationale regulerende instanties die beslissen over de verdeling van de investeringskosten na raadpleging van de betrokken projectpromotoren, en draagt elke systeembeheerder de investeringskosten voor het project in kwestie.
In casu heeft het agentschap in punt 134 van zijn besluit geoordeeld dat ter beantwoording van de vraag of het Aquind-interconnectorproject was blootgesteld aan een risiconiveau dat de vrijstelling rechtvaardigde, moest worden nagegaan of voor die interconnector aanspraak kon worden gemaakt op een gereguleerd stelsel (met financiële steun). Indien dat het geval was voldeed de risicograad van het project volgens het agentschap niet aan de voorwaarde van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009. Indien echter het bewijs kon worden geleverd dat voor de aanleg van de Aquind-interconnector geen aanspraak op het gereguleerde stelsel kon worden gemaakt, rustte er volgens het agentschap wel een aanzienlijk financieel risico op de promotor.
Op die manier heeft de raad van beroep in het bijzonder in de punten 59, 67 en 91 van zijn beslissing de redenering bevestigd die het agentschap had gevolgd in de punten 134 tot en met 138, 143 en 144 van zijn besluit waarbij het voor de afwijzing van het verzoek om vrijstelling de status van de Aquind-interconnector als project van gemeenschappelijk belang, de daaraan verbonden potentiële financiële steun – als bedoeld in artikel 12 van verordening nr. 347/2013 – en het feit dat verzoekster die financiële steun niet had aangevraagd, als doorslaggevende beoordelingscriteria had gehanteerd. De raad van beroep heeft aldus in wezen geoordeeld dat verzoekster, doordat de Aquind-interconnector de status van project van gemeenschappelijk belang had verkregen, noodzakelijkerwijs de afwijzing van haar aanvraag voor grensoverschrijdende kostenverdeling volgens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 had moeten kunnen voorleggen voordat zij een vrijstelling kon verkrijgen.
Zodoende heeft de raad van beroep verzoekster in wezen de verplichting opgelegd om vooraf de administratieve procedures te doorlopen ter verkrijging van de financiering waarvoor het project van gemeenschappelijk belang eventueel in aanmerking kwam volgens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 en heeft hij geoordeeld dat de indiening van die aanvraag een noodzakelijke voorwaarde was voor het onderzoek van het verzoek om vrijstelling dat krachtens artikel 17 van verordening nr. 714/2009 was ingediend. De raad van beroep was dus in wezen van oordeel dat het moest vaststaan dat verzoekster geen aanspraak kon maken op de voordelen van het gereguleerde stelsel van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 en dat de daarin neergelegde regeling het eventuele investeringsrisico dus niet kon dekken.
In dit verband moet worden onderzocht of de raad van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verzoekster, gelet op de status van de Aquind-interconnector als project van gemeenschappelijk belang, een verzoek om financiële steun op grond van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 had moeten indienen.
Zoals blijkt uit punt 94 hierboven, behoort het mechanisme voor financiële steunverlening van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 tot het betrokken gereguleerde stelsel. Tevens moet worden benadrukt dat artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 voorziet in een mechanisme om te worden vrijgesteld van het gereguleerde stelsel en, a fortiori, van het mechanisme voor financiële steun als bedoeld in verordening nr. 347/2013, en dat daartoe onder meer moet worden voldaan aan de voorwaarde in verband met de risicograad van de investering.
Hieruit volgt dat het feit dat financiële steun kan worden toegekend overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 347/2013, een relevant beoordelingscriterium kan zijn om te bepalen of er een investeringsrisico bestaat dat een vrijstelling van het gereguleerde stelsel krachtens artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 rechtvaardigt.
Ook al kan een eventuele financiering volgens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 dus een relevant beoordelingscriterium zijn om de risico’s te bepalen die aan de investering zijn verbonden zoals is bedoeld in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009, dit criterium kan evenwel geen volwaardige voorwaarde vormen waaraan moet zijn voldaan om een vrijstelling te verkrijgen. In die zin kan het feit dat er niet eerst krachtens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 een verzoek om financiële steun werd ingediend voor een interconnectorproject dat de status van project van gemeenschappelijk belang had verkregen, als zodanig niet tot de conclusie leiden dat niet is bewezen dat de investering gepaard ging met risico’s.
Door te eisen dat de aanvrager vruchteloos om een grensoverschrijdende kostenverdeling had moeten verzoeken op grond van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 voordat een vrijstelling kon worden overwogen, heeft de raad van beroep de indiening door verzoekster van een verzoek om financiële steun krachtens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 in feite tot een volwaardige voorwaarde gemaakt wat betreft het bewijs van de risico’s die aan de investering zijn verbonden. Zo was de raad in wezen van mening dat alleen uit een afwijzing van dit verzoek om financiële steun, en dus uit het niet ter beschikking staan van het gereguleerde stelsel in verband met verzoeksters project van gemeenschappelijk belang, een dermate groot investeringsrisico bleek dat haar de betrokken vrijstelling kon worden verleend.
Een dergelijke benadering is noch in het licht van verordening nr. 714/2009 noch in het licht van verordening nr. 347/2013 gerechtvaardigd.
Ten eerste wordt volgens artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 de vrijstelling pas verleend wanneer is voldaan aan de voorwaarden die daarin worden gesteld. Hoewel de grensoverschrijdende kostenverdeling volgens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 in aanmerking kan worden genomen bij het onderzoek van het investeringsrisico als bedoeld in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009, verwijst deze bepaling daar niet uitdrukkelijk naar. De invoering van een voorwaarde die niet behoort tot die welke in artikel 17 van verordening nr. 714/2009 zijn opgesomd, is dan ook in strijd met de letter van deze bepaling en druist in tegen de wil van de wetgever om de vrijstelling slechts toe te kennen onder de in dat artikel vastgestelde voorwaarden.
Ten tweede kan uit geen enkele wettelijke bepaling worden afgeleid dat de wetgever de ene regeling voorrang heeft willen geven boven de andere. Uit de bewoordingen van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 en artikel 17 van verordening nr. 714/2009 blijkt namelijk dat de promotoren vrij kunnen kiezen tussen de regeling van het project van gemeenschappelijk belang en het verzoek om vrijstelling. Wanneer projecten de status van projecten van gemeenschappelijk belang hebben, kunnen de promotoren ervan enerzijds de procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling als bedoeld in artikel 12 van verordening nr. 347/2013 aanvragen en anderzijds om een vrijstelling verzoeken volgens artikel 17 van verordening nr. 714/2009. Zoals de raad van beroep evenwel zelf heeft aangegeven, worden deze aanvragen op vrijwillige basis ingediend en kunnen de twee procedures slagen of niet slagen. In deze context mag er niet van worden uitgegaan dat het verzoek om grensoverschrijdende kostenverdeling als bedoeld in artikel 12 van verordening nr. 347/2013 als eerste moet worden ingediend.
Ten derde moet erop worden gewezen dat beide regelingen alternatief kunnen worden toegepast. Uit artikel 12, lid 9, onder b), en artikel 13, lid 1, onder b), van verordening nr. 347/2013 blijkt namelijk dat de incentives waarin deze twee bepalingen voorzien, niet gelden voor projecten van gemeenschappelijk belang waarvoor een vrijstelling is verleend uit hoofde van artikel 17 van verordening nr. 714/2009. Degene die een vrijstelling heeft verkregen komt dus niet langer in aanmerking voor een grensoverschrijdende kostenverdeling. Indien de door ACER verdedigde interpretatie zou worden aanvaard, zou dit erop neerkomen dat de promotoren van interconnectorprojecten die de status van project van gemeenschappelijk belang hebben verkregen, niet vrijelijk de voor hun project geldende procedure kunnen kiezen. De promotoren mogen vrij bepalen voor welke toepasselijke procedure zij kiezen en aan dit recht kan geen afbreuk worden gedaan.
Ten vierde vormen de „risico’s die aan de investering zijn verbonden” in de zin van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 het essentiële criterium dat als leidraad moet dienen bij het onderzoek van het verzoek om vrijstelling. Daarbij moet worden onderstreept dat de risico’s in kwestie die de toekenning van de vrijstelling zouden kunnen rechtvaardigen, zelfs aanwezig kunnen zijn wanneer de promotor in aanmerking komt voor financiële steun uit hoofde van artikel 12 van verordening nr. 347/2013. Met andere woorden, de mogelijkheid om volgens deze bepaling financiële steun te verkrijgen, betekent geenszins dat de aan de investering verbonden financiële risico’s automatisch kunnen worden uitgesloten.
De raad van beroep en het agentschap hebben hun aanpak echter hoofdzakelijk gebaseerd op een hypothetische redenering, namelijk de „mogelijkheid” dat verzoekster financiële steun zou verkrijgen ingevolge een krachtens artikel 12 van verordening nr. 347/2013 in te dienen verzoek, alsook het feit dat „niet kon worden uitgesloten” dat een uit hoofde van deze bepaling genomen gunstig besluit potentiële investeerders voldoende zekerheid zou bieden. Zij hebben dit criterium dus niet beoordeeld in het licht van het investeringsrisico als bedoeld in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en zijn er dus impliciet van uitgegaan dat het verzoek tot de toekenning van een financieel voordeel zou leiden waardoor dat risico kon worden weggenomen.
Tegen deze achtergrond kon de raad van beroep verzoekster niet verwijten dat zij niet had bewezen dat de financiële steun waarin wordt voorzien door het gereguleerde stelsel van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 niet zou hebben volstaan om het investeringsrisico te verminderen en de betrokken investering te verwezenlijken, aangezien de raad van beroep zelf dit criterium niet heeft beoordeeld in het licht van het investeringsrisico als bedoeld in artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009, laat staan in het licht van de vraag welk voordeel deze financiële steun verzoekster zou hebben kunnen opleveren. Dat voordeel kon immers niet zonder meer worden vermoed of als een vaststaand feit worden voorgesteld.
Ten vijfde vormt het gebruik van de procedure voor grensoverschrijdende kostenverdeling, zoals verzoekster aanvoert, geen garantie dat alle risico’s waaraan interconnectoren zijn blootgesteld kunnen worden weggewerkt. Er blijft onzekerheid bestaan over de uiteindelijke uitkomst en draagwijdte van verzoeksters aanvraag voor grensoverschrijdende kostenverdeling, alsook over het aanzienlijke gevaar voor vertragingen. Het is immers niet zeker dat het verzoek om grensoverschrijdende kostenverdeling zou slagen en bovendien bepaalt artikel 12, lid 4, van verordening nr. 347/2013 dat de nationale regulerende instanties gecoördineerde besluiten nemen binnen een termijn van zes maanden na de datum waarop het laatste investeringsverzoek is ontvangen.
In dit verband merkt verzoekster terecht op dat de Commissie op 31 oktober 2019 gedelegeerde verordening (EU) 2020/389 tot wijziging van verordening nr. 347/2013 wat betreft de Unielijst van projecten van gemeenschappelijk belang (
PB 2020, L 74, blz. 1
), heeft vastgesteld, die de Unielijst van projecten van gemeenschappelijk belang vervangt en de Aquind-interconnector van die lijst heeft weggelaten. Deze aanpassing van de lijst, die a priori om de twee jaar kan plaatsvinden, illustreert dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld of deze financiële steun de financiering op middellange of lange termijn kan waarborgen.
Uit wat voorafgaat volgt dat de raad van beroep, door vast te stellen dat er geen verzoek om financiële steun op grond van artikel 12 van verordening nr. 347/2013 was ingediend en door dit mechanisme van financiële steun niet te beoordelen in het licht van het investeringsrisico, ten onrechte een extra voorwaarde in het leven heeft geroepen waarin artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 niet voorziet.
Om al deze redenen dient te worden geoordeeld dat de raad van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het vierde middel gegrond is.
Gelet op een en ander dient de beslissing van de raad van beroep nietig te worden verklaard en dient het beroep voor het overige te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt het Gerecht, indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten.
Gelet op de omstandigheden van deze zaak is het billijk te oordelen dat ACER zijn eigen kosten draagt, alsmede alle kosten van verzoekster.

HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Beslissing A‑001‑2018 van de raad van beroep van het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) van 17 oktober 2018 wordt nietig verklaard.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
ACER draagt zijn eigen kosten alsmede die van Aquind Ltd.

Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 november 2020.
ondertekeningen
Inhoud

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

Ontvankelijkheid

Ontvankelijkheid van het beroep tegen het besluit van het agentschap

Ontvankelijkheid van de tweede en de derde vordering

Ten gronde

Negende middel: het besluit van het agentschap is onvoldoende grondig onderzocht

Vierde middel: het verband tussen artikel 17, lid 1, van verordening nr. 714/2009 en artikel 12 van verordening nr. 347/2013 is onjuist opgevat, en dus ook de vraag of het interconnectieproject mogelijkerwijs in aanmerking komt voor de procedure van grensoverschrijdende kostenverdeling, en voorts zijn de aan die procedure verbonden risico’s niet in aanmerking genomen

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.