CELEX: 62018TJ0240
Konkurencja
Koncentracje
Transport lotniczy
Decyzja uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG
Rynek właściwy
Ocena wpływu koncentracji na konkurencję
Brak zobowiązania
Obowiązek uzasadnienia

Okoliczności powstania sporu
Spółka Air Berlin plc była przewoźnikiem lotniczym. W 2016 r., w związku z trudnościami finansowymi, wdrożyła ona plan restrukturyzacji, który miał być częściowo finansowany dzięki pożyczkom jednego z jej akcjonariuszy, mianowicie Etihad Airways PJSC.
W dniu 9 sierpnia 2017 r. Etihad Airways nie wypłacił należnej transzy pożyczki.
W dniu 11 sierpnia 2017 r. Etihad Airways ogłosił publicznie, że nie udzieli już wsparcia finansowego na rzecz Air Berlin.
W dniu 15 sierpnia 2017 r. z jednej strony Air Berlin wniósł do Amtsgericht Charlottenburg (sądu rejonowego dla Charlottenburga, Niemcy) o wszczęcie postępowania upadłościowego, zaś ów sąd zezwolił temu przedsiębiorstwu na dalsze zarządzanie jego majątkiem i dysponowanie nim pod nadzorem tymczasowego zarządcy.
Z drugiej strony rząd niemiecki zgłosił Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE, środek pomocy w formie pożyczki gwarantowanej w maksymalnej wysokości 150 mln EUR na rzecz Air Berlin (zwany dalej „pomocą w celu ratowania”). Decyzją C(2017) 6080 final z dnia 4 września 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA.48937 (2017/N) – Niemcy, dotyczącą ratowania Air Berlin (
Dz.U. 2017, C 400, s. 7
, zwaną dalej „decyzją uznającą pomoc w celu ratowania za zgodną z rynkiem wewnętrznym”) Komisja uznała pomoc w celu ratowania za zgodną z rynkiem wewnętrznym. W tym względzie wyjaśniła ona, że owa pomoc powinna umożliwić spółce Air Berlin kontynuowanie działalności przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy, w ciągu którego aktywa tej spółki miały zostać sprzedane.
W dniu 27 października 2017 r. interwenient, easyJet plc, oraz Air Berlin zawarły umowę w sprawie nabycia przydziałów czasu na start lub lądowanie (zwanych dalej „slotami”) między innymi w porcie lotniczym Berlin-Tegel (Niemcy), stanowisk postojowych związanych z tymi slotami, ewentualnych rezerwacji klientów Air Berlin dotyczących operacji związanych z rzeczonymi slotami, różnych elementów wyposażenia statków powietrznych i związanego z nimi sprzętu oraz danych historycznych dotyczących wszystkich tych aktywów (zwaną dalej „umową z dnia 27 października 2017 r.”).
W dniu 28 października 2017 r. Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności na rynkach usług pasażerskiego transportu lotniczego.
Postanowieniem z dnia 1 listopada 2017 r. Amtsgericht Charlottenburg (sąd rejonowy dla Charlottenburga) stwierdził niewypłacalność i nadmierne zadłużenie Air Berlin.
W dniu 7 listopada 2017 r. interwenient zgłosił Komisji, zgodnie z art. 4 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (
Dz.U. 2004, L 24, s. 1
), koncentrację, w wyniku której miał nabyć aktywa wymienione w pkt 6 powyżej na podstawie umowy z dnia 27 października 2017 r. (zwaną dalej „sporną koncentracją”).
W decyzji C(2017) 8776 final z dnia 12 grudnia 2017 r. (sprawa COMP/M.8672 – easyJet/Niektóre aktywa Air Berlin) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) Komisja uznała, że sporna koncentracja jest zgodna z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004.
W szczególności, w pierwszej kolejności, Komisja uznała z jednej strony, że sporna koncentracja dotyczy głównie przeniesienia slotów należących do Air Berlin na interwenienta, a z drugiej strony, że Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności w zakresie pasażerskiego transportu lotniczego przed wspomnianą koncentracją i niezależnie od niej. Wskazała ona w tym względzie, że owe sloty nie były związane z żadnym szczególnym połączeniem i że Air Berlin nie obsługiwał już żadnego połączenia. Komisja wywnioskowała stąd, że w tych okolicznościach ocena wpływu owej koncentracji na rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego określone w odniesieniu do par miast między punktem wylotu a punktem przylotu (zwane dalej „rynkami O&D”) nie pozwala na uchwycenie „strukturalnych skutków” takiej koncentracji dla konkurencji. W konsekwencji zamiast ocenić, zgodnie ze swoją praktyką decyzyjną, wpływ danej koncentracji na każdy z rzeczonych rynków, na których Air Berlin i interwenient były obecne, Komisja określiła właściwe rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego, łącząc wszystkie rynki O&D z lub do każdego z portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin przeniesione na interwenienta. W ten sposób określiła ona rynki właściwe jako rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tych portów lotniczych.
Jeśli chodzi konkretnie o port lotniczy Berlin-Tegel, Komisja wskazała, że interwenient nie posiadał żadnego slotu w tym porcie lotniczym przed sporną koncentracją, ale posiadał je w porcie lotniczym Berlin-Schönefeld (Niemcy). Uznała więc, że przeniesienie slotów należących do Air Berlin w porcie lotniczym Berlin-Tegel nie miałoby żadnego wpływu na konkurencję, w sytuacji gdyby te porty lotnicze były postrzegane jako należące do różnych rynków geograficznych. Jednakże zamiast zająć stanowisko w kwestii, czy wspomniane porty lotnicze należą do tego samego rynku geograficznego, Komisja wolała sprawdzić, czy rzeczona koncentracja nie wzbudza poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym w przypadku uznania tych portów lotniczych za należące do tego samego rynku geograficznego.
W drugiej kolejności Komisja uznała w istocie, że interwenient miałby zdolność do zamknięcia dostępu do właściwych rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego, gdyby były spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze, gdyby liczba slotów posiadanych przez interwenienta w jednym z rozpatrywanych portów lotniczych stanowiła znaczną część całkowitej liczby slotów w tym porcie lotniczym, w szczególności w razie osiągnięcia maksymalnego poziomu natężenia ruchu w owym porcie. Po drugie, gdyby sporna koncentracja zwiększyła w istotny sposób liczbę slotów posiadanych przez interwenienta w tym porcie lotniczym, w szczególności w razie osiągnięcia maksymalnego poziomu natężenia ruchu w owym porcie. Po trzecie, gdyby posiadanie slotów przez interwenienta miało negatywny wpływ na dostępność slotów w tym samym porcie lotniczym, biorąc pod uwagę wysoki poziom natężenia ruchu w owym porcie i znaczną liczbę slotów posiadanych przez interwenienta.
Komisja wywnioskowała z tego, że interwenient nie ma zdolności do zamknięcia dostępu do właściwych rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do któregokolwiek z portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin. Zważywszy jednak na większy wpływ spornej koncentracji na porty lotnicze Berlin-Tegel i Berlin-Schönefeld (zwane dalej „berlińskimi portami lotniczymi”), Komisja zbadała ponadto, czy interwenient miałby motywację do zamknięcia dostępu do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tych portów lotniczych. Mając na względzie w szczególności poziom natężenia ruchu w tych portach lotniczych, udział konkurentów interwenienta w rynku oraz strategie handlowe przyjęte wcześniej przez interwenienta, uznała ona, że interwenient nie miałby motywacji do zamknięcia dostępu do tych rynków. Wreszcie Komisja zauważyła, że zważywszy na obecność dwóch innych dużych przewoźników lotniczych na wspomnianych rynkach, wdrożenie przez interwenienta ewentualnej strategii wykluczającej nie prowadziłoby do zmniejszenia konkurencji na tych rynkach.
Postępowanie i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 16 kwietnia 2018 r. strona skarżąca, Polskie Linie Lotnicze „LOT” S.A., wniosła niniejszą skargę.
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 27 lipca 2018 r. interwenient wniósł o dopuszczenie go do sprawy celem poparcia żądań Komisji. Postanowieniem z dnia 28 listopada 2018 r. prezes dziewiątej izby Sądu dopuścił tę interwencję.
Pismami z dnia 27 sierpnia 2018 r. oraz z dnia 9 kwietnia i z dnia 27 czerwca 2019 r. skarżąca wniosła o zachowanie poufności niektórych informacji zawartych w jej pismach procesowych i załącznikach do nich.
Ze względu na zmianę składu izb Sądu, zgodnie z art. 27 § 5 regulaminu postępowania przed Sądem sędzia sprawozdawczyni została przydzielona do dziesiątej izby, której w rezultacie przydzielono niniejszą sprawę.
Na wniosek dziesiątej izby Sąd, na podstawie art. 28 regulaminu postępowania, postanowił przekazać sprawę składowi powiększonemu.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania;
–
obciążenie interwenienta własnymi kosztami.
Skarżąca wniosła ponadto do Sądu, na podstawie art. 88 regulaminu postępowania, o zastosowanie środków organizacji postępowania dotyczących pomocy w celu ratowania, zaprzestania działalności przez Air Berlin oraz sprzedaży aktywów tej spółki.
Komisja oraz interwenient wnoszą do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
Na wstępie należy zauważyć, że interwenient kwestionuje dopuszczalność skargi. Należy jednak przypomnieć w tym względzie, że nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie dopuszczalności skargi, jeżeli w każdym razie należy ją oddalić co do istoty (zob. podobnie wyrok z dnia 26 lutego 2002 r., Rada/Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, pkt
,
). W konsekwencji, zważywszy, że w niniejszej sprawie skargę należy oddalić co do istoty z przedstawionych poniżej względów, nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie jej dopuszczalności.
Na poparcie skargi skarżąca podnosi sześć zarzutów dotyczących, po pierwsze, błędnego zdefiniowania rynków właściwych, po drugie, oczywistego błędu w ocenie skutków spornej koncentracji, po trzecie, niezbadania ewentualnego wzrostu efektywności wynikającego z tej koncentracji, po czwarte, niewystarczającego charakteru zobowiązań podjętych przez interwenienta, po piąte, nieuwzględnienia pomocy w celu ratowania w ramach oceny skutków rzeczonej koncentracji, a po szóste, naruszenia art. 296 TFUE.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego błędnego zdefiniowania rynków właściwych
W ramach zarzutu pierwszego skarżąca zarzuca Komisji, że przyjęła błędną definicję rynków właściwych. Zarzut ten składa się w istocie z dwóch części. W części pierwszej skarżąca kwestionuje przesłanki rozumowania Komisji, zgodnie z którymi, po pierwsze, Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności przed sporną koncentracją i niezależnie od niej, a po drugie, interwenient miał nabyć wyłącznie aktywa Air Berlin, nie zaś Air Berlin jako przedsiębiorstwo. W części drugiej skarżąca zarzuca Komisji, że nie zdefiniowała właściwych rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego w oparciu o rynki O&D, również w przypadku gdyby uznano, że Air Berlin wycofał się już z niektórych z tych rynków.
Komisja i interwenient kwestionują argumentację skarżącej.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, dotyczącej tego, że Air Berlin nie zaprzestał prowadzenia działalności przed sporną koncentracją i niezależnie od niej oraz że należy go postrzegać jako przedsiębiorstwo dla celów oceny skutków tej koncentracji
W zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności w dniu 28 października 2017 r. i że w konsekwencji wycofał się ze wszystkich rynków O&D, na których był obecny, jeszcze przed sporną koncentracją i niezależnie od niej. W tych okolicznościach Komisja uznała, że owa koncentracja – w zakresie, w jakim dotyczy głównie slotów – doprowadziłaby do przejęcia przez interwenienta pozycji zajmowanej przez Air Berlin w portach lotniczych, z którymi związane były te sloty, a nie konkretnie na rynkach O&D, na których Air Berlin był obecny.
W pierwszej kolejności skarżąca utrzymuje, że Komisja niesłusznie uznała, iż zaprzestanie prowadzenia działalności przez Air Berlin było niezależne od przeprowadzenia spornej koncentracji. Podnosi ona, że w dniu złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, to jest w dniu 15 sierpnia 2017 r., władze niemieckie postanowiły przyznać na rzecz Air Berlin pomoc w celu ratowania. Tymczasem owa pomoc pozwoliła tej spółce uniknąć cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności i w konsekwencji kontynuować działalność oraz zachować jej aktywa, w tym między innymi jej sloty. Wspomniana pomoc miała zatem na celu umożliwienie przeniesienia części jej slotów na interwenienta na podstawie art. 8a rozporządzenia Rady (EWG) nr 95/93 z dnia 18 stycznia 1993 r. w sprawie wspólnych zasad przydzielania czasu na start lub lądowanie w portach lotniczych Wspólnoty (
Dz.U. 1993, L 14, s. 1
), zmienionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 545/2009 z dnia 18 czerwca 2009 r. (
Dz.U. 2009, L 167, s. 24
).
W tym względzie bezsporne jest, że postępowanie upadłościowe dotyczące Air Berlin wszczęto w dniu 15 sierpnia 2017 r. i że postępowanie to wynikało z trudności finansowych Air Berlin oraz z odmowy wypłaty przez Etihad Airways transzy pożyczki na rzecz tej spółki. Skarżąca nie kwestionuje również tego, że – jak wynika zresztą z decyzji uznającej pomoc w celu ratowania za zgodną z rynkiem wewnętrznym – celem pomocy było wyłącznie odroczenie, na maksymalny okres trzech miesięcy, zaprzestania prowadzenia działalności przez Air Berlin, a nie zapobieżenie zaprzestaniu prowadzenia tej działalności.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Air Berlin zaprzestałby prowadzenia działalności nawet w braku spornej koncentracji, wobec czego Komisja słusznie uznała, iż Air Berlin zaprzestał działalności niezależnie od tej koncentracji.
W drugiej kolejności skarżąca kwestionuje fakt, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez Air Berlin miało miejsce przed sporną koncentracją. W szczególności podnosi ona, że Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności dopiero w dniu 28 października 2017 r., czyli po zawarciu umowy z dnia 27 października 2017 r., oraz że negocjacje dotyczące tej umowy rozpoczęły się w tygodniach poprzedzających sierpień 2017 r. Wywodzi ona z tego, że Air Berlin prowadził jeszcze działalność w trakcie tych negocjacji. Okoliczność, że od momentu wszczęcia postępowania upadłościowego w dniu 15 sierpnia 2017 r. spółka Air Berlin w sposób aktywny zniechęcała do jakichkolwiek dalszych rezerwacji swoich usług, nie oznacza, iż nie prowadziła ona działalności, ponieważ ze względu na pomoc w celu ratowania mogła zachować swój certyfikat przewoźnika lotniczego oraz zezwolenie na prowadzenie działalności.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, koncentracja o wymiarze europejskim nie może zostać wprowadzona w życie ani przed jej zgłoszeniem, ani do czasu uznania jej za zgodną z rynkiem wewnętrznym, chyba że Komisja udzieli odstępstwa od tego obowiązku na podstawie art. 7 ust. 3 tego rozporządzenia.
Ponieważ z akt sprawy nie wynika, by Komisja udzieliła takiego odstępstwa, w niniejszym przypadku należy zaznaczyć, że pełne dokonanie spornej koncentracji mogło nastąpić dopiero po wydaniu zaskarżonej decyzji w dniu 12 grudnia 2017 r., czyli prawie półtora miesiąca po zaprzestaniu prowadzenia działalności przez Air Berlin.
Wynika z tego, że skarżąca bezzasadnie zarzuca Komisji, iż ta uznała, że Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności przed sporną koncentracją.
W trzeciej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że sztucznie oddzieliła aktywa Air Berlin będące przedmiotem spornej koncentracji od przedsiębiorstwa Air Berlin, które było przewoźnikiem lotniczym konkurującym z interwenientem. Chociaż interwenient nabył tylko część aktywów Air Berlin, skarżąca utrzymuje, że Air Berlin był jednocześnie zbywcą tych aktywów i jedną ze stron rzeczonej koncentracji. Dodaje ona, że za strony koncentracji można uznać jedynie przedsiębiorstwa, nie zaś abstrakcyjne zbiory aktywów. Tymczasem z uwagi na przeniesienie na interwenienta slotów należących do Air Berlin interwenient nabył w rzeczywistości w ramach spornej koncentracji przedsiębiorstwo.
W tym względzie, po pierwsze, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 uznaje się, iż koncentracja występuje, w przypadku gdy trwała zmiana kontroli wynika z przejęcia przez przedsiębiorstwo bezpośredniej kontroli nad całością lub częścią innego przedsiębiorstwa. Ponadto, jeśli chodzi o obliczanie obrotu, art. 5 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi, że w przypadku gdy koncentracja polega na przejęciu części przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zbywcy bierze się pod uwagę jedynie obrót przypadający na części będące przedmiotem transakcji. Wynika z tego, że – jak słusznie zresztą wskazano w pkt 136 skonsolidowanego obwieszczenia dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia nr 139/2004 (
Dz.U. 2008, C 95, s. 1
) – zainteresowanymi przedsiębiorstwami w rozumieniu tego rozporządzenia są strona lub strony przejmujące oraz nabywana część lub części przejmowanego przedsiębiorstwa, lecz nie działalność zachowana przez zbywcę.
Wynika z tego, że wbrew twierdzeniom skarżącej, zachowana przez Air Berlin działalność nie jest uznawana za zainteresowane przedsiębiorstwo w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004.
Po drugie, należy zauważyć, że skarżąca nie kwestionuje wskazanego przez Komisję w pkt 15 zaskarżonej decyzji faktu, iż aktywa mogą umożliwić ustanowienie, w terminie trzech lat, działalności, która przekłada się na obecność na rynku i z którą można powiązać obrót. Nie kwestionuje ona również tego, że takie aktywa mogą w tych okolicznościach stanowić zainteresowane przedsiębiorstwo w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004. Ponadto należy zauważyć, że skarżąca nie przedstawia żadnego dowodu pozwalającego wykazać, iż w niniejszym przypadku nabyte przez interwenienta aktywa, tak jak określono je w zaskarżonej decyzji, nie mogły skutkować ustanowieniem, w terminie trzech lat, działalności, która przekładałaby się na obecność na rynku i z którą można by powiązać obrót.
Wynika z tego, że Komisja słusznie uznała, iż aktywa nabyte przez interwenienta w ramach spornej koncentracji stanowiły przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004, mimo że Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności przed tą koncentracją. W konsekwencji w zakresie, w jakim bezsporne jest, że interwenient nabył tylko część aktywów Air Berlin, Komisja słusznie stwierdziła, że interwenient przejął nad przedsiębiorstwem lub częścią przedsiębiorstwa kontrolę odpowiadającą jedynie niektórym aktywom Air Berlin i że aktywa te stanowiły zainteresowane przedsiębiorstwo w rozumieniu tego rozporządzenia.
W tych okolicznościach należy oddalić część pierwszą zarzutu pierwszego skarżącej.
W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego, dotyczącej tego, że Komisja powinna była zbadać sporną koncentrację na każdym z właściwych rynków O&D
Skarżąca zarzuca Komisji, że nie przeanalizowała ewentualnych antykonkurencyjnych skutków spornej koncentracji dla właściwych rynków O&D.
Na wstępie należy przypomnieć, że aby uznać koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, Komisja powinna stwierdzić na podstawie art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004, że dokonanie tej koncentracji nie przeszkodzi znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej.
Odpowiednie zdefiniowanie rynku właściwego stanowi zatem konieczny warunek, który należy spełnić przed przystąpieniem do oceny wpływu koncentracji na konkurencję (wyrok z dnia 31 marca 1998 r., Francja i in./Komisja,
C‑68/94 i C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, pkt
). W tym względzie należy przypomnieć, że rynek produktowy, który należy wziąć pod uwagę, obejmuje wszystkie produkty lub usługi, które uważane są przez konsumenta za zamienne lub za substytuty ze względu na ich właściwości, cenę i zamierzone zastosowanie (wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, pkt
). W szczególności pojęcie rynku właściwego oznacza, że może na nim istnieć skuteczna konkurencja między produktami lub usługami stanowiącymi jego część, co zakłada wystarczający stopień zamienności wszystkich produktów lub usług stanowiących część tego samego rynku w odniesieniu do tego samego zastosowania (wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, pkt
).
Jednakże w sytuacji gdy zarzuca się Komisji nieuwzględnienie ewentualnego problemu w zakresie konkurencji na rynkach innych niż rynki, których dotyczyła analiza konkurencji, skarżący musi wskazać wiarygodne przesłanki dowodzące w konkretny sposób istnienia problemu w zakresie konkurencji, który z powodu swojego wpływu powinien zostać zbadany przez Komisję. W celu spełnienia tego wymogu skarżący powinien określić odnośne rynki, opisać sytuację konkurencyjną w przypadku nieprzeprowadzenia koncentracji i wskazać prawdopodobne skutki danej koncentracji, mając na uwadze sytuację konkurencyjną na tych rynkach (wyroki: z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, pkt
,
; z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, pkt
,
).
W niniejszej sprawie Komisja wskazała w zaskarżonej decyzji, że z punktu widzenia popytu, przewoźnicy lotniczy znajdowali się na rynku usług z zakresu infrastruktury lotniskowej świadczonych przez porty lotnicze, a z punktu widzenia podaży – na rynkach usług pasażerskiego transportu lotniczego.
Co się tyczy w szczególności slotów, Komisja zauważyła, że – jak wynika z art. 2 lit. a) rozporządzenia nr 95/93 – są one wydawanymi przez koordynatora pozwoleniami na korzystanie z pełnego zakresu infrastruktury portu lotniczego niezbędnej do świadczenia usługi lotniczej w koordynowanym porcie lotniczym w konkretnym terminie do celów lądowania lub startu. Komisja wywnioskowała stąd, że sloty są niezbędnym elementem umożliwiającym przewoźnikom lotniczym dostęp do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej świadczonych przez porty lotnicze, a w konsekwencji świadczenie usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tych portów lotniczych. Następnie w zakresie, w jakim sporna koncentracja zmierzała głównie do przeniesienia na interwenienta slotów należących do Air Berlin, Komisja uznała, że owa koncentracja wywarłaby wpływ na popyt na rynkach usług z zakresu infrastruktury lotniskowej oraz na podaż na rynkach usług pasażerskiego transportu lotniczego.
W tych okolicznościach w celu dokonania oceny spornej koncentracji Komisja zbadała, czy ze względu na zwiększenie liczby slotów posiadanych przez interwenienta miałby on zdolność lub motywację do zamknięcia innym przewoźnikom lotniczym dostępu do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej, a w konsekwencji do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty należące do Air Berlin.
W tym względzie, w pierwszej kolejności, skarżąca z jednej strony utrzymuje, że z punktu widzenia konsumentów, usługi pasażerskiego transportu lotniczego są świadczone na określonych trasach i że działalność wykonywana przez przewoźników lotniczych w porcie lotniczym jest uzależniona od świadczenia tych usług. Wywodzi ona z tego, że nie jest możliwe odróżnienie działalności wykonywanej przez przewoźników lotniczych w porcie lotniczym od świadczenia wspomnianych usług. Komisja oparła się więc na błędnym założeniu, że przewoźnicy lotniczy są operatorami portów lotniczych oferującymi sloty, mimo iż obrót takimi slotami między owymi przewoźnikami nie jest przedmiotem ich działalności podstawowej.
Z drugiej strony skarżąca podnosi, że w braku spornej koncentracji posiadane przez Air Berlin sloty zostałyby udostępnione innym przewoźnikom lotniczym zgodnie z rozporządzeniem nr 95/93. Twierdzi ona zatem, że konkurencja jest bardziej intensywna na rynkach O&D wówczas, gdy przedsiębiorstwo wycofuje się z tych rynków, niż wówczas gdy aktywa tego przedsiębiorstwa zostają nabyte przez konkurenta, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji uważa ona, że z okoliczności, iż Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności na rynkach O&D, nie wynika, iż sporna koncentracja nie miałaby wpływu na te rynki.
W tym względzie należy niewątpliwie zauważyć, że – jak podnosi w istocie skarżąca – definicja rynków O&D odzwierciedla uwzględniające popyt stanowisko, zgodnie z którym konsumenci usług transportu pasażerskiego rozważają wszystkie możliwe opcje, w tym różne środki transportu, by udać się z miasta pochodzenia do miasta docelowego (wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, pkt
).
Ponadto należy zaznaczyć, że Komisja przyjęła w zaskarżonej decyzji hipotezę, zgodnie z którą w braku spornej koncentracji wszystkie sloty nabyte przez interwenienta zostałyby przeniesione na przewoźników lotniczych innych niż interwenient. Poza tym Komisja stwierdziła, że sloty mają „kluczowe znaczenie” dla świadczenia usług pasażerskiego transportu lotniczego, ponieważ warunkują one dostęp do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej. Przyznała ona w ten sposób, że wspomniana koncentracja może mieć wpływ na różne rynki O&D z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin.
Niemniej jednak Komisja uznała, że badanie wpływu spornej koncentracji na rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin, pozwala uchwycić wpływ rzeczonej koncentracji na wszystkie rynki O&D z lub do wspomnianych portów lotniczych. Uznała ona bowiem, podobnie jak skarżąca, że chociaż przewoźnicy lotniczy znajdują się po stronie popytu na rynku usług z zakresu infrastruktury lotniskowej, zwiększenie liczby slotów posiadanych przez interwenienta mogłoby ewentualnie umożliwić mu zamknięcie dostępu do tych usług. Zbadała ona zatem, czy wskutek zwiększenia liczby slotów posiadanych przez interwenienta miałby on zdolność lub motywację do zamknięcia dostępu do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej, a w konsekwencji do różnych rynków O&D z lub do tych portów lotniczych.
Wynika z tego, że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja uwzględniła ewentualny wpływ spornej koncentracji na właściwe rynki O&D, mimo iż nie zbadała każdego z tych rynków z osobna.
W drugiej kolejności skarżąca uważa, że Komisja powinna była uwzględnić udziały rynkowe Air Berlin oraz interwenienta, a także wpływ spornej koncentracji na istniejący między nimi stosunek konkurencji, na ich klientów oraz na ich konkurentów na właściwych rynkach O&D. Wyjaśnia ona w tym względzie, że Komisja powinna była wskazać obsługiwane przez Air Berlin połączenia, które zostałyby przejęte przez interwenienta w następstwie tej koncentracji, a także rynki O&D, na których wspomniana koncentracja mogła spowodować powstanie monopolu. Skarżąca dodaje, że Komisja powinna była również zastosować „metody symulacyjne pozwalające na zobrazowanie popytu” w celu określenia tras, do których interwenient najprawdopodobniej przypisałby sloty należące do Air Berlin. Wyjaśnia ona w tym względzie, że Komisja powinna była zbadać rynki O&D z lub do portu lotniczego w Düsseldorfie (Niemcy) oraz rynki O&D z lub do berlińskich portów lotniczych, w których interwenient obsługiwał przed rozpatrywaną koncentracją co najmniej jedno połączenie dziennie.
W szczególności, z jednej strony, skarżąca twierdzi, że sporna koncentracja mogła znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na rynkach obejmujących trasy Berlin (Niemcy) – Budapeszt (Węgry), Berlin – Tel Aviv (Izrael), Berlin – Wiedeń (Austria), Berlin – Zurych (Szwajcaria), Berlin – Neapol (Włochy) i Berlin – Kopenhaga (Dania). W następstwie wspomnianej koncentracji interwenient przejąłby bowiem te połączenia obsługiwane przez Air Berlin, w związku z czym osiągnąłby pozycję monopolistyczną na rynkach obejmujących trasy Berlin – Neapol i Berlin – Kopenhaga i miałby tylko jednego konkurenta na pozostałych trasach wymienionych powyżej. Z drugiej strony skarżąca podnosi, że interwenient mógłby rozwijać swoją działalność na różnych rynkach O&D z lub do berlińskich portów lotniczych i portu lotniczego w Düsseldorfie. Wywodzi ona z tego, że koncentracja ta mogłaby utrudniać rozwój działalności innych przewoźników lotniczych w tych portach lotniczych. Wyjaśnia, że biorąc pod uwagę poziom natężenia ruchu w rzeczonych portach lotniczych, posiadanie dużej liczby slotów przez niewielką liczbę przewoźników lotniczych mogłoby uniemożliwić nowym uczestnikom rynku dostęp do tych portów lotniczych. Ponadto taka koncentracja miałaby wpływ nie tylko na „rynek berliński”, ale również na połączenia z węzłowych portów lotniczych (hubów) innych przewoźników lotniczych przewożących pasażerów tranzytowych z berlińskich portów lotniczych.
Po pierwsze, należy zaznaczyć, że – jak wynika z pkt 50 powyżej – badanie rynków O&D może pozwolić na określenie wśród usług transportu pasażerskiego tych usług, które konsument uważa za zamienne lub za substytuty. Wynika z tego, że jeżeli przedsiębiorstwami uczestniczącymi w koncentracji są działający nadal przewoźnicy lotniczy, Komisja może wskazać rynki O&D, na których ich działalność się pokrywa. Może ona zatem dokonać oceny wpływu tej koncentracji na konkurencję w zakresie świadczenia usług transportu pasażerskiego na tych rynkach. W szczególności może ona między innymi określić zakres zmian dotyczących udziałów w rynku i stopień koncentracji, obliczając łączny udział w rynku rzeczonych przedsiębiorstw po dokonaniu owej koncentracji oraz łączny udział w rynku ich konkurentów.
Jednakże w niniejszej sprawie, zważywszy na zaprzestanie działalności przez Air Berlin, spółka ta wycofała się ze wszystkich rynków O&D, na których była obecna, wobec czego jej działalność i działalność interwenienta nie pokrywały się już na żadnym z tych rynków. Ponadto w zakresie, w jakim sloty Air Berlin nie były związane z żadnym połączeniem, Komisja słusznie wskazała, że mogły one w konsekwencji być wykorzystywane przez interwenienta na rynkach O&D innych niż rynki, na których Air Berlin był wcześniej obecny. Bezsporne jest bowiem to, że interwenient był w stanie przesunąć sloty na liczne rynki O&D, jak również to, co skarżąca przyznaje zresztą w pkt 98 i 100 repliki, że Komisja nie ma możliwości zbadania wszystkich rynków O&D, do których można by przypisać sloty Air Berlin.
Wynika z tego, że w odróżnieniu od koncentracji, w których uczestniczą działający nadal przewoźnicy lotniczy, w niniejszym przypadku nie było pewne, czy sporna koncentracja wywrze jakikolwiek wpływ na konkurencję na rynkach O&D, na których Air Berlin był obecny przed zaprzestaniem prowadzenia działalności.
Po drugie, należy zaznaczyć, że skarżąca nie przedstawia żadnego dowodu pozwalającego wykazać, iż badanie wpływu spornej koncentracji na rynki usług z zakresu infrastruktury lotniskowej nie pozwalało na określenie ewentualnych przeszkód w skutecznej konkurencji na różnych rynkach O&D z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin.
W szczególności, o ile skarżąca wskazuje rynki O&D, na których interwenient przejąłby trasy obsługiwane wcześniej przez Air Berlin albo do których mógłby on przypisać sloty Air Berlin, o tyle nie twierdzi ona, że sporna koncentracja rzeczywiście stanowiła znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji na tych rynkach. Przeciwnie, utrzymuje ona, że nie jest zobowiązana do udowodnienia istnienia takiej przeszkody i że to do Komisji należy wykazanie jej braku. Skarżąca ogranicza się zatem do twierdzenia, że owa koncentracja mogła stanowić taką przeszkodę i że Komisja powinna była uzupełnić swoją analizę, lecz nie przedstawia w tym względzie wiarygodnych przesłanek w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 44 powyżej. Skarżąca nie wyjaśnia między innymi, w jaki sposób rzeczona koncentracja mogłaby znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na niektórych rynkach O&D, w sytuacji gdyby dostęp innych przewoźników lotniczych do omawianych usług z zakresu infrastruktury lotniskowej został zachowany.
Ponadto, jeśli chodzi, po pierwsze, o rynki obejmujące trasy Berlin – Budapeszt, Berlin – Tel Aviv, Berlin – Wiedeń, Berlin – Zurych, Berlin – Neapol i Berlin – Kopenhaga, na których, zdaniem skarżącej, interwenient znalazł się w sytuacji monopolu lub duopolu w następstwie spornej koncentracji, należy zauważyć, że sytuacja ta wynikała z wycofania się Air Berlin z tych rynków. Tymczasem wycofanie to jest konsekwencją zaprzestania prowadzenia działalności przez Air Berlin, które – jak wskazano w pkt 27–34 powyżej – miało miejsce przed tą koncentracją i niezależnie od niej. W konsekwencji okoliczność, że po dokonaniu wspomnianej koncentracji interwenient znajduje się na tych rynkach O&D w sytuacji monopolu lub duopolu, nie może w żadnym razie oznaczać, iż rzeczona koncentracja mogłaby znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na owych rynkach.
Co się tyczy, po drugie, wskazanych przez skarżącą rynków O&D z lub do portu lotniczego w Düsseldorfie i berlińskich portów lotniczych, należy zauważyć, że skarżąca podnosi, iż sporna koncentracja mogłaby zapewnić interwenientowi pozycję dominującą lub przynajmniej umożliwiłaby mu wprowadzenie strategii wykluczających. Twierdzi ona w tym względzie, że przeniesienie na interwenienta slotów w tych portach lotniczych uniemożliwiłoby innym przewoźnikom lotniczym uzyskanie wystarczająco dużej liczby slotów, a w konsekwencji rozwój ich działalności. Wynika z tego, że – jak podnosi Komisja – skarżąca przyznaje, iż badanie zdolności interwenienta, w następstwie rzeczonej koncentracji, do zamknięcia dostępu do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej świadczonych przez port lotniczy mogło pozwolić na sprawdzenie, czy koncentracja ta nie przeszkodzi znacząco skutecznej konkurencji na rynkach O&D z lub do tych portów lotniczych.
Po trzecie, należy zaznaczyć, w ślad za Komisją , że z twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym interwenient wykorzysta sloty Air Berlin w celu zwiększenia swojej oferty na trasach, na których popyt jest największy, wynika, iż interwenient nie przejmie wszystkich połączeń obsługiwanych wcześniej przez Air Berlin. W tym względzie skarżąca wyjaśnia zresztą, że interwenient działa w oparciu o tak zwany model „od punktu do punktu”, dzięki któremu nie musi on synchronizować swoich lotów między sobą, a tym samym może łatwo przenosić swe sloty na inne połączenia w zależności od warunków rynkowych. W konsekwencji należy stwierdzić, że Komisja słusznie uznała, iż sporna koncentracja może mieć wpływ na wszystkie rynki O&D z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin, w związku z czym badanie skutków tej koncentracji nie może ograniczyć się do wskazanych przez skarżącą rynków O&D.
Wynika z tego, że skarżąca bezzasadnie twierdzi, iż przyjęta przez Komisję definicja rynku nie pozwala na określenie ewentualnych znaczących przeszkód w skutecznej konkurencji wynikających ze spornej koncentracji, w tym na wskazanych przez skarżącą rynkach O&D.
W związku z tym należy oddalić część drugą zarzutu pierwszego skarżącej, a w konsekwencji wspomniany zarzut w całości.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego oczywistego błędu w ocenie skutków spornej koncentracji
Zarzut drugi dzieli się w istocie na trzy części. W ramach części pierwszej skarżąca twierdzi, że Komisja naruszyła wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (
Dz.U. 2004, C 31, s. 5
, zwane dalej „wytycznymi w sprawie koncentracji horyzontalnych”) oraz wytyczne w sprawie oceny niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw na mocy tego rozporządzenia (
Dz.U. 2008, C 265, s. 6
, zwane dalej „wytycznymi w sprawie koncentracji niehoryzontalnych”). W ramach części drugiej kwestionuje ona poziomy natężenia ruchu w berlińskich portach lotniczych, a także udziały w slotach należące do interwenienta, które Komisja uwzględniła w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do tych portów lotniczych. W ramach części trzeciej skarżąca twierdzi, że sporna koncentracja mogłaby umożliwić interwenientowi zamknięcie dostępu do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tych portów lotniczych.
Komisja i interwenient kwestionują argumentację skarżącej.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy materialnoprawne rozporządzenia nr 139/2004, a w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza w zakresie ocen natury ekonomicznej, w związku z czym kontrola sądowa wykonywania tych uprawnień – istotnych dla określenia reguł w dziedzinie koncentracji – powinna być dokonywana z uwzględnieniem zakresu uznania, który wyznaczają normy o charakterze ekonomicznym stanowiące część przepisów dotyczących koncentracji (wyroki: z dnia 18 grudnia 2007 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja,
C‑202/06 P
,
EU:C:2007:814
, pkt
; z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, pkt
). Tak więc zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kontrola, jaką sądy Unii sprawują nad dokonywanymi przez Komisję złożonymi ocenami ekonomicznymi, musi się ograniczać do sprawdzenia, czy przestrzegane były przepisy proceduralne oraz zasady dotyczące obowiązku uzasadnienia, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie okoliczności faktycznych i czy nie doszło do nadużycia władzy (wyroki: z dnia 7 maja 2020 r., BTB Holding Investments i Duferco Participations Holding/Komisja,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, pkt
; z dnia 5 września 2014 r., Éditions Odile Jacob/Komisja,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, pkt
; z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja,
T‑691/14
, odwołanie w toku,
EU:T:2018:922
, pkt
).
Chociaż zadaniem Sądu nie jest zastępowanie swoją własną oceną ekonomiczną oceny dokonanej przez Komisję, która jest właściwą w tym względzie instytucją, z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że sąd Unii powinien w szczególności nie tylko zbadać materialną prawdziwość przytoczonych dowodów, ich wiarygodność i spójność, ale także sprawdzić, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, pkt
; z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, pkt
).
W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej naruszenia wytycznych w sprawie koncentracji odpowiednio horyzontalnych oraz niehoryzontalnych
Skarżąca utrzymuje, że Komisja błędnie zastosowała wytyczne w sprawie koncentracji niehoryzontalnych, zamiast zastosować wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych. Dodaje ona, że Komisja naruszyła również wytyczne w sprawie koncentracji niehoryzontalnych przy założeniu, iż miały one zastosowanie.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z pkt 5 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych koncentracje horyzontalne to te, w przypadku których zainteresowane przedsiębiorstwa są faktycznymi lub potencjalnymi konkurentami na tym samym rynku właściwym. Niemniej jednak w przypisie 6 wyjaśniono, że owe wytyczne nie obejmują oceny wpływu, jaki koncentracja może wywierać na konkurencję na innych rynkach, w tym skutków wertykalnych. W tym względzie zgodnie z pkt 4 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych koncentracje wertykalne to te, które dotyczą przedsiębiorstw prowadzących działalność na różnych poziomach łańcucha dostaw.
W niniejszej sprawie Komisja odwołała się w zaskarżonej decyzji w szczególności do wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych. Opierając się na pkt 25 tych wytycznych, Komisja uznała, że okoliczność, iż po dokonaniu spornej koncentracji średni udział w slotach posiadany przez interwenienta w berlińskich portach lotniczych nie przekroczy 30%, stanowi wskazówkę, że koncentracja ta nie przeszkodzi znacząco skutecznej konkurencji na rynkach usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin. Przyznała ona jednak, że posiadany przez interwenienta udział w slotach mógłby przekroczyć ten poziom w niektórych godzinach.
W tym względzie skarżąca podnosi, że z uwagi na horyzontalne nakładanie się działalności Air Berlin i działalności interwenienta w berlińskich portach lotniczych Komisja powinna była zastosować wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych. Ponieważ w wyniku spornej koncentracji posiadany przez interwenienta udział w slotach przekroczyłby „znacznie” 25% w tych portach lotniczych, owej koncentracji nie można uznać za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie rzeczonych wytycznych.
Należy zaznaczyć, jak wspomniano w pkt 45–47 powyżej, że w zaskarżonej decyzji Komisja uznała, iż sporna koncentracja miałaby wpływ, po pierwsze, na rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego z i do portów lotniczych, z którymi związane były sloty należące do Air Berlin, a po drugie, na rynki usług z zakresu infrastruktury lotniskowej w tych portach lotniczych. Jak wynika jednak z pkt 72 powyżej, Komisja zastosowała wytyczne w sprawie koncentracji niehoryzontalnych jedynie w celu oceny ewentualnego wpływu rzeczonej koncentracji na właściwe rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego. Nie odwołała się ona zatem do wspomnianych wytycznych w celu dokonania oceny ewentualnego wpływu tej koncentracji na właściwe rynki infrastruktury lotniskowej.
Co się tyczy konkretnie właściwych rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego, po pierwsze, należy przypomnieć, że z uwagi na zaprzestanie działalności, Air Berlin nie był już obecny na żadnym z tych rynków. Wynika stąd, że – jak zostało stwierdzone w pkt 57 powyżej – działalność Air Berlin nie mogła już pokrywać się z działalnością interwenienta na owych rynkach. W konsekwencji należy zaznaczyć, że w świetle pkt 5 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych Komisja słusznie uznała, iż wytyczne te nie mają zastosowania przy ocenie wpływu spornej koncentracji na wspomniane rynki.
Po drugie, jak wynika z pkt 46 powyżej i jak przyznaje zresztą skarżąca, Komisja słusznie podniosła, że przydzielanie slotów pozwala na dostęp do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej, w związku z czym sloty są niezbędnym elementem umożliwiającym świadczenie usług pasażerskiego transportu lotniczego. Wynika z tego, że istnieje wertykalny związek między, z jednej strony, przydzielaniem slotów, które sytuują się na wyższym szczeblu łańcucha dostaw w rozumieniu wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych, a z drugiej strony, świadczeniem usług pasażerskiego transportu lotniczego, które sytuuje się na niższym szczeblu tego łańcucha.
W tych okolicznościach skarżąca bezzasadnie zarzuca Komisji, że odwołała się do wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych w celu dokonania oceny ewentualnych skutków wertykalnych, wynikających z przeniesienia slotów Air Berlin, na rynkach usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do portów lotniczych, z którymi związane były te sloty.
W drugiej kolejności z pkt 24 i 27 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych wynika, że poziomy udziałów rynkowych i koncentracji stanowią elementy istotne dla oceny siły rynkowej stron uczestniczących w koncentracji. Konkretnie zgodnie z pkt 25 tych wytycznych jest mało prawdopodobne, by Komisja stwierdziła istnienie problemów w zakresie konkurencji w przypadku koncentracji niehoryzontalnych, jeżeli w wyniku koncentracji udział rynkowy nowego podmiotu na każdym z rozpatrywanych rynków wynosi poniżej 30%, a wskaźnik Herfindahla-Hirschmanna (HHI) po koncentracji jest niższy niż 2000.
Skarżąca zarzuca Komisji naruszenie pkt 25 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych, ponieważ nie odniosła się ona w zaskarżonej decyzji do wskaźnika HHI, a udziały w slotach posiadane przez interwenienta przekroczą 30% w wyniku spornej koncentracji.
Jak wyjaśniono jednak w pkt 27 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych, osiągniecie poziomów udziałów rynkowych i koncentracji, o których mowa w pkt 25 tych wytycznych, nie pozwala domniemywać istnienia problemów w zakresie konkurencji. W tym ostatnim punkcie ograniczono się bowiem do opisania sytuacji, w której jest mało prawdopodobne, by Komisja stwierdziła istnienie problemów w zakresie konkurencji. Z tego punktu nie wynika natomiast, by sytuacja ta była jedyną, która nie rodzi takich problemów.
W szczególności należy zaznaczyć, że poziomy udziałów w rynku i koncentracji, o których mowa w pkt 25 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych, odnoszą się do określenia siły rynkowej zainteresowanych przedsiębiorstw po dokonaniu koncentracji oraz że w pkt 27 tych wytycznych wyjaśniono, iż posiadanie znaczącej siły rynkowej na przynajmniej jednym z odnośnych rynków jest jedynie warunkiem niezbędnym – ale nie wystarczającym – do ustalenia istnienia problemów w zakresie konkurencji. Punkt 32 wspomnianych wytycznych, do którego odsyłają w szczególności pkt 27 tych wytycznych oraz zaskarżona decyzja, wskazuje, że zamknięcie dostępu do czynników produkcji wymaga ponadto łącznego spełnienia trzech przesłanek, a mianowicie, po pierwsze, że w wyniku koncentracji zainteresowane przedsiębiorstwa mają zdolność do zamknięcia dostępu do czynników produkcji, po drugie, że mają do tego motywację, a po trzecie, że zamknięcie takiego dostępu ma znaczący szkodliwy wpływ na konkurencję na rynku niższego szczebla.
W niniejszej sprawie z pkt 14 powyżej wynika, że Komisja uznała, iż żadna z trzech przesłanek, o których mowa w pkt 32 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych, nie została spełniona w odniesieniu do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do berlińskich portów lotniczych. W konsekwencji okoliczność, że posiadane przez interwenienta w tych portach lotniczych udziały w slotach mogą przekroczyć w pewnych godzinach próg określony w pkt 25 wspomnianych wytycznych i że Komisja nie sprawdziła, czy wskaźnik HHI był niższy od progu określonego w tym punkcie, nie pozwala uznać, iż Komisja naruszyła wspomniane wytyczne. Ponadto w odniesieniu do wskaźnika HHI należy stwierdzić, w ślad za Komisją, że sama skarżąca przyznaje w pkt 82 załącznika C.2 do repliki, iż „praktyczne zastosowanie wskaźnika HHI w sprawach dotyczących kontroli koncentracji w transporcie lotniczym jest marginalne”.
Wynika z tego, że skarżąca bezzasadnie utrzymuje, iż Komisja naruszyła wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych lub wytyczne w sprawie koncentracji niehoryzontalnych.
W konsekwencji należy oddalić część pierwszą zarzutu drugiego skarżącej.
W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej nieprawidłowych udziałów w slotach i poziomów natężenia ruchu uwzględnionych w odniesieniu do berlińskich portów lotniczych
Skarżąca kwestionuje posiadane przez interwenienta udziały w slotach oraz poziomy natężenia ruchu, które Komisja uwzględniła w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do berlińskich portów lotniczych.
W pierwszej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że oparła się wyłącznie na przedstawionych przez interwenienta danych w celu obliczenia posiadanych przez niego udziałów w slotach po przeprowadzeniu spornej koncentracji, podczas gdy powinna ona była również zebrać dane od koordynatorów berlińskich portów lotniczych. Dodaje, że Komisja nie doszacowała udziału w slotach posiadanego przez interwenienta w tych portach lotniczych.
Po pierwsze, należy zaznaczyć, że mając na względzie wymóg szybkości postępowania i krótkie terminy, jakich winna przestrzegać Komisja w postępowaniu w przedmiocie kontroli koncentracji, w braku okoliczności wskazujących na nieprawidłowość otrzymanych informacji nie należy wymagać, by weryfikowała ona poprawność wszystkich informacji, jakie zostały jej dostarczone. Chociaż ciążący na Komisji w ramach takiego postępowania obowiązek starannego i bezstronnego zbadania sprawy nie pozwala, by opierała się ona na okolicznościach czy informacjach, których nie można uznać za prawdziwe, to ze względu na wspomniany wymóg szybkości postępowania nie może ona jednak sama dokonywać drobiazgowej weryfikacji autentyczności i wiarygodności wszystkich dostarczonych jej informacji, bowiem postępowanie w przedmiocie kontroli koncentracji musi w pewnym stopniu opierać się na zaufaniu (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, pkt
).
W tym względzie należy przypomnieć, że w przepisach prawnych dotyczących dziedziny kontroli koncentracji przewidziano szereg środków, których celem jest zniechęcenie do dostarczania błędnych bądź mylnych informacji oraz karanie za takie zachowania. Otóż oprócz tego, że strony zgłaszające są wyraźnie zobowiązane – na podstawie art. 4 ust. 1 i art. 6 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 802/2004 z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia nr 139/2004 (
Dz.U. 2004, L 133, s. 1
) – do przedstawienia Komisji prawdziwych i kompletnych informacji na temat faktów i okoliczności, które mają znaczenie przy podejmowaniu decyzji, a niewypełnienie tego obowiązku zagrożone jest karami określonymi w art. 14 rozporządzenia nr 139/2004, Komisja może także – na podstawie art. 6 ust. 3 lit. a) i art. 8 ust. 6 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 – odwołać decyzję uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, jeżeli podjęto ją w oparciu o nieprawidłowe informacje, za które odpowiedzialne jest jedno z przedsiębiorstw lub które zostały uzyskane w wyniku oszustwa (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, pkt
).
W niniejszej sprawie z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja oparła się na przedstawionych przez interwenienta danych pochodzących między innymi z bazy danych zawierającej dane International Air Transport Association (IATA, międzynarodowego zrzeszenia przewoźników powietrznych), co zresztą Komisja potwierdziła na rozprawie. Biorąc pod uwagę istnienie szeregu baz danych, które są dostępne w szczególności dla przewoźników lotniczych, a których wiarygodności, jako takiej, skarżąca nie kwestionuje, Komisja mogła zasadnie uznać, że interwenient był w stanie przedstawić wiarygodne dane i w konsekwencji mogła wykorzystać przedstawione przez niego dane w ramach swojej oceny.
Po drugie, z jednej strony należy zauważyć, że Komisja wskazała w zaskarżonej decyzji, iż nie oparła się wyłącznie na danych przedstawionych przez interwenienta. Wyjaśniła ona bowiem, że zweryfikowała te dane u zarządców i koordynatorów odnośnych portów lotniczych.
Z drugiej strony należy stwierdzić, że argumenty skarżącej nie wystarczą do podważenia prawdziwości danych, na których oparła się Komisja. Skarżąca podnosi bowiem, iż zgodnie z bazą danych inną niż ta wspomniana w zaskarżonej decyzji interwenient posiadał w berlińskich portach lotniczych średnio 30,05% slotów w okresie rozkładowym (sezonie) letnim IATA 2018 i 23,6% slotów w sezonie zimowym IATA 2017/2018. W związku z tym uważa ona, że Komisja nie doszacowała udziału w slotach posiadanego przez interwenienta, wskazując w zaskarżonej decyzji, iż interwenient posiadał średnio w berlińskich portach lotniczych mniej niż 25% slotów w sezonie letnim IATA 2018 i mniej niż 20% slotów w sezonie zimowym IATA 2017/2018. Należy jednak stwierdzić, że dane, na których oparła się Komisja, były danymi szacunkowymi dostępnymi w momencie wydania zaskarżonej decyzji. Ponadto, jak podnosi w istocie Komisja, skarżąca nie precyzuje w swych pismach daty danych, na które się powołuje. Skarżąca potwierdziła zresztą na rozprawie, że dane te pochodzą z okresu po wydaniu zaskarżonej decyzji. W konsekwencji okoliczność, że przedstawione przez skarżącą dane nie odpowiadają dokładnie szacunkom, na których oparła się Komisja, nie oznacza koniecznie, iż owe dane szacunkowe nie mogły być uznane za wystarczająco wiarygodne w dniu wydania zaskarżonej decyzji.
Ponadto należy zauważyć, że skarżąca oblicza posiadany przez interwenienta udział w slotach na podstawie wszystkich slotów przydzielonych przewoźnikom lotniczym, wykluczając w związku z tym sloty, które nie zostały przydzielone. Tymczasem, w zaskarżonej decyzji, Komisja obliczyła, po pierwsze, posiadany przez interwenienta udział w slotach w oparciu o wszystkie sloty w odnośnych portach lotniczych. Po drugie, wskazała ona, że średni poziom natężenia ruchu w berlińskich portach lotniczych w sezonach letnim IATA 2018 i zimowym IATA 2017/2018 wyniesie odpowiednio jedynie 54% i 46%. Tak więc, w zależności od rozpatrywanych sezonów IATA, od 46% do 54% slotów w berlińskich portach lotniczych nie zostało przydzielonych. W konsekwencji z samego faktu, że wskazane przez skarżącą udziały w slotach są wyższe od udziałów, na których oparła się Komisja, nie można wywodzić, iż te ostatnie są błędne.
Wreszcie, choć skarżąca zarzuca Komisji, że nie sprecyzowała „ekonometrycznego modelu” zastosowanego w celu dokonania oceny, wystarczy stwierdzić, iż Komisja opisała obliczenia dotyczące posiadanych przez interwenienta udziałów w slotach i poziomów natężenia ruchu w odnośnych portach lotniczych w pkt 110, 111 i 114 zaskarżonej decyzji.
W drugiej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja niesłusznie uznała, iż berlińskie porty lotnicze były otwarte jedynie od godz. 3.00 UTC (uniwersalny czas koordynowany) do godz. 21.59 UTC w sezonach letnich IATA, podczas gdy port lotniczy Berlin-Schönefeld był stale otwarty, a port lotniczy Berlin-Tegel był otwarty od godz. 4.00 UTC do godz. 20.59 UTC. Zważywszy na brak dostępnych slotów, niektórzy przewoźnicy lotniczy korzystają ze slotów nocnych, w związku z czym ten błąd popełniony przez Komisję może skutkować wadliwością oceny skutków spornej koncentracji.
W tym względzie należy zaznaczyć, że Komisja wskazała w zaskarżonej decyzji, iż oparła się na przybliżeniu dotyczącym godzin otwarcia berlińskich portów lotniczych. Założyła ona bowiem, dla celów obliczenia poziomów natężenia ruchu i udziałów w slotach posiadanych przez interwenienta po przeprowadzeniu koncentracji w tych portach lotniczych, że owe porty lotnicze miały takie same godziny otwarcia, mianowicie że były otwarte od godz. 3.00 UTC do godz. 21.59 UTC podczas sezonów letnich IATA, chociaż nie odpowiada to w pełni rzeczywistości. Komisja wyjaśniła jednak, że liczba slotów wykorzystywanych w porcie lotniczym Berlin-Schönefeld od godz. 21.59 UTC do godz. 3.00 UTC była nieznaczna.
W tych okolicznościach, po pierwsze, należy zauważyć, że skarżąca ogranicza się do wskazania, iż przewoźnicy lotniczy mogliby zdecydować się na korzystanie z portu lotniczego Berlin-Schönefeld od godz. 21.59 UTC do godz. 3.00 UTC w sezonach letnich IATA. Nie przedstawia ona jednakże żadnego dowodu pozwalającego wykazać, że liczba slotów w rzeczonym porcie lotniczym w tym okresie była niewystarczająca, aby uwzględnić wszystkie wnioski. Po drugie, należy zaznaczyć, że skarżąca nie wyjaśnia, w jaki sposób owo przybliżenie mogło w wystarczająco istotny sposób zmienić obliczenia Komisji, tak aby podważyć dokonaną przez tę instytucję ocenę skutków owej koncentracji. W szczególności należy podkreślić, jak podnosi Komisja, że to przybliżenie doprowadziło do przeszacowania poziomów natężenia ruchu w berlińskich portach lotniczych oraz udziału w slotach posiadanego przez interwenienta w tych portach lotniczych, co zresztą skarżąca przyznała na rozprawie. Z takiego przybliżenia nie może zatem wynikać, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie skutków spornej koncentracji.
W trzeciej kolejności skarżąca wyraża wątpliwości co do uwzględnionych przez Komisję poziomów natężenia ruchu w berlińskich portach lotniczych, ponieważ, po pierwsze, z zaskarżonej decyzji nie wynika, że Komisja wzięła pod uwagę, poza użytkowaniem pasów startowych, przepustowość terminali i liczbę stanowisk postojowych, a po drugie, zarządca portu lotniczego Berlin-Tegel poinformował ją, że stanowiska postojowe były niewystarczające do uwzględnienia wszystkich wniosków.
W tym względzie w zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że nie należy rozróżniać dostępu do terminali i dostępu do stanowisk postojowych wśród rozmaitych usług lotniskowych niezbędnych do świadczenia usług pasażerskiego transportu lotniczego, ponieważ przydzielanie slotów obejmuje bezwzględnie dostęp do wszystkich tych usług.
W tych okolicznościach, z jednej strony, wystarczy wskazać, że wprawdzie skarżąca twierdzi, iż Komisja powinna była wziąć pod uwagę przepustowość terminali w odnośnych portach lotniczych, nie przedstawia jednak żadnego dowodu mogącego wykazać, że przepustowość berlińskich portów lotniczych była ograniczona przez przepustowość ich terminali.
Z drugiej strony należy stwierdzić, że skarżąca przedstawiła przesłane pocztą elektroniczną pismo zarządcy portu lotniczego Berlin-Tegel z dnia 19 lutego 2018 r. dotyczące przydzielania stanowisk postojowych w tym porcie lotniczym. W rzeczonym piśmie ów zarządca wyjaśnił, po pierwsze, że „niewypłacalność Air Berlin latem 2017 r.” pozwoliła odblokować przepustowość tego portu lotniczego, po drugie, że liczba składanych przez przewoźników lotniczych wniosków o dostęp do nocnych stanowisk postojowych znacznie wzrosła w porównaniu z poprzednimi sezonami, w związku z czym przepustowość tego portu lotniczego nie była już wystarczająca, a po trzecie, że na początku „sezonu letniego” 2018 miało zostać przeprowadzone nowe postępowanie w sprawie przydzielenia tych stanowisk. Dodał on również, że w przypadku konieczności dalszej koordynacji, skontaktuje się bezpośrednio z przewoźnikami lotniczymi.
Należy jednak zauważyć, że skarżąca nie wyjaśnia, w jaki sposób nocne stanowiska postojowe w porcie lotniczym Berlin-Tegel stanowią elementy, które – podobnie jak sloty – są konieczne do świadczenia usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do berlińskich portów lotniczych. Ponadto, w przekazanej przez skarżącą wiadomości elektronicznej, wskazano nie tylko na przeprowadzenie nowego postępowania w sprawie przydzielenia nocnych miejsc postojowych, ale również na fakt, że w razie konieczności, możliwe będzie jeszcze zwiększenie koordynacji pomiędzy przewoźnikami lotniczymi. W związku z tym z samej tej wiadomości elektronicznej nie wynika, że liczba miejsc postojowych może ograniczać świadczenie usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do portu lotniczego Berlin-Tegel.
W tych okolicznościach należy uznać, że skarżąca bezzasadnie twierdzi, iż obliczenie poziomu natężenia ruchu w porcie lotniczym Berlin-Tegel powinno koniecznie uwzględniać przepustowość terminali oraz miejsca postojowe.
W konsekwencji należy uznać, że skarżąca bezzasadnie zarzuca Komisji, iż uwzględniła błędne udziały w slotach oraz błędne poziomy natężenia ruchu, w związku z czym należy oddalić część drugą zarzutu drugiego skarżącej.
W przedmiocie części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącej tego, że sporna koncentracja mogłaby umożliwić interwenientowi zamknięcie dostępu do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do berlińskich portów lotniczych
Skarżąca twierdzi, że sporna koncentracja wywołuje skutki antykonkurencyjne. Jej zdaniem w braku tej koncentracji znaczną część przeniesionych na interwenienta slotów w berlińskich portach lotniczych przydzielono by innym przewoźnikom lotniczym. Podnosi ona w tym względzie, że port lotniczy Berlin-Tegel jest koordynowanym portem lotniczym w rozumieniu rozporządzenia nr 95/93. W konsekwencji, po pierwsze, uważa ona, że zgodnie z art. 10 tego rozporządzenia nawet połowę slotów posiadanych wcześniej przez Air Berlin przydzielono by „nowym podmiotom”, takim jak ona sama, co zmniejszyłoby bariery wejścia na rynki właściwe. Po drugie, utrzymuje ona, że ze względu na znaczne udziały w slotach posiadane przez interwenienta oraz poziom natężenia ruchu w berlińskich portach lotniczych interwenient mógłby przyjąć różne strategie wykluczające.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że analiza prospektywna, jaką powinna przeprowadzić Komisja, polega na zbadaniu, w jaki sposób dana koncentracja mogłaby zmienić czynniki wpływające na stan konkurencji na danym rynku, w celu sprawdzenia, czy wynikałoby z niej znaczące utrudnienie dla skutecznej konkurencji. Taka analiza wymaga wyobrażenia sobie szeregu powiązanych ze sobą przyczyn i skutków celem wyboru jedynie tych, których prawdopodobieństwo zaistnienia jest największe (wyrok z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, pkt
).
W niniejszej sprawie Komisja stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że w braku spornej koncentracji sloty Air Berlin mogłyby wrócić do puli slotów, o której mowa w art. 10 rozporządzenia nr 95/93. W tym względzie wyjaśniła ona, że zgodnie z art. 10 ust. 6 tego rozporządzenia 50% owych slotów przydzielono by nowym podmiotom, chyba że ich wnioski nie przekroczyłyby 50% wspomnianych slotów. W konsekwencji sloty Air Berlin przeniesiono by na innych przewoźników lotniczych, którzy albo posiadali już wystarczającą liczbę slotów w odnośnych portach lotniczych, albo chcieli wejść na rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tych portów lotniczych. Tak więc udziały w slotach posiadane przez interwenienta w porcie lotniczym Berlin-Tegel mogłyby zwiększyć się w braku spornej koncentracji.
Komisja oparła się jednak na założeniu, że wszystkie sloty będące przedmiotem tej koncentracji zostałyby przeniesione na przewoźników lotniczych innych niż interwenient. W konsekwencji Komisja przyjęła dla celów swojej oceny wzrost udziału w slotach wynikający ze spornej koncentracji, który jest wyższy od wzrostu, jaki należałoby przyjąć w ramach bronionej przez skarżącą hipotezy, zgodnie z którą, gdyby nie doszło do tej koncentracji, część slotów Air Berlin wróciłaby do puli, o której mowa w art. 10 rozporządzenia nr 95/93.
W drugiej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004 jedynie koncentracje, które znacząco przeszkadzają skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, uznaje się za niezgodne z rynkiem wewnętrznym. W konsekwencji, jak słusznie podnosi Komisja, okoliczność, że koncentracja wywołuje skutki antykonkurencyjne, nie jest sama w sobie wystarczająca, aby uznać, iż koncentracja ta jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym, jeżeli nie przeszkadza ona znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części.
W tej sytuacji okoliczność, że w braku spornej koncentracji niektóre sloty w berlińskich portach lotniczych przeniesione na interwenienta można by przydzielić innym przewoźnikom lotniczym, zmniejszając im w ten sposób bariery wejścia na rynek w odniesieniu do owych portów lotniczych, nie pozwala sama w sobie wykazać, iż koncentracja ta mogła przeszkodzić znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części.
W trzeciej kolejności należy zaznaczyć, że Komisja zbadała zdolność interwenienta do zamknięcia dostępu do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej i w konsekwencji do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do berlińskich portów lotniczych.
Jak wynika z pkt 13 powyżej, Komisja uwzględniła w tym zakresie nie tylko udział w slotach posiadany przez interwenienta i wpływ spornej koncentracji na ów udział, lecz również natężenie ruchu w tych portach lotniczych. Komisja stwierdziła faktycznie, że – jak wynika z art. 3 ust. 5 rozporządzenia nr 95/93 – przepustowość koordynowanych portów lotniczych nie była wystarczająca, aby uwzględnić wszystkie wnioski przewoźników lotniczych w oparciu o dobrowolną współpracę między nimi. Wskazała ona jednak, że port lotniczy może zostać uznany za koordynowany w rozumieniu tego rozporządzenia bez wykorzystania wszystkich slotów w tym porcie lotniczym. Obliczyła ona więc poziom natężenia ruchu w odnośnych portach lotniczych, dzieląc w odniesieniu do każdej z godzin otwarcia liczbę slotów przydzielonych wszystkim przewoźnikom lotniczym przez całkowitą liczbę dostępnych slotów. Uznała ona, co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą, że co do zasady można wykluczyć istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, jeżeli średni poziom natężenia ruchu w porcie lotniczym nie przekracza 60%.
W szczególności Komisja wskazała najpierw, że udział w slotach posiadany przez interwenienta po przeprowadzeniu spornej koncentracji wyniósłby, po pierwsze, średnio poniżej 25%, po drugie, poniżej 40% w godzinach, w których poziom natężenia ruchu będzie najwyższy, to jest między godz. 10.00 a godz. 10.59 UTC w sezonie letnim IATA 2018 i między godz. 8.00 a godz. 8.59 UTC w sezonie zimowym IATA 2017/2018, a po trzecie, poniżej 50%, gdy jego udział w slotach będzie najwyższy, to jest w piątki między godz. 14.00 a godz. 14.59 UTC we wspomnianym sezonie letnim oraz w piątki między godz. 15.00 a godz. 15.59 UTC we wspomnianym sezonie zimowym.
Następnie Komisja stwierdziła, z jednej strony, że średni poziom natężenia ruchu wyniesie 54% w sezonie letnim IATA 2018 i 46% w sezonie zimowym IATA 2017/2018, a z drugiej strony, że najwyższe poziomy natężenia ruchu wyniosą 73% między godziną 10.00 a godz. 10.59 UTC we wspomnianym sezonie letnim i 62% między godz. 8.00 a godz. 8.59 UTC we wspomnianym sezonie zimowym.
Wreszcie Komisja zauważyła, że – jak wynika z pkt 112 i 113 powyżej – godziny, w których udział w slotach posiadany przez interwenienta byłby największy, nie odpowiadają godzinom najwyższego poziomu natężenia ruchu oraz że nawet gdy poziom natężenia ruchu był najwyższy, to w każdym razie pozostała przepustowość berlińskich portów lotniczych była wystarczająca, aby umożliwić wejście i ekspansję konkurentów.
Skarżąca utrzymuje, że biorąc pod uwagę znaczny udział w slotach posiadany przez interwenienta oraz poziom natężenia ruchu, w szczególności w berlińskich portach lotniczych, interwenient mógłby przyjąć różne strategie wykluczające. Zakładając, że odpowiednio liczba miejsc i pasażerów przewiezionych przez Air Berlin jest powiązana ze slotami przeniesionymi na interwenienta, uważa ona, że po przeprowadzeniu spornej koncentracji interwenient uzyskałby do 40% całkowitej liczby miejsc i przewiózłby odpowiednio 40% oraz 50% pasażerów w sezonie zimowym IATA 2017/2018 i w sezonie letnim IATA 2018. Wywodzi ona z tego, że interwenient mógłby, po pierwsze, zwiększyć liczbę lotów w godzinach operacji rozważanych przez nowego uczestnika lub na obsługiwanych już przez niego trasach, przez co działalność tego ostatniego stałaby się mniej rentowna, po drugie, wykorzystać w bardziej skuteczny sposób swoje sloty, przesuwając je w razie potrzeby między różnymi trasami, i po trzecie, zaoferować swym klientom korzystniejsze programy lojalnościowe. Skarżąca wyjaśnia, że chodzi o ryzyko, którego dowiedzenie nie należy do niej, lecz które powinna zbadać Komisja.
W tym względzie, po pierwsze, wbrew temu, co sugeruje skarżąca, Komisja zbadała, czy zwiększenie liczby slotów posiadanych przez interwenienta mogło pozwolić mu ograniczyć dostęp innych przewoźników lotniczych do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do odnośnych portów lotniczych. Uznała ona jednak, że w niniejszej sprawie interwenient nie byłby zdolny do zamknięcia dostępu innych przewoźników lotniczych do tych rynków.
Ponadto należy zauważyć w tym względzie, że skarżąca poprzestaje na odniesieniu się do udziałów rynkowych interwenienta w porcie lotniczym Berlin-Tegel, podczas gdy – jak wskazano w pkt 12 powyżej – sporna koncentracja mogłaby mieć wpływ na rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tego portu lotniczego wyłącznie w przypadku, gdyby ów port lotniczy i port lotniczy Berlin-Schönefeld należały do tego samego rynku geograficznego. Nie wyjaśnia ona zatem, w jaki sposób strategie wykluczające, na które się powołuje, mogłyby rzeczywiście zostać wprowadzone w odniesieniu do berlińskich portów lotniczych rozpatrywanych jako całość, zważywszy między innymi na fakt, że średni udział w slotach posiadany przez interwenienta nie przekroczyłby 25%, a średni poziom natężenia ruchu w tych portach lotniczych nie przekracza, jak wskazano w pkt 111 powyżej, poziomu 60%. W szczególności nie wskazuje ona powodu, dla którego, uwzględniając ten poziom natężenia ruchu, nie można byłoby przydzielić nowemu uczestnikowi tylu slotów, ile potrzebuje on, aby móc świadczyć usługi pasażerskiego transportu lotniczego z lub do tych portów lotniczych.
Po drugie, należy przypomnieć, że – jak słusznie wskazała Komisja w pkt 16 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych – fakt, iż konkurenci mogą ponieść szkody z tego względu, że koncentracja powoduje wzrost efektywności, nie może sam w sobie stanowić przeszkody w konkurencji. Tymczasem skarżąca nie wyjaśnia, w jaki sposób skuteczniejsze wykorzystanie przez interwenienta jego slotów, a także wprowadzenie korzystniejszych programów lojalnościowych na rzecz jego klientów nie odzwierciedlają wzrostu efektywności, który może wprawdzie zaszkodzić konkurentom, ale nie będzie stanowić znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
Po trzecie, należy przypomnieć, że – jak wspomniano w pkt 14 powyżej – Komisja oparła się między innymi na trzech odrębnych względach, by stwierdzić, iż sporna koncentracja jest zgodna z rynkiem wewnętrznym w odniesieniu do berlińskich portów lotniczych. Uznała ona, że interwenient nie tylko nie miałby zdolności do zamknięcia dostępu do rynków usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do berlińskich portów lotniczych, lecz również, że nie miałby też motywacji do zamknięcia tego dostępu oraz że wdrożenie przez niego ewentualnej strategii wykluczającej nie skutkowałoby zmniejszeniem konkurencji na tych rynkach. Zważywszy, że skarżąca nie zakwestionowała wskazanych w zaskarżonej decyzji względów drugiego i trzeciego, należy w każdym razie oddalić jako nieskuteczną argumentację skarżącej dotyczącą podnoszonej zdolności interwenienta do zamknięcia rzeczonego dostępu.
Wynika z tego, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, uznając, iż sporna koncentracja nie przeszkodziłaby znacząco skutecznej konkurencji na rynkach usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do berlińskich portów lotniczych.
Należy zatem oddalić część trzecią zarzutu drugiego skarżącej i w konsekwencji wspomniany zarzut w całości.
W przedmiocie zarzutów trzeciego i czwartego, dotyczących tego, że Komisja nie zbadała ewentualnego wzrostu efektywności wynikającego ze spornej koncentracji oraz nie nałożyła zobowiązań
Skarżąca twierdzi, że Komisja naruszyła wytyczne w sprawie koncentracji horyzontalnych, ponieważ nie zbadała ewentualnego wzrostu efektywności, który mógłby wyniknąć ze spornej koncentracji. Ponadto zarzuca Komisji, że nie nakazała interwenientowi przyjęcia środków zaradczych w formie zobowiązań, które miałyby umożliwić wykorzystanie niektórych slotów interwenienta przez innych przewoźników lotniczych.
Komisja oraz interwenient kwestionują argumentację skarżącej.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że – jak wynika zresztą z treści sekcji 9 formularza CO dotyczącego zgłoszenia koncentracji na podstawie rozporządzenia nr 139/2004, zawartego w załączniku I do rozporządzenia nr 802/2004 oraz z pkt 78 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, między innymi do którego odsyła przypis w pkt 21 wytycznych w sprawie koncentracji niehoryzontalnych – wzrost efektywności spowodowany koncentracją powinien sprzyjać konkurencji z korzyścią dla konsumentów. W motywie 29 rozporządzenia nr 139/2004, na który powołuje się skarżąca, przypomniano, że taki wzrost efektywności wynikający z koncentracji może zrównoważyć skutki dla konkurencji, a w szczególności potencjalną szkodę dla konsumentów, które w przeciwnym razie owa koncentracja mogłaby spowodować, i że w konsekwencji koncentracja nie przeszkadza znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części.
Analogicznie należy przypomnieć, że w okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie zobowiązania podjęte przez zainteresowane przedsiębiorstwa mają na celu rozwianie wszystkich poważnych wątpliwości w kwestii tego, czy koncentracja utrudniłaby znacząco skuteczną konkurencję na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej (wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, pkt
).
W niniejszej sprawie należy zaznaczyć, że Komisja uznała, opierając się na art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, iż sporna koncentracja nie może stanowić znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części, wobec czego interwenient nie musi wykazywać wzrostu efektywności lub proponować zobowiązań. W konsekwencji, zważywszy, że – jak wspomniano w pkt 120 powyżej – twierdzenia skarżącej, iż rzeczona koncentracja mogłaby ewidentnie stanowić taką przeszkodę są bezzasadne, Komisja nie musiała badać wzrostu efektywności, który mógłby zrównoważyć skutki tej koncentracji dla konkurencji, ani zobowiązań, które mogłyby zapobiec tej przeszkodzie.
W drugiej kolejności, z motywu 29 rozporządzenia nr 139/2004 i z pkt 84–87 wytycznych w sprawie koncentracji horyzontalnych, na które powołuje się skarżąca, wynika, że do stron koncentracji należy wykazanie ewentualnego wzrostu efektywności będącego skutkiem tej koncentracji. Podobnie z art. 6 ust. 2 tego rozporządzenia i z art. 19 rozporządzenia nr 802/2004 wynika, że strony koncentracji powinny w razie potrzeby zaproponować, w formie zobowiązań, zmiany dotyczące tej koncentracji. Wynika z tego, że skarżąca nie może zarzucać Komisji, iż nie zbadała istnienia wzrostu efektywności, którego interwenient wcześniej nie wykazał, lub nie nałożyła zobowiązań, których interwenient wcześniej nie zaproponował.
W tych okolicznościach należy oddalić zarzuty trzeci i czwarty skarżącej.
W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego nieuwzględnienia pomocy w celu ratowania w ramach oceny skutków spornej koncentracji
Skarżąca twierdzi, że pomoc w celu ratowania została przyznana spółce Air Berlin celem dokonania spornej koncentracji. W tym względzie podnosi ona, że owa pomoc nie była zgodna z rynkiem wewnętrznym, że niektóre informacje dotyczące wspomnianej pomocy nie są publicznie dostępne i że owa pomoc uniemożliwiła innym „podmiotom rynkowo efektywniejszym” nabycie aktywów Air Berlin. Ponadto uważa ona, że pomoc ta zmieniła możliwości finansowania Air Berlin, wobec czego Komisja powinna była uwzględnić tę okoliczność zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004.
Komisja oraz interwenient kwestionują argumentację skarżącej.
W tym względzie, w pierwszej kolejności, z decyzji uznającej pomoc w celu ratowania za zgodną z rynkiem wewnętrznym wynika, że pomoc ta miała na celu w szczególności umożliwienie sprzedaży aktywów Air Berlin „w uporządkowany sposób”, tak aby ograniczyć negatywne konsekwencje dla personelu tego przewoźnika lotniczego.
Jednakże, po pierwsze, z podnoszonej niezgodności pomocy w celu ratowania z rynkiem wewnętrznym oraz z faktu, że niektóre informacje dotyczące tej pomocy nie są publicznie dostępne, nie można wnioskować, iż pomoc ta miała konkretnie na celu nabycie przez interwenienta aktywów Air Berlin objętych sporną koncentracją.
Po drugie, skarżąca nie twierdzi ani tym bardziej nie wykazuje, że „podmioty rynkowo efektywniejsze”, o których wspomina, nie mogły złożyć oferty zakupu aktywów Air Berlin w ramach postępowania upadłościowego dotyczącego tego przewoźnika lotniczego.
Po trzecie, należy przypomnieć, że – jak wspomniano w pkt 109 powyżej – sama okoliczność, iż w braku spornej koncentracji sloty Air Berlin przeniesione na interwenienta zostałyby przynajmniej częściowo przydzielone konkurentom tego ostatniego, nie wystarczy sama w sobie do uznania, że owa koncentracja przeszkadza znacząco skutecznej konkurencji, wobec czego Komisja powinna była ją uznać za niezgodną z rynkiem wewnętrznym.
W drugiej kolejności, z art. 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 wynika, że dokonując oceny koncentracji, Komisja bierze pod uwagę między innymi pozycję rynkową zainteresowanych przedsiębiorstw oraz ich siłę ekonomiczną i finansową. Należy jednak zaznaczyć, że skarżąca nie przedstawia żadnego dowodu pozwalającego wykazać, iż kwota pożyczki przyznanej Air Berlin na podstawie pomocy w celu ratowania stanowiła część aktywów nabytych przez interwenienta w ramach spornej koncentracji.
W tych okolicznościach nie zostało wykazane, że kwota pożyczki przyznanej Air Berlin była objęta sporną koncentracją, wobec czego należy uznać, że pomoc w celu ratowania nie mogła wpłynąć na pozycję rynkową lub siłę ekonomiczną i finansową aktywów Air Berlin nabytych przez interwenienta. Wynika z tego, że owa pomoc nie mogła zmienić dokonanej przez Komisję oceny tej koncentracji.
W konsekwencji należy oddalić zarzut piąty skarżącej.
W przedmiocie zarzutu szóstego, dotyczącego naruszenia art. 296 TFUE
Skarżąca twierdzi, że Komisja naruszyła art. 296 TFUE, ponieważ zaskarżona decyzja nie jest wystarczająco uzasadniona. Zarzuca ona Komisji w szczególności, że nie przeanalizowała w wyczerpujący sposób ram faktycznych spornej koncentracji. Otóż podnosi ona, że Komisja nie zbadała wpływu tej koncentracji na rynki O&D, że przeprowadziła jedynie „krótką” analizę ewentualnej motywacji interwenienta do przyjęcia strategii wykluczającej i wpływu takiej strategii na konkurencję, że nie sprawdziła, czy wzrost efektywności wynikający ze spornej koncentracji równoważy antykonkurencyjne skutki wywoływane przez tę koncentrację, że nie zbadała, czy środki zaradcze umożliwiłyby wyeliminowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji wynikającej ze wspomnianej koncentracji i wreszcie, że nie uwzględniła pomocy w celu ratowania.
Komisja oraz interwenient kwestionują argumentację skarżącej.
Zgodnie z art. 296 TFUE akty prawne przyjmowane przez instytucje Unii są uzasadniane.
W tym względzie należy przypomnieć, że uzasadnienie, jakiego wymaga art. 296 TFUE, powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a właściwemu sądowi dokonać jej kontroli. Wymóg uzasadnienia należy więc oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, w szczególności do treści aktu, charakteru powołanych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu informacji mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ kwestia, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi przewidziane w art. 296 TFUE, powinna być oceniana z uwzględnieniem nie tylko jego brzmienia, ale także jego kontekstu, jak również całości przepisów prawa regulujących daną dziedzinę (wyroki: z dnia 2 kwietnia 1998 r., Komisja/Sytraval i Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, pkt
; z dnia 22 czerwca 2004 r., Portugalia/Komisja,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, pkt
; z dnia 15 kwietnia 2008 r., Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, pkt
).
Komisja nie uchybia zatem ciążącemu na niej obowiązkowi uzasadnienia, jeśli w ramach wykonywania swoich uprawnień w zakresie kontroli koncentracji nie zawiera w swojej decyzji dokładnego uzasadnienia w odniesieniu do oceny niektórych aspektów koncentracji, które według niej w oczywisty sposób nie mają związku ze sprawą, są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia lub mają ewidentnie drugorzędne znaczenie dla oceny koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r., Komisja/Sytraval i Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, pkt
). Tego rodzaju wymóg byłby bowiem trudny do pogodzenia z wymogiem szybkiego działania i krótkimi terminami proceduralnymi, które obowiązują Komisję w trakcie wykonywania uprawnień do kontroli koncentracji, a które zalicza się do szczególnych okoliczności postępowania w sprawie kontroli koncentracji. Wynika stąd, że gdy Komisja uznaje koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, wymóg uzasadnienia jest spełniony, jeśli owa decyzja przedstawia jasno powody, dla których Komisja uważa, że dana koncentracja, ewentualnie po zmianach wprowadzonych przez uczestniczące w niej przedsiębiorstwa, nie utrudnia w znaczący sposób skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części, w szczególności poprzez stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej (zob. analogicznie wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, pkt
).
W niniejszej sprawie, po pierwsze, należy stwierdzić, że – jak wynika z pkt 27 i 46 powyżej – Komisja przedstawiła w zaskarżonej decyzji powód, dla którego nie dokonała oceny spornej koncentracji na każdym z właściwych rynków O&D. Z jednej strony wyjaśniła ona bowiem, że ponieważ Air Berlin zaprzestał prowadzenia działalności przed sporną koncentracją i niezależnie od niej, ów przewoźnik lotniczy nie działał już na żadnym z rynków O&D, na których był wcześniej obecny. Z drugiej strony podniosła, że należy ocenić wpływ tej koncentracji na rynki usług pasażerskiego transportu lotniczego z lub do portów lotniczych, z którymi związane były sloty Air Berlin, ze względu na to, iż owe sloty nie były przypisane do żadnego konkretnego rynku O&D.
Po drugie, należy zauważyć, że z jednej strony ocena Komisji dotycząca motywacji interwenienta do zamknięcia dostępu do usług z zakresu infrastruktury lotniskowej w berlińskich portach lotniczych jest zbyteczna, ponieważ Komisja uznała wcześniej, iż interwenient prawdopodobnie nie miałby zdolności do zamknięcia tego dostępu. Z drugiej strony Komisja uznała, że wprawdzie przewoźnik lotniczy zajmujący pozycję dominującą może mieć motywację do zamknięcia takiego dostępu, w niniejszym przypadku należy jednak pamiętać o wystarczającej liczbie slotów dostępnych jeszcze dla innych przewoźników lotniczych, jak również o obecności konkurenta w porcie lotniczym Berlin-Tegel, który posiada udział w slotach w tym porcie lotniczym porównywalny z udziałem interwenienta uzyskanym po przeprowadzeniu spornej koncentracji. Ponadto Komisja dodała, że w toku badania rynku nie znalazła dowodów na to, iż interwenient podjął wcześniej działania zmierzające do zamknięcia dostępu do rynku.
Po trzecie, jak wynika z pkt 126 powyżej, Komisja nie musiała oceniać ewentualnego wzrostu efektywności wynikającego ze spornej koncentracji ani rozważać ewentualnych zobowiązań, które interwenient mógłby zaproponować. Podobnie, jak wynika z pkt 137 powyżej, Komisja nie musiała brać pod uwagę pomocy w celu ratowania przy ocenie spornej koncentracji. Wynika stąd, że Komisji słusznie mogło się wydawać, iż te różne elementy, na które powołuje się skarżąca, w oczywisty sposób nie mają związku ze sprawą, wobec czego w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 142 powyżej, nie można zarzucać Komisji naruszenia ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia poprzez niewymienienie tych elementów w zaskarżonej decyzji.
W tych okolicznościach nie można uznać, że zaskarżona decyzja jest dotknięta brakiem uzasadnienia, w związku z czym należy oddalić zarzut szósty skarżącej.
W przedmiocie wniosku skarżącej o zastosowanie środków organizacji postępowania
W skardze skarżąca wniosła do Sądu, na podstawie art. 88 regulaminu postępowania, o zastosowanie środków organizacji postępowania dotyczących pomocy w celu ratowania, zaprzestania działalności przez Air Berlin oraz sprzedaży aktywów tej spółki.
Należy jednak zauważyć, po pierwsze, że skarżąca nie wskazała wystarczająco precyzyjnie, wbrew brzmieniu art. 88 § 2 regulaminu postępowania, powodów mających uzasadnić wszystkie środki organizacji postępowania, o których zastosowanie wniosła, a po drugie, że – jak wynika w szczególności z pkt 28–34 i 132–136 powyżej – owe środki organizacji postępowania nie są konieczne do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie skargi.
W konsekwencji nie trzeba uwzględniać wniosku skarżącej o zastosowanie środków organizacji postępowania.
Z powyższego wynika, że skargę należy oddalić w całości, bez konieczności orzekania w przedmiocie kwestionowanej przez Komisję dopuszczalności załącznika C.2 do repliki.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji oraz interwenienta należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów
SĄD (dziesiąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Skarga zostaje oddalona.

2)
Polskie Linie Lotnicze „LOT” S.A. zostają obciążone kosztami postępowania.

Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 20 października 2021 r.
Sekretarz
E. Coulon
Prezes
S. Papasavvas
(
*1
)	Język postępowania: polski.