CELEX: 62020CJ0190
Prejudiciële verwijzing
Aan medisch recept onderworpen geneesmiddelen voor menselijk gebruik
Richtlijn 2001/83/EG
Werkingssfeer
Reclame van een postorderapotheek die de klant niet in zijn keuze voor een bepaald geneesmiddel, maar wel in zijn keuze van apotheek beoogt te beïnvloeden
Promotioneel kansspel
Vrij verkeer van goederen
Nationale regeling
Verbod om op het gebied van therapeutische producten voordelen en andere reclamegeschenken aan te bieden, aan te kondigen of toe te kennen
Verkoopmodaliteiten die buiten de werkingssfeer van artikel 34 VWEU vallen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (
PB 2001, L 311, blz. 67
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2012/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 (
PB 2012, L 299, blz. 1
) (hierna: „richtlijn 2001/83”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen DocMorris NV, een vennootschap naar Nederlands recht die een in Nederland gevestigde postorderapotheek exploiteert, en de Apothekerkammer Nordrhein (beroepsorganisatie van apothekers van Noordrijn-Westfalen, Duitsland) over een flyer die DocMorris onder haar klanten in Duitsland heeft verspreid voor een „groot promotioneel kansspel” waaraan alleen kon worden deelgenomen door een recept voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel in te zenden.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 98/34
Artikel 1, eerste alinea, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (
PB 1998, L 204, blz. 37
), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 (
PB 1998, L 217, blz. 18
) (hierna: „richtlijn 98/34”), bepaalde:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
2.
‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.”
Richtlijn 2000/31
Artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (
PB 2000, L 178, blz. 1
) is geformuleerd als volgt:
„1.   Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen.
2.   Voor zover voor de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstelling nodig, worden met deze richtlijn bepaalde nationale bepalingen nader tot elkaar gebracht die van toepassing zijn op de diensten van de informatiemaatschappij en betrekking hebben op de interne markt, de vestiging van de dienstverleners, de commerciële communicatie, langs elektronische weg gesloten contracten, [...]”
In artikel 2, onder a), van deze richtlijn worden de „diensten van de informatiemaatschappij” gedefinieerd als de diensten zoals omschreven in artikel 1, eerste alinea, punt 2, van richtlijn 98/34.
Richtlijn 2001/83
Titel VIII van richtlijn 2001/83 heeft als opschrift „Reclame” en bevat artikel 86, waarin wordt bepaald:
„1.   Voor de doeleinden van deze titel wordt onder ‚reclame voor geneesmiddelen’ verstaan, alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
–
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek,
–
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op degenen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
–
bezoeken van artsenbezoekers aan personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
–
verstrekking van monsters,
–
aansporing om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren door voordelen in geld of in natura toe te kennen, aan te bieden of in het vooruitzicht te stellen, tenzij de intrinsieke waarde van die voordelen zeer gering is,
–
sponsoring van bijeenkomsten voor verkoopbevordering die worden bijgewoond door personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
–
sponsoring van wetenschappelijke congressen waaraan wordt deelgenomen door personen die gemachtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren, met name de vergoeding van hun reis- en verblijfkosten in dit verband.
2.   Niet onder deze titel begrepen zijn:
–
de etikettering en de bijsluiter, welke onder titel V vallen,
–
brieven, eventueel vergezeld van documentatie waarmee geen reclamedoeleinden worden nagestreefd, ter inwilliging van een specifiek verzoek om informatie over een bepaald geneesmiddel,
–
concrete informatie en de bijbehorende documentatie, bijvoorbeeld over wijziging van de verpakking, waarschuwingen voor ongewenste bijwerkingen in het kader van de geneesmiddelenbewaking, en over verkoopcatalogi en prijslijsten, voor zover daarin geen gegevens over het geneesmiddel staan,
–
informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat.”
Artikel 87, lid 3, van deze richtlijn luidt als volgt:
„Reclame voor een geneesmiddel:
–
moet het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven,
–
mag niet misleidend zijn.”
Artikel 88, leden 1 tot en met 3, van die richtlijn bepaalt:
„1.   De lidstaten verbieden publieksreclame voor geneesmiddelen:
a)
die overeenkomstig titel VI uitsluitend op medisch recept mogen worden geleverd,
[...]
2.   Publieksreclame mag worden gemaakt voor geneesmiddelen die qua samenstelling en doel zijn bedoeld en ontwikkeld om zo nodig met het advies van de apotheker maar zonder diagnose, voorschrift of toezicht van een arts te worden gebruikt.
3.   De lidstaten kunnen verbieden dat op hun grondgebied publieksreclame wordt gemaakt voor geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen.”
Duits recht
§ 7, lid 1, eerste volzin, van het Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens – Heilmittelwerbegesetz (wet betreffende reclame in verband met gezondheidsaangelegenheden – wet betreffende reclame voor geneesmiddelen), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „HWG”), bepaalt:
„Het is verboden om voordelen en andere reclamegeschenken (producten of diensten) aan te bieden, aan te kondigen of toe te kennen, of deze als beroepsbeoefenaar te aanvaarden, tenzij:
1.
deze voordelen en reclamegeschenken van geringe waarde zijn [...]; voordelen en reclamegeschenken voor geneesmiddelen blijven verboden voor zover deze worden toegekend in strijd met de prijsvoorschriften die gelden op grond van de [Arzneimittelgesetz (geneesmiddelenwet)].
2.
deze voordelen en reclamegeschenken
a)
bestaan uit een bepaald geldbedrag respectievelijk een geldbedrag dat op een bepaalde wijze wordt berekend [...]
[...]
De onder a) bedoelde voordelen en reclamegeschenken voor geneesmiddelen blijven verboden voor zover deze worden toegekend in strijd met de prijsvoorschriften die gelden op grond van de geneesmiddelenwet [...];
[...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
DocMorris exploiteert een in Nederland gevestigde postorderapotheek die aan medisch recept onderworpen geneesmiddelen aan klanten in Duitsland levert. In maart 2015 maakte zij met een flyer in heel Duitsland reclame voor een „groot promotioneel kansspel” waarmee als hoofdprijs een tegoedbon voor een elektrische fiets met een waarde van 2500 EUR en als tweede tot en met tiende prijs elektrische tandenborstels konden worden gewonnen. Om aan de loterij deel te nemen, volstond het om DocMorris een bestelformulier voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel en het bijbehorende recept in een voorgefrankeerde envelop toe te zenden.
Op 16 juni 2015 heeft de beroepsorganisatie van apothekers van Noordrijn-Westfalen, die belast is met het toezicht op de naleving van de beroepsverplichtingen van apothekers in dit gebied, bij het Landgericht Frankfurt am Main (rechter in eerste aanleg Frankfurt am Main, Duitsland) tegen DocMorris een vordering tot staking van de betrokken reclame ingesteld omdat deze concurrentieverstorend was.
Het Landgericht Frankfurt am Main heeft die vordering afgewezen. Vervolgens heeft de beroepsorganisatie van apothekers van Noordrijn-Westfalen hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Hessen, Frankfurt am Main, Duitsland), dat dit beroep heeft toegewezen. DocMorris heeft daarop beroep in
Revision
ingesteld bij de verwijzende rechter, het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland). Deze vennootschap verzoekt om herbevestiging van de in eerste aanleg gewezen uitspraak.
De verwijzende rechter wijst erop dat alleen reclame voor een bepaald product binnen de werkingssfeer van het HWG valt, in tegenstelling tot algemene bedrijfsreclame. Reclame voor het volledige assortiment van een apotheek, zoals in het hoofdgeding, kan echter ook worden aangemerkt als productgerelateerde reclame. Bovendien volgt uit artikel 86, lid 1, en artikel 88, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2001/83 dat deze richtlijn niet alleen betrekking heeft op reclame voor bepaalde geneesmiddelen, maar tevens op reclame voor geneesmiddelen in het algemeen.
De verwijzende rechter vraagt zich af of het in § 7, lid 1, eerste volzin, HWG neergelegde principiële verbod op reclamegeschenken verenigbaar is met de doelstellingen en bepalingen van richtlijn 2001/83. Hij meent dat een dergelijk verbod gerechtvaardigd kan zijn in het licht van artikel 87, lid 3, van deze richtlijn, aangezien dit verbod het risico moet voorkomen dat de consument bij zijn beslissing over het gebruik van een geneesmiddel wordt beïnvloed door het vooruitzicht van reclamegeschenken die zijn verbonden aan de aankoop van dat geneesmiddel. De beslissing van de patiënt om een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel bij een binnen- of buitenlandse postorderapotheek te kopen in plaats van bij een fysieke apotheek die de vanuit objectief oogpunt nodige adviezen kan geven, moet volgens de verwijzende rechter op objectieve redenen berusten en mag niet door dergelijke prikkels worden beïnvloed.
Deze rechter stelt evenwel vast dat richtlijn 2001/83 geen enkele specifieke bepaling bevat over reclame voor een geneesmiddel die de vorm aanneemt van een spel met een loterij. Bovendien blijkt uit het arrest van 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung (
C‑148/15
,
EU:C:2016:776
), dat het postorderapotheken die in andere lidstaten zijn gevestigd, niet kan worden verboden om met de traditionele apotheken die in de betrokken lidstaat zijn gevestigd te concurreren op prijs, ter compensatie van hun beperkte service die voortvloeit uit de onmogelijkheid om ter plaatse individueel advies aan patiënten te verstrekken.
Vanwege de wettelijke regeling die in Duitsland van toepassing is op de aflevering van aan medisch recept onderworpen geneesmiddelen en met name het feit dat het grootste deel van de kosten van dergelijke geneesmiddelen door de ziektekostenverzekeraars wordt gedragen, bestaat er tussen de in Duitsland gevestigde traditionele apotheken geen prijsconcurrentie die vergelijkbaar is met die in andere productsectoren. In andere lidstaten gevestigde postorderapotheken passen derhalve een andere vorm van prijsconcurrentie toe door hun klanten voordelen met een geldelijke waarde aan te bieden in de vorm van tegoedbonnen of premies, aldus de verwijzende rechter.
In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Is het in overeenstemming met het bepaalde in titel VIII en inzonderheid met artikel 87, lid 3, van richtlijn [2001/83] dat een nationale bepaling (in casu: § 7, lid 1, eerste zin, HWG) aldus wordt uitgelegd dat het een in een andere lidstaat gevestigde postorderapotheek niet is toegestaan om met het aanbieden van een promotioneel kansspel klanten te werven, als de deelname aan dit spel is gekoppeld aan het insturen van een recept voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel voor menselijk gebruik, de in het vooruitzicht gestelde prijs geen geneesmiddel, maar een ander voorwerp is (hier: een elektrische fiets met een waarde van 2500 EUR en elektrische tandenborstels), en niet hoeft te worden gevreesd dat een irrationeel of buitensporig gebruik van geneesmiddelen wordt aangemoedigd?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van titel VIII van richtlijn 2001/83, en in het bijzonder artikel 87, lid 3, zich verzetten tegen een nationale regeling waarbij een apotheek die geneesmiddelen via postorderverkoop aanbiedt, het verbod wordt opgelegd om een reclamecampagne te organiseren in de vorm van een promotioneel kansspel waarmee andere gangbare voorwerpen dan geneesmiddelen kunnen worden gewonnen en waaraan slechts kan worden deelgenomen door een bestelling voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel voor menselijk gebruik in te sturen en daaraan dit recept toe te voegen.
Deze vraag berust op de premisse dat richtlijn 2001/83 van toepassing is op het hoofdgeding.
Titel VIII van richtlijn 2001/83, dat betrekking heeft op reclame voor geneesmiddelen en waartoe ook artikel 87, lid 3, behoort, stelt regels vast voor de inhoud van reclameboodschappen en de wijze waarop voor bepaalde geneesmiddelen wordt geadverteerd, maar bevat geen regeling met betrekking tot reclame voor postorderverkoop van geneesmiddelen [zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen),
C‑649/18
,
EU:C:2020:764
, punten
en
)].
De gestelde vraag betreft het verbod van een promotioneel kansspel dat erop gericht is klanten ertoe aan te zetten bij een bepaalde apotheek om het even welk door hun arts voorgeschreven geneesmiddel te kopen, en niet een welbepaald geneesmiddel. Zoals de beroepsorganisatie van apothekers van Noordrijn-Westfalen in haar schriftelijke opmerkingen heeft opgemerkt, beoogt een reclamecampagne als die welke in casu door DocMorris is gevoerd, derhalve de klant niet bij zijn keuze voor een bepaald geneesmiddel te beïnvloeden, maar wel bij zijn – daaropvolgende – keuze van de apotheek waar hij dit geneesmiddel koopt. Het gaat dus niet om reclame voor een bepaald geneesmiddel, maar om reclame voor het gehele assortiment van aan medisch recept onderworpen geneesmiddelen dat door de betrokken apotheek te koop wordt aangeboden.
Hieruit volgt dat een reclamecampagne als in het hoofdgeding niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen van titel VIII van richtlijn 2001/83 valt.
Niettemin is het volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof, de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten. Derhalve belet de omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn vraag formeel heeft beperkt tot de uitlegging van een specifieke bepaling van Unierecht, het Hof niet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem aanhangige zaak, ongeacht of die rechter er in zijn vraag melding van maakt. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van dat recht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (arrest van 18 september 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Anders dan verschillende belanghebbenden hebben betoogd in hun antwoorden op de schriftelijke vraag die het Hof heeft gesteld aan de partijen in de procedure en aan de andere belanghebbenden in de zin van artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, moet in casu worden opgemerkt dat uit de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens niet blijkt dat de uitlegging van richtlijn 2000/31 relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.
Zoals blijkt uit de artikelen 1 en 2 van deze richtlijn, heeft zij immers betrekking op „diensten van de informatiemaatschappij”, die in artikel 2, onder a), ervan, worden gedefinieerd onder verwijzing naar artikel 1, eerste alinea, punt 2, van richtlijn 98/34. Laatstgenoemde bepaling preciseert dat het gaat om „elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”.
De gestelde vraag ziet echter op een reclamecampagne voor diensten bestaande in de verkoop van geneesmiddelen die niet langs elektronische weg, maar per postorder worden verricht. Uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde flyer zoals overgenomen in het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt namelijk dat voor deelname aan het litigieuze promotionele kansspel vereist was dat de klant een bestelling bij DocMorris plaatste door een papieren bestelformulier in te sturen in een voorgefrankeerde envelop, samen met het recept voor het bestelde geneesmiddel. De bestelling hoefde dus niet via een onlinewinkel te worden geplaatst.
Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen in wezen heeft opgemerkt, verschilt de onderhavige zaak daardoor van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) (
C‑649/18
,
EU:C:2020:764
). Die zaak had betrekking op een reclamecampagne voor onlineverkoopdiensten voor receptvrije geneesmiddelen, die zowel via fysieke media als via de website van de betrokken apotheek werd gevoerd.
Uit het voorgaande volgt dat het verbod op het organiseren van promotionele kansspelen ter bevordering van postorderverkoop van geneesmiddelen niet geharmoniseerd is op het niveau van de Europese Unie. De lidstaten blijven derhalve bevoegd om ter zake regels vast te stellen mits zij met name de in het VWEU verankerde fundamentele vrijheden in acht nemen.
In dit verband moet worden opgemerkt dat een nationale regeling houdende verbod op de organisatie van een kansspel ter bevordering van de verkoop van geneesmiddelen, zoals aan de orde in het hoofdgeding, in verband kan worden gebracht met zowel de vrijheid van dienstverrichting – daar een dergelijke regeling van toepassing is op apotheken die met name actief zijn in de detailverkoop van geneesmiddelen en een beperking inhoudt van hun mogelijkheden om hun diensten, daaronder begrepen de postorderverkoop, aan te prijzen – als het vrije verkeer van goederen – daar zij regels bevat voor een bepaalde vorm van verhandelen van geneesmiddelen, waarvan vaststaat dat ze onder het begrip „goederen” vallen in de zin van de VWEU-bepalingen over het vrije verkeer van goederen (zie in die zin arrest van 18 september 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, punten
en
).
Wanneer een nationale maatregel zowel met het vrije verkeer van goederen als met de vrijheid van dienstverrichting in verband staat, onderzoekt het Hof de maatregel in beginsel slechts ten aanzien van een van deze twee vrijheden, indien blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (arrest van 18 september 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft het HWG geen betrekking op de uitoefening van de activiteit van apotheker of de postorderverkoop als zodanig, maar bevat het regels voor een bepaalde vorm van reclamevoering voor te koop aangeboden geneesmiddelen. Bovendien is in omstandigheden als die van het hoofdgeding de verspreiding van reclameboodschappen over de postorderverkoop van geneesmiddelen, ook al is deze niet bedoeld om bepaalde geneesmiddelen te promoten, ondergeschikt aan de bevordering van de verkoop van die geneesmiddelen, wat het uiteindelijke doel van de reclamecampagne is.
Aangezien het aspect van het vrije verkeer van goederen in casu zwaarder weegt dan dat van de vrijheid van dienstverrichting, moet worden gekeken naar de VWEU-bepalingen inzake de eerste van deze twee vrijheden (zie naar analogie arrest van 25 maart 2004, Karner,
C‑71/02
,
EU:C:2004:181
, punt
).
Het vrije verkeer van goederen is een fundamenteel beginsel van het VWEU, dat tot uitdrukking komt in het in artikel 34 VWEU geformuleerde verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten (arrest van 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung,
C‑148/15
,
EU:C:2016:776
, punt
).
Het in artikel 34 VWEU neergelegde verbod op maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen ziet volgens vaste rechtspraak van het Hof op iedere maatregel van de lidstaten die de invoerstromen tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren (zie met name arresten van 11 juli 1974, Dassonville,
8/74
,
EU:C:1974:82
, punt
, en 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung,
C‑148/15
,
EU:C:2016:776
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dit verband zij eraan herinnerd dat de toepassing op producten uit andere lidstaten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, niet de handel tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak, mits die bepalingen ten eerste van toepassing zijn op alle betrokken marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en ten tweede zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten. Wanneer aan die voorwaarden is voldaan, heeft de toepassing van dergelijke regelingen op de verkoop van producten uit een andere lidstaat die aan de door die staat vastgestelde voorschriften voldoen, immers niet tot gevolg dat voor die producten de toegang tot de markt wordt verhinderd of meer wordt bemoeilijkt dan voor nationale producten het geval is (zie in die zin arresten van 24 november 1993, Keck en Mithouard,
C‑267/91 en C‑268/91
,
EU:C:1993:905
, punt
, en 21 september 2016, Etablissements Fr. Colruyt,
C‑221/15
,
EU:C:2016:704
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft bepalingen waarbij met name de mogelijkheden van een onderneming om reclame te maken worden beperkt, gekwalificeerd als „bepalingen inzake verkoopmodaliteiten” in de zin van het arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (
C‑267/91 en C‑268/91
,
EU:C:1993:905
), (zie in die zin arrest van 25 maart 2004, Karner,
C‑71/02
,
EU:C:2004:181
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Er zij aan herinnerd dat § 7, lid 1, eerste volzin, HWG, dat de grondslag vormt voor het verbod van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclamecampagne, ertoe strekt het aanbieden van voordelen en andere reclamegeschenken met een geldelijke waarde op het gebied van de verkoop van geneesmiddelen te regelen. Hieruit volgt dat een dergelijke bepaling van nationaal recht moet worden beschouwd als een bepaling „inzake verkoopmodaliteiten” in de zin van de rechtspraak van het Hof.
Zoals blijkt uit het arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (
C‑267/91 en C‑268/91
,
EU:C:1993:905
), kan een dergelijke verkoopmodaliteit echter alleen buiten de werkingssfeer van artikel 34 VWEU vallen indien zij voldoet aan de twee in punt 35 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden.
Met betrekking tot de eerste voorwaarde dient te worden opgemerkt dat het HWG in casu zonder onderscheid van toepassing is op alle apotheken die op het Duitse grondgebied geneesmiddelen verkopen, ongeacht of zij in de Bondsrepubliek Duitsland dan wel in een andere lidstaat zijn gevestigd.
Wat de tweede voorwaarde betreft, zij eraan herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat nationale bepalingen die bepaalde vormen van reclame in bepaalde sectoren verbieden, zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten afkomstig uit andere lidstaten, zodat zij verkoopmodaliteiten vormen die buiten de werkingssfeer van artikel 34 VWEU vallen (zie in die zin arresten van 15 december 1993, Hünermund e.a.,
C‑292/92
,
EU:C:1993:932
, punten
en
; 9 februari 1995, Leclerc-Siplec,
C‑412/93
,
EU:C:1995:26
, punten
tot en met
, en 25 maart 2004, Karner,
C‑71/02
,
EU:C:2004:181
, punt
). Dit gold met name voor een beroepsvoorschrift waarbij aan apothekers een verbod werd opgelegd om buiten hun apotheek reclame te maken voor de niet-farmaceutische producten die zij mochten verkopen (arrest van 15 december 1993, Hünermund e.a.,
C‑292/92
,
EU:C:1993:932
, punten
tot en met
).
Het is juist dat het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat een algemeen verbod in een lidstaat op een bepaalde vorm van reclame voor een product dat daar rechtmatig wordt verkocht, grotere gevolgen heeft voor producten afkomstig uit andere lidstaten (zie in die zin arresten van 9 juli 1997, De Agostini en TV-Shop,
C‑34/95 tot en met C‑36/95
,
EU:C:1997:344
, punt
, en 8 maart 2001, Gourmet International Products,
C‑405/98
,
EU:C:2001:135
, punt
).
Zoals blijkt uit punt 21 hierboven, is een verbod als dat waarin het HWG voorziet echter niet gericht op reclame voor een bepaald product – in casu een geneesmiddel – maar op reclame voor postorderverkoop van allerhande geneesmiddelen, ongeacht of die uit Duitsland dan wel uit andere lidstaten afkomstig zijn.
Hieruit volgt dat in het geval van een verkoopmodaliteit als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, volledig is voldaan aan de twee – in punt 35 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte – voorwaarden voor toepassing van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (
C‑267/91 en C‑268/91
,
EU:C:1993:905
).
Deze vaststelling is niet in strijd met de door de verwijzende rechter aangehaalde overwegingen van punt 24 van het arrest van 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung (
C‑148/15
,
EU:C:2016:776
). Een verbod op kansspelen ter bevordering van de verkoop van geneesmiddelen heeft voor postorderapotheken veel minder verstrekkende gevolgen dan het totale verbod op prijsconcurrentie waarover sprake was in dat arrest. Bovendien raakt een dergelijk verbod ook de traditionele apotheken, die er tevens belang bij hebben om de verkoop van hun geneesmiddelen te bevorderen door middel van promotionele kansspelen.
Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat, ten eerste, richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat zij niet van toepassing is op een nationale regeling waarbij een apotheek die geneesmiddelen via postorderverkoop aanbiedt, het verbod wordt opgelegd om een reclamecampagne te organiseren in de vorm van een promotioneel kansspel waarmee andere gangbare voorwerpen dan geneesmiddelen kunnen worden gewonnen en waaraan slechts kan worden deelgenomen door een bestelling voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel voor menselijk gebruik in te sturen en daaraan dit recept toe te voegen, en ten tweede, artikel 34 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een dergelijke nationale regeling.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2012/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012, moet aldus worden uitgelegd dat zij niet van toepassing is op een nationale regeling waarbij een apotheek die geneesmiddelen via postorderverkoop aanbiedt, het verbod wordt opgelegd om een reclamecampagne te organiseren in de vorm van een promotioneel kansspel waarmee andere gangbare voorwerpen dan geneesmiddelen kunnen worden gewonnen en waaraan slechts kan worden deelgenomen door een bestelling voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel voor menselijk gebruik in te sturen en daaraan dit recept toe te voegen.

2)
Artikel 34 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een dergelijke nationale regeling.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.