CELEX: 62015TJ0292
Responsabilidade extracontratual
Contratos públicos de serviços
Processo de concurso
Admissibilidade
Desvio de processo
Conflito de interesses
Dever de diligência
Perda de oportunidade

I.

Antecedentes do litígio
A demandante, Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, é uma sociedade com atividade principalmente no setor da assistência técnica nos países em desenvolvimento.
Participou no procedimento de concurso «Reforço do sistema de segurança alimentar na Albânia» (EuropeAid/129820/C/SER/AL), relativo a um contrato de prestação de serviços, organizado pela Delegação da União Europeia na Albânia (a seguir «Delegação da União») por conta da Comissão Europeia. A entidade adjudicante era a União Europeia, representada pela Comissão, atuando através da sua Delegação na República da Albânia (a seguir «entidade adjudicante»).
Este concurso regido pelo Regulamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (
JO 2002, L 248, p. 1
, a seguir «Regulamento Financeiro»), inscreve‑se na ação da União destinada a contribuir para a melhoria do quadro institucional, jurídico e administrativo do sistema de segurança alimentar nesse Estado e que deu origem em 2007 à atribuição à sociedade A. de um primeiro contrato público de serviços com vista à criação nesse Estado de uma autoridade nacional da alimentação.
Em 17 de março de 2010, foi publicado um aviso de pré‑informação que anunciava que seria lançado em julho do mesmo ano um procedimento de concurso para a atribuição de um contrato de serviços relativo à consolidação do sistema de segurança alimentar na Albânia.
Em junho de 2010, o gestor do projeto na Delegação da União pediu a P., um dos peritos da sociedade A., que lhe comunicasse certas informações para efeitos de preparação desse procedimento de concurso, nomeadamente termos de referência (a seguir «TdR»). P. forneceu as informações pedidas.
Na sequência da publicação, em 16 de julho de 2010, do aviso de contrato de serviços para o contrato EuropeAid/129820/C/SER/AL e após verificação das candidaturas, foram pré‑selecionados oito candidatos, entre os quais os consórcios de que eram membros a sociedade A. e a demandante.
Em 15 de setembro de 2010, na sequência do envio do convite à apresentação de propostas, a demandante, em outubro de 2010, assinalou à entidade adjudicante que a sociedade A. era a empresa encarregada do anterior projeto e que, independentemente da sua participação na redação dos TdR, por causa disso dispunha de informações e beneficiava de vantagens face aos outros candidatos da lista restrita.
A Delegação da União respondeu‑lhe, na sua nota de clarificação relativa ao concurso de 22 de outubro de 2010, que estavam reunidas as condições de uma concorrência leal e que os TdR tinham sido redigidos de modo a que todos os proponentes dispusessem de tantas informações quanto possível para a preparação das propostas.
Seis candidatos selecionados entre os quais figuravam os consórcios respetivos, dos quais eram membros a sociedade A. e a demandante, apresentaram propostas à entidade adjudicante.
Em novembro de 2010, a demandante e dois outros candidatos assinalaram à Delegação da União que P., perito da sociedade A., surgia como autor do documento
Word
que continha os TdR e que isso constituía um conflito de interesses na aceção do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da União Europeia (a seguir «PRAG»).
Em 12 de novembro de 2010, o presidente do comité de avaliação dirigiu à sociedade A. um pedido de clarificação, ao qual esta respondeu em 15 de novembro. Indicou, primeiro, que a contribuição de P. na redação dos TdR se tinha limitado a informações gerais relativas às secções 1.4 e 1.5 desse documento; segundo, que os elementos apresentados por P. eram acessíveis a todos os candidatos e que a situação não dava origem a qualquer concorrência desleal; e, terceiro, que P. só tinha sido nomeado chefe de projeto na sequência da publicação da lista restrita dos candidatos admitidos à apresentação de propostas.
Em 19 e 23 de novembro de 2010, a demandante reiterou a sua advertência à Delegação da União a respeito do facto de P. ser o autor do documento
Word
com os TdR e que essa situação constituía um conflito de interesses.
Em 27 de janeiro de 2011, a Delegação da União informou os proponentes rejeitados da atribuição do contrato ao consórcio de que fazia parte a sociedade A. e apresentou explicações quanto às alegações de conflito de interesses.
Em 7 de fevereiro de 2011, a demandante pediu à Delegação da União um novo inquérito relativo às alegações de conflito de interesses. Em 15 de fevereiro de 2011, a Delegação da União respondeu que não havia qualquer conflito de interesses e que o procedimento não estava viciado de qualquer concorrência desleal.
Em 3 de maio de 2011, a demandante submeteu a questão ao provedor de Justiça europeu, que concluiu que, ao permitir que um perito do adjudicatário participe na redação dos TdR, o que deu origem pelo menos a um conflito de interesses aparente, a Comissão tinha cometido um ato de má administração.
II.

Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petição apresentada na secretaria do Tribunal Geral em 3 de junho de 2015, a demandante propôs a presente ação.
Tendo sido alterada a composição do Tribunal Geral, o processo foi distribuído a um novo juiz‑relator.
Tendo a composição das Secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afetado à Terceira Secção, à qual foi, consequentemente, distribuído o presente processo.
Sob proposta da sua Terceira Secção, o Tribunal Geral decidiu, nos termos do artigo 28.
o
do seu Regulamento de Processo, remeter o processo a uma formação de julgamento alargada.
Mediante relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção alargada) deu abertura à fase oral.
No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral colocou questões escritas à Comissão. Esta respondeu no prazo fixado.
Inicialmente marcada para 9 de dezembro de 2016, a audiência foi adiada para 10 de janeiro de 2017, a pedido da demandante.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas orais feitas pelo Tribunal Geral na audiência de 10 de janeiro de 2017.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–
declarar que, por força do artigo 340.
o
TFUE, a Comissão é obrigada a reparar todos os danos causados pelo seu comportamento irregular, danos esses que incluem os encargos e despesas da participação no processo global do concurso, o custo da impugnação da legalidade do processo de concurso, a perda de um ganho e a perda de uma oportunidade, devendo o montante fixado a título de encargos e despesas pela participação no processo global do concurso ser acrescido de juros compensatórios e devendo todos os montantes a pagar ser acrescidos de juros de mora à taxa de 8% contados da data do acórdão até pagamento definitivo;
–
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–
julgar a ação inadmissível ou, de qualquer forma, improcedente;
–
condenar a recorrente nas despesas.
III.

Questão de direito
A.

Quanto à admissibilidade
1.

Quanto à admissibilidade da ação
Sem arguir formalmente uma exceção de inadmissibilidade, a Comissão alega que a ação é inadmissível, uma vez que a demandante pede para ser indemnizada de uma forma que, a ser julgada procedente, a colocaria na situação em que estaria se tivesse obtido o contrato público em causa. Com efeito, a ação dirige‑se, na realidade, à revogação de uma decisão individual definitiva e tem por efeito, a ser procedente, eliminar os efeitos jurídicos da decisão, que se tornou definitiva, de atribuir o contrato ao consórcio de que era membro a sociedade A. Assim, a ação de indemnização dirige‑se a pôr em causa a decisão de atribuição do contrato, uma vez que a ilegalidade invocada pela demandante está ligada a essa decisão. Além disso, a ação é inadmissível na medida em que resulta da comparação entre o montante da indemnização pedida e o do ganho que a demandante teria auferido se tivesse obtido o contrato que esses montantes coincidem.
A demandante contesta a argumentação da Comissão e alega que a ação é admissível. A esse respeito, primeiro, refere que a Comissão não provou a inadmissibilidade da ação, quando é a ela que incumbe fazê‑lo. Segundo, indica que a ação não se dirige à anulação da decisão de atribuir o contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A., mas sim a que seja declarado que essa decisão lhe causou um dano. Terceiro, a demandante salienta que um acórdão que condene numa indemnização por responsabilidade extracontratual da União não tem consequências para o consórcio de que é membro a sociedade A. na medida em que esse acórdão não põe em causa a atribuição do contrato público nem anula de facto a decisão de atribuição do contrato. Quarto, alega que qualquer pessoa que entenda ter sofrido um dano deve ter a possibilidade de intentar uma ação de responsabilidade e que, no caso, a ação é admissível, dada a gravidade dos factos e a evidência dos atos de má administração. Quinto, a demandante refere que a indemnização pedida não corresponde exatamente à quantia que teria ganhado se o contrato público lhe tivesse sido adjudicado, mas sim que corresponde às despesas suportadas e a uma estimativa do que teria ganhado em parte se tivesse ganhado o contrato.
Visto a admissibilidade da ação de indemnização ser de ordem pública e de conhecimento oficioso pelo Tribunal Geral (v., neste sentido, Acórdão de 17 de outubro de 2002, Astipesca/Comissão,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, n.
o
139), improcede a alegação da demandante de que a Comissão não cumpriu o seu ónus da prova da inadmissibilidade da ação.
Segundo jurisprudência constante, a ação de indemnização ao abrigo do artigo 268.
o
TFUE e do artigo 340.
o
, segundo parágrafo, TFUE foi instituída como meio autónomo com uma função particular no âmbito do sistema de meios processuais (Acórdão de 26 de fevereiro de 1986, Krohn/Comissão,
175/84
,
EU:C:1986:85
, n.
o
26). Assim, qualquer derrogação do princípio da autonomia da ação de indemnização face aos outros meios processuais tem caráter excecional e é de aplicação estrita (v. Acórdão de 7 de outubro de 2015, Accorinti e o./BCE,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, n.
o
62 e jurisprudência aí referida).
Contudo, embora uma parte possa agir por meio de uma ação de responsabilidade sem ser obrigada por nenhuma lei a pedir a anulação do ato ilegal que lhe causa um dano, não pode contornar por esse meio a inadmissibilidade de um pedido dirigido à mesma ilegalidade e aos mesmos fins pecuniários (Acórdão de 15 de dezembro de 1966, Schreckenberg/Comissão,
59/65
,
EU:C:1966:60
). Por consequência, a fim de apreciar a admissibilidade de um pedido de indemnização, há que analisar se essa parte tenta, com esse pedido, obter um resultado idêntico ao que teria obtido com o ganho de causa num recurso de anulação que não interpôs em tempo útil contra um ato lesivo (Despacho de 29 de setembro de 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Comissão,
C‑102/14 P
, não publicado,
EU:C:2016:737
, n.
o
80).
A esse respeito, há que lembrar que seria contrário à autonomia da ação de indemnização e à eficácia do sistema de meios processuais instituído pelo Tratado considerar que uma ação de indemnização é inadmissível unicamente por poder levar a um resultado comparável aos resultados de um recurso de anulação. É só no caso de uma ação de indemnização se dirigir, na realidade, à revogação de uma decisão individual destinada ao demandante e que passou a definitiva — pelo que tem o mesmo objeto e o mesmo efeito de um recurso de anulação — que essa ação de indemnização poderá ser considerada um desvio de processo (v. Despacho de 13 de janeiro de 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Comissão,
T‑134/12
, não publicado,
EU:T:2014:31
, n.
o
60 e jurisprudência aí referida).
Assim, o elemento decisivo a que está sujeita a admissibilidade desse pedido é o de saber se a ação de indemnização visa o mesmo resultado do recurso de anulação e não se o montante pedido em sede de ação de indemnização e os montantes que a parte demandante poderia receber na falta desse ato são exatamente idênticos. Por outro lado, o Tribunal de Justiça considera suficiente, a esse respeito, um nexo estreito entre o pedido de indemnização e o recurso de anulação para concluir pela inadmissibilidade desse pedido (v. Despacho de 29 de setembro de 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Comissão,
C‑102/14 P
, não publicado,
EU:C:2016:737
, n.
o
80 e jurisprudência aí referida).
É à luz destas considerações quer se deve apreciar a admissibilidade da ação.
No caso, está assente que, não tendo a demandante interposto recurso de anulação da decisão de exclusão da sua proposta e de atribuição do contrato público ao consórcio a que pertence a sociedade A., esse ato passou a ser definitivo para ela.
Ora, não se pode deixar de observar que, dada a especificidade do contencioso dos contratos públicos da União, a presente ação de indemnização não tem o mesmo objeto nem os mesmos efeitos jurídicos e económicos de um recurso de anulação da decisão acima referida no n.
o
34 e que, consequentemente, não tem o efeito de eliminar os efeitos dessa decisão.
Com efeito, por um lado, há que lembrar que, embora o recurso de anulação vise sancionar a ilegalidade de um ato juridicamente vinculativo, a ação de indemnização, por seu turno, tem por objeto o pedido de reparação de um dano resultante de um ato ou de um comportamento ilícito imputável a uma instituição ou a um órgão da União (v., neste sentido, Acórdão de 7 de outubro de 2015, Accorinti e o./BCE,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, n.
o
61 e jurisprudência aí referida). Ora, no caso, o recurso de anulação da demandante teria por objeto apenas a decisão de exclusão da sua proposta e a atribuição do contrato a outro proponente e, na medida em que fosse julgado procedente pelo Tribunal Geral, só poderia ter como resultado a anulação dessa decisão. Em contrapartida, com a sua ação de indemnização, a demandante não pretende que seja eliminada essa decisão, mas sim obter uma indemnização do dano alegadamente resultante da sua adoção. A demandante não tenta, pois, com a presente ação de indemnização, obter um resultado comparável ou mesmo idêntico ao que se pretende com um recurso de anulação.
Por outro lado, como reconheceu a Comissão na audiência, um recurso de anulação e uma ação de indemnização não têm os mesmos efeitos jurídicos. Num recurso de anulação, a declaração da ilegalidade de um ato e, consequentemente, a parte decisória de um acórdão que o anula têm efeito
ex tunc
, ao passo que a declaração pelo Tribunal de que um ato constitui uma ilegalidade capaz de justificar a responsabilidade da União tem efeito
ex nunc
e, em princípio, não tem o efeito de eliminar retroativamente o fundamento jurídico desse ato (Acórdão de 16 de dezembro de 2011, Enviro Tech Europe e Enviro Tech International/Comissão,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, n.
o
89).
Em particular, há que salientar que, no âmbito do contencioso dos contratos públicos da União, as circunstâncias a ter em conta para efeitos dos artigos 264.
o
e 266.
o
TFUE para executar um acórdão de anulação estão ligadas não só à disposição anulada e ao alcance desse acórdão mas também a outras circunstâncias, como a data da assinatura do contrato, a eventual execução do contrato ou a aplicação do artigo 103.
o
do Regulamento Financeiro. Com efeito, não se pode excluir, depois de um acórdão que anula a decisão de atribuição de um contrato público, a possibilidade a instituição ser levada a pôr termo ao contrato em causa e a organizar um novo procedimento de concurso (v. Acórdão de 29 de janeiro de 2013, Cosepuri/EFSA,
T‑339/10 e T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, n.
o
26 e jurisprudência aí referida). Em contrapartida, um acórdão que declare a responsabilidade da União tem necessariamente por efeito o pagamento de uma indemnização ao demandante quando este tenha pedido essa reparação e não uma reparação em espécie (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de maio de 2006, Galileo International Technology e o./Comissão,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, n.
o
63, e de 8 de novembro de 2011, Idromacchine e o./Comissão,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, n.
os
81 a 83).
No caso de procedência da presente ação, será concedida à demandante, de acordo com o seu pedido, uma indemnização, mas o acórdão do Tribunal de modo nenhum terá o efeito de pôr juridicamente em causa o procedimento de celebração do contrato público em causa nem a atribuição desse contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A. A demandante não ficará, pois, numa situação jurídica comparável à que resultaria de um acórdão que anulasse a decisão de exclusão da sua proposta e de atribuição do contrato público a outro proponente.
Daí resulta que, ao contrário do que alega a Comissão, a presente ação não tem o mesmo objeto nem o mesmo efeito de um recurso de anulação da decisão de excluir a proposta da demandante e de atribuir o contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A. Esta conclusão não é posta em causa pelos argumentos da Comissão.
Primeiro, o facto de a demandante invocar, em apoio da presente ação, a ilegalidade da decisão de excluir a sua proposta e de atribuir o contrato ao consórcio de que faz parte a sociedade A. não é dirimente, tendo em conta o princípio da autonomia dos meios processuais e o facto de isso não atestar só por si a existência de um nexo estreito entre o pedido de indemnização e o recurso de anulação. Com efeito, o elemento decisivo é saber se, pela ação de indemnização, a demandante tenta obter um resultado idêntico ao que obteria se tivesse ganho de causa num recurso de anulação (v., neste sentido, Despacho de 4 de outubro de 2010, Ivanov/Comissão,
C‑532/09 P
, não publicado,
EU:C:2010:577
, n.
o
24). Ora, como acima se demonstrou nos n.
os
36 a 40, a presente ação de indemnização não tem o mesmo objeto nem os mesmos efeitos de um recurso de anulação da decisão de exclusão da proposta do consórcio de que faz parte a demandante e de atribuição do contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A.
Segundo, quanto ao argumento de que a demandante, tentando receber uma indemnização no valor dos ganhos que aparentemente teria obtido se lhe tivesse sido adjudicado o contrato, acrescidos de juros, tenta, pela presente ação, invalidar os efeitos da decisão de exclusão da sua proposta e de atribuição do contrato ao consórcio de que faz parte a sociedade A., basta observar que esse argumento deve ser rejeitado uma vez que resulta dos n.
os
36 a 40,
supra
, que a presente ação de indemnização não tem o mesmo objeto nem os mesmos efeitos de um recurso de anulação da decisão de exclusão da proposta do consórcio de que faz parte a demandante e de atribuição do contrato ao consórcio de que faz parte a sociedade A.
Daí resulta que a ação é admissível.
2.

Quanto à admissibilidade da argumentação da demandante
Primeiro, a Comissão alega que, não tendo a demandante apresentado nenhum argumento em apoio do fundamento relativo à violação do princípio da proteção das expectativas legítimas pela entidade adjudicante, este fundamento é inadmissível por força do artigo 76.
o
, alínea d), do Regulamento de Processo.
Na réplica, a demandante precisa que o princípio da proteção da confiança legítima foi violado na medida em que ela informou a Delegação da União de um conflito de interesses e podia legitimamente esperar que esta tomasse as medidas apropriadas para analisar essa informação e agir da forma adequada. Ora, ao atribuir o contrato ao consórcio de que faz parte a sociedade A. a despeito dessa informação, a Delegação da União não respondeu às suas expectativas.
A esse respeito, há que lembrar que, por força do artigo 21.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, conjugado com o artigo 53.
o
, primeiro parágrafo, desse estatuto, e do artigo 44.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal Geral de 2 de maio de 1991, a petição deve indicar o objeto do litígio e conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, se for o caso, sem mais informações. A fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que uma causa seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que este se baseia resultem, pelo menos sumariamente mas de modo coerente e compreensível, do texto da própria petição [Acórdão de 18 de setembro de 2014, Holcim (Romania)/Comissão,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, n.
o
55].
No caso, resulta dos pontos 19 e 42 da petição que, em apoio da ação de indemnização, a demandante invoca uma ilegalidade resultante, nomeadamente, da violação dos princípios da igualdade de tratamento, da boa administração e da proteção da confiança legítima. A esse respeito, não se pode deixar de observar que resulta claramente da leitura da petição que todos os argumentos invocados em apoio da alegação dessa ilegalidade são relativos à violação, durante o procedimento de concurso, dos princípios acima referidos, entre os quais o princípio da proteção da confiança legítima.
Daí resulta que não colhe o argumento da Comissão e que são admissíveis as alegações da demandante de violação do princípio da proteção da confiança legítima.
Segundo, a Comissão alega que a demandante invoca pela primeira vez na réplica uma violação dos seus direitos fundamentais e particularmente do artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e conclui que a demandante não pode afirmar na fase da réplica que«a má administração mascara violações dos direitos fundamentais». Alega ainda que esse fundamento, relativo a violação dos direitos fundamentais, não respeita o disposto no artigo 76.
o
, alínea d), do Regulamento de Processo.
Nos termos do artigo 84.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. Por outro lado, deve ser julgado admissível um fundamento que constitua a ampliação de um fundamento anteriormente deduzido, direta ou indiretamente, na petição inicial e que apresente um nexo estreito com este. Por outro lado ainda, os argumentos cuja substância apresente uma conexão estreita com um fundamento exposto na petição inicial não podem ser considerados fundamentos novos e a sua apresentação é admitida na fase da réplica ou da audiência (v. Acórdão de 12 de setembro de 2012, Itália/Comissão,
T‑394/06
, não publicado,
EU:T:2012:417
, n.
o
48 e jurisprudência aí referida).
No caso, há que lembrar antes de mais que resulta dos pontos 39, 42, 43, 46 e 48 da petição que a demandante invoca a violação do princípio da boa ou da sã administração em apoio da presente ação de indemnização.
Seguidamente, resulta do ponto 42 da contestação que a Comissão salientou que, segundo a jurisprudência, o princípio da boa administração não confere, só por si, direitos aos particulares, a menos que constitua a expressão de direitos específicos que não foram invocados pela demandante no caso presente.
Por último, nos pontos 15 e 16 da réplica, a demandante responde a essa alegação da Comissão afirmando que o princípio da boa administração foi violado por causa da falta de uma ação apropriada face ao conflito de interesses e da falta de informações completas e transparentes na sequência da sua denúncia, apesar de ter o direito de os seus processos serem tratados de forma equitativa pela Comissão, por força do artigo 41.
o
, n.
o
1, da Carta.
Resulta destes elementos que a demandante se limita a responder na réplica aos argumentos da Comissão e mais em particular ao argumento de que ela não tinha invocado a violação de direitos específicos resultantes do princípio da boa administração. A Comissão não tem razão, pois, ao alegar que a demandante invoca pela primeira vez na fase da réplica a violação dos seus direitos fundamentais.
Quanto à violação do artigo 41.
o
da Carta, antes de mais, há que lembrar que o direito a uma boa administração, consagrado nessa disposição, reflete um princípio geral do direito da União (Acórdãos de 8 de maio de 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, n.
o
49, e de 19 de junho de 2014, Commune de Millau e SEMEA/Comissão,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, n.
o
97). Seguidamente, segundo as Explicações relativas à Carta (
JO 2007, C 303, p. 17
), o artigo 41.
o
funda‑se na existência da União como comunidade de direito cujas características foram desenvolvidas pela jurisprudência que consagrou nomeadamente a boa administração como princípio geral de direito. Por último, resulta do ponto 43 da petição que a demandante alega nomeadamente que a Comissão devia agir com diligência e que esse dever resulta do princípio geral da boa administração. Ora, não se pode deixar de observar que, deste modo, a demandante invoca, em substância, um direito específico reconhecido pelo artigo 41.
o
da Carta. Com efeito, as alegações da demandante estão ligadas ao direito reconhecido no artigo 41.
o
, n.
o
1, desse diploma, segundo o qual «[t]odas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições, órgãos e organismos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável», uma vez que, de acordo com a jurisprudência, o dever de diligência é inerente ao princípio da boa administração, é aplicável de modo geral à ação da administração da União nas suas relações com o público e exige que esta atue com cuidado e prudência [v., neste sentido, Acórdão de 16 de dezembro de 2008, Masdar (UK)/Comissão,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, n.
os
92 e 93].
Daí resulta que, por um lado, a menção ao artigo 41.
o
da Carta na réplica apresenta, pelo menos, uma conexão estreita com os argumentos relativos à violação do princípio da boa administração e, por outro, a demandante, ao invocar o dever de diligência inerente a esse princípio, invocou logo na petição a violação do artigo 41.
o
da Carta. Assim, ao contrário do que alega a Comissão, os argumentos baseados no artigo 41.
o
da Carta não são argumentos novos, pelo que são admissíveis.
Quanto ao argumento da Comissão de que esse fundamento é inadmissível por não ter a demandante indicado a violação alegada nem os argumentos em apoio dessa alegação, refira‑se que a ilegalidade alegada com base na violação do princípio da boa administração e do artigo 41.
o
da Carta respeita os pressupostos acima lembrados no n.
o
46 e que são aplicáveis,
mutatis mutandis
, na presente lide. Com efeito, os argumentos apresentados pela demandante no âmbito da violação do princípio da boa administração devem ser considerados apresentados em apoio da alegação dessa violação e da violação do artigo 41.
o
da Carta.
Terceiro, a Comissão alega que a demandante invoca pela primeira vez na réplica um fundamento relativo à violação da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (
JO 2007, L 335, p. 31
), e que, portanto, esse fundamento é inadmissível.
A esse respeito, basta observar que a demandante indica claramente no ponto 36 da réplica que «a Diretiva 2007/66 não é aplicável aos concursos da Comissão». Assim, ao contrário do que alega a Comissão, a demandante refere a Diretiva 2007/66 em apoio das suas alegações sem com isso invocar a violação desse diploma.
Por conseguinte, improcede este argumento da Comissão.
B.

Quanto ao mérito
1.

Quanto aos pressupostos da responsabilidade da União
Nos termos do artigo 340.
o
, segundo parágrafo, TFUE em matéria de responsabilidade extracontratual, a União deve indemnizar, de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções.
Segundo jurisprudência constante, a responsabilidade extracontratual da União, na aceção dessa disposição, por comportamento ilícito dos seus órgãos está sujeita ao preenchimento de uma série de pressupostos, concretamente, a ilicitude do comportamento imputado à instituição, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre o comportamento alegado e o dano invocado (Acórdãos de 4 de julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, n.
os
39 a 42; de 9 de setembro de 2008, FIAMM e o./Conselho e Comissão,
C‑120/06 P e C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, n.
os
106 e 164 a 166; e de 16 de outubro de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑297/12
, não publicado,
EU:T:2014:888
, n.
o
28).
Quanto ao pressuposto do comportamento ilícito de uma instituição, é necessário que se prove uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica que tenha por objeto conferir direitos aos particulares (Acórdãos de 4 de julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, n.
os
42 e 43, e de 9 de setembro de 2008, FIAMM e o./Conselho e Comissão,
C‑120/06 P e C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, n.
o
173).
Assim, só uma ilegalidade de uma instituição que dê origem a uma violação suficientemente caracterizada pode gerar responsabilidade da União. A esse respeito, há que lembrar que o critério decisivo para considerar que uma violação do direito da União é suficientemente caracterizada é o da manifesta e grave inobservância pela instituição dos limites que se impõem ao seu poder de apreciação (Acórdão de 4 de julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, n.
o
43). Em particular, resulta da jurisprudência que o regime instituído pelo Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade extracontratual da União tem nomeadamente em conta a complexidade das situações a resolver, as dificuldades de aplicação ou de interpretação dos textos e, mais em particular, a margem de apreciação de que dispõe o autor do ato impugnado (Acórdãos de 4 de julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, n.
o
40; de 10 de dezembro de 2002, Comissão/Camar e Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, n.
o
52; e de 10 de julho de 2003, Comissão/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, n.
o
24).
Quanto ao pressuposto da realidade do dano, há que lembrar que só existe responsabilidade da União se o demandante tiver efetivamente sofrido um dano «real e certo». Para o efeito, cabe ao demandante apresentar ao juiz da União provas concludentes tanto da existência como da dimensão desse dano (v. Acórdãos de 16 de julho de 2009, SELEX Sistemi Integrati/Comissão,
C‑481/07 P
, não publicado,
EU:C:2009:461
, n.
o
36 e jurisprudência aí referida, e de 8 de novembro de 2011, Idromacchine e o./Comissão,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, n.
o
25 e jurisprudência aí referida).
O pressuposto da existência de um nexo de causalidade está preenchido quando exista um nexo direto de causa/efeito entre o ilícito cometido pela instituição em causa e o dano alegado, nexo cuja prova cabe ao demandante. A União só pode ser responsabilizada por danos que resultem de forma suficientemente direta do comportamento irregular da instituição em causa (v., neste sentido, Despacho de 5 de julho de 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/Conselho e Comissão,
C‑255/06 P
, não publicado,
EU:C:2007:414
, n.
o
61).
Quando um dos três pressupostos da responsabilidade extracontratual da União não esteja preenchido, o pedido de indemnização deve improceder, sem que seja necessário analisar se estão preenchidos os outros dois pressupostos (Acórdãos de 15 de setembro de 1994, KYDEP/Conselho e Comissão,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, n.
o
81, e de 16 de outubro de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑297/12
, não publicado,
EU:T:2014:888
, n.
o
33).
Há que analisar se, no caso, estão preenchidos estes pressupostos.
a)

Quanto aos ilícitos
A demandante invoca, em substância, dois ilícitos distintos, a saber, por um lado, a insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e a existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A. e, por outro, o atraso com que foi informada da decisão de atribuição do contrato e da assinatura do contrato.
A título preliminar, refira‑se que a demandante invoca, em apoio da presente ação e para demonstrar a existência de um ilícito capaz de gerar responsabilidade da União no caso presente, a Decisão do provedor de Justiça de 27 de janeiro de 2014, que conclui que, ao permitir que um perito do adjudicatário participasse na redação dos TdR, o que tinha dado origem pelo menos a um conflito de interesses aparente, a Comissão tinha cometido um ato de má administração. A esse respeito, não se pode deixar de lembrar, à semelhança da Comissão, que, enquanto tais, as conclusões do provedor de Justiça não vinculam o juiz da União e constituem apenas um indício da violação do princípio da boa administração pela instituição em causa. Com efeito, o processo no provedor de Justiça, que não tem o poder de tomar decisões vinculativas, é um meio extrajudicial para os cidadãos da União alternativo ao da ação no juiz da União, que obedece a critérios específicos e não tem necessariamente o mesmo objetivo de uma ação judicial. Consequentemente a qualificação de «ato de má administração» pelo provedor de Justiça não significa, por si própria, que o comportamento da instituição em causa constitui uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica, na aceção da jurisprudência (Acórdão de 25 de outubro de 2007, Komninou e o./Comissão,
C‑167/06 P
, não publicado,
EU:C:2007:633
, n.
o
44).
Resulta destas considerações que, por um lado, cabe ao Tribunal Geral determinar, segundo uma apreciação própria, se, no caso, os ilícitos alegados constituem uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica que tem por objeto de conferir direitos aos particulares e, por outro, para esse efeito, a decisão do provedor de Justiça é, ao contrário do que alega a Comissão, relevante, mas deve ser tida em consideração unicamente como eventual indício da violação do princípio da boa administração pela Comissão.
1)

Quanto ao alegado ilícito resultante da insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e da existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A.
Quanto ao primeiro ilícito alegado, a demandante apresenta duas séries de argumentos, baseados na violação dos princípios da igualdade de tratamento, da boa administração e da proteção da confiança legítima, que constam igualmente do Regulamento Financeiro e do PRAG. Por um lado, a demandante alega que a insuficiência da supervisão da procedimento de concurso e do inquérito relativo às alegações de conflito de interesses, em particular devido à falta de inquérito na sequência das declarações de P. e da sociedade A. que afirmavam não estar em situação de conflito de interesses, as insuficiências do inquérito relativo ao conflito de interesses, a falta de apreciação da vantagem conferida à sociedade A. pela participação de P. na redação dos TdR, a falta de imparcialidade do comité de avaliação e a imprecisão das informações apresentadas a respeito do inquérito vão contra o dever de diligência e a princípio da boa administração.
Por outro lado, a demandante indica que, se as insuficiências do inquérito relativo ao conflito de interesses violam o princípio da boa administração, geram igualmente uma violação do dever de diligência, que impunha que se garantisse o respeito do artigo 89.
o
do Regulamento Financeiro. Além disso, deveria ter‑se aplicado o artigo 94.
o
do Regulamento Financeiro na sequência das declarações da sociedade A. e de P. que afirmavam não estar em situação de conflito de interesses. Por último a participação de P. na redação dos TdR constitui, segundo a demandante, um conflito de interesses que quebrou a igualdade entre os proponentes, cuja ocorrência a Comissão não evitou por causa das insuficiências do inquérito.
A Comissão lembra que, segundo a jurisprudência, um proponente deve ser excluído do procedimento em caso de risco de conflito de interesses e que esse risco deve ser apreciado em concreto. Além disso, entende que resulta do PRAG que um candidato que tenha participado na preparação de um projeto de concurso deve ser excluído, a menos que prove que isso não constitui concorrência desleal.
A Comissão alega que o facto de P. ter sido o perito da sociedade A. num contrato anterior não constitui um conflito de interesses que justifique a sua exclusão do procedimento de concurso, pois a existência de um conflito de interesses e, sendo caso disso, as suas consequências devem ser apreciadas em concreto. Afirma ainda que os TdR foram redigidos de modo a garantir uma concorrência leal. Assim, admitindo que, enquanto anterior adjudicatária, a sociedade A. tivesse beneficiado de uma vantagem, os outros candidatos podiam igualmente adquirir os mesmos conhecimentos técnicos.
Embora a Comissão admita que a imprudência da entidade adjudicante possa ter dado origem a um conflito de interesses aparente, alega que, à luz das circunstâncias, não havia qualquer conflito de interesses. Entende ainda que a entidade adjudicante respeitou a sua obrigação de proceder a um exame aprofundado do eventual conflito de interesses.
De acordo com a jurisprudência acima lembrada nos n.
os
63 e 64, há que determinar se, no caso, a demandante demonstrou a existência de uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica que tenha por objeto conferir direitos aos particulares.
i)

Quanto à existência de normas jurídicas que têm por objeto conferir direitos aos particulares
Quanto à necessidade de demonstrar que a instituição violou uma norma jurídica que tinha por objeto conferir direitos aos particulares, a demandante alega que a Comissão violou várias normas jurídicas com esse objeto, a saber, os princípios da proteção da confiança legítima, da igualdade de tratamento e da boa administração, que constam igualmente do Regulamento Financeiro e do ponto 2.3.6 do PRAG, e ainda o dever de diligência, que lhe impunha que garantisse o respeito dos artigos 89.
o
e 94.
o
do Regulamento Financeiro e as Orientações da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE) para a gestão dos conflitos de interesses no serviço público.
A esse respeito, há que lembrar que o princípio da proteção da confiança legítima é uma norma jurídica que confere direitos aos particulares (v. Acórdão de 6 de dezembro de 2001, Emesa Sugar/Conselho,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, n.
o
64 e jurisprudência aí referida).
Resulta da jurisprudência que o princípio da igualdade de tratamento, que inspira os artigos 89.
o
e 94.
o
do Regulamento Financeiro e o ponto 2.3.6 do PRAG, confere, por si próprio, direitos aos particulares (Acórdão de 4 de outubro de 1979, Ireks‑Arkady/CEE,
238/78
,
EU:C:1979:226
, n.
o
11). Por consequência, o artigo 89.
o
, n.
o
1, do Regulamento Financeiro, segundo o qual todos os contratos públicos financiados total ou parcialmente pelo orçamento devem respeitar os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, e o artigo 94.
o
desse regulamento, nos termos do qual os candidatos ou os proponentes que, num procedimento de adjudicação de um contrato, estejam em situação de conflito de interesses ou tenham prestado falsas declarações são excluídos da atribuição desse contrato, devem igualmente ser qualificados de normas jurídicas que têm por objeto conferir direitos aos particulares, na medida em que têm por objeto assegurar o respeito do princípio da igualdade de tratamento nos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos.
Quanto ao princípio da boa administração, resulta da jurisprudência que o dever de diligência, inerente a esse princípio, se aplica de modo geral à ação da administração da União nas suas relações com o público [Acórdãos de 16 de dezembro de 2008, Masdar (UK)/Comissão,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, n.
o
92; de 9 de setembro de 2008, MyTravel/Comissão,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, n.
o
50; e de 16 de dezembro de 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, n.
o
113] e impõe à instituição competente que analise, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes para o caso (v. Acórdão de 16 de dezembro de 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, n.
o
113 e jurisprudência aí referida).
Além disso, a jurisprudência reconhece que a administração da União pode levar à responsabilidade extracontratual por comportamento ilícito quando não age com toda a diligência exigida e, com isso, causa um dano [v. Acórdão de 16 de dezembro de 2008, Masdar (UK)/Comissão,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, n.
o
91 e jurisprudência aí referida]. Em particular, a verificação de uma irregularidade que, em circunstâncias análogas, não teria sido cometida por uma administração normalmente prudente e diligente permite concluir que o comportamento da instituição constitui um ilícito capaz de dar origem a responsabilidade da União nos termos do artigo 340.
o
TFUE (Acórdão de 12 de julho de 2001, Comafrica e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 e T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, n.
o
134).
No caso, a demandante alega que a ilegalidade relativa à insuficiente supervisão do procedimento de concurso resulta do desrespeito do princípio da boa administração. Para o efeito, alega, em particular nos pontos 28 e 43 da petição e no ponto 15 da réplica, que essa ilegalidade é consequência da violação do dever de diligência. Assim, segundo a demandante, cabia à Comissão levar a cabo um inquérito suficientemente aprofundado e equitativo a fim de determinar se a participação de P. na redação dos TdR tinha conferido uma vantagem à sociedade A. no âmbito do procedimento de concurso.
Ora, ao proceder desse modo, a demandante não se limita a invocar uma obrigação geral da Comissão de assegurar que respeita as regras capazes de garantir o respeito de uma união de direito. Pelo contrário, a demandante invoca o dever de diligência na medida em que o respeito dessa obrigação, ao garantir que a Comissão examinará de forma séria e aprofundada todas as circunstâncias ligadas, por um lado, ao envolvimento de P. na redação dos TdR e, por outro, à atribuição do contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A., tem por objeto de proteger os particulares e conferir‑lhes direitos.
Nestas condições, há que considerar que o princípio da boa administração e o artigo 41.
o
da Carta, conforme invocados pela demandante constituem a expressão de direitos específicos na aceção dessa disposição, a saber, o direito de os seus processos serem tratados imparcial e equitativamente e, portanto, a obrigação de a instituição competente analisar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes para o caso. Assim, o princípio da boa administração e o artigo 41.
o
da Carta devem, no caso, ser qualificados de normas jurídicas que têm por objeto conferir direitos aos particulares.
Por último, na medida em que as Orientações da OCDE para a gestão dos conflitos de interesses no serviço público não vinculam as instituições da União (Acórdão de 11 de junho de 2014, Communicaid Group/Comissão,
T‑4/13
, não publicado,
EU:T:2014:437
, n.
o
82), não podem ser qualificadas de norma jurídica que têm por objeto conferir direitos aos particulares.
ii)

Quanto à existência de violações suficientemente caracterizadas
No que respeita à existência de violações suficientemente caracterizadas, a demandante apresenta duas séries de argumentos, relativos, por um lado, à insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e do inquérito relativo às alegações de conflito de interesses, que, além do mais, impediu a entidade adjudicante de respeitar o Regulamento Financeiro e o princípio da igualdade de tratamento, e, por outro, à circunstância de a sociedade A. se encontrar em situação de conflito de interesses, a fim de demonstrar que a Comissão cometeu uma violação suficientemente caracterizada dos princípios da igualdade de tratamento, da boa administração e da proteção da confiança legítima e dos artigos 89.
o
e 94.
o
do Regulamento Financeiro.
Desde logo, improcedem as alegações baseadas na existência de uma violação suficientemente caracterizada do princípio da proteção da confiança legítima.
Com efeito, segundo jurisprudência constante, a possibilidade de invocar o princípio da proteção da confiança legítima está aberta a qualquer operador económico em quem uma instituição tenha gerado esperanças fundadas (v. Acórdão de 13 de julho de 1995, O’Dwyer e o./Conselho,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 e T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, n.
o
48 e jurisprudência aí referida).
Ora, a adjudicação de um contrato público dá‑se no termo de uma apreciação comparativa das propostas pela entidade adjudicante e nenhum proponente tem o direito de lhe serem adjudicados contratos automaticamente.
Além disso, a demandante de modo algum alegou que, no caso, a entidade adjudicante tivesse gerado certas esperanças quanto ao resultado do procedimento de atribuição ou quanto ao inquérito relativo às alegações de conflito de interesses.
Assim, a demandante não pode invocar uma violação do princípio da proteção da confiança legítima e essa alegação deve ser julgada improcedente. Em contrapartida, há que determinar se, com os seus outros argumentos, a demandante demonstrou a existência, no caso presente, de uma violação suficientemente caracterizada do direito da União.
Em primeiro lugar, a demandante alega que a insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e do inquérito relativo às alegações de conflito de interesses constitui uma violação suficientemente caracterizada do direito da União e mais em particular do dever de diligência enquanto componente do princípio da boa administração e do artigo 41.
o
da Carta. Acrescenta que essa violação do dever de diligência gerou uma violação dos artigos 89.
o
e 94.
o
do Regulamento Financeiro e do princípio da igualdade de tratamento. Em apoio desta alegação, a demandante afirma que o inquérito não podia ser imparcial por causa da composição do comité de avaliação, que as informações apresentadas a respeito do inquérito levado a cabo na sequência das alegações de conflito de interesses eram imprecisas, que o procedimento de concurso tinha sido insuficientemente supervisado e que o inquérito que se seguiu às alegações de conflito de interesses tinha sido insuficiente.
A esse respeito e a título preliminar, há que lembrar que a entidade adjudicante tem o dever de velar, em cada fase de um procedimento de concurso, pelo respeito da igualdade de tratamento e, consequentemente, pela igualdade de oportunidades de todos os proponentes (v. Acórdão de 12 de julho de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑250/05
, não publicado,
EU:T:2007:225
, n.
o
45 e jurisprudência aí referida).
O princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes, que tem por objetivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efetiva entre as empresas que participam num concurso público, impõe que todos os proponentes tenham as mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implica portanto que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os concorrentes (v. Acórdão de 9 de setembro de 2009, Brink’s Security Luxembourg/Comissão,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, n.
o
114 e jurisprudência aí referida).
Além disso, o princípio da igualdade de tratamento implica que os proponentes se encontrem em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante (Acórdão de 11 de junho de 2014, Communicaid Group/Comissão,
T‑4/13
, não publicado,
EU:T:2014:437
, n.
o
580).
Ora, se uma pessoa puder, mesmo sem intenção, apesar de ela própria ser proponente para o contrato público em causa, influenciar as respetivas condições num sentido que lhe seja favorável, essa pessoa pode estar numa situação suscetível de levar a um conflito de interesses. Essa situação pode falsear a concorrência entre os proponentes (Acórdãos de 3 de março de 2005, Fabricom,
C‑21/03 e C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, n.
o
30, e de 11 de junho de 2014, Communicaid Group/Comissão,
T‑4/13
, não publicado,
EU:T:2014:437
, n.
o
53) e caracteriza‑se pela rutura da igualdade entre os proponentes.
Em particular, segundo a jurisprudência e o ponto 2.3.6 do PRAG, há um risco de conflito de interesses no caso de uma pessoa ter sido encarregada dos trabalhos preparatórios num procedimento de adjudicação de um contrato público e participa nesse mesmo procedimento, uma vez que, nesse caso, essa pessoa pode estar numa situação suscetível de levar a um conflito de interesses (Acórdão de 3 de março de 2005, Fabricom,
C‑21/03 e C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, n.
os
28 a 30).
Contudo, embora, nos termos do artigo 94.
o
do Regulamento Financeiro, os candidatos ou os proponentes que, no momento do procedimento de adjudicação de um contrato público, estejam em situação de conflito de interesses sejam excluídos da atribuição desse contrato, essa disposição só permite excluir um proponente de um procedimento de adjudicação de um contrato público se a situação de conflito de interesses a que se refere for real e não hipotética. Para o efeito, tem que se apurar efetivamente um risco de conflito de interesses na sequência de uma apreciação concreta da proposta e da situação do proponente (v., neste sentido, Acórdãos de 3 de março de 2005, Fabricom,
C‑21/03 e C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, n.
os
32 a 36; de 19 de maio de 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, n.
os
26 a 30; e de 18 de abril de 2007, Deloitte Business Advisory/Comissão,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, n.
o
67).
Assim, cabe à entidade adjudicante apreciar e verificar a existência de um risco real de ocorrência de práticas suscetíveis de ameaçar a transparência e de falsear a concorrência entre os proponentes e dar ao proponente em risco de exclusão do procedimento a possibilidade de demonstrar que, no seu caso, não existe qualquer risco real de ocorrência desse conflito de interesses (v., neste sentido, Acórdãos de 3 de março de 2005, Fabricom,
C‑21/03 e C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, n.
os
33 e 35; de 19 de maio de 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, n.
o
30; e de 23 de dezembro de 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, n.
o
39).
Não obstante, a despeito de não existir uma obrigação absoluta de a entidade adjudicante excluir sistematicamente os proponentes em situação de conflito de interesses, a exclusão de um proponente em situação de conflito de interesses é indispensável quando não exista uma solução mais adequada para evitar qualquer violação dos princípios da igualdade de tratamento entre os proponentes e da transparência (v. Acórdão de 20 de março de 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, n.
os
116, 117 e jurisprudência aí referida).
A esse respeito, uma vez que a entidade adjudicante deve tratar os operadores económicos num pé de igualdade de forma não discriminatória e agir com transparência, é‑lhe atribuído um papel ativo na aplicação e no respeito desses princípios. Em particular, a entidade adjudicante é, em qualquer caso obrigada a verificar a existência de eventuais conflitos de interesses e a tomar as medidas adequadas para evitar, detetar e solucionar conflitos de interesses (v., neste sentido, Acórdão de 12 de março de 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, n.
os
42 e 43).
Resulta do exposto que incumbe à entidade adjudicante, por um lado, garantir, em todas as fases de um procedimento de concurso, o respeito do princípio da igualdade de tratamento e, por outro, determinar em cada caso e na sequência de uma avaliação concreta se uma pessoa ou um candidato está em situação de conflito de interesses, antes da decisão de a excluir ou não do procedimento de concurso e de proceder à atribuição do contrato.
Neste contexto, há que lembrar que a verificação de uma irregularidade que, em circunstâncias análogas, uma administração normalmente prudente e diligente não teria cometido permite concluir que o comportamento da instituição constituiu uma ilegalidade suscetível de gerar responsabilidade da União nos termos do artigo 340.
o
TFUE (Acórdão de 12 de julho de 2001, Comafrica e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 e T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, n.
o
134).
Assim, o dever de diligência exige que as instituições atuem com cuidado e prudência [v., neste sentido, Acórdão de 16 de dezembro de 2008, Masdar (UK)/Comissão,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, n.
os
92 e 93] e pressupõe a obrigação de analisar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, n.
o
14; de 6 de novembro de 2008, Países Baixos/Comissão,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, n.
o
56; e de 9 de setembro de 2011, Dow AgroSciences e o./Comissão,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, n.
o
154).
Em particular, em face de um risco de conflito de interesses no domínio dos contratos públicos, cabe à entidade adjudicante preparar e tomar, com toda a diligência necessária e com base em todos os dados relevantes, a sua decisão quanto ao que se segue no procedimento de adjudicação do contrato em causa. Essa obrigação resulta nomeadamente dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento, pois é obrigada a garantir em cada fase de um procedimento de concurso o respeito da igualdade de tratamento e, consequentemente, a igualdade de oportunidades a todos os proponentes (Acórdão de 17 de março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, n.
o
75).
Por último, há que lembrar que, quando uma entidade administrativa tem que levar a cabo um inquérito, deve fazê‑lo com todos os cuidados possíveis, com vista a dissipar as dúvidas que existem e clarificar a situação (v., neste sentido, Acórdão de 11 de novembro de 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, n.
o
16).
É à luz de todos estes elementos que se deve apreciar a ilegalidade relativa à insuficiência de supervisão do procedimento de concurso e à existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A.
Primeiro, várias circunstâncias alegadas pela demandante para demonstrar a existência de uma violação do dever de diligência devem ser julgadas improcedentes.
Assim, a alegação de que o inquérito não foi imparcial por causa da composição do comité de avaliação, que, para efeitos de apreciação da existência de um conflito de interesses e de formulação das suas recomendações à entidade adjudicante, procedeu a um inquérito, deve ser julgada improcedente, pois, por um lado, o facto de o comité de avaliação ter sido constituído essencialmente por agentes da Comissão não demonstra só por si a falta de imparcialidade do inquérito e, por outro, a demandante não apresenta qualquer elemento capaz de demonstrar que isso constitui uma violação do dever de diligência.
Quanto à alegação de que as informações apresentadas quanto ao inquérito levado a cabo na sequência das alegações de conflito de interesses são imprecisas e não permitiram à demandante, em violação do princípio da boa administração, compreender de que modo foi provada a inexistência de conflito de interesses, há que salientar que resulta dos autos que a Delegação da União apresentou à demandante e a todos os candidatos e proponentes informações sobre a tramitação e os resultados desse inquérito.
Assim, na sequência do pedido de clarificação da demandante de 15 de outubro de 2010, a Delegação da União respondeu‑lhe em 22 de outubro de 2010 que os TdR tinham sido redigidos pela entidade adjudicante para fornecer a todos os proponentes tanta informação quanto possível para a preparação das suas propostas e que, desse modo, estavam preenchidas as condições de uma concorrência leal. Do mesmo modo, resulta do ofício de 27 de janeiro de 2011 que informa a demandante de que a sua proposta não tinha sido selecionada que o comité de avaliação investigou sobre as alegações de conflito de interesses. A esse respeito, esse ofício menciona o inquérito e mais precisamente o exame de documentos, de trocas de correspondência eletrónica e de comunicações e indica as razões pelas quais P. surge como o autor do documento
Word
que contém os TdR.
Tendo em conta todas estas informações, a demandante podia, sem a menor dúvida, compreender com base em que elementos tinham o comité de avaliação e a Delegação da União rejeitado tanto o risco como a existência de um conflito de interesses. Assim e independentemente da questão do caráter suficiente desses elementos para rejeitar as alegações de conflito de interesses, não se pode acusar a Comissão de ter apresentado informações imprecisas que não permitiam à demandante compreender de que modo tinha sido provada a inexistência de um conflito de interesses nem de ter incumprido o seu dever de diligência.
Segundo e não obstante, não se pode deixar de observar que todas as outras circunstâncias apresentadas pela demandante demonstram uma violação suficientemente caracterizada do dever de diligência no procedimento de concurso.
Quanto à falta de supervisão do procedimento em razão da falta de inquérito na sequência das declarações da sociedade A. e, depois, de P., que afirmavam não estar em situação de conflito de interesses, refira‑se que, por força do artigo 94.
o
, alínea b), do Regulamento Financeiro, os candidatos ou proponentes que, no procedimento de adjudicação de um contrato, prestem falsas declarações quando apresentam as informações exigidas pela entidade adjudicante para a sua participação no contrato são excluídos da atribuição desse contrato.
No caso, como alega a demandante, é pouco plausível que a entidade adjudicante não tivesse tido conhecimento do facto de P. ser perito para a sociedade A. no âmbito do anterior contrato público e de ter sido solicitado pelo gestor do projeto na Delegação da União quanto à redação dos TdR.
Com efeito, por um lado, foi precisamente na sua qualidade de perito da sociedade A. no âmbito do primeiro contrato que o gestor do projeto na Delegação da União solicitou P. quanto à redação dos TdR. Por outro, a Comissão em nenhum momento alegou que a Delegação da União não sabia que P. tinha sido solicitado para a redação dos TdR.
Além disso, está assente que a sociedade A. assinou o formulário de candidatura e sabia que um candidato podia ser excluído do procedimento se propusesse um perito que tivesse participado na preparação da procedimento de concurso e que, enquanto perito previsto pela sociedade A., P. declarou não estar em situação de conflito de interesses.
Ora, na medida em que a Delegação da União não podia ignorar que P. tinha participado na redação dos TdR, incumbia à entidade adjudicante verificar se estavam preenchidas as condições de aplicação do artigo 94.
o
, alínea b), do Regulamento Financeiro. Com efeito, por um lado, não se pode deixar de observar que o sentido do artigo 94.
o
, alínea b), do Regulamento Financeiro não se presta a qualquer confusão no sentido em que dispõe que qualquer candidato ou proponente que tenha prestado falsas declarações deve ser excluído do procedimento. Por outro, tendo em conta as circunstâncias do caso, a entidade adjudicante não podia ignorar que P. tinha estado envolvido na redação dos TdR. Assim, incumbia à entidade adjudicante assegurar‑se de que não era de aplicar essa disposição.
Quanto ao argumento da demandante de que a Delegação da União tinha a obrigação, no caso, de investigar oficiosamente a existência de um eventual conflito de interesses, há que observar que a Comissão não demonstrou nem mesmo alegou que a Delegação da União, antes de outros candidatos ou proponentes afirmarem que a sociedade A. estava em situação de conflito de interesses, tivesse pedido à sociedade A. que provasse não estar em situação de conflito de interesses por causa da participação de P. na redação dos TdR.
A esse respeito, embora o ponto 2.3.6 do PRAG, por força do qual, por um lado, existe um risco de conflito de interesses da pessoa que, encarregada dos trabalhos preparatórios no âmbito de um contrato público, participe nesse mesmo contrato e, por outro, um candidato ou um proponente em situação de conflito de interesses deve ser excluído do procedimento de concurso, salvo se fizer prova de que isso não constitui concorrência desleal, não preveja expressamente a obrigação de a entidade adjudicante proceder oficiosamente a um inquérito, também não se pode deixar de observar que não exclui essa obrigação.
Além disso, o respeito das disposições do artigo 94.
o
do Regulamento Financeiro e do ponto 2.3.6 do PRAG é tanto mais necessário quanto essas disposições constituem a expressão concreta dos princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação que, nos termos do artigo 89.
o
do Regulamento Financeiro, devem ser respeitados em todos os contratos públicos financiados total ou parcialmente pelo orçamento da União. A fim de garantir o respeito e o efeito útil dessas disposições, a entidade adjudicante pode ser obrigada a proceder oficiosamente a uma investigação quando as circunstâncias se assemelhem a um conflito de interesses.
Ora, no caso, uma vez que foi o próprio gestor do projeto na Delegação da União que solicitou P. para a redação dos TdR, a entidade adjudicante não podia ignorar que P. tinha estado envolvido na redação dos TdR e que esse envolvimento nas etapas que precedem o concurso podia constituir um conflito de interesses e leva a uma situação de concorrência desleal.
Nestas condições e neste caso, a Delegação da União não podia deixar de verificar as declarações de um proponente e de um dos seus peritos e de investigar oficiosamente a fim de determinar se esse proponente estava em situação de conflito de interesses.
Quanto ao argumento pelo qual a demandante alega que o inquérito foi insuficiente, por ter estado focalizado no alcance do envolvimento de P. na redação dos TdR, e que a vantagem estratégica conferida à sociedade A. por essa participação não foi analisada apesar de resultar das notas obtidas pela sua proposta que essa vantagem era real, há que lembrar que, segundo a jurisprudência acima referida no n.
o
106, na sequência da descoberta de um conflito de interesses, cabe à entidade adjudicante, que deve garantir em cada fase de um procedimento de concurso o respeito da igualdade de tratamento, preparar e tomar, com toda a diligência necessária e com base em todos os dados relevantes, a sua decisão quanto ao seguimento a dar ao procedimento de adjudicação do contrato em causa.
Ora, uma vez que a entidade adjudicante deve garantir em cada fase do procedimento de concurso o respeito da igualdade de tratamento, essa obrigação de diligência impõe‑se necessariamente à entidade adjudicante quando dispõe de informações relativas a um risco de conflito de interesses e deve, como no caso, apurar se esse risco se verifica ou não.
Esta obrigação impõe‑se ainda com maior acuidade em face das circunstâncias do caso presente, na medida em que, por um lado, o gestor do projeto na Delegação da União solicitou o perito de uma sociedade membro de um consórcio proponente para efeitos da redação dos TdR e este surge como o autor do documento
Word
que contém os TdR, desse modo criando um risco manifesto de conflito de interesses, e, por outro, vários outros candidatos alegaram no procedimento de concurso que essa situação constituía um conflito de interesses.
Daí resulta que, no caso, incumbia à entidade adjudicante por força do dever de diligência analisar com cuidado, prudência e imparcialidade todos os elementos relevantes para confirmar ou, pelo contrário, afastar o risco de conflito de interesses.
A esse respeito, resulta do relatório do comité de avaliação que, na sequência das alegações de conflito de interesses por vários proponentes, este entendeu que não havia qualquer conflito de interesses com base numa declaração da sociedade A., nas declarações do gestor do projeto na Delegação da União, nos documentos que revelam que as disposições dos TdR relativas aos peritos tinham sido objeto de alterações na sequência das trocas entre a entidade adjudicante e o beneficiário do contrato, nas especificações relativas aos peritos 1 e 2 e nos resultados da avaliação das propostas relativamente aos peritos.
Resulta igualmente do ofício de 27 de janeiro de 2011, que informa a demandante de que a sua proposta não tinha sido selecionada, que o comité de avaliação investigou as alegações de conflito de interesses. A esse título, esse ofício menciona o inquérito e mais precisamente o exame de documentos, de trocas de correspondência eletrónica e de comunicações e indica que, embora P. surja como o autor do documento
Word
que contém os TdR, limitou‑se a prestar informações gerais relativas às secções 1.4 e 1.5 dos TdR.
No caso, não se pode deixar de observar que a entidade adjudicante não atuou com a prudência e o cuidado necessários ao concluir pela inexistência de qualquer conflito de interesses com base nesses elementos.
Com efeito, resulta da leitura conjugada das disposições do Regulamento Financeiro e ponto 2.3.6 do PRAG que incumbe à entidade adjudicante determinar caso a caso e na sequência de uma avaliação concreta se uma pessoa ou um candidato está em situação de conflito de interesses previamente à decisão de a excluir ou não do procedimento de concurso e de proceder à atribuição do contrato.
Seguidamente, tendo em conta que um conflito de interesses prejudica a igualdade entre os proponentes, a decisão de não excluir um candidato contra o qual foi feita uma alegação de conflito de interesses só pode ser adotada se a entidade adjudicante puder ter a certeza de que esse candidato não está nessa situação.
No caso, as conclusões do comité de avaliação e, portanto, da entidade adjudicante assentam em declarações e tocas de correspondência eletrónica que revelam que certas secções dos TdR foram sujeitas a alteração, tal como os resultados da avaliação no que respeita aos peritos.
Assim, resulta do relatório do comité de avaliação que as declarações da sociedade A. e do gestor do projeto na Delegação da União servem de base à premissa de que a participação de P. na redação dos TdR se limitou à prestação de informações gerais relativas às secções 1.4 e 1.5 dos TdR.
Contudo, segundo a jurisprudência, a credibilidade e, portanto o valor probatório de um documento dependem da sua origem, das circunstâncias da sua criação, do seu destinatário e do caráter razoável e fidedigno do seu conteúdo (Acórdão de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, n.
o
1053). Por outro lado, só se pode atribuir valor probatório a uma declaração ajuramentada, e, por maioria de razão, a uma declaração, se for corroborada por outros elementos de prova [v., neste sentido, Acórdão de 12 de março de 2014, Globosat Programadora/IHMI — Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, não publicado,
EU:T:2014:116
, n.
o
33 e jurisprudência aí referida].
Ora, no caso, há que tomar em consideração o facto de a declaração da sociedade A. ter origem numa entidade que poderia ter um interesse direto no processo (v., neste sentido, Acórdão de 3 de março de 2011, Siemens/Comissão,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, n.
os
69 e 70).
Além disso, uma vez que as declarações não são corroboradas por outras provas que permitam excluir com certeza a existência de um conflito de interesses, o facto de a participação de P. na redação dos TdR se ter limitado à prestação de informações gerais relativas às secções 1.4 e 1.5 dos TdR não pode ser considerado provado.
É certo que o relatório do comité de avaliação precisa, primeiro, que as disposições dos TdR relativas aos peritos foram sujeitas a alterações na sequência das trocas entre a entidade adjudicante e o beneficiário do contrato e que essas alterações mostram que as exigências foram evoluindo qualitativamente ao longo da preparação dos documentos do concurso, e, segundo, que o quinto proponente obteve as melhores pontuações quanto aos peritos 3 e 4, ao passo que a sociedade A. obteve as melhores pontuações quanto aos peritos 1 e 2.
Resulta destes elementos que o comité de avaliação e a entidade adjudicante tentaram determinar a extensão do envolvimento de P. nos TdR e medir a eventual vantagem estratégica que esse envolvimento podia ter gerado na avaliação dos peritos.
Com efeito, o relatório do comité de avaliação salienta que a participação de P. apenas era relativa às secções 1.4 e 1.5 dos TdR que continham elementos de contexto para o contrato e não exigências relativas nomeadamente aos peritos. Além disso, esse relatório realça as alterações das secções dos TdR respeitantes às exigências relativas aos peritos na sequência das trocas entre a entidade adjudicante e o beneficiário do contrato, para mostrar que essas exigências tinham evoluído fortemente segundo as alterações dos TdR. Por último, o relatório inclui os resultados da avaliação das propostas quanto aos peritos.
Contudo, embora isso prove que o comité de avaliação e a entidade adjudicante não se limitaram ao envolvimento de P. na redação dos TdR e tentaram determinar se a sociedade A. tinha beneficiado de uma vantagem estratégica, não prova, ao contrário das exigências do PRAG, que a sociedade A. não tivesse beneficiado de uma vantagem estratégica nem permite excluir com certeza a existência de um conflito de interesses nem, portanto, concluir que respeitaram o dever de diligência.
Com efeito, não resulta dos autos que o comité de avaliação tivesse verificado em que circunstâncias o gestor do projeto na Delegação da União pediu a P. que prestasse informações para a redação dos TdR. Assim, nem o comité de avaliação nem a entidade adjudicante tiveram condições para determinar o alcance do pedido da Delegação da União e verificar se esse pedido se limitava efetivamente a informações gerais unicamente necessárias para as secções 1.4 e 1.5 dos TdR.
Também não resulta dos autos que o comité de avaliação tivesse pedido acesso ao documento
Word
redigido por P. e transmitido ao gestor do projeto na Delegação da União nem que tivesse tido a possibilidade de verificar esse documento, mesmo apesar de ser não só um elemento relevante mas também decisivo, para efeitos de se verificar se o envolvimento de P. na redação dos TdR se tinha limitado unicamente às secções 1.4 e 1.5 dos TdR e determinar a existência ou não de uma situação de conflito de interesses. Interrogada a esse respeito na audiência, a Comissão afirmou não estar na posse da chave USB com a qual, como reconheceu em juízo, P. transmitiu as informações apresentadas, o que foi exarado na ata da audiência.
Na falta desse documento, o comité de avaliação e a entidade adjudicante estavam necessariamente impossibilitados de verificar, por um lado, que a participação de P. se tinha efetivamente confinado às secções 1.4 e 1.5 dos TdR e, por outro, que ele não tinha redigido a primeira versão dos TdR na íntegra. Assim, não podiam excluir com certeza o facto de P. não ter redigido integralmente a primeira versão dos TdR e de, consequentemente, dispor de informações privilegiadas mesmo apesar de os outros elementos em que se baseou o comité de avaliação, a saber, documentos que revelam que as disposições dos TdR relativas aos peritos foram sujeitas a alterações na sequência das trocas entre a entidade adjudicante e o beneficiário do contrato, tal como as especificações relativas aos peritos 1 e 2 e os resultados da avaliação das propostas no que respeita aos peritos, revelarem que as secções dos TdR relativas aos peritos foram posteriormente alteradas. Assim, o comité de avaliação e a entidade adjudicante não dispunham de todos os elementos que lhes permitiriam determinar com certeza se a sociedade A. tinha beneficiado de uma vantagem estratégica que pusesse em causa a igualdade entre os proponentes.
Nestas circunstâncias, verifica‑se que o comité de avaliação e a entidade adjudicante não analisaram com cuidado e prudência todos os elementos relevantes que lhes teriam permitido dissipar as dúvidas que existiam e clarificar a situação da sociedade A.
Além disso, uma vez que as obrigações da entidade adjudicante relativas ao conflito de interesses estão enunciadas sem ambiguidades tanto no PRAG como no Regulamento Financeiro, o alcance dessas disposições não apresenta dificuldades particulares de interpretação e de aplicação. Por outro lado, a Comissão não suscitou qualquer elemento destinado a demonstrar que as circunstâncias eram particularmente complexas.
Resulta de todos estes elementos que, nas circunstâncias do caso, ao não proceder a verificações na sequência das declarações da sociedade A. e de P. que afirmam não estarem em situação de conflito de interesses, ao não investigar oficiosamente se essa sociedade estava em situação de conflito de interesses e ao não levar a cabo um inquérito que permitisse apurar com certeza se o envolvimento de P. na redação dos TdR não constituía um conflito de interesses, a Delegação da União cometeu uma irregularidade que, em circunstâncias análogas, uma administração normalmente prudente e diligente não teria cometido. Essa irregularidade deve ser qualificada de violação manifesta e grave do dever de diligência e, portanto, de violação suficientemente caracterizada dessa obrigação, do princípio da boa administração e do artigo 41.
o
da Carta.
Além disso, como acertadamente alega a demandante, essa violação do dever de diligência constitui igualmente, em face das circunstâncias do caso, uma violação suficientemente caracterizada do princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 89.
o
do Regulamento Financeiro e no PRAG.
Com efeito, a violação do dever de diligência por falta de um inquérito que permita excluir com certeza a existência de um conflito de interesses num procedimento de concurso vai igualmente contra o princípio da igualdade de tratamento entre proponentes (v., neste sentido, Acórdão de 17 de março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, n.
os
90 e 91).
Conforme o Tribunal acima lembra nos n.
os
94 a 103, a entidade adjudicante tem o dever de velar, em cada fase do processo de concurso, pelo respeito da igualdade de tratamento e, consequentemente, pela igualdade de oportunidades de todos os concorrentes. Assim, para garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento, cabe‑lhe determinar caso a caso e na sequência de uma avaliação concreta se uma pessoa ou um candidato está em situação de conflito de interesses, previamente à decisão de a excluir ou não do procedimento de concurso e de proceder a atribuição do contrato.
Ora, no caso, uma vez que a Delegação da União não examinou com cuidado, prudência e imparcialidade todos os elementos que permitissem excluir com certeza a existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A. e pôr em causa a existência de um risco manifesto de conflito de interesses gerado, por força do ponto 2.3.6 do PRAG, pelo envolvimento de P. na redação dos TdR, não podia tratar da mesma forma todos os proponentes. Assim, o simples facto de a Delegação da União não ter levado a cabo um inquérito rigoroso que permitisse rejeitar com certeza a existência de um risco manifesto de conflito de interesses alegado por vários proponentes constitui uma violação do princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 89.
o
do Regulamento Financeiro e no PRAG e, portanto, uma violação suficientemente caracterizada de normas jurídicas que têm por objeto conferir direitos aos particulares, tendo em conta a gravidade das consequências que um eventual conflito de interesses pode ter quanto ao resultado dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos.
Em segundo lugar, a demandante invoca uma violação dos artigos 89.
o
e 94.
o
do Regulamento Financeiro e do princípio da igualdade de tratamento, na medida em que a entidade adjudicante tratou da mesma forma todos os proponentes, apesar de a participação de P. na redação dos TdR ter dado origem a uma situação de conflito de interesses em proveito da sociedade A. na preparação da sua proposta.
Esta argumentação não colhe.
Com efeito, embora as circunstâncias e os elementos invocados pela demandante demonstrem a existência, no caso presente, de um risco manifesto de conflito de interesses e constituam uma violação suficientemente caracterizada do dever de diligência e do princípio da igualdade de tratamento, são insuficientes para permitir que o Tribunal Geral conclua com certeza pela existência de um conflito de interesses, pelo que improcede o argumento da demandante. A esse respeito, refira‑se, porém, que a impossibilidade de o Tribunal dar por provada ou excluir com certeza a existência de um conflito de interesses no caso presente resulta do comportamento da Comissão, que não analisou de modo suficiente, no procedimento de concurso, as alegações de conflito de interesses nem apresentou ao Tribunal qualquer outro elemento que lhe permita levar a cabo esse exame.
Assim, a demandante, por um lado, demonstrou no caso presente a existência de uma violação suficientemente caracterizada do dever de diligência e, portanto, do princípio da boa administração e do artigo 41.
o
da Carta, na medida em que a Delegação da União não procedeu a verificações na sequência das declarações da sociedade A. que afirmava não estar em situação de conflito de interesses, não investigou oficiosamente se o consórcio de que era membro essa sociedade estava em situação de conflito de interesses nem investigou de modo suficiente o envolvimento de P. na redação dos TdR ou examinou com cuidado e prudência todos os elementos relevantes para apurar com certeza a inexistência de um conflito de interesses e de uma vantagem estratégica conferida à sociedade A. Por outro lado, a demandante demonstrou a existência de uma violação suficientemente caracterizada do princípio da igualdade de tratamento que consta do artigo 89.
o
do Regulamento Financeiro e do PRAG, na medida em que a entidade adjudicante tratou todos os proponentes da mesma forma, mesmo apesar de as insuficiências do inquérito não lhe terem permitido excluir com certeza a existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A.
2)

Quanto à alegada ilegalidade relativa ao atraso com que a demandante foi informada da decisão de atribuição do contrato e da assinatura do contrato
A demandante alega que a Comissão violou o ponto 2.9.3 do PRAG ao não a informar «imediatamente» da decisão de atribuição do contrato, quando essa decisão tinha sido adotada antes da assinatura do contrato. Além disso, ao não a informar no prazo de quinze dias civis contados da receção do contrato assinado, previsto no ponto 2.9.3 do PRAG, a Comissão violou o princípio geral da sã administração na avaliação das propostas.
Embora a Comissão admita que a demandante não foi informada no prazo da decisão de atribuir o contrato, a saber, no prazo de quinze dias civis contados da receção do contrato assinado, alega que esse atraso não prejudicou o direito da demandante à tutela judicial e que a própria demandante de modo nenhum invoca esse dano.
Por razões de economia processual e tendo em conta que, de acordo com a jurisprudência acima lembrada no n.
o
67, quando não esteja preenchido um dos três pressupostos da responsabilidade extracontratual da União, a ação de indemnização deve ser julgada improcedente, sem que seja necessário analisar se estão preenchidos os outros dois pressupostos, esta argumentação da demandante será analisada à luz da existência de um nexo de causalidade.
b)

Quanto ao dano e ao nexo de causalidade
1)

Quanto ao nexo de causalidade entre a alegada ilegalidade relativa ao atraso com que a demandante foi informada da decisão de atribuição do contrato e da assinatura do contrato e os danos invocados
Conforme acima resulta do n.
o
66, a demandante deve fazer prova da existência de um nexo direto de causa/efeito entre a ilegalidade e o dano alegado. No caso, a demandante alega que sofreu danos constituídos pelos encargos e despesas de participação no procedimento de concurso, o custo suportado com a impugnação da legalidade do procedimento de concurso, a perda de um ganho, a perda de uma oportunidade e a perda de uma oportunidade de participar e ganhar noutros concursos e que esses danos foram causados pela má administração da Comissão, pela inobservância dos princípios gerais da igualdade de tratamento, da sã administração e da proteção da confiança legítima e pela violação do artigo 94.
o
do Regulamento Financeiro e do ponto 2.3.6 do PRAG. Ora, embora saliente a existência de um nexo de causalidade direto entre, por um lado, a adoção irregular da decisão que adjudicou o contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A. e, por outro, os danos sofridos, a demandante não demonstra nem mesmo alega que o atraso com que foi informada do resultado do processo de avaliação lhe causou diretamente e de forma determinante os danos alegados. Além disso, resulta do conjunto da argumentação desenvolvida pela demandante que o facto gerador dos danos alegados é constituído pelas irregularidades cometidas pela entidade adjudicante no procedimento de concurso e não pelo facto de lhe ter sido dado extemporaneamente conhecimento das decisões de atribuição e de assinatura do contrato.
Daí resulta que, sem que seja necessário determinar se a demandante demonstrou a existência de uma violação suficientemente caracterizada de normas jurídicas que tivessem por objeto conferir direitos aos particulares, dada a falta de nexo de causalidade, improcedem as pretensões da demandante baseadas no atraso com que foi informada da decisão de atribuição e de assinatura do contrato.
2)

Quanto aos danos alegados e ao nexo de causalidade entre a ilegalidade relativa à insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e esses danos
Tendo o Tribunal declarado a existência de uma ilegalidade relativa à insuficiência da supervisão do procedimento de concurso, há que determinar se os danos alegados pela demandante são reais e certos e se, sendo caso disso, existe um nexo direto de causa/efeito entre a ilegalidade declarada pelo Tribunal e esses danos.
A demandante entende ter sofrido cinco tipos de danos distintos, constituídos, primeiro, pela perda de um ganho, segundo, pelo custo suportado com a impugnação da legalidade do procedimento de concurso, terceiro, pela perda de uma oportunidade de participar e ganhar outros concursos, quarto, pela perda de uma oportunidade lhe ser adjudicado o contrato e, quinto, pelos encargos e despesas de participação no procedimento de concurso.
i)

Quanto ao dano relativo à perda de um ganho
A demandante alega que, na sequência da sua denúncia, a sociedade A. deveria ter sido excluída do processo de adjudicação do contrato e que, nesse caso, o contrato lhe teria sido atribuído. Assim, mesmo apesar de o Tribunal nunca ter atribuído indemnizações pela perda de um ganho no âmbito de procedimentos de concurso irregulares, entende que as circunstâncias do caso presente e o comportamento manifestamente inapropriado da Comissão impõem uma exceção à jurisprudência.
A Comissão opõe‑se a essa argumentação e alega que, no caso, o lucro cessante não é um dano indemnizável. Assim, salienta que a entidade adjudicante dispõe de uma ampla margem de apreciação para decidir da atribuição de um contrato público e não está vinculada pela recomendação do comité de avaliação. Além disso, não é certo que a demandante tivesse ganhado o contrato na falta da sociedade A. Por último a Comissão entende que, no cálculo do montante da indemnização, uma margem de lucro de 33,3% é exagerada.
A esse respeito, não se pode deixar de observar que, no caso, ao contrário do pressuposto acima lembrado no n.
o
65, o dano resultante da perda de um ganho ou do lucro cessante não está constituído nem é atual, mas sim futuro e hipotético (Acórdão de 22 de maio de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑17/09
, não publicado,
EU:T:2012:243
, n.
o
123). Com efeito, o dano invocado pela perda de um ganho ou pelo lucro cessante pressupõe que, na falta de comportamentos ilícitos imputados à Comissão, a demandante, cuja proposta foi excluída, tinha direito à adjudicação do contrato público em causa. Ora, mesmo admitindo que o comité de avaliação tivesse proposto que lhe fosse adjudicado o contrato, a entidade adjudicante não está vinculada pela proposta do comité de avaliação, pois dispõe de um considerável poder de apreciação dos elementos a ter em consideração numa decisão de adjudicar um contrato (v. Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑39/08
, não publicado,
EU:T:2011:721
, n.
o
47 e jurisprudência aí referida). Além disso, resulta do artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro que a entidade adjudicante pode, até à assinatura do contrato, renunciar ao contrato ou anular o procedimento de adjudicação do contrato, sem que os candidatos ou os proponentes possam reclamar qualquer indemnização.
Daí resulta que o dano invocado pela demandante e correspondente à perda de um ganho ou ao lucro cessante por causa da atribuição do contrato em causa a outro proponente não tem caráter real e certo e que, portanto, o pedido de indemnização deve ser julgado improcedente a esse respeito.
ii)

Quanto ao dano relativo ao custo suportado com a impugnação da legalidade do procedimento de concurso
Quanto ao custo suportado com a impugnação da legalidade do procedimento de concurso, a demandante alega que, por causa da violação caracterizada do direito da União no concurso, sofreu um dano na medida em que teve que consultar um advogado, tanto nesse procedimento como no procedimento junto do provedor de Justiça.
Antes de mais, a Comissão entende ser infundada a alegação da demandante de que, no contexto de um procedimento de contrato público, as despesas jurídicas ligadas à apresentação de uma denúncia ao provedor de Justiça podem ser consideradas «necessárias». Seguidamente, salienta que a demandante não tinha que se dirigir ao provedor de Justiça, mas sim ao Tribunal Geral. Por último, contesta o montante das despesas jurídicas, na medida em que a fatura apresentada pela demandante não precisa nem os serviços jurídicos prestados nem a tarifa à qual foram faturados. A Comissão acrescenta que, segundo a jurisprudência, as despesas da demandante com a sua defesa não constituem um dano material, mas sim despesas forenses, e que as despesas de advogado assumidas antes da propositura do processo jurisdicional resultam da escolha da demandante, pelo que não lhe podem ser diretamente imputadas.
A esse respeito e para provar a existência e a extensão do dano alegado, a demandante juntou em juízo como anexo A 12 da petição uma fatura que demonstra que tinha de pagar até 29 de janeiro de 2014 a quantia de 10000 euros pelas despesas jurídicas ligadas ao procedimento de concurso «Reforço do sistema de segurança alimentar na Albânia» (EuropeAid/129820/C/SER/AL) relativas ao período entre dezembro de 2010 e janeiro de 2014.
Ora, não se pode deixar de observar que, desse modo, a demandante não provou a existência nem a extensão do dano que invoca, contrariamente às exigências da jurisprudência acima lembrada no n.
o
65.
Com efeito, a demandante não apresentou qualquer elemento que permita compreender o que cobrem exatamente esses custos e justificar o seu montante. Assim, a fatura apresentada como anexo A 12 da petição refere unicamente um total de 10000 euros sem precisar os custos induzidos pela impugnação da legalidade do procedimento de concurso no procedimento epónimo e os custos induzidos pelo procedimento no provedor de Justiça nem detalhar esses custos.
Além disso, foram da escolha da demandante as decisões de apresentar uma denúncia ao provedor de Justiça e de aí se fazer representar por um advogado, mesmo apesar de esse procedimento estar concebido de forma a isso não ser necessário. Assim, não se pode considerar que a má administração eventualmente imputável às instituições da União está na origem direta do dano alegado (v., neste sentido, Despacho de 11 de julho de 2005, Internationaler Hilfsfonds/Comissão,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, n.
os
48, 52 e 56, e Acórdão de 28 de setembro de 2010, C‑Content/Comissão,
T‑247/08
, não publicado,
EU:T:2010:409
, n.
o
90 e jurisprudência aí referida).
Daí resulta que a demandante não pode ser indemnizada pelo custo suportado com a impugnação da legalidade do procedimento de concurso.
iii)

Quanto ao dano que consiste na perda de uma oportunidade de participar e de ganhar outros concursos
A demandante alega que, na medida em que as irregularidades do procedimento de adjudicação do contrato e a sua atribuição ao consórcio de que é membro a sociedade A. a impediram de participar noutros procedimentos de concurso e de os ganhar, a Comissão tem que a indemnizar pela perda dessa oportunidade.
A Comissão entende que, mesmo admitindo que a demandante tivesse ganhado o concurso em causa e estivesse em condições de preencher os requisitos técnicos de outros concursos, nada garante que teria obtido outros contratos, pelo que o dano, ao contrário do que exige a jurisprudência, não está «constituído nem é atual».
A esse respeito, há que salientar desde logo que a demandante invoca o facto de as ilegalidades que levaram à atribuição do contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A. não só a terem impedido de participar noutros procedimentos de concurso mas igualmente de ganhar esses outros concursos.
Quanto à perda de uma oportunidade de participar noutros procedimentos de concurso, não se pode deixar de observar que o dano invocado pela demandante não resulta de forma direta e certa das ilegalidades verificadas no caso. Com efeito, a demandante entende que, por causa da falta de investigação diligente no procedimento de concurso, perdeu uma oportunidade de ganhar o contrato em causa e, consequentemente, de invocar a adjudicação e a execução desse contrato para demonstrar que preenchia os critérios de seleção que permitiam participar em posteriores procedimentos de concurso. Para o efeito, a demandante invoca dois procedimentos de concurso que exigem, quanto à capacidade técnica dos candidatos, a prestação de serviços em pelo menos dois projetos em certos setores de atividade definidos. No entanto, a demandante de modo algum alega ou prova que a obtenção do contrato público em causa constituía a única possibilidade de adquirir a experiência suficiente para preencher o critério de seleção desses concursos subsequentes e era indispensável para o efeito. Pelo contrário, resulta dos documentos juntos pela demandante que essa experiência podia ser adquirida pela realização de qualquer projeto nos setores de atividades enumerados. Daí resulta que a perda de uma oportunidade de participar noutros procedimentos de concurso resulta mais da falta de experiência da demandante do que da não atribuição do contrato público em causa e que, portanto, as ilegalidades em causa não podiam dar origem de forma certa e direta ao dano alegado pela demandante.
Por último, quanto à perda de uma oportunidade de ganhar outros procedimentos de concurso, basta observar que, mesmo admitindo que a demandante pudesse ter sofrido um dano por causa da perda de uma oportunidade de obter o contrato público em causa, isso não basta para dar origem a um dano real e certo resultante da perda de uma oportunidade de obter outros contratos públicos (v., neste sentido, Despacho de 22 de junho de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, n.
o
86 e jurisprudência aí referida). Com efeito, num sistema de adjudicações públicas, como no caso, a entidade adjudicante dispõe de um considerável poder de apreciação numa decisão de atribuir um contrato. Consequentemente, não se pode presumir que a demandante teria preenchido todos os requisitos de atribuição desses outros contratos. Esse dano deve, pois, ser considerado incerto e hipotético.
Daí resulta que a demandante não pode ser indemnizada pelo dano resultante da perda de uma oportunidade de participar noutros concursos e de os ganhar.
iv)

Quanto aos danos resultantes da perda de uma oportunidade e dos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso
A demandante alega que deve ser indemnizada pela perda de uma oportunidade de lhe ser adjudicado o contrato objeto do concurso se o Tribunal recusar indemnizá‑la por lucros cessantes. Salienta que é um dano reparável e que, no caso, por causa da falta de reação da Comissão na sequência das alegações de conflito de interesses, ficou privada da possibilidade de ganhar o contrato, mesmo apesar de ter uma inegável oportunidade.
A Comissão alega que a jurisprudência invocada pela demandante não é relativa ao contencioso dos contratos públicos e indica que, nesse contexto, o Tribunal já julgou improcedentes pedidos de indemnização por lucros cessantes ou perda de oportunidade.
A demandante reconhece que, segundo a jurisprudência, a participação num procedimento de adjudicação de contrato não constitui, em princípio, um elemento de dano, mas entende ser aplicável no caso presente a jurisprudência segundo a qual, excecionalmente, esses custos devem ser reembolsados quando a violação do direito da União pela autoridade competente na condução do procedimento de concurso tenha prejudicado as perspetivas do proponente de lhe ser atribuído o contrato. Com efeito, entende ter demonstrado que a Comissão cometeu uma violação suficientemente caracterizada do direito da União na condução do procedimento de concurso ao deixar que ocorresse um conflito de interesses e ao violar o princípio da igualdade de tratamento, assim enfraquecendo as suas possibilidades de obter o contrato. Além disso, a essa quantia devem acrescer juros compensatórios quanto aos encargos e despesas de participação no processo global do concurso.
A Comissão lembra que os custos de participação num procedimento de contrato público não são considerados um dano suscetível de reparação por uma ação de indemnização e entende que, no caso, a jurisprudência invocada pela demandante não é aplicável.
Tendo em conta os pressupostos a que está sujeita a indemnização pela perda de uma oportunidade e pelos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso, o Tribunal entende oportuno analisá‑los sucessivamente. A questão dos juros compensatórios será abordada seguidamente.
Primeiro, quanto ao dano da perda de oportunidade, há que rejeitar, antes de mais, a argumentação da Comissão de que o dano invocado pela demandante por perda de oportunidade não é certo.
Com efeito, ao alegar que o Tribunal já várias vezes julgou improcedentes pedidos de indemnização por lucros cessantes ou perda de oportunidade, com base na ampla margem de apreciação da entidade adjudicante para decidir da atribuição de um contrato, a Comissão equipara erradamente os danos por lucros cessantes aos danos por perda de oportunidade.
Ora, por um lado, esses dois danos não se confundem. Com efeito, os lucros cessantes dirigem‑se à indemnização pela perda do próprio contrato, ao passo que a perda de oportunidade se dirige a obter a compensação da perda de uma oportunidade de celebrar esse contrato (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de maio de 2008, Belfass/Conselho,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, n.
o
124, e de 20 de setembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, n.
o
210).
Por outro lado, o facto de a entidade adjudicante dispor de uma ampla margem de apreciação na adjudicação do contrato não impede que o dano resultante da perda de uma oportunidade tenha caráter real e certo na aceção da jurisprudência (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 9 de novembro de 2006, Agraz e o./Comissão,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, n.
os
26 a 42, e Conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón no processo Giordano/Comissão,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, n.
os
60 e 61). Além disso, o facto de a entidade adjudicante nunca ser obrigada a adjudicar um contrato público não obsta à declaração da perda de uma oportunidade no caso concreto. Com efeito, embora isso afete a certeza de um proponente de ganhar o contrato, e, portanto, o dano respetivo, não pode prejudicar qualquer probabilidade de ganhar esse contrato e, portanto, a perda de uma oportunidade. De qualquer forma, embora seja certo que a entidade adjudicante pode sempre, até à assinatura do contrato, renunciar ao contrato ou anular o respetivo procedimento de adjudicação, sem que os candidatos ou proponentes possam reclamar qualquer indemnização, não é menos verdade que essas hipóteses de renúncia ao contrato ou de anulação do procedimento precisamente não se materializaram e que, por causa das ilegalidades cometidas no procedimento de adjudicação do contrato, a demandante perdeu uma oportunidade de o ganhar (v., neste sentido, Acórdão de 29 de outubro de 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Comissão,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, n.
o
199).
Seguidamente, conforme acima resulta do n.
o
156, o Tribunal entendeu que a Comissão, no procedimento de concurso, cometeu várias ilegalidades no âmbito do inquérito relativo à existência do conflito de interesses. Ora, essas ilegalidades na condução do procedimento de concurso viciaram‑no fundamentalmente e afetaram a oportunidade de ser adjudicado um contrato à demandante, cuja proposta ficou classificada na segunda posição. Com efeito, se a Delegação da União tivesse cumprido o seu dever de diligência e investigado suficientemente a extensão do envolvimento de P. na redação dos TdR, não se pode excluir a possibilidade de ter apurado a existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A. que justificasse a sua exclusão do procedimento. Assim, ao decidir adjudicar o contrato ao consórcio de que fazia parte a sociedade A. sem apurar com certeza se esta não estava em situação de conflito de interesses, quando havia elementos sérios demonstrativos da existência de um conflito de interesses aparente, a Delegação da União afetou as oportunidades da demandante de lhe ser adjudicado o contrato.
Nestas condições, o dano invocado pela perda de uma oportunidade deve, no caso, ser considerado real e certo, uma vez que se verifica que a demandante, enquanto proponente excluída, perdeu definitivamente uma oportunidade de lhe ser adjudicado o contrato e que essa oportunidade era real e não hipotética.
Por último, o dano resulta direta e imediatamente das ilegalidades cometidas no caso pela Delegação da União. Com efeito, o pressuposto da existência desse nexo de causalidade deve ser apreciado à luz do dano alegado. Ora, sem que seja necessário determinar se a situação constituía no caso um conflito de interesses, é certo que, dadas as insuficiências do inquérito e a atribuição do contrato ao consórcio de que é membro a sociedade A., a Delegação da União viciou o procedimento de concurso e, por consequência, afetou diretamente as oportunidades da demandante de lhe ser adjudicado o contrato.
Tendo a demandante demonstrado que a Delegação da União cometeu várias ilegalidades no âmbito do inquérito relativo à existência do conflito de interesses, que sofreu um dano pela perda de uma oportunidade, que este dano tem caráter real e certo e resulta diretamente dessas ilegalidades, não se pode deixar de observar que estão preenchidos os pressupostos para indemnizar a demandante pela perda de uma oportunidade.
Segundo, quanto aos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso, há que lembrar que os operadores económicos devem suportar os riscos inerentes às suas atividades. No âmbito de um procedimento de concurso, esses riscos económicos incluem, nomeadamente, os custos ligados à preparação da proposta. As despesas feitas para esse efeito ficam, pois, a cargo da empresa que optou por participar no procedimento, pois a faculdade de concorrer à adjudicação de um contrato não implica a certeza de ganhar o concurso em causa (v., por analogia, Acórdão de 30 de abril de 2009, CAS Succhi di Frutta/Comissão,
C‑497/06 P
, não publicado,
EU:C:2009:273
, n.
o
79). A esse respeito, o artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro dispõe que a Comissão tem a liberdade de decidir não proceder a nenhuma adjudicação. Assim, mesmo o proponente que apresentou a proposta mais vantajosa não tem a garantia de obter o contrato.
Consequentemente, os encargos e despesas suportados por um proponente com a sua participação num concurso não podem constituir, em princípio, um dano suscetível de ser reparado por uma indemnização (Acórdãos de 30 de abril de 2009, CAS Succhi di Frutta/Comissão,
C‑497/06 P
, não publicado,
EU:C:2009:273
, n.
o
81; de 17 de dezembro de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, n.
o
97; e de 8 de maio de 2007, Citymo/Comissão,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, n.
o
165).
Contudo, esse princípio, sem um risco de violação dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, não se pode aplicar nos casos em que uma violação do direito da União na condução do procedimento de concurso afetou as oportunidades de ser adjudicado um contrato a um proponente (Acórdãos de 30 de abril de 2009, CAS Succhi di Frutta/Comissão,
C‑497/06 P
, não publicado,
EU:C:2009:273
, n.
o
82; de 17 de março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, n.
o
98; e de 8 de maio de 2007, Citymo/Comissão,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, n.
o
165).
No caso, uma vez que o Tribunal entendeu que as ilegalidades invocadas pela demandante na condução do procedimento de concurso tinham afetado as suas possibilidades de lhe ser adjudicado o contrato e, portanto, devia ser indemnizada pela perda de oportunidade, os encargos e as despesas com a participação no procedimento de concurso são um dano suscetível de ser reparado por indemnização.
Além disso, quanto ao nexo de causalidade entre esse dano e as ilegalidades apuradas pelo Tribunal, há que lembrar que essas ilegalidades viciaram o procedimento de concurso. Por causa disso, essas ilegalidades levaram a demandante, como proponente, a suportar encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso em pura perda. Daí resulta que o dano invocado pela demandante resulta diretamente das ilegalidades apuradas pelo Tribunal e que estão preenchidos os pressupostos para indemnizar a demandante pelos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso.
Terceiro, no que respeita aos juros compensatórios, há que lembrar que, para um demandante poder pedir juros compensatórios, têm que estar preenchidos os pressupostos da responsabilidade extracontratual (Acórdãos de 2 de junho de 1976, Kampffmeyer e o./CEE,
56/74 a 60/74
,
EU:C:1976:78
, e de 26 de fevereiro de 1992, Brazzelli e o./Comissão,
T‑17/89, T‑21/89 e T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, n.
o
35, confirmado em segunda instância pelo Acórdão de 1 de junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, n.
o
42).
Com efeito, a reparação dos danos no âmbito da responsabilidade extracontratual tem por objeto reconstituir tanto quando possível o património da parte que pede reparação. Consequentemente, visto estarem preenchidos os pressupostos da responsabilidade extracontratual, as consequências desfavoráveis resultante do período de tempo decorrido entre a ocorrência do facto danoso e a avaliação da indemnização não podem ser ignoradas, na medida em que se deve ter em conta a erosão monetária (Acórdãos de 27 de janeiro de 2000, Mulder e o./Conselho e Comissão,
C‑104/89 e C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, n.
o
51, e de 13 de julho de 2005, Camar/Conselho e Comissão,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, n.
o
138; v. igualmente, neste sentido, Acórdão de 3 de fevereiro de 1994, Grifoni/Comissão,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, n.
o
40). Assim, os juros compensatórios destinam‑se a compensar o decurso do tempo até à avaliação jurisdicional do montante do dano, independentemente de qualquer atraso imputável ao devedor (Acórdão de 12 de fevereiro de 2015, Comissão/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, n.
o
37).
No caso, uma vez que acima resulta dos n.
os
197 e 198 que a demandante deve ser indemnizada pelo dano constituído pelos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso e que a indemnização tem por objeto reconstituir tanto quanto possível o património da parte que pede para ser indemnizada, há que julgar procedente o pedido da demandante de o montante do dano por encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso ser acrescido de juros compensatórios.
Resulta de todas estas considerações que deve ser julgado procedente o pedido de indemnização da demandante na parte em que pede a reparação da perda de uma oportunidade de lhe ser adjudicado o contrato em causa e a reparação pelos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso, acrescida de juros compensatórios, improcedendo quanto ao restante.
2.

Quanto à indemnização
No que respeita à quantificação dos danos constituídos pelos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso e pela perda de oportunidade, a demandante indica que o primeiro se quantifica em 22916 euros. Esta quantia baseia‑se nas contas oficiais da demandante apresentadas junto da Administração grega pelo ano de 2010. Além disso, a essa quantia devem acrescer juros compensatórios iguais à taxa de juro em vigor na Grécia no período em causa, a saber, 3,67% em outubro de 2010, acrescida de dois pontos percentuais. Os juros devem começar a correr no primeiro dia do mês seguinte ao mês em que a demandante levou a cabo as primeiras iniciativas antes de mover o processo judicial. Tendo a apresentação de observações ao provedor de Justiça ocorrido em 27 de fevereiro de 2013, será 1 de março de 2013.
Quanto ao segundo dano, a demandante alega que, na medida em que tinha uma oportunidade séria de lhe ser adjudicado o contrato, esse dano deve ser estimado em 1002125 euros, isto é, 50% do montante da proposta do consórcio de que é membro para esse contrato.
A demandante pede ainda que ao montante da reparação acresçam juros de mora de 8% calculados sobre o montante atribuído, desde a data do acórdão até pagamento efetivo.
A Comissão entende que o montante invocado pela demandante a título de encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso não tem suporte e que o documento junto como anexo A 11 não prova que ela tenha efetivamente suportado esses custos. Além disso, a Comissão alega que a demandante não precisa qual a base jurídica do pedido de juros de mora nem indica o modo de cálculo da taxa de juro ou o período a partir do qual são calculados os juros.
A Comissão acrescenta que o montante invocado pela demandante a título de reparação do dano resultante da perda de uma oportunidade é manifestamente excessivo. Ao contrário do que alega a demandante, uma compensação no valor de 50% da proposta não pode ser considerada justa e razoável.
Primeiro, refira‑se, a esse respeito, que a leitura do anexo A 11 da petição não permite determinar a que corresponde a categoria «Despesas gerais» que consta desse documento nem as razões pelas quais as despesas são calculadas a partir de 12, 14 ou 18 dias de trabalho. Interrogada a esse respeito na audiência, a demandante não conseguiu prestar mais esclarecimentos.
Segundo, no que respeita aos juros compensatórios, não se pode deixar de salientar que a demandante não apresentou nenhum elemento capaz de demonstrar que o montante dos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso, caso tivesse sido aplicado, poderia ter conferido juros à taxa de juro em vigor na Grécia em outubro de 2010 acrescida de dois pontos percentuais (v., neste sentido, Acórdãos de 27 de janeiro de 2000, Mulder e o./Conselho e Comissão,
C‑104/89 e C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, n.
o
219, e de 26 de novembro de 2008, Agraz e o./Comissão,
T‑285/03
, não publicado,
EU:T:2008:526
, n.
o
49).
Além disso, a demandante não juntou qualquer prova de que a apresentação de observações junto do provedor de Justiça constitui, no caso, a última das iniciativas não contenciosas que levou a cabo.
Terceiro, não se pode deixar de observar que a demandante não apresentou nos articulados qualquer elemento que permita confirmar a estimativa do dano pela perda de oportunidade. Além disso, interrogada a esse respeito na audiência, não conseguiu explicar ao Tribunal os elementos que justificavam a sua estimativa.
Em face de todos estes elementos, não se pode deixar de observar que, embora a existência dos danos pela perda de oportunidade e pelos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso enquanto danos indemnizáveis esteja suficientemente provada em princípio, o
quantum
desses danos não é suficientemente determinável, neste estado do processo, para permitir ao Tribunal pronunciar‑se com base nos montantes pedidos pela demandante ou fixar outro montante com base nos elementos dos autos.
Uma vez que a avaliação dos danos não pode ser decidida, é adequado, por considerações de economia processual, decidir, numa primeira fase, por acórdão interlocutório quanto à responsabilidade da União. Reserva‑se para uma fase posterior a determinação dos montantes da reparação do dano resultante das ilegalidades cometidas pela Comissão, seja por transação seja pelo Tribunal na falta dessa transação (v., neste sentido, Acórdão de 16 de setembro de 2013, ATC e o./Comissão,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, n.
o
199 e jurisprudência aí referida).
Contudo, para o efeito, tanto as partes como o Tribunal devem ter em conta os seguintes aspetos.
Em primeiro lugar, há que ter em conta que, no âmbito do procedimento de concurso em causa no caso presente, uma vez que a demandante faz parte de um consórcio, a indemnização deve corresponder à sua participação nesse consórcio.
Em segundo lugar, quanto aos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso, por um lado, há que ter em consideração a parte exata das despesas ligadas à participação no procedimento de concurso nas «despesas gerais» apresentadas pela demandante e o número exato de dias de trabalho necessários para o efeito.
Por outro lado, no que respeita aos juros compensatórios, há que ter em conta que o ponto de partida e o termo do período que dá direito à reavaliação monetária devem ser respetivamente fixados no primeiro dia do mês seguinte ao mês em que a demandante efetuou as suas últimas diligências não contenciosas e na data da prolação do acórdão que declara a obrigação de reparar o dano. Quanto à taxa dos juros compensatórios, há que tomar em consideração o facto de a erosão monetária devida ao decurso do tempo ser, em princípio, refletida pela taxa anual de inflação apurada no período em causa pelo Eurostat (Serviço de Estatística da União Europeia) no Estado‑Membro em que esteja estabelecida a demandante.
Em terceiro lugar, quanto à perda de oportunidade, primeiro, há que ter em conta a taxa de probabilidade que a demandante teria de ganhar o concurso sem as ilegalidades dadas por provadas pelo Tribunal. Para esse efeito e antes de mais, há que tomar em consideração a probabilidade de um inquérito diligente ter levado à exclusão da proposta da sociedade A. na medida em que a existência de um conflito de interesses só justifica a exclusão de um proponente se constituir uma situação de concorrência desleal, de a entidade adjudicante poder adotar medidas para neutralizar a vantagem resultante do conflito de interesses e de poder anular o procedimento de concurso. Seguidamente, há que tomar em conta que, tendo a proposta da demandante sido classificada na segunda posição, teria tido uma possibilidade muito forte de ganhar o concurso em caso de exclusão da proposta da sociedade A. Por último, há que tomar em consideração o facto de, no caso, a entidade adjudicante não ter feito uso da possibilidade prevista no Regulamento Financeiro de renunciar ao contrato ou de anular o procedimento de adjudicação do contrato.
Segundo, há que tomar em consideração o ganho líquido que poderia ter resultado da execução do contrato para a demandante. A esse respeito, há que determinar a margem de lucro líquido geralmente gerada pela execução de contratos semelhantes.
Em face de todos estes elementos, para determinar o montante total indemnizável pela perda de oportunidade, há que tomar em consideração o lucro líquido e a taxa de probabilidade de ganhar o concurso.
Há que convidar as partes, sem prejuízo de posterior decisão do Tribunal, a transigirem quanto a esse montante à luz das considerações expostas e a transmitirem ao Tribunal, no prazo de três meses contados da data da prolação deste acórdão, o montante a pagar, fixado por transação, ou, na falta dela, a fazerem chegar ao Tribunal, no mesmo prazo, as suas conclusões quantificadas (v., neste sentido, Acórdão de 16 de setembro de 2013, ATC e o./Comissão,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, n.
o
201).
Por último, quanto ao pedido da demandante de o montante da reparação ser acrescido de juros de mora de 8% calculados, sobre o montante atribuído, da data do acórdão até pagamento efetivo, resulta da jurisprudência que a obrigação de pagamento de juros de mora nasce com o acórdão que declara a obrigação de reparar o dano, mesmo quando o Tribunal declara, numa primeira fase, por acórdão interlocutório, a obrigação de reparar o dano e reserva para uma fase posterior a determinação dos montantes da reparação do dano (Acórdãos de 4 de outubro de 1979, Dumortier e o./Conselho,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79
,
EU:C:1979:223
, n.
o
25; de 13 de novembro de 1984, Birra Wührer e o./Conselho e Comissão,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 e 282/82
,
EU:C:1984:341
, n.
o
37; e de 26 de junho de 1990, Sofrimport/Comissão,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, n.
o
32).
A taxa de juro a aplicar será calculada com base na taxa fixada pelo Banco Central Europeu (BCE) para as operações principais de refinanciamento aplicável no período em causa, acrescida de dois pontos (Acórdãos de 17 de março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, n.
o
133; de 26 de novembro de 2008, Agraz e o./Comissão,
T‑285/03
, não publicado,
EU:T:2008:526
, n.
o
55; e de 25 de novembro de 2014, Safa Nicu Sepahan/Conselho,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, n.
o
151).
Consequentemente, as indemnizações pela perda de oportunidade e os encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso, incluindo os juros compensatórios que acrescem a esta última indemnização, devem ser acrescidos de juros de mora, contados da prolação do presente acórdão até integral pagamento, à taxa fixada pelo BCE para as suas operações principais de refinanciamento, acrescida de dois pontos percentuais.
IV.

Quanto às despesas
Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção alargada)
decide:

1)
A União Europeia é obrigada a reparar o dano sofrido pela Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton devido à perda de uma oportunidade de lhe ser adjudicado o contrato «Reforço do sistema de segurança alimentar na Albânia» (EuropeAid/129820/C/SER/AL) e pelos encargos e despesas causados pela participação nesse concurso.

2)
A indemnização prevista no n.
o
1 da presente parte decisória será acrescida de juros de mora, contados da prolação do presente acórdão até integral pagamento, à taxa fixada pelo Banco Central Europeu para as suas operações principais de refinanciamento, acrescida de dois pontos percentuais.

3)
A ação é julgada improcedente no restante.

4)
As partes devem transmitir ao Tribunal Geral, no prazo de três meses contados da data da prolação do acórdão, o montante quantificado da indemnização, fixado por transação.

5)
Na falta de transação, as partes devem fazer chegar ao Tribunal Geral, no mesmo prazo, as suas conclusões quantificadas.

6)
Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 28 de fevereiro de 2018.
Assinaturas
Índice

I. Antecedentes do litígio

II. Tramitação do processo e pedidos das partes

III. Questão de direito

A. Quanto à admissibilidade

1. Quanto à admissibilidade da ação

2. Quanto à admissibilidade da argumentação da demandante

B. Quanto ao mérito

1. Quanto aos pressupostos da responsabilidade da União

a) Quanto aos ilícitos

1) Quanto ao alegado ilícito resultante da insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e da existência de um conflito de interesses a favor da sociedade A.

i) Quanto à existência de normas jurídicas que têm por objeto conferir direitos aos particulares

ii) Quanto à existência de violações suficientemente caracterizadas

2) Quanto à alegada ilegalidade relativa ao atraso com que a demandante foi informada da decisão de atribuição do contrato e da assinatura do contrato

b) Quanto ao dano e ao nexo de causalidade

1) Quanto ao nexo de causalidade entre a alegada ilegalidade relativa ao atraso com que a demandante foi informada da decisão de atribuição do contrato e da assinatura do contrato e os danos invocados

2) Quanto aos danos alegados e ao nexo de causalidade entre a ilegalidade relativa à insuficiência da supervisão do procedimento de concurso e esses danos

i) Quanto ao dano relativo à perda de um ganho

ii) Quanto ao dano relativo ao custo suportado com a impugnação da legalidade do procedimento de concurso

iii) Quanto ao dano que consiste na perda de uma oportunidade de participar e de ganhar outros concursos

iv) Quanto aos danos resultantes da perda de uma oportunidade e dos encargos e despesas com a participação no procedimento de concurso

2. Quanto à indemnização

IV. Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.