CELEX: 62020CJ0669
Rinvio pregiudiziale
Direttiva 2009/81/CE
Coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi
Articoli 38 e 49
Obbligo di verificare l’esistenza di un’offerta anormalmente bassa
Criterio di valutazione del carattere anormalmente basso di un offerta previsto da una normativa nazionale
Inapplicabilità
Requisito della presenza di almeno tre offerte
Criterio fondato sul requisito secondo cui un’offerta sia più vantaggiosa di almeno il 20% rispetto al valore medio delle offerte presentate dagli altri offerenti
Sindacato giurisdizionale

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 56 e 69 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (
GU 2014, L 94, pag. 65
), degli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (
GU 2009, L 216, pag. 76
), nonché dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, Veridos GmbH e, dall’altro, il Ministar na vatreshnite raboti na Republika Bulgaria (Ministro dell’interno della Repubblica di Bulgaria) e il consorzio «Mühlbauer ID Services GmbH – S&T» in merito a una decisione recante la graduatoria degli offerenti e la scelta dell’aggiudicatario di un appalto pubblico.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2014/24
Ai sensi dell’articolo 56, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, intitolato «Principi generali», gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti conformemente agli articoli da 67 a 69 di tale direttiva, purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che siano soddisfatte determinate condizioni, conformemente agli articoli da 59 a 61.
L’articolo 69 della direttiva, intitolato «Offerte anormalmente basse», prevede:
«1.   Le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi.
2.   Le spiegazioni di cui al paragrafo 1 possono, in particolare, riferirsi a:
a)
l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
b)
le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori,
c)
l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
d)
il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2;
e)
il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 71;
f)
l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
3.   L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2.
L’amministrazione aggiudicatrice respinge l’offerta se ha accertato che l’offerta è anormalmente bassa in quanto non rispetta gli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2.
4.   L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta unicamente per questo motivo soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione.
5.   Su richiesta, gli Stati membri mettono a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a loro disposizione, quali leggi, regolamentazioni, contratti collettivi universalmente applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui al paragrafo 2».
Direttiva 2009/81
Secondo l’articolo 35 della direttiva 2009/81, intitolato «Informazioni dei candidati e degli offerenti»:
«1.   Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori informano quanto prima possibile i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo all’aggiudicazione di un appalto o alla conclusione di un accordo quadro, inclusi i motivi per cui essi hanno deciso di rinunciare all’aggiudicazione dell’appalto o alla conclusione dell’accordo quadro per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura; tale informazione è fornita per iscritto se ne è fatta richiesta alle amministrazioni aggiudicatrici/agli enti aggiudicatori.
2.   Su richiesta della parte interessata, l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore, fatto salvo il paragrafo 3, comunica quanto prima e al più tardi entro quindici giorni a decorrere dalla ricezione di una richiesta scritta gli elementi seguenti:
a)
a ogni candidato escluso i motivi del rigetto della sua candidatura;
b)
a ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, in particolare, per i casi di cui all’articolo 18, paragrafi 4 e 5, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali, e, per i casi di cui agli articoli 22 e 23, i motivi della sua decisione in merito alla non conformità ai requisiti di sicurezza dell’informazione e sicurezza dell’approvvigionamento;
c)
a ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile che è stata respinta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro.
3.   Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono decidere di non divulgare talune informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti o alla conclusione di accordi quadro, di cui al paragrafo 1, qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, in particolare agli interessi in materia di difesa e/o sicurezza, o pregiudichi gli interessi commerciali legittimi di operatori economici sia pubblici che privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale fra tali operatori».
L’articolo 38 della direttiva, intitolato «Accertamento dell’idoneità dei candidati e scelta dei partecipanti, aggiudicazione degli appalti», stabilisce quanto segue
«1.   L’aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli articoli 47 e 49, tenuto conto dell’articolo 19, previo accertamento dell’idoneità degli operatori economici non esclusi in forza degli articoli 39 o 40, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze o alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 41 a 46 e, se del caso, alle norme e ai criteri non discriminatori di cui al paragrafo 3 del presente articolo.
2.   Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono richiedere, conformemente agli articoli 41 e 42, livelli minimi di capacità che i candidati devono possedere.
La portata delle informazioni di cui agli articoli 41 e 42 e i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto.
Detti livelli minimi sono indicati nel bando di gara.
3.   Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, e nei dialoghi competitivi, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta o a dialogare. In questo caso:
–
le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori indicano nel bando di gara i criteri o le norme obiettivi e non discriminatori che intendono applicare, il numero minimo e, se del caso, il numero massimo di candidati che intendono invitare. Il numero minimo di candidati che intendono invitare non può essere inferiore a tre,
–
di conseguenza, le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori invitano un numero di candidati almeno pari al numero minimo prestabilito, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei.
Se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli di capacità minimi è inferiore al numero minimo, l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore può proseguire la procedura invitando il candidato o i candidati in possesso delle capacità richieste.
Se l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore ritiene che il numero dei candidati idonei sia troppo basso per garantire una reale concorrenza, può sospendere la procedura e ripubblicare il bando di gara iniziale ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 2, nonché dell’articolo 32, fissando un nuovo termine per la presentazione delle domande di partecipazione. In questo caso, i candidati selezionati mediante la prima pubblicazione e quelli selezionati mediante la seconda sono invitati a norma dell’articolo 34. Questa opzione non pregiudica la facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice/dell’ente aggiudicatore di annullare la procedura di appalto in corso e di avviare una nuova procedura.
4.   Nel contesto di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore non può includere operatori economici diversi da quelli che hanno presentato una domanda di partecipazione, o candidati che non siano in possesso delle capacità richieste.
5.   Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori, quando ricorrono alla facoltà di ridurre il numero di soluzioni da discutere o di offerte da negoziare, di cui all’articolo 26, paragrafo 3, e all’articolo 27, paragrafo 4, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Nella fase finale tale numero deve consentire di garantire una concorrenza effettiva, purché vi sia un numero sufficiente di soluzioni o di candidati idonei».
L’articolo 49 della stessa direttiva, intitolato «Offerte anormalmente basse», prevede:
«1.   Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore, prima di respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.
Dette precisazioni possono riguardare in particolare:
a)
l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;
b)
le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o per fornire i prodotti o per prestare i servizi;
c)
l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
d)
il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;
e)
l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
2.   L’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite.
3.   L’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice/dall’ente aggiudicatore, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione».
L’articolo 55, paragrafi 2 e 4, della direttiva 2009/81, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», recita:
«2.   Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici/dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni di cui agli articoli da 56 a 62, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
(...)
4.   Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
Diritto bulgaro
L’articolo 72 dello zakon za obshtestvenite porachki (legge sugli appalti pubblici), intitolato «Offerte anormalmente basse», prevede, al paragrafo 1, quanto segue:
«Ove l’offerta oggetto di valutazione, presentata da un partecipante alla gara d’appalto, sia più vantaggiosa del 20% rispetto al valore medio delle offerte degli altri partecipanti in base allo stesso criterio di valutazione, l’amministrazione aggiudicatrice richiede una spiegazione scritta e dettagliata delle modalità con cui è stata formulata l’offerta, da presentarsi entro cinque giorni dal ricevimento della richiesta».
Ai sensi dell’articolo 212 di tale legge, la Komisia za zashtita na konkurentsiata (commissione per la tutela della concorrenza, Bulgaria) decide sul ricorso proposto contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice entro un mese o quindici giorni dall’avvio della procedura e una decisione motivata viene redatta e pubblicata entro sette giorni dalla pronuncia su tale ricorso.
Inoltre, l’articolo 216 di detta legge prevede una procedura accelerata con termini ridotti per alcuni atti procedurali. Ai sensi dell’articolo 216, paragrafo 6, il Varhoven administrativen sad (Corte amministrativa suprema, Bulgaria) decide entro un mese dal ricevimento del ricorso per cassazione proposto contro la decisione della commissione per la tutela della concorrenza e la sua decisione è definitiva.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
Con decisione del 15 agosto 2018, lo zamestnik-ministar na vatreshnite raboti (Viceministro dell’Interno) ha avviato una procedura di appalto «ristretta» per la progettazione, l’implementazione e la gestione di un sistema di emissione di documenti personali bulgari di generazione 2019. A tal riguardo, è stata nominata una commissione ausiliaria per preselezionare i candidati e per esaminare, valutare e classificare le offerte.
In seguito alla preselezione effettuata, Veridos e il consorzio «Mühlbauer ID Services GmbH – S&T» sono stati invitati a presentare offerte. Con decisione del 29 aprile 2020 del Viceministro dell’Interno, il contratto è stato assegnato a tale consorzio.
Veridos ha proposto un ricorso contro tale decisione alla commissione per la tutela della concorrenza che, con decisione del 25 giugno 2020, ha respinto tale ricorso. Il 13 luglio 2020, Veridos ha proposto un ricorso per cassazione contro tale ultima decisione dinanzi al Varhoven administrativen sad (Corte amministrativa suprema, Bulgaria), che è il giudice del rinvio.
Secondo tale giudice, la domanda di pronuncia pregiudiziale mira a stabilire se l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a verificare la presenza di un’offerta anormalmente bassa, in forza dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento sanciti dal diritto dell’Unione, al fine di garantire un confronto oggettivo delle offerte e di determinare, in condizioni di concorrenza effettiva, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, senza che si tratti, peraltro, di un’offerta anormalmente bassa che distorce il gioco della concorrenza.
Inoltre, lo stesso giudice precisa che l’articolo 72, paragrafo 1, della legge sugli appalti pubblici disciplina il criterio di verifica di un’offerta anormalmente bassa, richiedendo che essa sia «più vantaggiosa di almeno il 20% rispetto al valore medio delle offerte degli altri partecipanti in base allo stesso criterio di valutazione». Pertanto, il legislatore bulgaro esigerebbe implicitamente l’esistenza di almeno tre offerte, la valutazione di una delle quali deve essere effettuata alla luce del valore medio delle altre due. A tal proposito, il giudice del rinvio osserva che è in tale contesto che la commissione per la tutela della concorrenza ha ritenuto che tale disposizione non fosse applicabile, in quanto erano state presentate solo due offerte e che, di conseguenza, non fosse possibile calcolare il valore medio.
Tale giudice aggiunge che l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire il Viceministro dell’Interno, non disponeva di alcun algoritmo, sviluppato allo scopo di valutare e analizzare la presenza di un’offerta anormalmente bassa e noto in anticipo, che potesse essere controllato alla luce del diritto dell’Unione.
Pertanto, lo stesso giudice osserva che l’esistenza di un criterio previsto dalla legge, ma inapplicabile nella pratica, nonché l’assenza di qualsiasi altro criterio noto in anticipo che consenta di individuare le offerte anormalmente basse, solleva, da un lato, la questione se l’amministrazione aggiudicatrice sia esonerata dall’obbligo di verificare la presenza di tale offerta, dal momento che la Corte ha espressamente indicato nella sua giurisprudenza che l’amministrazione aggiudicatrice sia esonerata dall’obbligo di verificare l’esistenza di tale offerta, dal momento che la Corte ha espressamente affermato nella sua giurisprudenza che l’amministrazione aggiudicatrice deve garantire la serietà delle offerte che le vengono presentate, e, dall’altro, se l’amministrazione aggiudicatrice sia sempre tenuta a motivare la constatazione della presenza di un’offerta anormalmente bassa o se possa difendere la sua decisione di classificare gli offerenti presentando argomentazioni di merito nell’ambito di un procedimento di controllo giurisdizionale. In tale contesto, il giudice del rinvio sottolinea che quest’ultima questione deve essere analizzata alla luce della giurisprudenza della Corte, secondo la quale solo in casi eccezionali la motivazione di una tale decisione può essere spiegata per la prima volta dinanzi a un giudice.
Di conseguenza, il Varhoven administrativen sad (Corte amministrativa suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali
«1)
Se l’articolo 56 della direttiva [2014/24], in combinato disposto con il successivo articolo 69 o, rispettivamente, l’articolo 38 della direttiva [2009/81], in combinato disposto con il successivo articolo 49, debbano essere interpretati nel senso che, qualora un criterio stabilito dal diritto nazionale per la valutazione di un’offerta anormalmente bassa non sia oggettivamente applicabile, l’amministrazione aggiudicatrice non è tenuta, in assenza di altro criterio dalla stessa stabilito e comunicato a priori, a verificare l’esistenza di un’offerta anormalmente bassa.
2)
Se l’articolo 56 della direttiva [2014/24], in combinato disposto con il successivo articolo 69 o, rispettivamente, l’articolo 38 della direttiva [2009/81], in combinato disposto con il successivo articolo 49, debbano essere interpretati nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a verificare l’esistenza di offerte anormalmente basse solo in caso di sospetto concernente una qualsiasi delle offerte oppure, al contrario, se essa sia in ogni caso tenuta ad accertarsi della serietà delle offerte ricevute, fornendone relativa motivazione.
3)
Se tale requisito trovi applicazione con riguardo all’amministrazione aggiudicatrice nel caso in cui, nell’ambito della procedura di aggiudicazione, siano state ricevute solamente due offerte.
4)
Se l’articolo 47 della [Carta] debba essere interpretato nel senso che la valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice in ordine all’assenza di sospetti inerenti l’esistenza di un’offerta anormalmente bassa o, rispettivamente, la sua convinzione circa la serietà dell’offerta presentata dal partecipante alla gara d’appalto classificatosi primo in graduatoria siano soggette a sindacato giurisdizionale.
5)
In caso di risposta affermativa alla precedente questione: se l’articolo 47 della [Carta] debba essere interpretato nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice la quale, in una procedura di aggiudicazione, non abbia proceduto alla verifica dell’eventuale esistenza di un’offerta anormalmente bassa, sia tenuta a giustificare e motivare l’assenza di sospetti concernenti l’esistenza di un’offerta anormalmente bassa, vale a dire la serietà, dell’offerta classificata prima in graduatoria».
Sull’istanza di procedimento accelerato
Il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte di sottoporre la presente causa a procedimento accelerato, in applicazione dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte.
A sostegno della sua domanda, tale giudice sostiene, da un lato, che l’appalto pubblico oggetto del procedimento principale riguarda il rilascio e il rinnovo di documenti d’identità bulgari e, in quanto tale, è direttamente collegato alla sicurezza nazionale e al legittimo status giuridico dei cittadini bulgari e, dall’altro, che a determinate fasi procedurali si applica una procedura accelerata con termini ridotti prevista dagli articoli 212 e 216 della legge sugli appalti pubblici.
Inoltre, tale giudice rileva che la necessità di sottoporre la presente domanda di pronuncia pregiudiziale al procedimento accelerato previsto dall’articolo 105 del regolamento di procedura non deriva dalla dimensione finanziaria dell’appalto pubblico in questione, bensì dalle conseguenze della sua esecuzione e dai rapporti giuridici connessi ai procedimenti giudiziari oggetto della causa principale. Quest’ultimo riguarda i documenti d’identità di un numero indeterminato di cittadini bulgari e la loro capacità di esercitare i diritti fondamentali, come la libertà di movimento, la libertà di stabilimento e il diritto di voto.
Dall’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura risulta che, su domanda del giudice del rinvio o, in via eccezionale, d’ufficio, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, può decidere di sottoporre un rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato, in deroga alle disposizioni di tale regolamento.
A tal proposito, per quanto riguarda, anzitutto, il fatto che le questioni della presente causa riguardano potenzialmente un gran numero di cittadini bulgari e di rapporti giuridici, occorre ricordare che il procedimento accelerato previsto da tale disposizione costituisce uno strumento procedurale destinato a rispondere ad una situazione di urgenza straordinaria (sentenza del 28 aprile 2022, Caruter,
C‑642/20
,
EU:C:2022:308
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, il numero rilevante di persone o di situazioni giuridiche potenzialmente interessate dalla decisione che un giudice del rinvio deve adottare dopo aver adito la Corte in via pregiudiziale non è, in quanto tale, suscettibile di costituire una circostanza eccezionale idonea a giustificare il ricorso a tale procedimento accelerato [sentenza del 3 marzo 2022, Presidenza del Consiglio dei Ministri e a. (Medici specialisti in formazione),
C‑590/20
,
EU:C:2022:150
, punto
nonché giurisprudenza ivi citata]
Inoltre, sebbene il giudice del rinvio indichi il carattere rilevante e sensibile dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, relativo al rilascio e al rinnovo dei documenti d’identità bulgari, nonché delle risposte che la Corte potrebbe fornire alle questioni sottopostele, nel settore pertinente del diritto dell’Unione, tali diversi elementi non sono tali da giustificare, di per sé, la sottoposizione della presente causa al procedimento accelerato (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Corte del 25 febbraio 2021, Sea Watch,
C‑14/21 et C‑15/21
,
EU:C:2021:149
, punto
).
In ogni caso, dalla richiesta del giudice del rinvio di sottoporre la presente causa al procedimento accelerato previsto dall’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura, non si evince in che modo la durata del procedimento dinanzi alla Corte possa incidere sulla produzione o sul rilascio di tali documenti.
Risulta altresì dalla giurisprudenza della Corte che il semplice interesse degli amministrati, certamente legittimo, ad accertare il più rapidamente possibile la portata dei diritti che essi traggono dal diritto dell’Unione non è idoneo a dimostrare l’esistenza di una circostanza eccezionale, ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura (sentenza del 28 aprile 2022, Phoenix Contact,
C‑44/21
,
EU:C:2022:309
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Infine, per quanto riguarda l’esistenza di termini processuali brevi, occorre rilevare che il requisito del trattamento rapido di una controversia pendente dinanzi alla Corte non può derivare dal solo fatto che il giudice del rinvio sia tenuto a garantire una rapida risoluzione della controversia né dalla sola circostanza che il ritardo o la sospensione dei lavori oggetto di un appalto pubblico possa produrre effetti dannosi per gli interessati (sentenza del 28 aprile 2022, Caruter,
C‑642/20
,
EU:C:2022:308
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Di conseguenza, il 1
o
febbraio 2021, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, ha deciso di non accogliere l’istanza di cui al punto 20 della presente sentenza.
Sulle questioni pregiudiziali
In via preliminare, occorre rilevare che il giudice del rinvio chiede alla Corte di interpretare tanto gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81 quanto gli articoli 56 e 69 della direttiva 2014/24. Ciò posto, poiché esso osserva che, sebbene l’appalto pubblico di cui trattasi presenta elementi che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24, l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso di assegnare un appalto unico secondo le modalità della direttiva 2009/81, devono essere interpretate le disposizioni pertinenti di quest’ultima. Va sottolineato, a tal proposito, che tale interpretazione è trasponibile alle disposizioni della direttiva 2014/24 laddove tali disposizioni sono, in sostanza, identiche a quelle della direttiva 2009/81.
Sulle questioni dalla prima alla terza
Con le questioni dalla prima alla terza, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81 debbano essere interpretati nel senso che impongono all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di verificare l’esistenza di un’offerta anormalmente bassa, anche in assenza di sospetti nei confronti di un’offerta o quando il criterio stabilito a tal fine dalla normativa nazionale, che equivale implicitamente a esigere la presenza di almeno tre offerte, è inapplicabile a causa del numero insufficiente di offerte presentate.
Il diritto dell’Unione non definisce il concetto di «offerta anormalmente bassa». Tuttavia, come sottolineato dall’avvocato generale ai paragrafi da 30 a 32 delle sue conclusioni, i contorni di tale nozione sono già stati definiti dalla Corte nell’ambito dell’interpretazione di direttive sugli appalti pubblici diverse da quella menzionata al punto precedente.
Infatti, la Corte ha dichiarato a più riprese che spetta agli Stati membri, e segnatamente alle amministrazioni aggiudicatrici, determinare le modalità di calcolo di una soglia di anomalia costitutiva di un’offerta anormalmente «bassa» (v., segnatamente, sentenze del 27 novembre 2001, Lombardini e Mantovani,
C‑285/99 e C‑286/99
,
EU:C:2001:640
, punto
, nonché del 18 dicembre 2014, Data Medical Service,
C‑568/13
,
EU:C:2014:2466
, punto
) o di fissarne il valore, a condizione di utilizzare un metodo obiettivo e non discriminatorio. Essa ha altresì dichiarato che spetta all’amministrazione aggiudicatrice «identificare le offerte sospette» (v., in tal senso, sentenza del 27 novembre 2001, Lombardini e Mantovani,
C‑285/99 et C‑286/99
,
EU:C:2001:640
, punto
).
Inoltre, la Corte ha precisato che il carattere anormalmente basso di un’offerta deve essere valutato rispetto alla prestazione di cui trattasi. Pertanto, nell’esaminare il carattere anormalmente basso di un’offerta, l’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione, al fine di garantire una sana concorrenza, tutti gli elementi pertinenti con riferimento a tale prestazione (v., segnatamente, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punti
e
, nonché del 18 dicembre 2014, Data Medical Service,
C‑568/13
,
EU:C:2014:2466
, punto
).
A tal proposito, gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81 comportano l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice, in primo luogo, di identificare le offerte sospette, in secondo luogo, di consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritenga opportune, in terzo luogo, di valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, di adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte. Orbene, è solo se l’affidabilità di un’offerta è prima facie dubbia che l’amministrazione aggiudicatrice deve assolvere gli obblighi derivanti da tale disposizione (v., per analogia, sentenza del 19 ottobre 2017, AgriConsulting Europe/Commissione,
C‑198/16 P
,
EU:C:2017:784
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata).
Come affermato dall’avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, l’amministrazione aggiudicatrice deve individuare le offerte apparentemente sospette, che sono quindi soggette alla procedura di verifica in contraddittorio prevista dall’articolo 49 della direttiva 2009/81, alla luce di tutte le caratteristiche dell’oggetto del bando di gara di cui trattasi. Il contrasto con le altre offerte concorrenti, per quanto possa essere utile in certi casi per rilevare eventuali anomalie, non può tuttavia costituire l’unico criterio utilizzabile a tal riguardo dall’amministrazione aggiudicatrice.
L’esame di tutti gli elementi relativi al bando di gara e al capitolato d’oneri in questione deve consentire all’amministrazione aggiudicatrice di stabilire se, nonostante l’esistenza di una differenza con le offerte presentate dagli altri offerenti, l’offerta sospetta sia sufficientemente seria. A tal proposito, l’amministrazione aggiudicatrice può basarsi su norme nazionali che definiscono un metodo particolare per individuare le offerte anormalmente basse.
Tuttavia, alla luce delle considerazioni che precedono, si deve constatare che la direttiva 2009/81 non esclude che il carattere anormalmente basso di un’offerta sia valutato quando sono state presentate solo due offerte. Al contrario, l’inapplicabilità del criterio previsto dal diritto nazionale ai fini della valutazione del carattere anormalmente basso di un’offerta non è tale da esonerare l’amministrazione aggiudicatrice dall’obbligo, ricordato al punto 36 della presente sentenza, di identificare le offerte sospette e, in presenza di offerte siffatte, di procedere a una verifica in contraddittorio.
Risulta da quanto precede che gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81 devono essere interpretati nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.
La quarta e la quinta questione
Con la quarta e la quinta questione, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che una constatazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dell’assenza di sospetti sulla presenza di un’offerta anormalmente bassa, o la sua convinzione della serietà dell’offerta di un concorrente classificatosi al primo posto, siano soggetti a un controllo giurisdizionale e se l’amministrazione aggiudicatrice sia quindi tenuta a motivare le sue conclusioni nell’ambito della decisione di aggiudicazione dell’appalto.
Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 47 e 48 delle sue conclusioni, riferendosi alle offerte anormalmente basse, l’articolo 49 della direttiva 2009/81 non impone all’amministrazione aggiudicatrice un obbligo indifferenziato di pronunciarsi espressamente sull’eventuale carattere anormalmente basso dell’offerta di cui trattasi. Al contrario, ai sensi dell’articolo 49, tale obbligo è imposto se, «per un determinato appalto», l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che «talune offerte» appaiano «anormalmente basse rispetto alla prestazione».
A tale proposito, risulta dall’articolo 35 della direttiva 2009/81 che le amministrazioni aggiudicatrici devono informare quanto prima i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo all’aggiudicazione di un appalto e che tale informazione deve essere fornita per iscritto se ne è fatta richiesta. In particolare, se la parte interessata lo richiede per iscritto, le amministrazioni aggiudicatrici le forniscono, tra l’altro, prove adeguate delle decisioni chiave prese durante una procedura di appalto. Pertanto, se un’amministrazione aggiudicatrice ritiene che un’offerta appaia anormalmente bassa e di conseguenza conduce un contraddittorio con l’offerente interessato, l’esito dovrebbe essere registrato per iscritto.
Pertanto, solo nel caso in cui si sospetti che un’offerta sia anormalmente bassa, e a seguito della procedura di verifica in contraddittorio di cui al punto 37 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice deve adottare formalmente una decisione motivata di ammissione o di rigetto dell’offerta in questione.
Tuttavia, nel caso di specie, dal fascicolo presentato alla Corte risulta che l’amministrazione aggiudicatrice non ha avviato la procedura di verifica in contraddittorio prevista dall’articolo 49 della direttiva 2009/81, né ha adottato una decisione esplicita al riguardo.
In tal caso, l’obbligo di cui all’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81 e all’articolo 47 della Carta di garantire che la decisione di aggiudicazione dell’appalto in questione sia soggetta a un ricorso effettivo richiede che gli offerenti che si ritengono lesi possano presentare un ricorso contro tale decisione in base al fatto che l’offerta vincitrice avrebbe dovuto essere classificata come «anormalmente bassa».
A tal proposito, il fatto che un’offerta non sia considerata «anormalmente bassa», senza che sia stata fornita una motivazione specifica, non può di per sé dar luogo all’annullamento della procedura di aggiudicazione di un appalto, poiché il legislatore dell’Unione non ha imposto alle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di adottare una decisione esplicita e motivata che constati l’assenza di offerte anormalmente basse.
Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla quarta e alla quinta questione dichiarando che l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1)
Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,
devono essere interpretati nel senso che:
le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.

2)
L’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,
deve essere interpretato nel senso che:
qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il bulgaro.