CELEX: 62015TJ0292
Odpowiedzialność pozaumowna
Zamówienia publiczne na usługi
Postępowanie przetargowe
Dopuszczalność
Nadużycie proceduralne
Konflikt interesów
Obowiązek staranności
Utrata szansy

I.

Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, jest spółką prowadzącą działalność przede wszystkim w sektorze wsparcia technicznego w krajach rozwijających się.
Wzięła ona udział w postępowaniu przetargowym „Umocnienie systemu bezpieczeństwa żywności w Albanii” (EuropeAid/129820/C/SER/AL), dotyczącym zamówienia na usługi, ogłoszonym przez delegaturę Unii Europejskiej w Albanii (zwaną dalej „delegaturą Unii”) w imieniu Komisji Europejskiej. Instytucją zamawiającą była Unia Europejska, reprezentowana przez Komisję, działającą za pośrednictwem delegatury w Albanii (zwana dalej „instytucją zamawiającą”).
Omawiane postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia, podlegające przepisom rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (
Dz.U. 2002, L 248, s. 1
, zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”), stanowi element działania Unii mającego na celu pomoc w ulepszeniu ram instytucjonalnych, prawnych i administracyjnych systemu bezpieczeństwa żywności w Albanii, w związku z którym w 2007 r. spółce A. udzielono pierwszego zamówienia publicznego na usługi w celu utworzenia w tym państwie krajowego organu ds. żywności.
W dniu 17 marca 2010 r. opublikowano wstępne ogłoszenie informacyjne z zapowiedzią ogłoszenia w lipcu tego samego roku postępowania o udzielenie zamówienia na usługi dotyczącego umocnienia systemu bezpieczeństwa żywności w Albanii.
W czerwcu 2010 r. kierownik projektu w delegaturze Unii zwrócił się do P., jednego z ekspertów spółki A., o przekazanie pewnych informacji do celów przygotowania tego przetargu, a w szczególności warunków zamówienia (zwanych dalej „WZ”). P. udzielił żądanych informacji.
W następstwie opublikowania w dniu 16 lipca 2010 r. ogłoszenia o zamówieniu na usługi dotyczącego zamówienia EuropeAid/129820/C/SER/AL i weryfikacji kandydatur wyłoniono w preselekcji ośmiu kandydatów, w tym konsorcja, do których należały spółka A. i skarżąca.
W następstwie wysłania w dniu 15 września 2010 r. zaproszenia do składania ofert skarżąca w październiku 2010 r. wskazała instytucji zamawiającej, że spółka A. była odpowiedzialna za poprzedni projekt i że, niezależnie od swego udziału w sporządzaniu WZ, posiada z tej racji informacje i ma przewagę w stosunku do pozostałych wyselekcjonowanych kandydatów.
Pismem wyjaśniającym dotyczącym przetargu z dnia 22 października 2010 r. delegatura Unii odpowiedziała, że zachowane są warunki uczciwej konkurencji i że WZ zostały sporządzone po to, by wszyscy oferenci mieli możliwie dużo informacji w celu przygotowania ofert.
Sześciu wyselekcjonowanych kandydatów, wśród nich konsorcja, do których należały A. i skarżąca, złożyło do instytucji zamawiającej oferty.
W listopadzie 2010 r. skarżąca i dwaj inni kandydaci powiadomili delegaturę Unii, że P., ekspert spółki A., figuruje jako autor dokumentu Word zawierającego WZ i że stanowi to konflikt interesów w rozumieniu Praktycznego przewodnika dotyczącego procedur udzielania zamówień w ramach działań zewnętrznych Unii Europejskiej (zwanego dalej „PRAG”).
W dniu 12 listopada 2010 r. przewodniczący komisji przetargowej zwrócił się do spółki A. z prośbą o wyjaśnienia, na którą spółka ta udzieliła odpowiedzi w dniu 15 listopada. Wskazała ona, po pierwsze, że udział P. w opracowaniu treści WZ ograniczał się do informacji ogólnych dotyczących sekcji 1.4 i 1.5 tego dokumentu; po drugie, że informacje, których dostarczył P., są dostępne dla wszystkich kandydatów i że ta sytuacja nie powoduje nieuczciwej konkurencji; oraz po trzecie, że P. został kierownikiem zespołu tego projektu dopiero po opublikowaniu listy wyselekcjonowanych kandydatów, którym zezwolono na złożenie oferty.
W dniach 19 i 23 listopada 2010 r. skarżąca ponowiła swoje zawiadomienie dla delegatury Unii dotyczące okoliczności, że P. jest autorem dokumentu Word zawierającego WZ i że sytuacja ta stanowi konflikt interesów.
W dniu 27 stycznia 2011 r. delegatura Unii poinformowała odrzuconych oferentów o udzieleniu zamówienia konsorcjum, którego członkiem była spółka A., i przedstawiła wyjaśnienia w przedmiocie doniesień o konflikcie interesów.
W dniu 7 lutego 2011 r. skarżąca wystąpiła do delegatury Unii o ponowne przeprowadzenie dochodzenia dotyczącego doniesień o konflikcie interesów. W dniu 15 lutego 2011 r. delegatura Unii odpowiedziała, że nie zachodzi konflikt interesów i że postępowanie nie jest obarczone wadą nieuczciwej konkurencji.
W dniu 3 maja 2011 r. skarżąca wystąpiła do Rzecznika Praw Obywatelskich, który doszedł do wniosku, że dopuszczenie do tego, by ekspert wykonawcy uczestniczył w opracowaniu treści WZ, co nosiło co najmniej znamiona konfliktu interesów, stanowiło przypadek niewłaściwego administrowania ze strony Komisji.
II.

Postępowanie i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 3 czerwca 2015 r. skarżąca wniosła skargę w niniejszej sprawie.
W związku ze zmianą składu Sądu sprawa została przydzielona nowemu sędziemu sprawozdawcy.
Ze względu na zmianę składu izb Sądu sędzia sprawozdawca została przydzielona do trzeciej izby, której w rezultacie przekazana została niniejsza sprawa.
Sąd – na wniosek trzeciej izby Sądu – na podstawie art. 28 regulaminu postępowania postanowił przekazać sprawę składowi powiększonemu.
Na wniosek sędzi sprawozdawcy Sąd (trzecia izba w składzie powiększonym) postanowił o otwarciu ustnego etapu postępowania.
W ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 89 regulaminu postępowania Sąd zadał Komisji pytania na piśmie. Udzieliła ona odpowiedzi w wyznaczonym terminie.
Rozprawa, która początkowo została wyznaczona na dzień 9 grudnia 2016 r., została przełożona na wniosek skarżącej na dzień 10 stycznia 2017 r.
Na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
W swej skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie, że Komisja jest na podstawie art. 340 TFUE zobowiązana do naprawienia całości szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym zachowaniem, która to szkoda obejmuje koszty i wydatki poniesione w związku z udziałem w ogólnym procesie postępowania przetargowego, koszt związany z zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania przetargowego, utracone korzyści i utratę szansy, powiększenie kwoty zasądzonej z tytułu kosztów poniesionych w związku z udziałem w ogólnym procesie postępowania przetargowego o odsetki wyrównawcze oraz powiększenie wszystkich należnych kwot o odsetki za zwłokę w wysokości 8% naliczane od dnia wydania wyroku do chwili ostatecznej spłaty;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi jako niedopuszczalnej lub w każdym razie bezzasadnej;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
III.

Co do prawa
A.

W przedmiocie dopuszczalności
1.

W przedmiocie dopuszczalności skargi
Nie podnosząc formalnie zarzutu niedopuszczalności, Komisja wskazuje, że skarga jest niedopuszczalna, ponieważ skarżąca dochodzi odszkodowania, dzięki któremu – gdyby jej żądanie zostało uwzględnione – znalazłaby się w sytuacji, w jakiej byłaby, gdyby sporne zamówienie zostało jej udzielone. Skarga zmierza bowiem w rzeczywistości do uchylenia indywidualnej decyzji, która stała się ostateczna, a jej skutkiem, gdyby została uwzględniona, byłoby zniweczenie skutków prawnych decyzji, która stała się ostateczna, o udzieleniu zamówienia konsorcjum, którego członkiem była spółka A. Tym samym skarga o odszkodowanie ma zdaniem Komisji na celu podważenie decyzji o udzieleniu zamówienia z uwagi na to, że podnoszone przez skarżącą bezprawne działanie jest związane z tą decyzją. Ponadto skarga jest niedopuszczalna, ponieważ z porównania kwoty żądanego odszkodowania i zysku, który przypadłby skarżącej, gdyby otrzymała zamówienie, wynika, że kwoty te pokrywają się ze sobą.
Skarżąca kwestionuje argumentację Komisji i utrzymuje, że jej skarga jest dopuszczalna. Wskazuje ona, po pierwsze, że Komisja nie wykazała niedopuszczalności skargi, choć powinna była to uczynić. Po drugie, wskazuje, że celem skargi nie jest stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia konsorcjum, którego członkiem jest spółka A., tylko stwierdzenie, że decyzja ta wyrządziła skarżącej szkodę. Po trzecie, skarżąca podkreśla, że wyrok stwierdzający powstanie odpowiedzialności pozaumownej Unii i przyznający skarżącej odszkodowanie nie miałby żadnych konsekwencji dla konsorcjum, którego członkiem jest spółka A., gdyż taki wyrok nie podważyłby udzielenia zamówienia publicznego i nie uchyliłby de facto decyzji o udzieleniu zamówienia. Po czwarte, skarżąca podnosi, że każdy, kto uważa, iż poniósł szkodę, powinien mieć możliwość wniesienia skargi o stwierdzenie odpowiedzialności odszkodowawczej i że w niniejszym przypadku skarga jest dopuszczalna z uwagi na powagę stanu faktycznego i oczywisty charakter niewłaściwego zachowania administracji. Po piąte, skarżąca podnosi, że wysokość żądanego odszkodowania nie jest całkowicie zgodna z kwotą, którą mogłaby ona uzyskać, gdyby udzielono jej zamówienia publicznego, tylko odpowiada poniesionym kosztom i szacunkowi tego, ile by częściowo uzyskała, gdyby zdobyła to zamówienie.
Dopuszczalność skargi o odszkodowanie zalicza się do bezwzględnych przesłanek procesowych i powinna zostać zbadana przez Sąd z urzędu (zob. podobnie wyrok z dnia 17 października 2002 r., Astipesca/Komisja,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, pkt
), toteż twierdzenie skarżącej, że Komisja nie spełniła w niniejszym przypadku swojego obowiązku wykazania niedopuszczalności skargi, nie jest zasadne.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skarga o odszkodowanie na podstawie art. 268 TFUE i art. 340 akapit drugi TFUE została wprowadzona jako odrębny środek prawny odgrywający szczególną rolę w systemie środków zaskarżenia (wyrok z dnia 26 lutego 1986 r., Krohn/Komisja,
175/84
,
EU:C:1986:85
, pkt
). W związku z tym każde odstępstwo od zasady autonomii skargi o odszkodowanie względem pozostałych środków zaskarżenia ma charakter wyjątku i podlega ścisłej interpretacji (zob. wyrok z dnia 7 października 2015 r., Accorinti i in./EBC,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Choć jednak strona może wystąpić do sądu w drodze skargi o stwierdzenie odpowiedzialności odszkodowawczej i żaden przepis nie zobowiązuje jej do dochodzenia stwierdzenia nieważności niezgodnego z prawem aktu, który spowodował powstanie szkody po jej stronie, to nie może ona objeść w ten sposób niedopuszczalności skargi dotyczącej tego samego bezprawnego działania i mającej ten sam cel finansowy (wyrok z dnia 15 grudnia 1966 r., Schreckenberg/Komisja,
59/65
,
EU:C:1966:60
). Aby więc ocenić dopuszczalność skargi o odszkodowanie, należy zbadać, czy w drodze takiej skargi strona zmierza do uzyskania wyniku identycznego z tym, jaki przyniosłoby jej uwzględnienie skargi o stwierdzenie nieważności, której nie wniosła ona w odpowiednim terminie na akt wywołujący niekorzystne dla niej skutki (postanowienie z dnia 29 września 2016 r., Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Komisja,
C‑102/14 P
, niepublikowane,
EU:C:2016:737
, pkt
).
W tym względzie należy przypomnieć, że uznanie, iż skarga o odszkodowanie jest niedopuszczalna tylko z tego powodu, że mogłaby przynieść wynik porównywalny z wynikiem skargi o stwierdzenie nieważności, sprzeciwiałoby się autonomii skargi o odszkodowanie, a także skuteczności systemu środków odwoławczych ustanowionego przez traktat. Jedynie w przypadku, gdyby skarga o odszkodowanie zmierzała w rzeczywistości do uchylenia skierowanej do strony skarżącej decyzji indywidualnej, która stała się ostateczna – przez co miałaby ona ten sam cel i skutek co skarga o stwierdzenie nieważności – taka skarga o odszkodowanie mogłaby zostać uznana za nadużycie proceduralne (zob. postanowienie z dnia 13 stycznia 2014 r., Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Komisja,
T‑134/12
, niepublikowane,
EU:T:2014:31
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tym samym decydującym czynnikiem, od którego zależy dopuszczalność tego żądania, jest to, czy skarga o odszkodowanie ma na celu ten sam skutek co skarga o stwierdzenie nieważności, a nie czy żądana w skardze o odszkodowanie kwota i kwoty, które strona skarżąca mogła uzyskać w braku takiego aktu, są dokładnie takie same. Ponadto dla stwierdzenia niedopuszczalności skargi odszkodowawczej Trybunał wymaga istnienia ścisłego związku między żądaniem odszkodowania a skargą o stwierdzenie nieważności (zob. postanowienie z dnia 29 września 2016 r., Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Komisja,
C‑102/14 P
, niepublikowane,
EU:C:2016:737
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
To właśnie w świetle tych względów należy zbadać dopuszczalność skargi.
W niniejszym przypadku jest bezsporne, że skarżąca nie wniosła skargi o stwierdzenie nieważności na decyzję o odrzuceniu jej oferty i udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum, do którego należy spółka A., więc decyzja ta stała się względem skarżącej ostateczna.
Należy jednak stwierdzić, że zważywszy na specyfikę sporów z zakresu zamówień publicznych Unii, niniejsza skarga o odszkodowanie nie ma tego samego celu ani tych samych skutków prawnych i gospodarczych co skarga zmierzająca do stwierdzenia nieważności decyzji, o której mowa w pkt 34 powyżej, i że w związku z tym nie może ona skutkować zniweczeniem skutków tejże decyzji.
Po pierwsze, należy przypomnieć, że celem skargi o stwierdzenie nieważności jest sankcja za bezprawność wiążącego aktu prawnego, natomiast przedmiotem skargi o odszkodowanie jest żądanie naprawienia szkody wynikłej z bezprawnego aktu lub zachowania, które można przypisać instytucji lub organowi Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 7 października 2015 r., Accorinti i in./EBC,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem w niniejszym przypadku przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności byłaby jedynie decyzja o odrzuceniu oferty skarżącej i o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi, a gdyby została ona uwzględniona przez Sąd, mogłaby skutkować jedynie stwierdzeniem nieważności tej decyzji. W skardze o odszkodowanie skarżąca zmierza natomiast nie do uchylenia tej decyzji, tylko do uzyskania odszkodowania za wynikłą, jej zdaniem, z racji przyjęcia tej decyzji szkodę. Skarżąca nie dąży więc do uzyskania w drodze niniejszej skargi o odszkodowanie wyniku porównywalnego czy wręcz identycznego z wynikiem zamierzonym w skardze o stwierdzenie nieważności.
Po drugie, jak przyznała Komisja na rozprawie, skarga o stwierdzenie nieważności oraz skarga o odszkodowanie nie mają tych samych skutków prawnych. W ramach skargi o stwierdzenie nieważności stwierdzenie niezgodności z prawem aktu, a w konsekwencji sentencja wyroku stwierdzającego nieważność tego aktu mają skutek ex tunc, natomiast stwierdzenie przez Sąd, że dany akt stanowi bezprawne działanie uzasadniające powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej Unii, ma skutek ex nunc i nie powoduje zasadniczo wyeliminowania z mocą wsteczną podstawy prawnej tego aktu (wyrok z dnia 16 grudnia 2011 r., Enviro Tech Europe i Enviro Tech International/Komisja,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, pkt
).
W szczególności należy podkreślić, że w ramach sporów z zakresu zamówień publicznych Unii okolicznościami, które należy brać pod uwagę na podstawie art. 264 i 266 TFUE do celów wykonania wyroku stwierdzającego nieważność, są okoliczności związane nie tylko z przepisem, którego nieważność stwierdzono, oraz z zakresem tego wyroku, lecz również z innymi okolicznościami, takimi jak data podpisania umowy, ewentualne wykonanie zamówienia lub zastosowanie art. 103 rozporządzenia finansowego. Nie można bowiem wykluczyć, że po zapadnięciu wyroku stwierdzającego nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, instytucja przerwie realizację spornego zamówienia i przeprowadzi nowe postępowanie (zob. wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r., Cosepuri/EFSA,
T‑339/10 i T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Natomiast wyrok stwierdzający odpowiedzialność Unii siłą rzeczy musi powodować wypłatę skarżącej odszkodowania, jeżeli skarżąca zażądała naprawienia szkody w ten sposób, a nie w naturze (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 maja 2006 r., Galileo International Technology i in./Komisja,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, pkt
; z dnia 8 listopada 2011 r., Idromacchine i in./Komisja,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, pkt
–
).
Gdyby skarga w niniejszej sprawie została uwzględniona, skarżąca, zgodnie ze swoim żądaniem, otrzymałaby odszkodowanie, w żaden sposób nie skutkowałby prawnym podważeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przyznania tego zamówienia konsorcjum, którego członkiem jest spółka A. Tym samym skarżąca nie znalazłaby się w sytuacji prawnej porównywalnej z sytuacją następującą wskutek wyroku stwierdzającego nieważność decyzji o odrzuceniu jej oferty i o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi.
Wynika z tego, że wbrew temu, co utrzymuje Komisja, rozpatrywana skarga w niniejszej sprawie nie ma takiego samego przedmiotu ani takiego samego skutku jak skarga zmierzająca do stwierdzenia nieważności decyzji o odrzuceniu oferty skarżącej i udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A. Wniosku tego nie podważają argumenty Komisji.
Po pierwsze, okoliczność, że skarżąca powołuje się na poparcie swojej skargi na bezprawność decyzji o odrzuceniu jej oferty i o udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., nie jest dyskwalifikująca, zważywszy na zasadę autonomii środków zaskarżenia oraz na fakt, że okoliczność ta sama w sobie nie świadczy o istnieniu ścisłego związku między żądaniem odszkodowania a skargą o stwierdzenie nieważności. Decydującym czynnikiem jest bowiem to, czy skarżąca zmierza w drodze skargi o odszkodowanie do uzyskania wyniku identycznego z tym, jaki przyniosłoby jej uwzględnienie skargi o stwierdzenie nieważności (zob. podobnie postanowienie z dnia 4 października 2010 r., Ivanov/Komisja,
C‑532/09 P
, niepublikowane,
EU:C:2010:577
, pkt
). Jak zaś wykazano w pkt 36–40 powyżej, skarga w niniejszej sprawie nie ma takiego samego przedmiotu ani takich samych skutków jak skarga o stwierdzenie nieważności decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum, do którego należy skarżąca, i o udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A.
Po drugie, w odniesieniu do argumentu, że skarżąca, starając się uzyskać odszkodowanie w wysokości zysków, które jakoby osiągnęłaby, gdyby zdobyła zamówienie, powiększonej o odsetki, próbowała w drodze rozpatrywanej skargi unieważnić skutki decyzji o odrzuceniu jej oferty i udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., wystarczy stwierdzić, że argument ten należy oddalić, jako że z pkt 36–40 powyżej wynika, iż obecna skarga o odszkodowanie nie ma takiego samego przedmiotu ani takich samych skutków jak skarga o stwierdzenie nieważności decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum, do którego należy skarżąca, i o udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A.
Wynika stąd, że skarga jest dopuszczalna.
2.

W przedmiocie dopuszczalności argumentacji skarżącej
Po pierwsze, Komisja podnosi, że skarżąca nie przedstawiła żadnego argumentu na poparcie zarzutu naruszenia przez instytucję zamawiającą zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, w związku z czym zarzut ten jest niedopuszczalny na podstawie art. 76 lit. d) regulaminu postępowania.
W replice skarżąca wyjaśniła, że zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań została naruszona, ponieważ skarżąca poinformowała delegaturę Unii o konflikcie interesów i mogła w uzasadniony sposób spodziewać się, że ta podejmie odpowiednie środki w celu zbadania tej informacji i podjęcia właściwych kroków. Poprzez udzielenie, pomimo tej informacji, zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., delegatura Unii nie spełniła zaś jej oczekiwań.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 21 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w związku z art. 53 akapit pierwszy tego statutu oraz art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem z dnia 2 maja 1991 r. każda skarga powinna wskazywać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów. Wskazanie to powinno być wystarczająco zrozumiałe i dokładne, aby umożliwić stronie pozwanej przygotowanie swojej obrony, a Sądowi wykonywanie kontroli sądowej, w razie potrzeby bez opierania się na innych informacjach. W celu zapewnienia pewności prawa i prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości do tego, by skarga była dopuszczalna, konieczne jest, by istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których została oparta, wynikały, choćby w sposób zwięzły, lecz spójny i zrozumiały, z samej treści skargi [wyrok z dnia 18 września 2014 r., Holcim (Romania)/Komisja,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, pkt
].
W niniejszym przypadku z pkt 19 i 42 skargi wynika, że na poparcie skargi o odszkodowanie skarżąca podnosi bezprawność zachowania wynikającą w szczególności z naruszenia zasad równego traktowania, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań. W tym względzie należy stwierdzić, że z treści skargi jasno wynika, iż wszystkie argumenty podnoszone na poparcie tego zarzutu bezprawnego działania dotyczą naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymienionych zasad, w tym zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań.
Wynika z tego, że argument Komisji należy odrzucić, a zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań są dopuszczalne.
Po drugie, Komisja wskazuje, że skarżąca podniosła po raz pierwszy na etapie repliki naruszenie swoich praw podstawowych, a konkretnie art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), i stwierdza, że skarżąca nie może twierdzić na etapie repliki, iż „niewłaściwe administrowanie maskuje naruszenia praw podstawowych”. Komisja utrzymuje również, że ten zarzut, oparty na naruszeniu praw podstawowych, nie spełnia wymogów art. 76 lit. d) regulaminu postępowania.
Na mocy art. 84 § 1 regulaminu postępowania w toku postępowania nie można podnosić nowych zarzutów, chyba że ich podstawą są okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania. Ponadto zarzut stanowiący rozszerzenie zarzutu, który został uprzednio – bezpośrednio lub w sposób dorozumiany – wskazany w skardze i który pozostaje z nim w ścisłym związku, należy uznać za dopuszczalny. Poza tym argumenty, których istota pozostaje w ścisłym związku z zarzutem podniesionym w skardze, nie mogą być uważane za nowe zarzuty i dopuszcza się ich przedstawienie na etapie repliki lub rozprawy (zob. wyrok z dnia 12 września 2012 r., Włochy/Komisja,
T‑394/06
, niepublikowany,
EU:T:2012:417
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku należy przede wszystkim przypomnieć, że z pkt 39, 42, 43, 46 i 48 skargi wynika, iż na poparcie niniejszej skargi o odszkodowanie skarżąca podnosi naruszenie zasady dobrej czy też właściwej administracji.
Z pkt 42 odpowiedzi na skargę wynika, że Komisja podkreśliła, iż zgodnie z orzecznictwem zasada dobrej administracji nie nadaje sama w sobie praw jednostkom, chyba że stanowi ona wyraz konkretnych praw, na które skarżąca nie powoływała się w niniejszym przypadku.
Wreszcie, w pkt 15 i 16 repliki skarżąca odpowiada na to twierdzenie Komisji i utrzymuje, że zasada dobrej administracji została naruszona z racji braku podjęcia właściwego działania wobec konfliktu interesów oraz z racji braku pełnej i przejrzystej informacji w następstwie jej zażalenia, mimo że miała ona prawo do tego, by jej sprawy były przez Komisję traktowane sprawiedliwie na podstawie art. 41 ust. 1 karty.
Z dokumentów tych wynika, że skarżąca poprzestała w replice na udzieleniu odpowiedzi na argumenty Komisji, a w szczególności na argument, iż nie podniosła naruszenia konkretnych praw wynikających z zasady dobrej administracji. Komisja nie ma więc podstaw, by utrzymywać, że skarżąca po raz pierwszy podnosi naruszenie swoich praw podstawowych na etapie repliki.
Co do naruszenia art. 41 karty, należy przede wszystkim przypomnieć, że prawo do dobrej administracji, zapisane w tym postanowieniu, odzwierciedla ogólną zasadę prawa Unii (wyroki: z dnia 8 maja 2014 r., N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, pkt
; z dnia 19 czerwca 2014 r., Commune de Millau i SEMEA/Komisja,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, pkt
). Następnie, według wyjaśnień dotyczących karty (
Dz.U. 2007, C 303, s. 17
), art. 41 jest oparty na istnieniu Unii jako podmiotu prawa, którego cechy zostały określone w orzecznictwie, które uznało między innymi dobrą administrację za ogólną zasadę prawa. Wreszcie, z pkt 43 skargi wynika, że skarżąca podnosi w szczególności, iż Komisja powinna działać starannie i że taki obowiązek wynika z ogólnej zasady dobrej administracji. W związku z tym należy stwierdzić, że skarżąca powołuje się w ten sposób w istocie na konkretne prawo uznane w art. 41 karty. Zarzuty skarżącej związane są bowiem z prawem uznanym w art. 41 ust. 1 karty, zgodnie z którym „każdy ma prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia swojej sprawy w rozsądnym terminie przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii”, ponieważ zgodnie z orzecznictwem obowiązek staranności stanowi immanentną część zasady dobrej administracji, ma on ogólne zastosowanie do działania administracji Unii w jej stosunkach ze społeczeństwem i wymaga od niej działania z dbałością i rozwagą [zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Masdar (UK)/Komisja,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, pkt
,
].
Wynika z tego, że po pierwsze, powołanie art. 41 karty w replice ma co najmniej ścisłe powiązanie z argumentami opartymi na naruszeniu zasady dobrej administracji, a po drugie, skarżąca, powołując się na obowiązek staranności nierozerwalnie związany z tą zasadą, podniosła w skardze naruszenie art. 41 karty. Zatem wbrew temu, co podnosi Komisja, argumenty oparte na art. 41 karty nie są nowymi argumentami, a więc są dopuszczalne.
Odnośnie do argumentu Komisji, że zarzut ten jest niedopuszczalny wobec braku wskazania przez skarżącą podnoszonego naruszenia i argumentów na poparcie zarzutu dotyczącego tego naruszenia, należy wskazać, że zarzut bezprawnego działania podnoszony w związku z naruszeniem zasady dobrej administracji i art. 41 karty, spełnia przesłanki przypomniane w pkt 46 powyżej, które mają zastosowanie odpowiednio w niniejszej sprawie. Należy bowiem uznać, że argumenty podniesione przez skarżącą w oparciu o naruszenie zasady dobrej administracji zostały podniesione na poparcie zarzutu dotyczącego tego naruszenia, jak również naruszenia art. 41 karty.
Po trzecie, Komisja podnosi, że skarżąca po raz pierwszy w replice podnosi zarzut oparty na naruszeniu dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (
Dz.U. 2007, L 335, s. 31
) i że w związku z tym zarzut ten jest niedopuszczalny.
W tym względzie wystarczy stwierdzić, że skarżąca jasno wskazuje w pkt 36 repliki, iż „dyrektywa 2007/66 nie ma zastosowania do przetargów Komisji”. Tym samym, wbrew temu, co podnosi Komisja, skarżąca wspomina o dyrektywie 2007/66 na poparcie swoich twierdzeń, lecz nie podnosi naruszenia tego aktu prawnego.
W związku z tym ten argument Komisji należy odrzucić.
B.

Co do istoty
1.

W przedmiocie przesłanek powstania odpowiedzialności odszkodowawczej Unii
Na mocy art. 340 akapit drugi TFUE w dziedzinie odpowiedzialności pozaumownej Unia powinna naprawić, zgodnie z zasadami ogólnymi, wspólnymi dla praw państw członkowskich, szkody wyrządzone przez jej instytucje lub jej pracowników przy wykonywaniu ich funkcji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem powstanie odpowiedzialności pozaumownej Unii w rozumieniu wskazanego wyżej postanowienia za niedozwolone zachowanie jej organów zależy od łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: bezprawność zarzucanego instytucji postępowania, wystąpienie rzeczywistej szkody i istnienie związku przyczynowego pomiędzy zarzucanym zachowaniem a powołaną szkodą (wyroki: z dnia 4 lipca 2000 r., Bergaderm i Goupil/Komisja,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, pkt
–
; z dnia 9 września 2008 r., FIAMM i in./Rada i Komisja,
C‑120/06 P i C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, pkt
,
–
; z dnia 16 października 2014 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑297/12
, niepublikowany,
EU:T:2014:888
, pkt
).
Odnośnie do przesłanki dotyczącej bezprawności działania instytucji wymagane jest wykazanie istnienia wystarczająco istotnego naruszenia normy prawnej, która przyznaje jednostkom uprawnienia (wyroki: z dnia 4 lipca 2000 r., Bergaderm i Goupil/Komisja,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, pkt
,
; z dnia 9 września 2008 r., FIAMM i in./Rada i Komisja,
C‑120/06 P i C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, pkt
).
Tym samym wyłącznie takie bezprawne działanie instytucji, które prowadzi do owego wystarczająco istotnego naruszenia, może skutkować powstaniem odpowiedzialności Unii. W tym względzie należy przypomnieć, że rozstrzygające znaczenie dla stwierdzenia, że naruszenie prawa Unii jest wystarczająco istotne, ma oczywiste i poważne przekroczenie przez instytucję granic przysługującego jej uznania (wyrok z dnia 4 lipca 2000 r., Bergaderm i Goupil/Komisja,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, pkt
). W szczególności z orzecznictwa wynika, że wypracowany przez Trybunał system dotyczący odpowiedzialności pozaumownej Unii uwzględnia między innymi złożoność sytuacji, które podlegają uregulowaniu, trudności w stosowaniu lub wykładni aktów prawnych, a szczególnie zakres uznania, jakim dysponuje organ wydający kwestionowany akt (wyroki: z dnia 4 lipca 2000 r., Bergaderm i Goupil/Komisja,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, pkt
; z dnia 10 grudnia 2002 r., Komisja/Camar i Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, pkt
; z dnia 10 lipca 2003 r., Komisja/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, pkt
).
Co do przesłanki dotyczącej rzeczywistego charakteru szkody, należy przypomnieć, że odpowiedzialność Unii może powstać jedynie wtedy, gdy strona skarżąca faktycznie poniosła „rzeczywistą i pewną” szkodę. W związku z tym skarżąca powinna przedstawić sądowi Unii niezbite dowody pozwalające na ustalenie istnienia i rozmiaru takiej szkody (zob. wyroki: z dnia 16 lipca 2009 r., SELEX Sistemi Integrati/Komisja,
C‑481/07 P
, niepublikowany,
EU:C:2009:461
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 8 listopada 2011 r., Idromacchine i in./Komisja,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Odnośnie do przesłanki dotyczącej istnienia związku przyczynowego, jest ona spełniona, jeżeli istnieje bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy między bezprawnym działaniem, którego dopuściła się dana instytucja, a podnoszoną szkodą, a dowód na ten związek powinna przedstawić strona skarżąca. Unia może ponosić odpowiedzialność jedynie za szkodę wynikającą w sposób wystarczająco bezpośredni z nieprawidłowego zachowania danej instytucji (zob. podobnie postanowienie z dnia 5 lipca 2007 r., Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/Rada i Komisja,
C‑255/06 P
, niepublikowane,
EU:C:2007:414
, pkt
).
Jeżeli jedna z trzech przesłanek powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii nie jest spełniona, skargę o odszkodowanie należy oddalić, bez potrzeby badania, czy spełnione są dwie pozostałe przesłanki (wyroki: z dnia 15 września 1994 r., KYDEP/Rada i Komisja,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, pkt
; z dnia 16 października 2014 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑297/12
, niepublikowany,
EU:T:2014:888
, pkt
).
Należy zatem zbadać, czy wymienione trzy przesłanki zostały w niniejszym przypadku spełnione.
a)

W przedmiocie bezprawnych działań
Skarżąca podnosi w istocie dwa odrębne bezprawne działania, czyli, po pierwsze, niewystarczający nadzór nad postępowaniem przetargowym i istnienie konfliktu interesów, na którym korzystała spółka A., a po drugie, zwłokę, z jaką poinformowano ją o decyzji o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy.
Na wstępie należy wskazać, że skarżąca powołuje się, na poparcie swojej skargi i w celu wykazania istnienia bezprawnego działania mogącego umożliwić powstanie w niniejszym przypadku odpowiedzialności Unii, na decyzję Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 27 stycznia 2014 r. stwierdzającą, że dopuszczenie do tego, by ekspert wykonawcy uczestniczył w opracowaniu treści WZ, co nosiło przynajmniej znamiona konfliktu interesów, stanowiło przypadek niewłaściwego administrowania ze strony Komisji. W tym względzie należy przypomnieć, jak czyni to Komisja, że jako takie wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich nie są dla sądu Unii wiążące i stanowią jedynie wskazówkę, że dana instytucja naruszyła zasadę dobrej administracji. Postępowanie przed Rzecznikiem Praw Obywatelskich, który nie ma uprawnienia do wydawania wiążących decyzji, stanowi bowiem dla obywateli Unii alternatywną drogę pozasądową wobec skargi do sądu Unii, która to droga odpowiada szczególnym kryteriom i niekoniecznie ma ten sam cel, co skarga sądowa. W związku z tym uznanie przez Rzecznika Praw Obywatelskich zachowania danej instytucji za „przypadek niewłaściwego administrowania” nie oznacza samo w sobie, że zachowanie to stanowi wystarczająco istotne naruszenie normy prawnej w rozumieniu orzecznictwa (wyrok z dnia 25 października 2007 r., Komninou i in./Komisja,
C‑167/06 P
, niepublikowany,
EU:C:2007:633
, pkt
).
Z tych wywodów wynika, że z jednej strony Sąd powinien ustalić, po dokonaniu własnej oceny, czy podnoszone w niniejszym przypadku bezprawne działania stanowią wystarczająco istotne naruszenie normy prawnej, której celem jest przyznanie jednostkom uprawnień, a z drugiej strony decyzja Rzecznika Praw Obywatelskich jest, wbrew temu, co podnosi Komisja, istotna, lecz musi być brana pod uwagę wyłącznie jako ewentualna wskazówka, że Komisja naruszyła zasadę dobrej administracji.
1)

W przedmiocie bezprawnego działania polegającego na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem przetargowym oraz istnieniu konfliktu interesów, na którym korzystała spółka A.
Odnośnie do pierwszego podnoszonego bezprawnego działania skarżąca przedstawia dwa zestawy argumentów, oparte na naruszeniu zasady równego traktowania, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań, zawartych również w rozporządzeniu finansowym oraz w PRAG. Po pierwsze, skarżąca utrzymuje, że niewystarczający nadzór nad postępowaniem przetargowym i dochodzeniem dotyczącym doniesień o konflikcie interesów z racji w szczególności braku podjęcia dochodzenia w następstwie oświadczeń P. i spółki A., którzy potwierdzili, że w ich przypadku nie występuje konflikt interesów, braków w dochodzeniu dotyczącym konfliktu interesów, braku oceny korzyści, które przyniósł spółce A. udział P. w opracowaniu treści WZ, braku bezstronności komisji przetargowej i niedokładnych informacji udzielonych w przedmiocie dochodzenia, narusza obowiązek staranności i zasadę dobrej administracji.
Po drugie, skarżąca wskazuje, że braki w śledztwie dotyczącym konfliktu interesów naruszają zasadę dobrej administracji, lecz powodują także naruszenie obowiązku staranności, który wymaga zapewnienia przestrzegania art. 89 rozporządzenia finansowego. Ponadto art. 94 rozporządzenia finansowego powinien był zostać zastosowany w następstwie oświadczeń spółki A. i P. o tym, że w ich przypadku nie występuje konflikt interesów. Wreszcie, udział P. w opracowaniu treści WZ stanowił zdaniem skarżącej konflikt interesów, który zakłócił równość oferentów, a Komisja nie zapobiegła temu przez braki w dochodzeniu.
Komisja przypomina, że zgodnie z orzecznictwem oferent powinien zostać wykluczony z postępowania w przypadku ryzyka konfliktu interesów, a ryzyko to należy oceniać dla konkretnego przypadku. Ponadto z PRAG wynika, że kandydat, który brał udział w przygotowaniu projektu przetargu, powinien zostać wykluczony, chyba że udowodni, iż nie stanowi to nieuczciwej konkurencji.
Komisja utrzymuje, że okoliczność, iż P. był ekspertem spółki A. przy poprzednim zamówieniu, nie stanowi konfliktu interesów uzasadniającego wykluczenie owej spółki z postępowania przetargowego, ponieważ istnienie konfliktu interesów oraz w odpowiednim razie jego skutki należy oceniać dla konkretnego przypadku. Ponadto WZ zostały opracowane w celu zapewnienia uczciwej konkurencji. Zatem gdyby założyć, że jako poprzedni wykonawca spółka A. miała przewagę, pozostali kandydaci również mogli zdobyć tę samą wiedzę techniczną.
Choć Komisja przyznaje, że brak roztropności instytucji zamawiającej mógł nosić znamiona konfliktu interesów, to utrzymuje ona, że zważywszy na okoliczności, konflikt interesów nie zachodził. Ponadto uważa ona, że instytucja zamawiająca spełniła obowiązek dokonania dogłębnej analizy potencjalnego konfliktu interesów.
Zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 63 i 64 powyżej należy ustalić, czy w niniejszym przypadku skarżąca wykazała istnienie wystarczająco istotnego naruszenia normy prawnej mającej na celu przyznanie uprawnień jednostkom.
i)

(i) W przedmiocie istnienia norm prawnych mających na celu przyznanie uprawnień jednostkom
W odniesieniu do konieczności wykazania, że instytucja naruszyła normę prawną, której przedmiotem jest przyznanie uprawnień jednostkom, skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła szereg norm prawnych mających na celu przyznanie uprawnień jednostkom, a mianowicie: zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, równego traktowania i dobrej administracji, zawarte również w rozporządzeniu finansowym oraz w pkt 2.3.6 PRAG, a także obowiązek staranności, który wymagał od Komisji zapewnienia przestrzegania art. 89 rozporządzenia finansowego, art. 94 tego rozporządzenia i wytycznych Organizacji Współpracy i Rozwoju Gospodarczego (OECD) o postępowaniu wobec konfliktu interesów w służbie publicznej.
W tym względzie należy przypomnieć, że zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań jest normą prawną przyznającą uprawnienia jednostkom (zob. wyrok z dnia 6 grudnia 2001 r., Emesa Sugar/Rada,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Odnośnie do zasady równego traktowania, która jest włączona w art. 89 i 94 rozporządzenia finansowego oraz pkt 2.3.6 PRAG, z orzecznictwa wynika, że przyznaje ona sama z siebie uprawnienia jednostkom (wyrok z dnia 4 października 1979 r., Ireks-Arkady/EWG,
238/78
,
EU:C:1979:226
, pkt
). W konsekwencji art. 89 ust. 1 rozporządzenia finansowego, zgodnie z którym wszystkie zamówienia publiczne finansowane w całości lub w części z budżetu muszą być zgodne z zasadą równego traktowania i niedyskryminacji, oraz art. 94 tego rozporządzenia, zgodnie z którym kandydatów lub oferentów, którzy w związku z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia znajdują się w sytuacji konfliktu interesów lub są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń, wyklucza się z udzielenia tego zamówienia, również należy zakwalifikować jako normy prawne mające na celu przyznanie uprawnień jednostkom, gdyż ich celem jest zapewnienie poszanowania zasady równego traktowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie do zasady dobrej administracji z orzecznictwa wynika, że obowiązek staranności, stanowiący immanentną część tej zasady, ma ogólne zastosowanie do działania administracji Unii w jej stosunkach ze społeczeństwem [wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Masdar (UK)/Komisja,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, pkt
; z dnia 9 września 2008 r., MyTravel/Komisja,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, pkt
; z dnia 16 grudnia 2015 r., Chart/ESDZ,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, pkt
] i nakazuje właściwej instytucji staranne i bezstronne zbadanie wszystkich okoliczności istotnych dla danego przypadku (zob. wyrok z dnia 16 grudnia 2015 r., Chart/ESDZ,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto w orzecznictwie przyznano, że administracja Unii może spowodować powstanie jej odpowiedzialności pozaumownej z tytułu niedozwolonego zachowania, jeżeli nie działa ona z całą wymaganą starannością i wyrządzi w związku z tym szkodę [zob. wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Masdar (UK)/Komisja,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo]. W szczególności stwierdzenie istnienia nieprawidłowości, której nie dopuściłby się w podobnych okolicznościach organ administracji w zwykłym stopniu rozważny i staranny, pozwala dojść do wniosku, że zachowanie instytucji stanowiło bezprawne działanie, które może spowodować powstanie odpowiedzialności Unii na podstawie art. 340 TFUE (wyrok z dnia 12 lipca 2001 r., Comafrica i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 i T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, pkt
).
W niniejszym przypadku skarżąca podnosi, że bezprawne działanie polegające na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem o udzielenie zamówienia wynika z nieprzestrzegania zasady dobrej administracji. W tym celu utrzymuje ona, w szczególności w pkt 28 i 43 skargi oraz w pkt 15 repliki, że to bezprawne działanie stanowi konsekwencję naruszenia obowiązku staranności. Tym samym, zdaniem skarżącej Komisja powinna przeprowadzić wystarczająco dociekliwe i rzetelne dochodzenie w celu ustalenia, czy udział P. w opracowaniu treści WZ przyniósł spółce A. korzyść w ramach postępowania przetargowego.
Skarżąca nie ogranicza się jednocześnie do powołania się na ciążący w sposób ogólny na Komisji obowiązek w celu zapewnienia przestrzegania przez nią norm mających gwarantować poszanowanie unii prawa. Przeciwnie, skarżąca powołuje się na obowiązek staranności w tym sensie, że poszanowanie tego obowiązku, poprzez zagwarantowanie, iż Komisja zbada w sposób poważny i dogłębny wszystkie okoliczności związane, po pierwsze, z zaangażowaniem P. w opracowanie treści WZ, a po drugie, z udzieleniem zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., ma na celu ochronę jednostek i przyznanie im uprawnień.
W tych okolicznościach należy uznać, że zasada dobrej administracji oraz art. 41 karty, powoływane przez skarżącą, stanowią wyraz konkretnych praw w rozumieniu tego postanowienia, a mianowicie prawa do tego, by sprawy skarżącej były rozpatrywane bezstronnie i rzetelnie, a zatem obowiązku, by właściwa instytucja badała starannie i bezstronnie wszystkie istotne elementy danego przypadku. W związku z tym zasadę dobrej administracji oraz art. 41 karty należy w niniejszym przypadku uznać za normy prawne mające na celu przyznanie uprawnień jednostkom.
Wreszcie, jako że wytyczne OECD dotyczące postępowania wobec konfliktu interesów w służbie publicznej nie są dla instytucji Unii wiążące (wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., Communicaid Group/Komisja,
T‑4/13
, nieopublikowany,
EU:T:2014:437
, pkt
), nie można ich uznać za normy prawne mające na celu przyznanie uprawnień jednostkom.
ii)

(ii) W przedmiocie istnienia wystarczająco istotnych naruszeń
W odniesieniu do istnienia wystarczająco istotnych naruszeń skarżąca podnosi dwa zestawy argumentów, dotyczące, po pierwsze, niewystarczającego nadzoru nad postępowaniem przetargowym i dochodzeniem dotyczącym doniesień o konflikcie interesów, co poza tym uniemożliwiło przestrzeganie przez instytucję zamawiającą rozporządzenia finansowego i zasady równego traktowania, a po drugie, okoliczności, że spółka A. znajdowała się w sytuacji konfliktu interesów, w celu wykazania, że Komisja dopuściła się wystarczająco istotnego naruszenia zasad równego traktowania, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań, a także art. 89 i 94 rozporządzenia finansowego.
Po pierwsze, zarzuty oparte na istnieniu wystarczająco istotnego naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań należy odrzucić.
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań może się powołać każdy podmiot gospodarczy, po którego stronie instytucja spowodowała powstanie uzasadnionych oczekiwań (zob. wyrok z dnia 13 lipca 1995 r., O’Dwyer i in./Rada,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 i T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Udzielenie zamówienia publicznego następuje zaś po przeprowadzeniu przez instytucję zamawiającą porównania ofert i żaden z oferentów nie ma prawa do automatycznego otrzymywania zamówień.
Ponadto skarżąca nie twierdziła, że w niniejszym przypadku instytucja zamawiająca wzbudziła u niej pewne oczekiwania co do wyniku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia lub co do dochodzenia dotyczącego doniesień o konflikcie interesów.
W związku z tym skarżąca nie może powoływać się na naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań i taki zarzut należy oddalić jako bezzasadny. Należy natomiast ustalić, czy w drodze swych pozostałych argumentów skarżąca wykazała istnienie w niniejszym przypadku wystarczająco istotnego naruszenia prawa Unii.
W pierwszej kolejności skarżąca utrzymuje, że niewystarczający nadzór nad postępowaniem przetargowym i dochodzeniem dotyczącym doniesień o konflikcie interesów stanowi wystarczająco istotne naruszenie prawa Unii, a dokładniej obowiązku staranności, będącego częścią składową zasady dobrej administracji i art. 41 karty. Skarżąca dodaje, że to naruszenie obowiązku staranności spowodowało naruszenie art. 89 i 94 rozporządzenia finansowego i zasady równego traktowania. Na poparcie tego twierdzenia skarżąca podnosi, że dochodzenie nie mogło być bezstronne z racji składu komisji przetargowej, że udzielone na temat dochodzenia prowadzonego wskutek doniesień o konflikcie interesów informacje były niedokładne, że postępowanie przetargowe podlegało niewystarczającemu nadzorowi i że dochodzenie, które było następstwem doniesień dotyczących konfliktu interesów, było niewystarczające.
W tym względzie na wstępie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca ma obowiązek zapewnienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegania zasady równego traktowania i, co za tym idzie, równości szans wszystkich oferentów (zob. wyrok z dnia 12 lipca 2007 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja
T‑250/05
, niepublikowany,
EU:T:2007:225
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zasada równego traktowania oferentów, mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu warunków swych ofert, wymaga więc tego, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (zob. wyrok z dnia 9 września 2009 r., Brink’s Security Luxembourg/Komisja,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto zasada równości traktowania oznacza, że oferenci winni być traktowani na równych zasadach, zarówno w momencie przygotowania ofert, jak i w momencie ich oceny przez instytucję zamawiającą (wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., Communicaid Group/Komisja,
T‑4/13
, niepublikowany,
EU:T:2014:437
, pkt
).
Jeśli zaś ktoś może, nawet nie mając takiego zamiaru, a będąc jednocześnie oferentem w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, mieć wpływ na warunki tego postępowania w sposób dla siebie korzystny, może on znajdować się w sytuacji mogącej prowadzić do konfliktu interesów. Taka sytuacja może zakłócić konkurencję między oferentami (wyroki: z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom,
C‑21/03 i C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, pkt
; z dnia 11 czerwca 2014 r., Communicaid Group/Komisja,
T‑4/13
, niepublikowany,
EU:T:2014:437
, pkt
) i cechuje ją naruszenie równości oferentów.
Ryzyko konfliktu interesów istnieje w szczególności, zgodnie z orzecznictwem i pkt 2.3.6 PRAG, w sytuacji gdy komuś zostaną zlecone prace przygotowawcze do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i startuje on w tym samym postępowaniu, gdyż w takiej sytuacji osoba ta może się znaleźć w sytuacji mogącej prowadzić do konfliktu interesów (wyrok z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom,
C‑21/03 i C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, pkt
–
).
O ile jednak zgodnie z art. 94 rozporządzenia finansowego kandydatów lub oferentów, którzy w związku z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia znajdują się w sytuacji konfliktu interesów lub są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń, wyklucza się z udzielenia tego zamówienia, o tyle przepis ten pozwala wykluczyć oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie jeżeli konflikt interesów, którego ten przepis dotyczy, jest rzeczywisty, a nie hipotetyczny. W tym celu ryzyko konfliktu interesów musi zostać faktycznie stwierdzone w następstwie oceny konkretnego przypadku oferty i sytuacji oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom,
C‑21/03 i C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, pkt
–
; z dnia 19 maja 2009 r., Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, pkt
–
; z dnia 18 kwietnia 2007 r., Deloitte Business Advisory/Komisja,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, pkt
).
Tym samym instytucja zamawiająca powinna ocenić i sprawdzić istnienie rzeczywistego ryzyka pojawienia się praktyk mogących zagrozić przejrzystości i zakłócić konkurencję pomiędzy oferentami oraz pozostawić oferentowi, któremu grozi wykluczenie z postępowania, możliwość wykazania, że w jego przypadku nie istnieje rzeczywiste ryzyko wystąpienia takiego konfliktu interesów (zob. podobnie wyroki: z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom,
C‑21/03 i C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, pkt
,
; z dnia 19 maja 2009 r., Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, pkt
; z dnia 23 grudnia 2009 r., Serrantoni i Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, pkt
).
Jednak mimo braku bezwzględnego obowiązku automatycznego wykluczania przez instytucję zamawiającą oferentów znajdujących się w sytuacji konfliktu interesów, wykluczenie oferenta znajdującego się w sytuacji konfliktu interesów jest konieczne, gdy nie ma bardziej odpowiedniego sposobu na uniknięcie naruszenia zasad równego traktowania oferentów i przejrzystości (zob. wyrok z dnia 20 marca 2013 r., Nexans France/Wspólne Przedsięwzięcie Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym względzie, skoro instytucja zamawiająca powinna traktować wykonawców jednakowo, w sposób niedyskryminacyjny oraz działać przejrzyście, powierza się jej aktywną rolę przy stosowaniu i przestrzeganiu tych zasad. W szczególności instytucja zamawiająca jest w każdym razie zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów, i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstaniu takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu (zob. podobnie wyrok z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, pkt
,
).
Z całości powyższych rozważań wynika, że instytucja zamawiająca powinna, po pierwsze, zapewnić na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przestrzeganie zasady równego traktowania, a po drugie, ustalić dla każdego przypadku z osobna i w wyniku oceny konkretnej sytuacji, czy dana osoba lub dany kandydat znajdują się w sytuacji konfliktu interesów, zanim podejmie decyzję o ich wykluczeniu lub niewykluczaniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i o udzieleniu zamówienia.
W tym kontekście należy przypomnieć, że stwierdzenie nieprawidłowości, której nie dopuściłby się w podobnych okolicznościach organ administracji w zwykłym stopniu rozważny i staranny, pozwala dojść do wniosku, że zachowanie instytucji stanowiło bezprawne działanie, które może spowodować powstanie odpowiedzialności Unii na podstawie art. 340 TFUE (wyrok z dnia 12 lipca 2001 r., Comafrica i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 i T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, pkt
).
Tym samym obowiązek staranności wymaga, by instytucje działały z dbałością i rozwagą [zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Masdar (UK)/Komisja,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, pkt
,
], i oznacza obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy (zob. podobnie wyroki: z dnia 21 listopada 1991 r., Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, pkt
; z dnia 6 listopada 2008 r., Niderlandy/Komisja,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, pkt
; z dnia 9 września 2011 r., Dow AgroSciences i in./Komisja,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, pkt
).
W szczególności, w obliczu ryzyka konfliktu interesów w dziedzinie zamówień publicznych, instytucja zamawiająca powinna przygotować i podjąć z pełną wymaganą starannością i na podstawie wszystkich istotnych danych swą decyzję w przedmiocie dalszego toku, jaki należy nadać danemu postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obowiązek ten wynika w szczególności z zasad dobrej administracji i równego traktowania, gdyż instytucja zamawiająca ma obowiązek zapewnienia na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia przestrzegania zasady równego traktowania, a co za tym idzie, przestrzegania równości szans wszystkich oferentów (wyrok z dnia 17 marca 2005 r., AFCon Management Consultants i in./Komisja,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, pkt
).
Należy wreszcie przypomnieć, że w sytuacji gdy do administracji zwrócono się o przeprowadzenie dochodzenia, powinna je ona prowadzić jak najstaranniej w celu rozwiania istniejących wątpliwości i wyjaśnienia sytuacji (zob. podobnie wyrok z dnia 11 listopada 1986 r., Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, pkt
).
To w świetle wszystkich tych elementów należy oceniać zarzut bezprawnego działania oparty na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem przetargowym i istnieniu konfliktu interesów, na którym korzystała spółka A.
Po pierwsze, szereg okoliczności, które podnosi skarżąca w celu wykazania istnienia naruszenia obowiązku staranności, należy oddalić jako bezzasadne.
Mianowicie twierdzenie, że dochodzenie nie było bezstronne z racji składu komisji przetargowej, która przeprowadziła dochodzenie w celu dokonania oceny istnienia konfliktu interesów i udzielenia zaleceń instytucji zamawiającej, należy odrzucić, ponieważ, po pierwsze, okoliczność, że komisja przetargowa składała się w głównej mierze z pracowników Komisji, nie świadczy sama w sobie o braku bezstronności dochodzenia, a po drugie, skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu mogącego wykazać, że okoliczność ta stanowi naruszenie obowiązku staranności.
Odnośnie do twierdzenia, że informacje udzielone na temat dochodzenia prowadzonego wskutek doniesień o konflikcie interesów były niedokładne i nie pozwalały skarżącej, z naruszeniem zasady dobrej administracji, zrozumieć, w jaki sposób udowodniono brak konfliktu interesów, należy podkreślić, że z akt sprawy wynika, iż delegatura Unii udzieliła skarżącej i wszystkim kandydatom i oferentom informacji dotyczących przebiegu i wyników tego dochodzenia.
Tym samym, w następstwie wniosku skarżącej o udzielenie wyjaśnień z dnia 15 października 2010 r., delegatura Unii odpowiedziała skarżącej w dniu 22 października 2010 r., że WZ zostały sporządzone przez instytucję zamawiającą po to, by dostarczyć wszystkim oferentom możliwie wielu informacji w celu przygotowania ich ofert i że w związku z tym spełnione zostały warunki uczciwej konkurencji. Podobnie, z pisma z dnia 27 stycznia 2011 r., informującego skarżącą, że jej oferta nie została wybrana, wynika, że komisja przetargowa zbadała zarzuty dotyczące konfliktu interesów. W związku z tą kwestią w piśmie mowa jest o dochodzeniu, a ściślej mówiąc – o badaniu dokumentów, wymianie wiadomości elektronicznych i o kontaktach; podaje się w nim też powody, dla których P. widnieje jako autor dokumentu Word zawierającego WZ.
W świetle tych wszystkich informacji skarżąca bez wątpienia mogła zrozumieć, na jakiej podstawie komisja przetargowa i delegatura Unii wykluczyły zarówno ryzyko, jak i istnienie konfliktu interesów. W związku z tym, i abstrahując od kwestii, czy podstawy te były wystarczające do odrzucenia zarzutów dotyczących konfliktu interesów, Komisji nie można zarzucić, że udzieliła ona niedokładnych informacji, które nie pozwalały skarżącej zrozumieć, w jaki sposób udowodniono brak konfliktu interesów, i że uchybiła ciążącemu na niej obowiązkowi staranności.
Po drugie, trzeba jednak stwierdzić, że zestawienie wszystkich pozostałych podnoszonych przez skarżącą okoliczności dowodzi wystarczająco istotnego naruszenia obowiązku staranności w trakcie postępowania przetargowego.
W odniesieniu do braku nadzoru nad postępowaniem z racji braku dochodzenia w następstwie oświadczeń spółki A., a następnie P., którzy potwierdzili, że w ich przypadku nie występuje konflikt interesów, należy wskazać, że zgodnie z art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego kandydatów lub oferentów, którzy w związku z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą do udziału w postępowaniu, wyklucza się z udzielenia tego zamówienia.
W niniejszym przypadku, jak podnosi skarżąca, jest mało prawdopodobne, by instytucja zamawiająca nie wiedziała o tym, że P. był ekspertem spółki A. w poprzednim zamówieniu i że kierownik projektu w delegaturze Unii zwracał się do niego w kwestii opracowania tekstu WZ.
Po pierwsze bowiem, to właśnie dzięki temu, że P. miał status eksperta spółki A. przy pierwszym zamówieniu, kierownik projektu w delegaturze Unii zwracał się do niego w kwestii opracowania treści WZ. Po drugie, Komisja nigdy nie twierdziła, że delegatura Unii nie wiedziała o tym, że zwracano się do P. w sprawie opracowania treści WZ.
Ponadto jest bezsporne, że spółka A. podpisała formularz zgłoszeniowy i wiedziała, że kandydat może zostać wykluczony z postępowania, jeżeli zaproponuje usługi eksperta, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, i że P., jako ekspert proponowany przez spółkę A., oświadczył, iż w jego przypadku nie występuje konflikt interesów.
Tymczasem skoro delegatura Unii nie mogła nie wiedzieć o tym, że P. brał udział w opracowaniu treści WZ, instytucja zamawiająca powinna była sprawdzić, czy spełnione są przesłanki zastosowania art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego. Po pierwsze bowiem, należy stwierdzić, że sens art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego nie może budzić wątpliwości co do tego, że zgodnie z nim każdy kandydat lub oferent, którzy złożyli nieprawdziwe oświadczenia, powinni zostać wykluczeni z postępowania. Po drugie, w świetle okoliczności niniejszej sprawy instytucja zamawiająca nie mogła nie wiedzieć, że P. był zaangażowany w opracowanie treści WZ. Instytucja zamawiająca powinna więc była się upewnić, że nie należy zastosować tego przepisu.
W odniesieniu do argumentu skarżącej, że delegatura Unii miała w niniejszym przypadku obowiązek przeprowadzenia ex officio dochodzenia na temat istnienia ewentualnego konfliktu interesów, należy wskazać, że Komisja ani nie wykazała, ani nawet nie twierdziła, że delegatura Unii zażądała od spółki A. – zanim pozostali kandydaci lub oferenci nie podnieśli, że spółka A. znajduje się w sytuacji konfliktu interesów – aby ta udowodniła, że w jej przypadku nie występuje konflikt interesów ze względu na udział P. w opracowaniu treści WZ.
W tym względzie wprawdzie pkt 2.3.6 PRAG – zgodnie z którym, po pierwsze, ryzyko konfliktu interesów istnieje w odniesieniu do osoby, której zostaną zlecone prace przygotowawcze do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i która bierze udział w tym samym postępowaniu, a po drugie, kandydat lub oferent w sytuacji konfliktu interesów powinni zostać wykluczeni z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, chyba że przedstawią dowód, iż nie stanowi to nieuczciwej konkurencji – nie przewiduje wyraźnie obowiązku podjęcia przez instytucję zamawiającą dochodzenia z urzędu, jednak należy stwierdzić, że przepis ten nie wyklucza takiego obowiązku.
Ponadto przestrzeganie przepisów art. 94 rozporządzenia finansowego i pkt 2.3.6 PRAG okazuje się konieczne tym bardziej, że przepisy te dają konkretny wyraz zasadom przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji, których zgodnie z art. 89 rozporządzenia finansowego należy przestrzegać we wszystkich zamówieniach publicznych finansowanych w całości lub w części z budżetu Unii. W celu zagwarantowania poszanowania i skuteczności (effet utile) tych przepisów instytucja zamawiająca może być zobowiązana do wszczęcia dochodzenia z urzędu, jeżeli okoliczności wskazują na konflikt interesów.
Tymczasem w niniejszym przypadku kierownik projektu w delegaturze Unii sam zwrócił się o udział P. przy opracowaniu treści WZ, więc instytucja zamawiająca nie mogła nie wiedzieć, że P. był zaangażowany w opracowanie treści WZ i że to zaangażowanie na etapach poprzedzających ogłoszenie o zamówieniu może stanowić konflikt interesów i prowadzić do sytuacji nieuczciwej konkurencji.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku delegatura Unii nie mogła zaniechać zweryfikowania oświadczeń oferenta i jednego z jego ekspertów oraz przeprowadzenia z urzędu dochodzenia w celu ustalenia, czy w przypadku tego oferenta nie zachodzi konflikt interesów.
W odniesieniu do argumentu, w którym skarżąca utrzymuje, że dochodzenie nie było wystarczające, gdyż skupiało się na zakresie zaangażowania P. w opracowanie treści WZ, i że nie zbadano strategicznej przewagi, którą dzięki temu udziałowi zyskała spółka A., mimo że z ocen uzyskanych przez jej ofertę wynikało, że ta przewaga była rzeczywista, należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 106 powyżej w następstwie odkrycia konfliktu interesów instytucja zamawiająca, której zadaniem jest zapewnienie na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia poszanowania zasady równego traktowania, powinna przygotować i wydać z całą wymaganą starannością i na podstawie wszystkich istotnych danych swą decyzję w przedmiocie dalszego toku, jaki należy nadać danemu postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Skoro zaś instytucja zamawiająca powinna zapewnić na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia poszanowanie zasady równego traktowania, taki obowiązek staranności siłą rzeczy ciąży na instytucji zamawiającej, gdy wejdzie ona w posiadanie informacji dotyczących ryzyka konfliktu interesów i gdy powinna, jak w niniejszym przypadku, ustalić, czy to ryzyko potwierdzi się czy nie.
Ten obowiązek nabiera tym większego znaczenia w świetle okoliczności niniejszej sprawy, ponieważ, po pierwsze, kierownik projektu w delegaturze Unii zwrócił się do eksperta spółki należącej do będącego oferentem konsorcjum o wsparcie w opracowaniu treści WZ, a ekspert ten widnieje jako autor dokumentu Word zawierającego WZ, przez co tworzy się oczywiste ryzyko konfliktu interesów, a po drugie, szereg innych kandydatów podnosiło w trakcie postępowania przetargowego, że taka sytuacja stanowi konflikt interesów.
Wynika z tego, że w niniejszym przypadku instytucja zamawiająca powinna była na mocy obowiązku staranności w sposób staranny, rozważny i bezstronny zbadać wszystkie istotne elementy, aby potwierdzić lub wykluczyć ryzyko konfliktu interesów.
W tym względzie ze sprawozdania komisji przetargowej wynika, że w następstwie doniesień o konflikcie interesów złożonych przez kilku oferentów komisja ta uznała, że nie zachodzi konflikt interesów na podstawie oświadczenia spółki A., oświadczeń kierownika projektu w delegaturze Unii, dokumentów ukazujących, że postanowienia WZ dotyczące ekspertów zostały zmienione w następstwie kontaktów między instytucją zamawiającą a beneficjentem zamówienia, specyfikacji dotyczących ekspertów 1 i 2 oraz wyników oceny ofert w zakresie ekspertów.
Również z pisma z dnia 27 stycznia 2011 r. zawiadamiającego skarżącą, że jej oferta nie została wybrana, wynika, że komisja przetargowa badała doniesienia o konflikcie interesów. W tej kwestii w piśmie mowa jest o dochodzeniu, a ściślej mówiąc – o badaniu dokumentów, wymianie wiadomości elektronicznych i kontaktach; wskazuje ono też, że jakkolwiek P. widnieje jako autor dokumentu Word zawierającego WZ, to ograniczył się on jedynie do dostarczenia ogólnych informacji dotyczących sekcji 1.4 i 1.5 WZ.
W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że instytucja zamawiająca nie postąpiła w wymaganą roztropnością i starannością, gdy na podstawie tych elementów stwierdziła brak konfliktu interesów.
Z przepisów rozporządzenia finansowego w związku z pkt 2.3.6 PRAG wynika bowiem, że instytucja zamawiająca powinna ustalić dla każdego przypadku z osobna i w wyniku oceny konkretnej sytuacji, czy dana osoba lub dany kandydat znajdują się w sytuacji konfliktu interesów, zanim podejmie decyzję o ich wykluczeniu lub niewykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i o udzieleniu zamówienia.
Ponadto, zważywszy na fakt, że konflikt interesów narusza równość oferentów, decyzję o niewykluczeniu kandydata, na którego złożono doniesienie o konflikcie interesów, można podjąć, wyłącznie jeżeli instytucja zamawiająca jest w stanie zyskać pewność, że kandydat ten nie znajduje się w takiej sytuacji.
W niniejszym przypadku wnioski komisji przetargowej, a w konsekwencji i instytucji zamawiającej opierają się na oświadczeniach i wymianie wiadomości elektronicznych wskazujących, że niektóre sekcje WZ zostały zmienione, oraz na wynikach oceny w zakresie ekspertów.
Ze sprawozdania komisji przetargowej wynika mianowicie, że oświadczenia spółki A. i kierownika projektu w delegaturze Unii stanowią podstawę do założenia, że udział P. w opracowaniu treści WZ ograniczał się do dostarczenia ogólnych informacji dotyczących sekcji 1.4 i 1.5 WZ.
Jednak zgodnie z orzecznictwem wiarygodność, a zatem wartość dowodowa dokumentu zależy od jego pochodzenia, okoliczności sporządzenia go, jego adresata, a także od tego, czy jego treść jest sensowna i wiarygodna (wyrok z dnia 15 marca 2000 r., Cimenteries CBR i in./Komisja,
T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 i T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, pkt
). Ponadto oświadczeniu złożonemu pod przysięgą, a tym bardziej oświadczeniu można przypisywać wartość dowodową, wyłącznie jeżeli znajdują one potwierdzenie w innych dowodach [zob. podobnie wyrok z dnia 12 marca 2014 r., Globosat Programadora/OHIM – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, niepublikowany,
EU:T:2014:116
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Tymczasem w niniejszym przypadku należy wziąć pod uwagę fakt, że oświadczenie spółki A. pochodzi od podmiotu mogącego mieć bezpośredni interes w sprawie (zob. podobnie wyrok z dnia 3 marca 2011 r., Siemens/Komisja,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, pkt
,
).
Ponadto oświadczenia nie mają poparcia w innych dowodach pozwalających z wszelką pewnością wykluczyć istnienie konfliktu interesów, czyli nie można uznać, że okoliczność, iż udział P. w opracowaniu treści WZ ograniczał się do dostarczania ogólnych informacji dotyczących sekcji 1.4 i 1.5 WZ, została udowodniona.
Co prawda sprawozdanie komisji przetargowej wskazuje, po pierwsze, że postanowienia WZ dotyczące ekspertów zostały zmienione w następstwie kontaktów między instytucją zamawiającą a beneficjentem zamówienia i że zmiany te pokazują, iż wymogi uległy zmianie w aspekcie jakościowym w trakcie przygotowania dokumentacji przetargowej, a po drugie, że piąty oferent uzyskał najwyższą punktację za ekspertów 3 i 4, natomiast spółka A. uzyskała najwyższą punktację za ekspertów 1 i 2.
Z powyższego wynika, że komisja przetargowa i instytucja zamawiająca starały się ustalić zakres zaangażowania P. w odniesieniu do WZ i oszacować ewentualną przewagę strategiczną, którą mogłoby ono dawać przy ocenie ekspertów.
W sprawozdaniu komisji przetargowej podkreślono bowiem, że udział P. dotyczył jedynie sekcji 1.4 i 1.5 WZ, zawierających czynniki dotyczące kontekstu zamówienia, a nie wymogi dotyczące w szczególności ekspertów. Ponadto owo sprawozdanie podkreśla zmiany w sekcjach WZ dotyczących wymogów co do ekspertów dokonane w następstwie kontaktów między instytucją zamawiającą a beneficjentem zamówienia, w celu wykazania, że wymogi te uległy dużej zmianie wraz ze zmianami WZ. Wreszcie, sprawozdanie zawiera wyniki oceny ofert w zakresie ekspertów.
Jednak, chociaż okoliczność ta świadczy o tym, że komisja przetargowa i instytucja zamawiająca nie poprzestały na badaniu zaangażowania P. w opracowanie treści WZ i starały się ustalić, czy spółka A. uzyskała strategiczną przewagę, nie pozwala ona, wbrew wymogom PRAG, wykazać, że spółka A. nie zyskała strategicznej przewagi, ani wykluczyć z wszelką pewnością istnienia konfliktu interesów, a zatem – uznać, że spełniły one obowiązek staranności.
Z akt sprawy nie wynika bowiem, że komisja przetargowa zweryfikowała okoliczności, w jakich kierownik projektu w delegaturze Unii zwrócił się do P. o dostarczenie mu informacji w celu opracowania treści WZ. Zatem ani komisja przetargowa, ani instytucja zamawiająca nie były w stanie ustalić zakresu prośby delegatury Unii i sprawdzić, czy ograniczała się ona faktycznie do ogólnych informacji potrzebnych tylko w sekcjach 1.4 i 1.5 WZ.
Z akt sprawy nie wynika też, żeby komisja przetargowa zwróciła się o dostęp do dokumentu Word sporządzonego przez P. i przekazanego kierownikowi projektu w delegaturze Unii ani by była w stanie sprawdzić ten dokument, mimo że chodziło tu o element nie tylko istotny, ale także rozstrzygający do celów sprawdzenia, czy zaangażowanie P. w opracowanie treści WZ ograniczyło się do sekcji 1.4 i 1.5 WZ, i ustalenia występowania lub braku występowania sytuacji konfliktu interesów. Gdy zapytano o to Komisję na rozprawie, potwierdziła ona, że nie posiada klucza USB, na którym, jak przyznała przed Sądem, P. przekazał dostarczone informacje, co zostało zaprotokołowane na rozprawie.
W braku tego dokumentu komisja przetargowa i instytucja zamawiająca siłą rzeczy nie były w stanie sprawdzić, po pierwsze, czy udział P. faktycznie ograniczył się do sekcji 1.4 i 1.5 WZ, a po drugie, czy P. nie opracował treści pierwszej wersji WZ w całości. W związku z tym nie mogły one wykluczyć z wszelką pewnością, że P. nie opracował treści pierwszej wersji WZ w całości i nie posiadał w konsekwencji uprzywilejowanej wiedzy, chociaż inne elementy, na których oparła się komisja przetargowa, czyli dokumenty wskazujące, że postanowienia WZ dotyczące ekspertów zostały zmienione w następstwie kontaktów między instytucją zamawiającą a beneficjentem zamówienia, a także że specyfikacje dotyczące ekspertów 1 i 2 oraz wyniki oceny ofert w zakresie ekspertów pokazują, że sekcje WZ dotyczące ekspertów zostały później zmienione. Zatem komisja przetargowa i instytucja zamawiająca nie posiadały wszystkich elementów wiedzy pozwalających im ustalić z wszelką pewnością, czy spółka A. uzyskała strategiczną przewagę podważającą równość oferentów.
Okoliczności te wskazują, że komisja przetargowa i instytucja zamawiająca zaniechały starannego i rozważnego zbadania wszystkich istotnych elementów, które pozwoliłyby im rozwiać istniejące wątpliwości i wyjaśnić sytuację spółki A.
Ponadto obowiązki instytucji zamawiającej dotyczące konfliktu interesów zostały jednoznacznie określone zarówno w PRAG, jak i w rozporządzeniu finansowym, więc zakres tych przepisów nie przedstawia szczególnych trudności w wykładni i w stosowaniu. Co więcej, Komisja nie przedstawiła żadnych dowodów, żeby wykazać, że okoliczności były szczególnie złożone.
Z całości powyższych rozważań wynika, że w okolicznościach niniejszej sprawy, poprzez zaniechanie sprawdzenia oświadczeń spółki A. i P., którzy twierdzili, że w ich przypadku nie zachodzi konflikt interesów, zaniechanie podjęcia dochodzenia ex officio w celu ustalenia, czy spółka ta znajdowała się w sytuacji konfliktu interesów, oraz zaniechanie przeprowadzenia dochodzenia pozwalającego ustalić z wszelką pewnością, że zaangażowanie P. przy opracowaniu treści WZ nie stanowiło konfliktu interesów, delegatura Unii dopuściła się nieprawidłowości, której nie dopuściłby się w podobnych okolicznościach organ administracji w zwykłym stopniu rozważny i staranny. Nieprawidłowość taką należy uznać za oczywiste i poważne naruszenie obowiązku staranności, a zatem wystarczająco istotne naruszenie tego obowiązku, zasady dobrej administracji i art. 41 karty.
Ponadto, jak słusznie podnosi skarżąca, takie naruszenie obowiązku staranności stanowi również, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, wystarczająco istotne naruszenie zasady równego traktowania zapisanej w art. 89 rozporządzenia finansowego oraz w PRAG.
Naruszenie obowiązku staranności przez brak dochodzenia pozwalającego wykluczyć z wszelką pewnością istnienie konfliktu interesów w trakcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia narusza bowiem również zasadę równego traktowania oferentów (zob. podobnie wyrok z dnia 17 marca 2005 r., AFCon Management Consultants i in./Komisja,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, pkt
,
).
Jak Sąd przypomniał już w pkt 94–103 powyżej, instytucja zamawiająca ma obowiązek czuwania na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nad przestrzeganiem zasady równego traktowania, a co za tym idzie, nad przestrzeganiem równości szans wszystkich oferentów. Tym samym, aby zapewnić poszanowanie zasady równego traktowania, instytucja zamawiająca powinna ustalić dla każdego przypadku z osobna i w wyniku oceny konkretnej sytuacji, czy dana osoba lub kandydat znajdują się w sytuacji konfliktu interesów, zanim podejmie decyzję o ich wykluczeniu lub niewykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i o udzieleniu zamówienia.
Tymczasem skoro delegatura Unii nie zbadała w sposób staranny, rozważny i bezstronny wszystkich istotnych elementów pozwalających wykluczyć z wszelką pewnością istnienie konfliktu interesów, na którym korzystała spółka A., i podważyć istnienia oczywistego ryzyka konfliktu interesów powstałego, zgodnie z pkt 2.3.6 PRAG, wskutek zaangażowania P. w opracowanie treści WZ, nie mogła ona stosować równego traktowania wobec wszystkich oferentów. Tym samym sama okoliczność, że delegatura Unii nie przeprowadziła w należyty sposób dochodzenia pozwalającego wykluczyć z wszelką pewnością istnienie oczywistego ryzyka konfliktu interesów, o którym donosiło kilku oferentów, stanowi naruszenie zasady równego traktowania zapisanej w art. 89 rozporządzenia finansowego oraz w PRAG, a zatem wystarczająco istotne naruszenie norm prawnych mających na celu przyznanie uprawnień jednostkom, zważywszy na poważne konsekwencje, jakie może wywrzeć ewentualny konflikt interesów na wynik postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
W drugiej kolejności skarżąca podnosi naruszenie art. 89 i 94 rozporządzenia finansowego i zasady równego traktowania ze względu na to, że instytucja zamawiająca potraktowała wszystkich oferentów w taki sam sposób, gdy tymczasem udział P. w opracowaniu treści WZ stworzył sytuację konfliktu interesów dającą spółce A. przewagę przy sporządzaniu oferty.
Powyższej argumentacji nie można uwzględnić.
O ile bowiem okoliczności i dowody podnoszone przez skarżącą świadczą o istnieniu w niniejszym przypadku oczywistego ryzyka konfliktu interesów i stanowią wystarczająco istotne naruszenie obowiązku staranności oraz zasady równego traktowania, o tyle są one niewystarczające, by Sąd z wszelką pewnością doszedł do wniosku, że istniał konflikt interesów, a w związku z tym argument skarżącej należy odrzucić. W tym względzie należy jednak wskazać, że niemożność ustalenia lub wykluczenia z wszelką pewnością przez Sąd istnienia konfliktu interesów wynika w niniejszym przypadku z zachowania Komisji, która nie zbadała w wystarczający sposób w trakcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia doniesień o konflikcie interesów i nie przedłożyła Sądowi żadnych innych dowodów pozwalających mu na przeprowadzenie takiego badania.
W związku z tym skarżąca, po pierwsze, wykazała istnienie w niniejszym przypadku wystarczająco istotnego naruszenia obowiązku staranności, a więc i zasady dobrej administracji i art. 41 karty, ponieważ delegatura Unii nie podjęła czynności sprawdzających w następstwie oświadczeń spółki A., która twierdziła, że w jej przypadku nie zachodzi konflikt interesów, nie przeprowadziła z urzędu dochodzenia w celu ustalenia, czy konsorcjum, do którego należała ta spółka, znajdowało się w sytuacji konfliktu interesów, oraz nie przeprowadziła wystarczającego dochodzenia na temat zaangażowania P. w opracowanie treści WZ ani nie zbadała starannie i rozważnie wszystkich istotnych elementów, aby ustalić z wszelką pewnością brak konfliktu interesów i strategicznej przewagi nadanej spółce A. Po drugie, skarżąca wykazała istnienie wystarczająco istotnego naruszenia zasady równego traktowania zapisanej w art. 89 rozporządzenia finansowego i w PRAG, ponieważ instytucja zamawiająca potraktowała wszystkich oferentów tak samo, mimo że braki w dochodzeniu nie pozwalały jej wykluczyć z wszelką pewnością istnienia konfliktu interesów, na którym korzystała spółka A.
2)

W przedmiocie podnoszonego bezprawnego działania polegającego na zwłoce, z jaką poinformowano skarżącą o decyzji o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy
Skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła pkt 2.9.3 PRAG, nie informując jej „niezwłocznie” o decyzji o udzieleniu zamówienia, mimo że decyzja ta została podjęta przed podpisaniem umowy. Ponadto, nie informując jej w terminie 15 dni kalendarzowych od chwili otrzymania podpisanej umowy, określonym w pkt 2.9.3 PRAG, Komisja naruszyła ogólną zasadę należytego administrowania przy ocenie ofert.
Choć Komisja przyznaje, że skarżącej nie poinformowano o decyzji o udzieleniu zamówienia w przewidzianym w przepisach terminie, czyli w ciągu 15 dni kalendarzowych od chwili otrzymania podpisanej umowy, utrzymuje ona, że ta zwłoka nie naruszyła prawa skarżącej do wniesienia skargi i że sama skarżąca też nie podnosi wcale takiej szkody.
Ze względów ekonomii procesowej oraz zważywszy na to, że zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 67 powyżej, jeżeli jedna z trzech przesłanek powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii nie jest spełniona, skargę o odszkodowanie należy oddalić bez potrzeby badania, czy spełnione są dwie pozostałe przesłanki, ta argumentacja skarżącej zostanie rozpatrzona w świetle wymogu istnienia związku przyczynowego.
b)

W przedmiocie szkody i związku przyczynowego
1)

W przedmiocie związku przyczynowego między podnoszonym bezprawnym działaniem polegającym na zwłoce, z jaką poinformowano skarżącą o decyzji o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy, a podnoszoną szkodą
Jak wynika z pkt 66 powyżej, skarżąca powinna przedstawić dowód istnienia bezpośredniego związku przyczynowego między bezprawnym działaniem a podnoszoną szkodą. W niniejszym przypadku skarżąca podnosi, że poniosła szkodę, na którą złożyły się koszty i wydatki dotyczące udziału w postępowaniu przetargowym, poniesiony koszt związany z kwestionowaniem zgodności z prawem postępowania przetargowego, utracone korzyści, utrata szansy, a także utrata szansy na udział i wygraną w innych przetargach, oraz że szkody te zostały wyrządzone przez niewłaściwe administrowanie przez Komisję, uchybienie ogólnym zasadom równego traktowania, należytego administrowania i ochrony uzasadnionych oczekiwań, a także naruszenie art. 94 rozporządzenia finansowego i pkt 2.3.6 PRAG. Choć jednak skarżąca podkreśla istnienie bezpośredniego związku przyczynowego między obarczonym nieprawidłowością podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., a poniesioną szkodą, to nie wykazuje ona, ani nawet nie podnosi, że zwłoka, z jaką poinformowano ją o wynikach oceny, spowodowała w bezpośredni i decydujący sposób powstanie po jej stronie tych szkód. Ponadto z całości przedstawionej przez skarżącą argumentacji wynika, że na okoliczności powodujące powstanie podnoszonych szkód złożyły się nieprawidłowości, których dopuściła się instytucja zamawiająca w trakcie postępowania przetargowego, a nie to, że skarżąca została zbyt późno powiadomiona o decyzjach o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy.
Wynika z tego, że nie ma potrzeby ustalania, czy skarżąca wykazała istnienie wystarczająco istotnego naruszenia norm prawnych mających na celu przyznanie uprawnień jednostkom, bowiem z racji braku związku przyczynowego zarzuty skarżącej oparte na zwłoce, z jaką skarżącą poinformowano o decyzji o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy, należy oddalić.
2)

W przedmiocie podnoszonej szkody i związku przyczynowego między bezprawnym działaniem polegającym na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem przetargowym a tą szkodą
Sąd stwierdził, że miało miejsce bezprawne działanie polegające na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem przetargowym, należy więc ustalić, czy podnoszona przez skarżącą szkoda jest rzeczywista i pewna, a jeśli tak, to czy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między stwierdzonym przez Sąd bezprawnym działaniem a tą szkodą.
Skarżąca uważa, że doznała pięciu różnych rodzajów szkody, z których pierwszy polegał na utracie korzyści, drugi – na poniesieniu kosztów związanych z zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania przetargowego, trzeci – na utracie szansy udziału i wygranej w innych przetargach, czwarty – na utracie szansy otrzymania zamówienia, a piąty – na poniesieniu kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym.
i)

(i) W przedmiocie szkody polegającej na utraconych korzyściach
Skarżąca podnosi, że w następstwie jej skargi spółka A. powinna była zostać wykluczona z postępowania przetargowego i że wówczas to skarżącej zostałoby udzielone zamówienie. Tym samym, mimo że Sąd nigdy nie przyznawał odszkodowania za utracone korzyści w ramach nieprawidłowych postępowań w sprawie udzielenia zamówienia, skarżąca uważa, że okoliczności niniejszej sprawy oraz oczywiście niewłaściwe zachowanie Komisji wymagają uczynienia odstępstwa od dotychczasowego orzecznictwa.
Komisja sprzeciwia się tej argumentacji i utrzymuje, że w niniejszym przypadku utrata zarobku nie jest szkodą podlegającą odszkodowaniu. Podkreśla ona mianowicie, że instytucja zamawiająca ma szeroki zakres uznania przy decydowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego i nie może jej wiązać zalecenie komisji przetargowej. Ponadto nie jest pewne, że skarżąca uzyskałaby to zamówienie, gdyby wykluczono spółkę A. Wreszcie, Komisja uważa, że do obliczenia kwoty odszkodowania marża zysku w wysokości 33,3% nie leży w granicach rozsądku.
W tym względzie należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku, wbrew wymogowi przypominanemu w pkt 65 powyżej, szkoda wynikająca z utraconych korzyści lub z braku zarobku nie jest rzeczywista i pewna, tylko przyszła i hipotetyczna (wyrok z dnia 22 maja 2012 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑17/09
, niepublikowany,
EU:T:2012:243
, pkt
). Szkoda podnoszona z tytułu utraconych korzyści lub braku zarobku wymaga bowiem, by w braku bezprawnych działań zarzucanych Komisji skarżąca, której oferta została odrzucona, miała prawo do tego, by udzielono jej rozpatrywanego zamówienia. Nawet zaś gdyby przyjąć, że komisja przetargowa zaproponowała udzielenie jej zamówienia, instytucja zamawiająca nie jest związana propozycją komisji przetargowej, lecz ma duży zakres uznania co do elementów, które należy wziąć pod uwagę do celów podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia (zob. wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja
T‑39/08
, niepublikowany,
EU:T:2011:721
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto w myśl art. 101 rozporządzenia finansowego instytucja zamawiająca przed podpisaniem umowy może zrezygnować z zamówienia lub unieważnić procedurę udzielenia zamówienia, przy czym kandydaci lub oferenci nie są uprawnieni do dochodzenia odszkodowania.
Wynika z tego, że podnoszona przez skarżącą szkoda odpowiadająca utraconym korzyściom lub brakowi zarobku z racji udzielenia rozpatrywanego zamówienia innemu oferentowi nie ma rzeczywistego i pewnego charakteru, a zatem żądanie odszkodowania należy w tym względzie oddalić.
ii)

(ii) W przedmiocie szkody polegającej na poniesieniu kosztów związanych z zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
W odniesieniu do poniesionych kosztów związanych z zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania przetargowego skarżąca podnosi, że z racji istotnego naruszenia prawa Unii w trakcie postępowania przetargowego poniosła ona szkodę, ponieważ musiała zasięgnąć porady adwokata zarówno w trakcie tego postępowania, jak i w trakcie postępowania przed Rzecznikiem Praw Obywatelskich.
Przede wszystkim Komisja uważa, że twierdzenie skarżącej, iż w kontekście postępowania przetargowego koszty usług prawnych związane ze złożeniem skargi do Rzecznika Praw Obywatelskich mogłyby zostać uznane za „niezbędne”, nie znajduje poparcia. Podkreśla ona dalej, że skarżąca nie musiała zwracać się do Rzecznika Praw Obywatelskich, tylko mogła skierować sprawę do Sądu. Wreszcie, kwestionuje ona wysokość kosztów usług prawnych, gdyż na przedłożonej przez skarżącą fakturze nie wyszczególniono świadczonych usług prawnych ani cennika, według którego zostały one skalkulowane. Komisja dodaje, że zgodnie z orzecznictwem koszty, które skarżąca poniosła na swoją obronę, nie stanowią szkody majątkowej, tylko wydatki, a koszty adwokackie poniesione przed wszczęciem postępowania sądowego skarżąca poniosła z własnego wyboru i nie mogą one być bezpośrednio zaliczane na koszt Komisji.
W tym względzie i aby wykazać istnienie i zakres podnoszonej szkody, skarżąca przedłożyła Sądowi fakturę, zawartą w załączniku A 12 do skargi, wykazującą, że w dniu 29 stycznia 2014 r. musiała rozliczyć się z kwoty 10000 EUR z tytułu kosztów usług prawnych w związku z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia „Umocnienie systemu bezpieczeństwa żywności w Albanii” (EuropeAid/129820/C/SER/AL) za okres od grudnia 2010 r. do stycznia 2014 r.
Należy jednak stwierdzić, że w ten sposób skarżąca nie wykazała ani istnienia, ani zakresu szkody, którą podnosi, wbrew wymogom orzecznictwa przytoczonego w pkt 65 powyżej.
Skarżąca nie przedstawiła bowiem niczego, co pozwoliłoby zrozumieć, co dokładnie obejmują te koszty, oraz uzasadnić ich wysokość. Otóż przedstawiona w załączniku A 12 do skargi faktura wykazuje jedynie łączną kwotę 10000 EUR, bez podania kosztów spowodowanych zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania przetargowego w trakcie tegoż postępowania oraz kosztów wywołanych postępowaniem przed Rzecznikiem Praw Obywatelskich i bez wyszczególnienia tych kosztów.
Ponadto decyzje o złożeniu skargi do Rzecznika Praw Obywatelskich oraz o byciu reprezentowaną przez adwokata w postępowaniu przed Rzecznikiem Praw Obywatelskich, choć postępowanie to jest tak skonstruowane, żeby nie trzeba było korzystać z usług adwokata, skarżąca podjęła z własnej woli. Stąd nie można uznać, że niewłaściwe administrowanie, które można ewentualnie przypisać instytucjom Unii, leżało bezpośrednio u podstaw podnoszonej szkody (zob. podobnie postanowienie z dnia 11 lipca 2005 r., Internationaler Hilfsfonds/Komisja,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, pkt
,
,
; wyrok z dnia 28 września 2010 r., C‑Content/Komisja,
T‑247/08
, niepublikowany,
EU:T:2010:409
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że skarżąca nie może uzyskać odszkodowania za poniesione koszty związane z zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania przetargowego.
iii)

(iii) W przedmiocie szkody polegającej na utracie szansy udziału i wygranej w innych przetargach
Skarżąca podnosi, że w zakresie, w jakim nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym i udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., uniemożliwiły jej udział w innych przetargach i ich wygranie, Komisja powinna wypłacić jej odszkodowanie za utratę szansy.
Komisja uważa, że nawet gdyby przyjąć, że skarżąca wygrała rozpatrywane postępowanie przetargowe i miała warunki, by spełnić wymogi techniczne w innych przetargach, nie ma żadnej gwarancji, że uzyskałaby te inne zamówienia, przez co szkoda nie jest, wbrew wymogom orzecznictwa, „rzeczywista i pewna”.
W tym względzie należy na wstępie podkreślić, że skarżąca podnosi, iż bezprawne działania, które doprowadziły do udzielenia zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., uniemożliwiły jej nie tylko udział w innych przetargach, ale również ich wygranie.
W odniesieniu do utraty szansy udziału w innych przetargach należy stwierdzić, że podnoszona przez skarżącą szkoda nie wynika bezpośrednio i na pewno ze stwierdzonych w niniejszej sprawie bezprawnych działań. Skarżąca uważa bowiem, że z powodu braku starannego dochodzenia w trakcie postępowania przetargowego utraciła ona szansę wygrania tego przetargu, a w konsekwencji – posłużenia się udzieleniem i realizacją przedmiotowego zamówienia w celu zaświadczenia, że spełnia kryteria wyboru pozwalające wziąć udział w innych późniejszych przetargach. W tym celu skarżąca przywołuje dwa postępowania wymagające, w zakresie zdolności technicznej kandydatów, świadczenia usług w przynajmniej dwóch projektach obejmujących określone sektory działalności. Skarżąca nie podniosła jednak ani nie wykazała, że uzyskanie rozpatrywanego zamówienia publicznego stanowiło jedyną możliwość zdobycia wystarczającego doświadczenia do spełnienia kryterium wyboru tych późniejszych przetargów i było w tym celu niezbędne. Przeciwnie, z dokumentów dostarczonych przez skarżącą wynika, że doświadczenie to można było zdobyć poprzez realizację dowolnego projektu w wymienionych sektorach działalności. Wynika z tego, że utrata szansy udziału w innych przetargach wynika raczej z braku doświadczenia skarżącej niż z nieudzielenia jej rozpatrywanego zamówienia publicznego, a więc bezprawne działania nie mogły spowodować w sposób pewny i bezpośredni podnoszonej przez skarżącą szkody.
Wreszcie, odnosząc się do utraty szansy wygrania innych przetargów, wystarczy stwierdzić, że nawet przyjmując, iż skarżąca mogła doznać szkody z racji utraty szansy uzyskania rozpatrywanego zamówienia publicznego, taka okoliczność nie wystarczy, by powstała rzeczywista i pewna szkoda wynikająca z utraty szansy uzyskania innych zamówień publicznych (zob. podobnie postanowienie z dnia 22 czerwca 2011 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). W systemie udzielania zamówień publicznych takim jak ten w niniejszym przypadku instytucja zamawiająca ma bowiem znaczny zakres uznania przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. W konsekwencji nie można domniemywać, że skarżąca spełniłaby wszystkie warunki udzielenia tych innych zamówień. Szkodę tę należy więc uznać za niepewną i hipotetyczną.
Z tego wynika, że skarżąca nie może uzyskać odszkodowania za szkodę polegającą na utracie szansy udziału i wygranej w innych przetargach.
iv)

(iv) W przedmiocie szkody polegającej na utracie szansy oraz na poniesieniu kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym
Skarżąca podnosi, że należy się jej odszkodowanie za utratę szansy na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem przetargu, gdyby Sąd odmówił przyznania jej odszkodowania z tytułu utraty zarobku. Podkreśla ona, że chodzi o szkodę podlegającą naprawieniu i że w niniejszym przypadku, z racji braku reakcji Komisji na doniesienia o konflikcie interesów, pozbawiono ją możliwości wygrania przetargu, choć niezaprzeczalnie miała na to szanse.
Komisja podnosi, że przytoczone przez skarżącą orzecznictwo nie ma związku ze sporami z zakresu zamówień publicznych i że w tym kontekście Sąd odrzucał żądania odszkodowania oparte na braku zarobku lub utracie szansy.
Skarżąca przyznaje, że zgodnie z orzecznictwem udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady elementu szkody, lecz uważa ona, że orzecznictwo, zgodnie z którym w drodze wyjątku takie koszty podlegają zwrotowi, gdy naruszenie prawa Unii przez właściwy organ przy prowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia zaszkodziło perspektywom oferenta na uzyskanie zamówienia, ma w niniejszym przypadku zastosowanie. Ukazała ona bowiem, że Komisja dopuściła się wystarczająco istotnego naruszenia prawa Unii przy prowadzeniu postępowania przetargowego przez to, że pozwoliła na konflikt interesów i naruszyła zasadę równego traktowania, zmniejszając w ten sposób szanse na uzyskanie przez skarżącą zamówienia. Ponadto do sumy tej należy doliczyć odsetki wyrównawcze w zakresie kosztów i wydatków poniesionych na udział w ogólnym procesie postępowania przetargowego.
Komisja przypomina, że koszty udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie są uznawane za szkodę podlegającą naprawieniu w drodze skargi o odszkodowanie, oraz uważa, że w niniejszym przypadku przywołane przez skarżącą orzecznictwo nie ma zastosowania.
W świetle przesłanek, jakim podlega odszkodowanie za utratę szansy oraz za koszty i wydatki dotyczące udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, Sąd jest zdania, że należy je rozpatrywać w tej kolejności. Następnie rozpatrzona zostanie kwestia odsetek wyrównawczych.
Po pierwsze, w odniesieniu do szkody polegającej na utracie szansy należy przede wszystkim odrzucić argument Komisji, że szkoda podnoszona przez skarżącą z tytułu utraty szansy nie jest pewna.
Utrzymując, że Sąd wielokrotnie już oddalał skargi o odszkodowanie oparte na braku zarobku lub utracie szansy z racji szerokiego zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej przy decydowaniu o udzieleniu zamówienia, Komisja błędnie bowiem zrównuje szkodę polegającą na utracie zarobku ze szkodą polegającą na utracie szansy.
Tymczasem, po pierwsze, szkód tych nie należy ze sobą mylić. Brak zarobku dotyczy bowiem odszkodowania za utratę samego zamówienia, natomiast utrata szansy dotyczy odszkodowania za utraconą szansę uzyskania zamówienia (zob. podobnie wyroki: z dnia 21 maja 2008 r., Belfass/Rada,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, pkt
; z dnia 20 września 2011 r., Evropaïki Dynamiki/EBI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, pkt
).
Po drugie, okoliczność, że instytucja zamawiająca ma szeroki zakres uznania w kwestii udzielenia danego zamówienia, nie uniemożliwia tego, by szkoda polegająca na utracie szansy miała rzeczywisty i pewny charakter w rozumieniu orzecznictwa (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 9 listopada 2006 r., Agraz i in./Komisja,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, pkt
–
; opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w sprawie Giordano/Komisja,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, pkt
,
). Ponadto okoliczność, że instytucja zamawiająca nie ma nigdy obowiązku udzielenia zamówienia publicznego, nie przeszkadza w stwierdzeniu utraty szansy w niniejszej sprawie. Choć bowiem okoliczność ta ma wpływ na pewność oferenta, że wygra on przetarg, a zatem na związaną z tym szkodę, nie może ona zniweczyć jakiegokolwiek prawdopodobieństwa wygrania tego przetargu, a więc utraty szansy. W każdym razie, o ile prawdą jest, że instytucja zamawiająca może zawsze, aż do czasu podpisania umowy, zrezygnować z zamówienia lub unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia, a kandydaci ani oferenci nie są uprawnieni do dochodzenia odszkodowania, nie zmienia to faktu, że taki przypadek rezygnacji z zamówienia lub unieważnienia postępowania nie miał miejsca i że z racji bezprawnych działań w trakcie postępowania przetargowego skarżąca utraciła szansę wygrania tego przetargu (zob. podobnie wyrok z dnia 29 października 2015 r., Vanbreda Risk & Benefits/Komisja,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, pkt
).
Ponadto, jak wynika z pkt 156 powyżej, Sąd uznał, że Komisja w trakcie postępowania przetargowego dopuściła się szeregu bezprawnych działań w ramach dochodzenia dotyczącego istnienia konfliktu interesów. Takie bezprawne działania przy prowadzeniu postępowania przetargowego spowodowały zaś zasadniczą wadliwość tego postępowania i wpłynęły na szanse skarżącej, której oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, na uzyskanie zamówienia. Gdyby bowiem delegatura Unii spełniła swój obowiązek staranności i w wystarczający sposób zbadała zakres zaangażowania P. w opracowanie treści WZ, nie jest wykluczone, że ustaliłaby ona, iż istnieje konflikt interesów, na którym korzysta spółka A., uzasadniający wykluczenie tej spółki z postępowania. Dlatego też, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., bez wykazania z wszelką pewnością, że spółka ta nie znajdowała się w sytuacji konfliktu interesów, choć istniały poważne przesłanki istnienia znamion konfliktu interesów, delegatura Unii wywarła wpływ na szanse skarżącej na uzyskanie zamówienia.
W tych okolicznościach szkodę podnoszoną z tytułu utraty szansy należy w niniejszym przypadku uznać za rzeczywistą i pewną, gdyż okazało się, że skarżąca, jako odrzucony oferent, ostatecznie utraciła szansę na uzyskanie zamówienia, a była to szansa rzeczywista, nie zaś hipotetyczna.
Wreszcie, szkoda wynikła bezpośrednio i natychmiastowo z bezprawnego działania, którego dopuściła się w niniejszym przypadku delegatura Unii. Przesłankę dotyczącą istnienia takiego związku przyczynowego należy bowiem oceniać w świetle podnoszonej szkody. Bez potrzeby zaś ustalania, czy sytuacja stanowiła w niniejszym przypadku konflikt interesów, jest pewne, że z racji braków w dochodzeniu i udzielenia zamówienia konsorcjum, do którego należy spółka A., delegatura Unii spowodowała wadliwość postępowania przetargowego, a w konsekwencji wywarła bezpośredni wpływ na szanse skarżącej na uzyskanie zamówienia.
Skarżąca wykazała, że delegatura Unii dopuściła się szeregu bezprawnych działań w ramach dochodzenia dotyczącego istnienia konfliktu interesów, że poniosła szkodę z tytułu utraty szansy, że szkoda ta ma charakter rzeczywisty i pewny i że wynika ona bezpośrednio z tych bezprawnych działań, należy więc stwierdzić, że przesłanki wymagane do przyznania skarżącej odszkodowania z tytułu utraty szansy zostały spełnione.
Po drugie, jeśli chodzi o koszty i wydatki dotyczące udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, należy przypomnieć, że wykonawcy muszą ponosić ryzyko związane ze swoją działalnością. W ramach postępowania przetargowego to ryzyko gospodarcze obejmuje między innymi koszty związane z przygotowaniem oferty. Wydatki poniesione z tego tytułu pokrywa zatem przedsiębiorstwo, które postanowiło wziąć udział w postępowaniu przetargowym, ponieważ możliwość ubiegania się o zamówienie nie oznacza pewności wygrania przetargu na nie (zob. analogicznie wyrok z dnia 30 kwietnia 2009 r., CAS Succhi di Frutta/Komisja,
C‑497/06 P
, niepublikowany,
EU:C:2009:273
, pkt
). W tym względzie art. 101 rozporządzenia finansowego stanowi, że Komisja ma prawo zdecydować, że w ogóle nie udzieli zamówienia. Zatem nawet oferent, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, nie ma pewności, że otrzyma to zamówienie.
Tak więc koszty i wydatki poniesione przez oferenta w celu udziału w przetargu nie mogą co do zasady stanowić szkody, która może zostać naprawiona w drodze przyznania odszkodowania (wyroki: z dnia 30 kwietnia 2009 r., CAS Succhi di Frutta/Komisja,
C‑497/06 P
, niepublikowany,
EU:C:2009:273
, pkt
; z dnia 17 grudnia 1998 r., Embassy Limousines & Services/Parlament,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, pkt
; z dnia 8 maja 2007 r., Citymo/Komisja,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, pkt
).
Jednak zasada ta nie może, bez narażenia na szwank zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, znajdować zastosowania w przypadku, gdy naruszenie prawa Unii przy prowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wpłynęło na szanse oferenta na otrzymanie zamówienia (wyroki: z dnia 30 kwietnia 2009 r., CAS Succhi di Frutta/Komisja,
C‑497/06 P
, niepublikowany,
EU:C:2009:273
, pkt
; z dnia 17 marca 2005 r., AFCon Management Consultants i in./Komisja,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, pkt
; z dnia 8 maja 2007 r., Citymo/Komisja,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, pkt
).
W niniejszym przypadku, skoro Sąd uznał, że podnoszone przez skarżącą bezprawne działania przy prowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia miały wpływ na szanse otrzymania przez nią zamówienia i że w związku z tym należy przyznać jej odszkodowanie z tytułu utraty szansy, koszty i wydatki dotyczące udziału w postępowaniu przetargowym stanowią szkodę podlegającą naprawieniu w drodze przyznania odszkodowania.
Ponadto, odnosząc się do związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem stwierdzonym przez Sąd, należy przypomnieć, że to bezprawne działanie spowodowało wadliwość postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Dlatego też to bezprawne działanie spowodowało, że skarżąca, jako oferent, poniosła na próżno koszty i wydatki dotyczące udziału w postępowaniu przetargowym. Wynika z tego, że podnoszona przez skarżącą szkoda wynika bezpośrednio z bezprawnych działań stwierdzonych przez Sąd i że przesłanki przyznania odszkodowania skarżącej z tytułu kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym zostały spełnione.
Po trzecie, w odniesieniu do odsetek wyrównawczych należy przypomnieć, że aby skarżący mógł dochodzić odsetek wyrównawczych, muszą zostać spełnione przesłanki odpowiedzialności pozaumownej (wyroki: z dnia 2 czerwca 1976 r., Kampffmeyer i in./EWG, od
56/74 do 60/74
,
EU:C:1976:78
; z dnia 26 lutego 1992 r., Brazzelli i in./Komisja,
T‑17/89, T‑21/89 i T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, pkt
, utrzymany w mocy w odwołaniu wyrokiem z dnia 1 czerwca 1994 r., Komisja/Brazzelli Lualdi i in.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, pkt
).
Celem naprawienia szkody w ramach odpowiedzialności pozaumownej jest bowiem przywrócenie – tak dalece, jak to możliwe – majątku poszkodowanego do stanu pierwotnego. Zatem w sytuacji kiedy zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności pozaumownej, nie można zlekceważyć niekorzystnych następstw upływu czasu pomiędzy momentem zaistnienia zdarzenia wywołującego szkodę a oszacowaniem odszkodowania, ponieważ należy uwzględnić deprecjację pieniądza (wyroki: z dnia 27 stycznia 2000 r., Mulder i in./Rada i Komisja,
C‑104/89 i C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, pkt
; z dnia 13 lipca 2005 r., Camar/Rada i Komisja,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, pkt
; zob. także podobnie wyrok z dnia 3 lutego 1994 r., Grifoni/Komisja,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, pkt
). Odsetki wyrównawcze mają tym samym na celu rekompensatę czasu, który upłynął do sądowej oceny wysokości szkody, niezależnie od opóźnienia, jakie można przypisać dłużnikowi (wyrok z dnia 12 lutego 2015 r., Komisja/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, pkt
).
W niniejszym przypadku, skoro z pkt 197 i 198 powyżej wynika, że skarżącej należy się odszkodowanie za szkodę polegającą na poniesieniu kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym, a odszkodowanie to ma na celu przywrócenie – na tyle, na ile to możliwe – majątku strony dochodzącej odszkodowania do poprzedniego stanu, żądanie skarżącej, aby wysokość szkody z tytułu poniesienia kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym została powiększona o odsetki wyrównawcze, należy uwzględnić.
Z całości tych wywodów wynika, że należy uwzględnić żądanie odszkodowawcze skarżącej w zakresie, w jakim dotyczy ono odszkodowania za utratę szansy uzyskania rozpatrywanego zamówienia oraz za koszty i wydatki dotyczące udziału w postępowaniu przetargowym, powiększonego o odsetki wyrównawcze, oraz oddalić je w pozostałym zakresie.
2.

W przedmiocie odszkodowania
W odniesieniu do wymiaru szkód polegających na poniesieniu kosztów i wydatków udziału w postępowaniu przetargowym oraz na utracie szansy skarżąca wskazuje, że ta pierwsza szkoda wynosi 22916 EUR. Kwota ta oparta jest na oficjalnych rachunkach skarżącej złożonych greckim organom administracji za rok 2010 r. Ponadto do tej sumy należy doliczyć odsetki wyrównawcze w wysokości stopy procentowej obowiązującej w Grecji w danym okresie, czyli 3,67% w październiku 2010 r., powiększonej o dwa punkty procentowe. Odsetki powinny być naliczane od pierwszego dnia miesiąca następującego po dniu, w którym skarżąca podjęła ostatnie czynności przed wszczęciem postępowania sądowego. Złożenie uwag do Rzecznika Praw Obywatelskich miało miejsce w dniu 27 lutego 2013 r., chodzi więc o dzień 1 marca 2013 r.
W odniesieniu do drugiej szkody skarżąca podnosi, że miała poważne szanse na uzyskanie zamówienia, więc szkodę tę należy oszacować na 1002125 EUR, czyli na 50% kwoty oferty konsorcjum, do którego skarżąca należała do celów tego przetargu.
Skarżąca domaga się ponadto powiększenia kwoty odszkodowania o odsetki za zwłokę w wysokości 8%, naliczane od zasądzonej kwoty od dnia wydania wyroku do dnia faktycznej spłaty.
Komisja uważa, że podana przez skarżącą kwota kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym nie znajduje poparcia i że dokument przedstawiony w załączniku A 11 nie dowodzi, iż faktycznie poniosła ona te koszty. Ponadto Komisja podnosi, że skarżąca nie wskazała, na jakiej podstawie prawnej oparte jest żądanie odsetek za zwłokę, ani nie wskazała sposobu obliczenia stopy odsetek oraz okresu, który stanowił podstawę obliczenia tych odsetek.
Komisja dodaje, że podana przez skarżącą kwota odszkodowania za utratę szansy jest oczywiście nadmierna. Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, rekompensaty wynoszącej 50% ceny oferty nie można uznać za mieszczącą się w granicach rozsądku.
Po pierwsze, należy w tym względzie wskazać, że treść załącznika A 11 do skargi nie pozwala ustalić, czym jest zawarta w tym dokumencie kategoria „Koszty ogólne” ani z jakiego powodu wydatki obliczane są na podstawie 12, 14 lub 18 dni pracy. Skarżąca nie była w stanie udzielić dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, gdy zapytano ją o to na rozprawie.
Po drugie, w odniesieniu do odsetek wyrównawczych należy podkreślić, że skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów mogących wykazać, iż kwota kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym mogła, gdyby została ulokowana, wypracować odsetki w wysokości stopy obowiązującej w Grecji w październiku 2010 r., powiększone o dwa punkty procentowe (zob. podobnie wyroki: z dnia 27 stycznia 2000 r., Mulder i in./Rada i Komisja,
C‑104/89 i C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, pkt
; z dnia 26 listopada 2008 r., Agraz i in./Komisja,
T‑285/03
, niepublikowany,
EU:T:2008:526
, pkt
).
Ponadto skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu mogącego wykazać, że złożenie uwag do Rzecznika Praw Obywatelskich stanowi w niniejszym przypadku jej ostatnie czynności poprzedzające wniesienie skargi.
Po trzecie, należy stwierdzić, że skarżąca nie dostarczyła w swoich pismach żadnych informacji na poparcie szacunku szkody polegającej na utracie szansy. Ponadto gdy zapytano ją o to na rozprawie, nie potrafiła wyszczególnić Sądowi elementów uzasadniających jej szacunki.
W świetle całości powyższych rozważań należy stwierdzić, że o ile istnienie szkody z tytułu utraty szansy oraz poniesienia kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym jako szkody podlegającej naprawieniu zostało co do zasady wystarczająco udowodnione, o tyle wymiaru tej szkody w tym stanie nie da się ustalić w sposób wystarczający do tego, by Sąd mógł albo orzec na podstawie kwot żądanych przez skarżącą, albo ustalić inną kwotę w świetle informacji zawartych w aktach sprawy.
Ponieważ nie można jeszcze rozstrzygnąć kwestii oszacowania szkody, z uwagi na względy ekonomii procesowej właściwe jest orzeczenie na pierwszym etapie w drodze wyroku częściowego odnośnie do odpowiedzialności Unii. Ustalenie kwot odszkodowania wynikającego z bezprawnych działań Komisji nastąpi zatem na późniejszym etapie, bądź to w drodze ugody między stronami, bądź, w razie jej braku, w drodze orzeczenia Sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 16 września 2013 r., ATC i in./Komisja,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Niemniej w tym celu zarówno strony, jak i Sąd powinny wziąć pod uwagę następujące kwestie.
W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze fakt, że w rozpatrywanym w niniejszej sprawie postępowaniu przetargowym skarżąca była członkiem konsorcjum, więc odszkodowanie dla niej powinno odpowiadać jej udziałowi w tym konsorcjum.
W drugiej kolejności, w odniesieniu do kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym, po pierwsze, należy wziąć pod uwagę, jaką dokładnie część w „kosztach ogólnych” przedstawionych przez skarżącą stanowią koszty udziału w postępowaniu przetargowym, a także dokładną liczbę potrzebnych do tego dni roboczych.
Po drugie, w odniesieniu do odsetek wyrównawczych należy uwzględnić fakt, że początek i koniec okresu, za który należy się rewaloryzacja, należy ustalić, odpowiednio, na pierwszy dzień miesiąca następującego po tym, w którym skarżąca dokonała ostatnich czynności niezwiązanych z postępowaniem przed sądem, oraz na dzień ogłoszenia wyroku stwierdzającego zobowiązanie do naprawienia szkody. W odniesieniu do stopy odsetek wyrównawczych należy wziąć pod uwagę okoliczność, że deprecjacja pieniądza związana z upływem czasu wyraża się co do zasady w rocznej stopie inflacji stwierdzanej dla danego okresu przez Eurostat (Urząd Statystyczny Unii Europejskiej) w państwie członkowskim, w którym skarżąca ma siedzibę.
W trzeciej kolejności, w odniesieniu do utraty szansy, po pierwsze, należy wziąć pod uwagę stopień prawdopodobieństwa wygrania przez skarżącą przetargu w braku stwierdzonych przez Sąd bezprawnych działań. W tym celu należy przede wszystkim wziąć pod uwagę prawdopodobieństwo, że staranne dochodzenie doprowadziłoby do wykluczenia oferty spółki A. w zakresie, w jakim istnienie konfliktu interesów uzasadnia wykluczenie oferenta wyłącznie pod warunkiem, że okoliczność ta stanowi nieuczciwą konkurencję, że instytucja zamawiająca może podjąć środki w celu zneutralizowania przewagi wynikającej z konfliktu interesów i że może ona unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia. Następnie, należy wziąć pod uwagę fakt, że oferta skarżącej została sklasyfikowana na drugiej pozycji, więc miałaby ona bardzo duże szanse wygrania tego przetargu w razie wykluczenia oferty spółki A. Wreszcie, należy wziąć pod uwagę fakt, że w niniejszym przypadku instytucja zamawiająca nie skorzystała z przewidzianej w rozporządzeniu finansowym możliwości odstąpienia od zamówienia lub unieważnienia postępowania przetargowego.
Po drugie, należy wziąć pod uwagę zysk netto, który mógłby wyniknąć z realizacji zamówienia przez skarżącą. W tym względzie należy ustalić marżę zysku netto, jaki przynosi zwykle realizacja podobnych zamówień.
Zważywszy na wszystkie te względy, w celu ustalenia całkowitej kwoty podlegającej odszkodowaniu z tytułu utraty szansy trzeba będzie wziąć pod uwagę zysk netto oraz stopień prawdopodobieństwa wygrania przetargu.
Strony należy wezwać, z zastrzeżeniem późniejszego rozstrzygnięcia przez Sąd, do porozumienia się co do tej kwoty w świetle powyższego rozumowania oraz do podania Sądowi w terminie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia niniejszego wyroku podlegającej wypłacie kwoty, ustalonej w drodze ugody przez strony, a w jej braku – do przekazania Sądowi w tym samym terminie proponowanych kwot (zob. podobnie wyrok z dnia 16 września 2013 r., ATC i in./Komisja,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, pkt
).
Wreszcie, w odniesieniu do żądania skarżącej, by kwota odszkodowania została powiększona o odsetki za zwłokę w wysokości 8%, naliczane od zasądzonej kwoty od dnia wydania wyroku do dnia faktycznej spłaty, z orzecznictwa wynika, że obowiązek zapłaty odsetek za zwłokę powstaje z chwilą wydania wyroku stwierdzającego obowiązek naprawienia szkody, nawet jeżeli Sąd na pierwszym etapie stwierdzi w drodze wyroku częściowego obowiązek naprawienia szkody i pozostawi ustalenie kwoty odszkodowania do dalszego etapu (wyroki: z dnia 4 października 1979 r., Dumortier i in./Rada,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 i 45/79
,
EU:C:1979:223
, pkt
; z dnia 13 listopada 1984 r., Birra Wührer i in./Rada i Komisja,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 i 282/82
,
EU:C:1984:341
, pkt
; z dnia 26 czerwca 1990 r., Sofrimport/Komisja,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, pkt
).
Stopę procentową, którą należy zastosować, oblicza się na podstawie stopy ustalonej przez Europejski Bank Centralny (EBC) dla głównych operacji refinansowych dla danego okresu, powiększonej o dwa punkty procentowe (wyroki: z dnia 17 marca 2005 r., AFCon Management Consultants i in./Komisja,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, pkt
; z dnia 26 listopada 2008 r., Agraz i in./Komisja,
T‑285/03
, niepublikowany,
EU:T:2008:526
, pkt
; z dnia 25 listopada 2014 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, pkt
).
W związku z tym odszkodowania z tytułu utraty szansy oraz kosztów i wydatków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym, wraz z odsetkami wyrównawczymi od tego ostatniego odszkodowania, należy powiększyć o odsetki za zwłokę naliczane od chwili ogłoszenia niniejszego wyroku do czasu pełnej spłaty, o stopie odpowiadającej stopie ustalonej przez EBC dla głównych operacji refinansowych, powiększonej o dwa punkty procentowe.
IV.

W przedmiocie kosztów
Rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Unia Europejska jest obowiązana do naprawienia szkody poniesionej przez Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton z tytułu utraty szansy uzyskania zamówienia na „Umocnienie systemu bezpieczeństwa żywności w Albanii” (EuropeAid/129820/C/SER/AL) oraz kosztów i wydatków spowodowanych udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia tego zamówienia.

2)
Odszkodowanie, o którym mowa w pkt 1 sentencji, zostanie powiększone o odsetki za zwłokę, liczone od dnia ogłoszenia niniejszego wyroku do dnia całkowitej spłaty zgodnie ze stopą procentową ustaloną przez Europejski Bank Centralny (EBC) dla podstawowych operacji refinansujących, powiększoną o dwa punkty procentowe.

3)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

4)
Strony przedstawią Sądowi w terminie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku kwoty odszkodowania ustalone w ugodzie.

5)
W braku ugody strony przedłożą Sądowi w tym samym terminie żądania dotyczące proponowanych kwot.

6)
Rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 28 lutego 2018 r.
Podpisy
Spis treści

I. Okoliczności powstania sporu

II. Postępowanie i żądania stron

III. Co do prawa

A. W przedmiocie dopuszczalności

1. W przedmiocie dopuszczalności skargi

2. W przedmiocie dopuszczalności argumentacji skarżącej

B. Co do istoty

1. W przedmiocie przesłanek powstania odpowiedzialności odszkodowawczej Unii

a) W przedmiocie bezprawnych działań

1) W przedmiocie bezprawnego działania polegającego na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem przetargowym oraz istnieniu konfliktu interesów, na którym korzystała spółka A.

(i) W przedmiocie istnienia norm prawnych mających na celu przyznanie uprawnień jednostkom

(ii) W przedmiocie istnienia wystarczająco istotnych naruszeń

2) W przedmiocie podnoszonego bezprawnego działania polegającego na zwłoce, z jaką poinformowano skarżącą o decyzji o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy

b) W przedmiocie szkody i związku przyczynowego

1) W przedmiocie związku przyczynowego między podnoszonym bezprawnym działaniem polegającym na zwłoce, z jaką poinformowano skarżącą o decyzji o udzieleniu zamówienia i o podpisaniu umowy, a podnoszoną szkodą

2) W przedmiocie podnoszonej szkody i związku przyczynowego między bezprawnym działaniem polegającym na niewystarczającym nadzorze nad postępowaniem przetargowym a tą szkodą

(i) W przedmiocie szkody polegającej na utraconych korzyściach

(ii) W przedmiocie szkody polegającej na poniesieniu kosztów związanych z zakwestionowaniem zgodności z prawem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia

(iii) W przedmiocie szkody polegającej na utracie szansy udziału i wygranej w innych przetargach

(iv) W przedmiocie szkody polegającej na utracie szansy oraz na poniesieniu kosztów i wydatków dotyczących udziału w postępowaniu przetargowym

2. W przedmiocie odszkodowania

IV. W przedmiocie kosztów
(
*1
)	Język postępowania: angielski.