CELEX: 62018TJ0573
Marca da União Europeia
Pedido de marca tridimensional da União Europeia
Forma de um atacador
Motivo absoluto de recusa
Falta de caráter distintivo
Artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (UE) 2017/1001
Proteção de um direito relativo a um desenho ou modelo anterior
Elementos de prova apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral

)
Antecedentes do litígio
Em 5 de julho de 2017, a recorrente, Hickies, Inc. apresentou um pedido de registo de marca da União Europeia no Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), ao abrigo do Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (
JO 2009, L 78, p. 1
), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (
JO 2017, L 154, p. 1
)].
A marca cujo registo foi pedido é o seguinte sinal tridimensional:
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem à classe 26 na aceção do Acordo de Nice Relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o Registo de Marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à descrição seguinte: «Atacadores; ornamentos de plástico para calçado; artigos de passamanaria para calçado; acessórios para vestuário, artigos de costura e artigos têxteis decorativos; fivelas de sapatos; ilhós para calçado; presilhas tipo gancho para calçado; colchetes para calçado.»
Por ofício de 17 de julho de 2017, a examinadora levantou objeções à possibilidade de registo da marca pedida por ser desprovida de caráter distintivo.
Por Decisão de 19 de outubro de 2017, a examinadora indeferiu o pedido de registo da referida marca com base no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento 2017/1001.
Em 19 de dezembro de 2017, a recorrente interpôs recurso da decisão da examinadora no EUIPO, ao abrigo dos artigos 66.
o
a 71.
o
do Regulamento 2017/1001.
Por Decisão de 28 de junho de 2018 (a seguir «decisão impugnada»), a Quinta Câmara de Recurso do EUIPO acolheu parcialmente esse recurso e anulou a decisão da examinadora na parte em que havia recusado o registo da marca pedida para os «ilhós para calçado» e as «presilhas tipo gancho para calçado», integrados na classe 26.
Em contrapartida, a Câmara de Recurso negou provimento ao recurso no que respeita aos «atacadores»; aos «ornamentos de plástico para calçado»; aos «artigos de passamanaria para calçado»; aos «acessórios para vestuário», aos «artigos de costura e artigos têxteis decorativos»; às «fivelas de sapatos»; e aos «colchetes para calçado», integrados na classe 26, por considerar que, para esses produtos, a marca pedida era desprovida de caráter distintivo, na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento 2017/1001.
[
omissis
]
Questão de direito
[
omissis
]
Quanto ao mérito
A recorrente invoca um único fundamento de recurso relativo, em substância, à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento 2017/1001.
[
omissis
]
A recorrente alega, em primeiro lugar, que, contrariamente à apreciação da Câmara de Recurso, a marca pedida não ilustra um sistema clássico de fecho de calçado, mas um tipo de sistema de fecho totalmente novo e que diverge significativamente das normas e hábitos do setor do calçado. Em segundo lugar, alega que se afigura que a Câmara de Recurso não teve em conta o facto de a marca pedida se destinar não só a obter proteção para os atacadores mas também para os outros produtos mencionados no n.
o
8,
supra
.
A este respeito, deve notar‑se, como referido pela Câmara de Recurso, que, em substância, a marca requerida é uma marca tridimensional que se apresenta sob a forma de uma ligação representada em quatro ilustrações sob diferentes ângulos. Numa das extremidades da referida ligação está um ilhó, no qual pode ser inserido o botão que se encontra na outra extremidade, para fechar essa ligação. Na primeira ilustração, a ligação é mostrada fechada e a combinação entre o ilhó e o botão inserido nesta constitui uma forma oval convexa. Nas três ilustrações seguintes, a ligação é representada aberta, vista de cima, de baixo e de perfil (n.
o
19 da decisão impugnada). Além disso, à semelhança do que fez a Câmara de Recurso (n.
o
20 da decisão impugnada), deve salientar‑se que o tipo de material de que é constituído o cordão não resulta da ilustração do pedido de registo.
Quanto ao caráter distintivo da marca pedida no que respeita aos atacadores
[
omissis
]
Em segundo lugar, para fundamentar a sua afirmação de que a marca pedida diverge significativamente da norma e hábitos do setor em causa, a recorrente alega que a Câmara de Recurso fez referência a uma série de hiperligações na Internet alegadamente irrelevantes.
[
omissis
]
Por outro lado, a recorrente alega que, em qualquer caso, tanto os exemplos citados pela examinadora, reproduzidos pela Câmara de Recurso no n.
o
23 da decisão impugnada, como os mencionados apenas pela Câmara de Recurso não permitem demonstrar que a marca pedida seja desprovida do caráter distintivo exigido. A fim de contradizer estes exemplos, alega que os produtos em causa são imitações.
[
omissis
]
Em primeiro lugar, a recorrente alega que nenhum dos sítios Internet referidos pela examinadora é um sítio de titulares de marcas. Trata‑se de plataformas de venda em linha, sendo alguns desses sítios especialmente conhecidos por servirem de instrumentos de venda a falsificadores. Deve considerar‑se que o facto de se poder tratar de plataformas de venda em linha em nada diminui o valor probatório dos elementos coligidos pela examinadora para demonstrar a existência, no mercado da União, de formas semelhantes à da marca pedida. Além disso, mesmo admitindo que alguns desses sítios possam ser utilizados para a venda de produtos contrafeitos, a mera possibilidade não prova que os produtos a que se referem as hiperligações referidas pela examinadora, reproduzidas pela Câmara de Recurso, sejam contrafeitos. De qualquer modo, o Tribunal Geral não tem competência para se pronunciar sobre a alegada contrafação.
[
omissis
]
Em quarto lugar, a recorrente invoca a novidade do produto, cuja forma corresponde à da marca pedida. A este respeito, alega ser uma criadora de tendências e invoca o lançamento da ideia do referido produto, mundialmente, em 2012, e em seguida o do próprio produto na União, em 2014.
[
omissis
]
Em todo o caso, deve considerar‑se que, mesmo admitindo que seja demonstrada a novidade do produto cuja forma corresponde à da marca pedida, tal como invocada pela recorrente, este facto não implica necessariamente que a referida marca seja distintiva.
Com efeito, por um lado, deve recordar‑se que, segundo jurisprudência assente, se considera que os sinais habitualmente utilizados para a comercialização dos produtos ou serviços em causa são incapazes de permitir a identificação da origem desses produtos ou serviços. No entanto, esta afirmação não pode ser interpretada
a contrario
para concluir que a marca pedida tem caráter distintivo quando seja pouco utilizada para os produtos e serviços em causa. Com efeito, resulta da jurisprudência que a apreciação do caráter distintivo de uma marca da União Europeia não se baseia na originalidade ou na falta de utilização da referida marca no domínio em que se inserem os produtos e serviços em causa [v. Acórdão de 12 de fevereiro de 2015, Vita Phone/IHMI (LIFEDATA),
T‑318/13
, não publicado,
EU:T:2015:96
, n.
o
24 e jurisprudência referida].
Além disso, importa precisar que a violação dos direitos de propriedade intelectual invocada pela recorrente, no caso em apreço o direito sobre dois desenhos ou modelos da União Europeia, devido à comercialização de produtos que apresentam uma forma semelhante à do produto da recorrente, cuja forma corresponde à da marca pedida, não afeta a análise do caráter distintivo intrínseco da marca pedida, como especificado pela Câmara de Recurso (n.
o
28 da decisão impugnada). A proteção de um direito relativo a um desenho ou modelo não implica, com efeito, o caráter distintivo da forma em causa, porque os critérios de análise destes dois direitos são fundamentalmente diferentes. A proteção de um direito relativo a um desenho ou modelo diz respeito à aparência de um produto que difere do património existente e se baseia no elemento de novidade do referido desenho ou modelo, a saber, a ausência de divulgação pública de um desenho ou modelo idêntico, bem como na sua individualidade. Em contrapartida, no caso de uma marca, embora a forma que constitui a marca pedida deva necessariamente divergir, de forma significativa, da norma ou dos hábitos do setor em causa para que possa apresentar caráter distintivo, a mera novidade dessa forma não é suficiente para concluir pela existência de tal caráter, uma vez que o critério determinante é a capacidade dessa forma para cumprir a função de indicação da origem comercial.
A Câmara de Recurso também minimizou, com razão, a importância dos prémios de
design
invocados pela recorrente. Com efeito, segundo a jurisprudência, a circunstância de os produtos terem um
design
de qualidade não implica necessariamente que uma marca constituída pela forma tridimensional desses produtos permita
ab initio
distinguir os referidos produtos dos de outras empresas, na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento 2017/1001 [v. Acórdão de 12 de setembro de 2007, Neumann/IHMI (Forma de uma cabeça de microfone),
T‑358/04
,
EU:T:2007:263
, n.
o
64 e jurisprudência referida]. Além disso, como argumenta o EUIPO, os peritos que atribuem esses prémios podem ser chamados a concentrar‑se em diferenças mínimas, enquanto o público relevante, dotado de uma atenção média neste caso, não efetuará um exame analítico da forma em causa.
[
omissis
]

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Hickies, Inc. é condenada nas despesas.

Papasavvas
Csehi
Spineanu‑Matei
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 5 de fevereiro de 2020.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
)	Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.