CELEX: 62014CJ0373
Appel
konkurrence
karteller
artikel 101, stk. 1, TEUF
markedet for elektriske transformatorer
mundtlig aftale om fordeling af markeder (»gentlemen’s agreement«)
konkurrencebegrænsende »formål«
adgangsbarrierer
formodning for deltagelse i en ulovlig aftale
bøder
retningslinjerne for beregning af bøder (2006)
punkt 18

I appelskriftet har Toshiba Corporation (herefter »Toshiba«) nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 21. maj 2014, Toshiba mod Kommissionen (
T-519/09
,
EU:T:2014:263
, herefter »den appellerede dom«), hvormed Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som appellanten havde anlagt med påstand om annullation af Europa-Kommissionens beslutning K(2009) 7601 endelig af 7. oktober 2009 om en procedure i henhold til artikel 81 EF (sag COMP/39.129 – Elektriske transformatorer, herefter »den omtvistede beslutning«).
Retsforskrifter
Artikel 23, stk. 2, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82 EF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
) har følgende ordlyd:
»Kommissionen kan ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt:
a)
overtræder [artikel 81 EF eller 82 EF], eller [...]
[...]«
Punkt 4 i retningslinjer for beregningen af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006 C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne af 2006«) bestemmer:
»[...]Der bør fastsættes så høje bøder, at de er tilstrækkelig afskrækkende, ikke blot som sanktioner over for de pågældende virksomheder (specifik afskrækkende virkning), men også som middel til at få andre virksomheder til at afholde sig fra at udøve eller fortsat udøve en adfærd, der er i strid med [artikel 81 EF og 82 EF] (generel afskrækkende virkning).«
Punkt 13 i retningslinjerne af 2006 bestemmer:
»Med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte […] forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for [Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde] EØS. Kommissionen anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen [...]«
Punkt 18 i retningslinjerne af 2006 har følgende ordlyd:
»Hvis en overtrædelse geografisk set strækker sig ud over [EØS] (f.eks. når der er tale om verdensomspændende karteller), afspejler virksomhedens afsætning inden for EØS måske ikke i tilstrækkelig grad de enkelte virksomheders betydning i forbindelse med overtrædelsen. Dette kan f.eks. være tilfældet ved verdensomspændende aftaler om markedsdeling.
Under sådanne omstændigheder kan Kommissionen, for at fastlægge både den samlede relevante afsætning inden for EØS og de enkelte virksomheders relative betydning i forbindelse med overtrædelsen, foretage et skøn over den samlede værdi af de afsatte varer og tjenester, som overtrædelsen omfatter, inden for det relevante geografiske område (større end EØS), fastlægge den del af afsætningen som den enkelte virksomhed, der deltager i overtrædelsen, tegner sig for på dette marked og sammenligne denne del med de samme virksomheders samlede afsætning inden for EØS.. Resultatet vil blive anvendt som afsætningens værdi med henblik på fastsættelse af bødens grundbeløb.«
Tvistens baggrund og den omtvistede beslutning
Den foreliggende sag vedrører sektoren for elektriske transformatorer, autotransformatorer og parallelreaktorer med et spændingsinterval på 380 kV og derover. En elektrisk transformator er en vigtig elektrisk komponent, hvis funktion er at mindske eller øge spændingen i et elektrisk kredsløb.
Toshiba er et japansk selskab, som i det væsentlige driver virksomhed inden for tre erhvervsområder: digitale produkter, elektronisk udstyr og komponenter samt infrastruktursystemer.
For så vidt angår dette selskabs virksomhed inden for sektoren for elektriske transformatorer i den periode, som Kommissionen tog i betragtning i sin undersøgelse, dvs. fra den 9. juni 1999 til den 15. maj 2003, skal der skelnes mellem to faser. Fra den 9. juni 1999 til den 30. september 2002 drev Toshiba virksomhed inden for denne sektor gennem sit datterselskab Power System Co. Fra den 1. oktober 2002 blev appellantens virksomhed udøvet gennem TM T&D, et joint venture mellem Toshiba og Mitsubishi Electric, hvori de to virksomheder havde samlet deres produktion af elektriske transformatorer.
Den 30. september 2008 besluttede Kommissionen at indlede en procedure vedrørende markedet for elektriske transformatorer. Klagepunktsmeddelelsen blev vedtaget den 20. november 2008. Toshiba besvarede meddelelsen den 19. januar 1999. En høring fandt sted den 17. februar 2009.
Kommissionen fandt i den omtvistede beslutning, at Toshiba fra den 9. juli 1999 til den 15. maj 2003 havde deltaget i et ulovligt kartel, som havde omfattet hele EØS og Japan. Kartellet bestod i en mundtlig aftale mellem på den ene side de europæiske producenter af elektriske transformatorer og på den anden side de japanske producenter, som havde til formål, at de to grupper af transformatorproducenter respekterede markederne i hinandens områder, idet de afholdt sig fra at foretage afsætning på disse (herefter »den indgåede gentlemen’s agreement«).
Kommissionen kvalificerede den indgåede gentlemen’s agreement som en »aftale med et konkurrencebegrænsende formål«. I 165.-169. betragtning til den omtvistede beslutning behandlede og derefter forkastede Kommissionen det argument, som en række virksomheder, der var omfattet af den omhandlede procedure, havde fremsat om, at kartellet ikke havde haft nogen indvirkning på konkurrencen, eftersom de japanske og de europæiske producenter ikke havde været konkurrenter på grund af de uoverstigelige barrierer for adgang til EØS-markedet.
Om den indgåede gentlemen’s agreements struktur anførte Kommissionen, at begge producentgrupper skulle udpege en sekretærvirksomhed. Den bemærkede ligeledes, at aftalen om fordeling af markederne var blevet suppleret af endnu en aftale, hvorefter sekretæren for hver gruppe skulle underrettes om udbud hidrørende fra den anden gruppes område, således at de kunne omfordeles.
Endvidere fastslog Kommissionen, at virksomhederne i den relevante periode, dvs. fra den 9. juni 1999 til den 15. maj 2003, mødtes en eller to gange om året. Disse møder fandt sted i Malaga (Spanien) fra den 9. til den 11. juni 1999, i Singapore den 29. maj 2000, i Barcelona (Spanien) fra den 29. oktober til den 1. november 2000, i Lissabon (Portugal) den 29. og 30. maj 2001, i Tokyo den 18. og 19. februar 2002, i Wien (Østrig) den 26. og 27. september 2002 (herefter »mødet i Wien«) og i Zürich (Schweiz) den 15. og 16. maj 2003 (herefter »mødet i Zürich«). Ifølge Kommissionen havde møderne navnlig til formål at bekræfte den indgåede gentlemen’s agreement.
På baggrund af de ovennævnte betragtninger som helhed fastslog Kommissionen, at Toshiba havde overtrådt artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994 L 1, s. 3
) og pålagde følgelig Toshiba en bøde på 13,2 mio. EUR. TM T&D og Mitsubishi Electric var ikke adressater for den omtvistede beslutning.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 23. december 2009 anlagde Toshiba annullationssøgsmål til prøvelse af den omtvistede beslutning, idet selskabet fremsatte fire anbringender.
Retten forkastede alle disse anbringender og frifandt Kommissionen i det hele.
Parternes påstande for Domstolen
Toshiba har nedlagt følgende påstande:
—
Principalt ophæves den appellerede dom, og den omtvistede beslutning annulleres.
—
Subsidiært hjemvises sagen til Retten.
—
Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne ved sagens behandling i første instans og under appellen.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Appellen forkastes.
—
Toshiba tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Appellen
Det første anbringende
Parternes argumenter
Med det første anbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 230 og 231, har appellanten anført, at Retten begik en retlig fejl, da den kvalificerede den indgåede gentlemen’s agreement som »en aftale med et konkurrencebegrænsende formål«, idet den herved baserede sig på det potentielle konkurrenceforhold mellem de japanske og de europæiske producenter. Eftersom karteldeltagerne ikke var potentielle konkurrenter, kunne Retten imidlertid ikke konkludere, at var tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende formål. Ifølge Toshiba konstaterede Retten på baggrund af dels den omstændighed, at der ikke forelå uoverstigelige barrierer for adgang til EØS-markedet, dels selve den omstændighed, at den indgåede gentlemen’s agreement forelå, at der bestod et sådant potentielt konkurrenceforhold.
Med hensyn til den omstændighed, at der ikke forelå uoverstigelige barrierer for adgang til EØS-markedet, har Toshiba gjort gældende, at dette kriterium ikke er egnet med henblik på at påvise forekomsten af et potentielt konkurrenceforhold mellem de japanske og de europæiske producenter. Retten burde med henblik herpå i den foreliggende sag have godtgjort, at de japanske producenter havde reelle og konkrete muligheder for at træde ind på EØS-markedet, og at en sådan indtræden udgjorde en bæredygtig økonomisk strategi for dem. I den foreliggende sag bevirkede kendetegnene ved og funktionsmåden af markedet for elektriske transformatorer imidlertid, at enhver indtræden på EØS-markedet ikke var økonomisk bæredygtig.
Hvad angår den indgåede gentlemen’s agreement er Toshiba af den opfattelse, at Retten, da den lagde denne aftales eksistens til grund for påvisningen af, at der havde været et potentielt konkurrenceforhold mellem de japanske og de europæiske producenter, opstillede en uafkræftelig formodning for, at hvis to virksomheder indgår en hvilken som helst aftale, anses de uden videre for potentielle konkurrenter, hvorved Kommissionen fritages for den hermed forbundne bevisbyrde.
Det er Kommissionens opfattelse, at appellantens argumenter skal forkastes som ugrundede.
Domstolens bemærkninger
I den appellerede doms præmis 228 fastslog Retten, at Kommissionen med rette havde fastslået, at en aftale som den indgåede gentlemen’s agreement, som en aftale om opdeling af markederne, skulle kvalificeres som en »aftale med et konkurrencebegrænsende formål«.
Det bemærkes, at for at falde ind under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal en aftale have »til formål eller til følge« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked. I henhold til Domstolens faste praksis siden dom LTM (
56/65
,
EU:C:1966:38
) medfører den alternative karakter af denne betingelse – hvilket ses ved brugen af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning (dom ING Pensii,
C-172/14
,
EU:C:2015:484
, præmis
).
Hvis det det allerede er godtgjort, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det således ikke nødvendigt at undersøge dens virkninger for konkurrencen (jf. i denne retning domme T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
og
, og GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P
,
EU:C:2009:610
, præmis
).
Hvad angår kvalificeringen af en praksis som en praksis med et konkurrencebegrænsende formål, følger det af Domstolens faste praksis, at visse former for samordning mellem virksomheder efter selve deres art kan være tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger (dom ING Pensii,
C-172/14
,
EU:C:2015:484
, præmis
). Denne retspraksis bunder i den omstændighed, at visse former for samordning mellem virksomheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dom CB mod Kommissionen,
EU:C:2014:2204
, præmis
).
Ifølge Domstolens praksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksomheder er tilstrækkelig skadelig til at kunne anses for at udgøre en »aftale med et konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (dom ING Pensii,
C-172/14
,
EU:C:2015:484
, præmis
).
Domstolen har således allerede fastslået, at aftaler om fordeling af markeder udgør særligt alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne (jf. i denne retning domme Solvay Solexis mod Kommissionen,
C-449/11 P
,
EU:C:2013:802
, præmis
, og YKK m.fl. mod Kommissionen,
C-408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, præmis
). Domstolen har også fastslået, at aftaler, der tager sigte på at opdele markeder, har et konkurrencebegrænsende formål i sig selv og tilhører en kategori af aftaler, som artikel 101, stk. 1, TEUF udtrykkeligt forbyder, idet et sådant formål ikke kan retfærdiggøres gennem en analyse af den økonomiske sammenhæng, hvori den omhandlede konkurrencebegrænsende adfærd indgår (dom Siemens m.fl. mod Kommissionen,
C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P
,
EU:C:2013:866
, præmis
).
Hvad angår sådanne aftaler kan analysen af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori praksissen indgår, begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende formål.
I den foreliggende sag har Toshiba anført, at Retten begik en retlig fejl, da den kvalificerede den indgåede gentlemen’s agreement som en »aftale med et »konkurrencebegrænsende formål« uden først at undersøge, om en eventuel indtræden på EØS-markedet udgjorde en bæredygtig økonomisk strategi for de japanske producenter.
Det bemærkes herved, at Retten behandlede Toshibas argument, hvorefter den indgåede gentlemen’s agreement ikke kunne begrænse konkurrencen inden for EØS, fordi de europæiske og de japanske producenter ikke var konkurrenter på det europæiske marked. Retten fastslog i denne sammenhæng for det første i den appellerede doms præmis 230, at eftersom artikel 101 TEUF også omhandlede den potentielle konkurrence, kunne den indgåede gentlemen’s agreement begrænse konkurrencen, medmindre der fandtes uoverstigelige barrierer for adgang til det europæiske marked, som udelukkede enhver potentiel konkurrence fra de japanske producenters side.
For det andet fandt Retten i den appellerede doms præmis 232 og 233, at disse barrierer ikke kunne anses for uoverstigelige, hvilket godtgøres af den omstændighed, at Hitachi havde accepteret projekter fra kunder med hjemsted i Europa.
Retten fandt også, i den appellerede doms præmis 231, at den indgåede gentlemen’s agreement udgjorde »et stærkt indicium for, at der var et konkurrenceforhold« mellem de to kategorier af producenter., hvilket, som generaladvokaten har anført i punkt 100 i sit forslag til afgørelse, er en del af den relevante økonomiske og retlige sammenhæng.
Den af Retten foretagne analyse er imidlertid i overensstemmelse med de kriterier, der i nærværende doms præmis 24-29 er fastlagt med henblik på at fastslå, at en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF har et konkurrencebegrænsende formål, uden at en mere deltaljeret analyse af den økonomiske og retlige sammenhæng er nødvendig.
Det må under alle omstændigheder fastslås, at i det omfang Toshiba hævder, at Retten med urette fastslog, at barriererne for adgang til det europæiske marked ikke var uoverstigelige, og at der derfor bestod en potentiel konkurrence mellem de europæiske og de japanske producenter på dette marked, udgør sådanne argumenter en kritik af den vurdering af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog, og en sådan vurdering er, medmindre der er tale om en åbenbart urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og med forbehold for den analyse, som skal foretages i forbindelse med det andet anbringende i nærværende dom, ikke omfattet af den prøvelse, som Domstolen skal foretage i forbindelse med en appel.
Toshibas første anbringende skal derfor forkastes.
Det andet anbringende
Parternes argumenter
Med det andet anbringende, der vedrører Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 233, har Toshiba gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af indholdet af skrivelsen fra Hitachi. Det er Toshibas opfattelse, at mens Hitachi blot havde fremlagt en generel erklæring, hvorved selskabet ikke længere anfægtede eksistensen af den indgåede gentlemen’s agreement, udledte Retten heraf, at dette selskab anerkendte at have accepteret tre projekter fra europæiske kunder til dets transformatorer.
Uden en sådan urigtig gengivelse af betydningen af skrivelsen fra Hitachi kunne Retten ikke konkludere, at barriererne for adgang til EØS-markedet ikke var uoverstigelige, således at det ikke i den foreliggende sag kunne fastslås, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis er det alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de faktiske omstændigheder og i princippet til at bedømme de beviser, den har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det således alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Rettens vurdering heraf udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt.
En urigtig gengivelse kan kun underkendes af Domstolen, hvis den på åbenbar vis fremgår af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne.
Som generaladvokaten har anført i punkt 108 i sit forslag til afgørelse, fremgår det ikke af vurderingen af Hitachis skrivelse, at Retten gengav de faktiske omstændigheder, som fremgår heraf, urigtigt.
Hitachi begrænser sig således ikke med sin skrivelse til at afstå fra enhver anfægtelse vedrørende eksistensen af den indgåede gentlemen’s agreement, således som Toshiba har hævdet. Tværtimod fremgår det af affattelsen af skrivelsen fra Hitachi, at dette selskab accepterede »[Kommissionens] konklusioner om eksistensen og rækkevidden af den indgåede gentlemen’s agreement, således som de fremstilles i klagepunktsmeddelelsen«. Det skal imidlertid, som også generaladvokaten har anført i samme punkt 108 i sit forslag til afgørelse, bemærkes, at spørgsmålet om Hitachis accept af tre kontrakter i EØS allerede var blevet rejst i klagepunktsmeddelelsen.
Heraf følger, at den fortolkning, som Retten lagde til grund i den appellerede doms præmis 233, på ingen måde er resultatet af en åbenbar urigtig gengivelse af skrivelsen fra Hitachi.
Selv hvis det antages, at Retten har gengivet indholdet af skrivelsen fra Hitachi urigtigt, kan dette under alle omstændigheder ikke rejse tvivl om konklusionen om, at Kommissionen i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at barriererne for adgang til det europæiske marked ikke var uoverstigelige.
Denne konklusion er således ikke udelukkende baseret på de erklæringer fra Hitachi, der er nævnt i nærværende doms præmis 37, men også på andre elementer. Retten anførte således for det første i den appellerede doms præmis 225, at Kommissionen i punkt 168 i den omtvistede beslutning angav grundene til, at barriererne for adgang til markedet ikke var uoverstigelige, nemlig dels, at den koreanske Hyundai virksomhed Hyundai kort tid forinden var trådt ind på det europæiske marked, dels, at de japanske producenter havde kunnet notere et betydeligt salg i USA, og at de omhandlede virksomhed ikke havde fremlagt noget bevis for, at barriererne for adgang til det amerikanske marked var meget forskellige fra barriererne for adgang til det europæiske marked. Appellanten har ikke anfægtet disse konstateringer i forbindelse med nærværende appel.
For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 231, at selve eksistensen af den indgåede gentlemen’s agreement udgjorde et argument, der rejser alvorlig tvivl med hensyn til, hvor plausibel appellantens tese om, at barriererne for adgang til det europæiske marked var uoverstigelige, er. Som Retten med rette anførte i samme præmis, er det lidet sandsynligt, at de japanske og de europæiske producenter ville have indgået en aftale om markedsdeling, hvis de ikke anså sig for i det mindste potentielle konkurrenter.
På baggrund af disse betragtninger skal det andet anbringende forkastes.
Det tredje anbringende
Parternes argumenter
Det tredje anbringende består af tre led. Med det første led har Toshiba gjort gældende dels, at den appellerede dom er baseret på en selvmodsigende begrundelse hvad angår analysen af selskabets deltagelse i kartellet, dels, at Retten gengav de beviser, som den anvendte i denne sammenhæng, dvs. referatet af mødet i Wien, det interne notat fra M. fra selskabet Fuji og det forklarende notat fra dette møde udarbejdet af Fuji (herefter »de omtvistede dokumenter«), urigtigt. Det er Toshibas opfattelse, at mens Retten i den appellerede doms præmis 208 med rette konstaterede, at appellanten under mødet i Wien havde afstået fra at deltage i fremtidige møder efter stiftelsen af TM T&D, fastslog den ikke desto mindre i den appellerede doms præmis 209 og 211, at Toshibas deltagelse i den indgåede gentlemen’s agreement forblev tvivlsom alt afhængig af, om TM T&D deltog eller ej. Retten modsagde således sig selv, i det omfang det eneste forhold, som ikke var afgjort efter mødet i Wien, ikke var Toshibas deltagelse som individuel virksomhed, men TM T&D's deltagelse i de fremtidige møder og i den indgåede gentlemen’s agreement.
Det andet led vedrører i det væsentlige de betragtninger, der fremgår af den appellerede doms præmis 213, 218 og 220, og omhandler Rettens angiveligt ukorrekte anvendelse af kriteriet »offentlig afstandtagen«, for så vidt som Retten støttede sig på den omstændighed, at den indgåede gentlemen’s agreement blev bekræftet under mødet i Wien for at udelukke enhver mulighed for, at Toshiba offentligt tog afstand fra denne aftale under det nævnte møde. Retten burde tværtimod af den omstændighed, at Toshiba ikke deltog i mødet i Zürich, have udledt, at selskabet havde afstået fra at deltage i mødet i Wien.
Med det tredje led har Toshiba foreholdt Retten at have tilsidesat princippet om personligt ansvar, idet Retten fandt, at appellanten var fortsat med at deltage i kartellet selv efter stiftelsen af TM T&D, selv om det var efter stiftelsen af dette selskab, at Toshiba udtrådte af det omhandlede marked. Toshiba har i den forbindelse navnlig anfægtet Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 218-221, for så vidt som Retten begik en fejl, da den i det væsentlige udtalte, at appellantens deltagelse i overtrædelsen indtil mødet i Zürich fremgik af den omstændighed, at selskabet havde »givet de andre deltagere grund til at formode, at det eller TM & T&D fortsat deltog i den indgåede gentlemen’s agreement«, uden konkret at efterprøve, om Toshiba var til stede på dette møde.
Kommissionen har anført, at dette anbringende skal forkastes.
Domstolens bemærkninger
– Det tredje anbringendes første led
Hvad for det første angår det klagepunkt, som Toshiba har rejst inden for rammerne af det tredje anbringendes første led, og som vedrører en selvmodsigende begrundelse, skal det bemærkes, at dette er baseret på en ukorrekt læsning af den appellerede dom.
I den appellerede doms præmis 208 anerkendte Retten ganske vist på grundlag af de omtvistede dokumenter, at der endnu ikke var blevet truffet beslutning om Toshibas individuelle deltagelse i den indgåede gentlemen's agreement efter mødet i Wien på grund af stiftelsen af TM T&D. I den appellerede doms præmis 209 fastslog Retten i den forbindelse, at de omtvistede dokumenter gjorde det muligt at udlede, at der efter mødet i Wien herskede »tvivl om, hvorvidt Toshiba fortsat ville deltage i den indgåede gentlemen’s agreement og vedrørende fortsættelsen heraf, og [...] at et fremtidigt møde, hvor dette spørgsmål skulle drøftes, skulle finde sted«.
Som det fremgår af samme præmis 208, var de virksomheder, som deltog i kartellet, imidlertid dels af den opfattelse, at det ikke længere tjente noget formål at opretholde den indgåede gentlemen’s agreement uden appellantens deltagelse. Dels kunne Retten i den appellerede doms præmis 211 konstatere, at den indgåede gentlemen’s agreement og kartellets regler om underretning om projekter var blevet bekræftet af deltagerne i mødet i Wien.
Det følger af det foregående, at Retten ikke modsagde sig selv, da den i den appellerede doms præmis 213 i det væsentlige besluttede, at det ikke af de omtvistede dokumenter kunne udledes, at Toshibas hensigt om tage afstand fra den indgåede gentlemen’s agreement lå fast fra mødet i Wien og var klart forstået af de andre deltagere i dette møde, når også henses til, at det også fremgik af disse dokumenter, at en forlængelse af kartellet ikke tjente noget formål, henset til den betydning, som parterne tillagde Toshibas deltagelse i dette kartel. Det tredje anbringendes første led skal følgelig forkastes, for så vidt som det vedrører en selvmodsigende begrundelse.
Hvad for det andet angår argumentet vedrørende en urigtig gengivelse fra Rettens side af rækkevidden af de omtvistede dokumenter fremgår det på ingen måde af disse, at Toshiba udtrådte af den indgåede gentlemen’s agreement fra mødet i Wien. Som generaladvokaten har fastslået i punkt 119-121 i sit forslag til afgørelse, fremgår det dels af det interne notat vedrørende mødet i Wien udarbejdet af M. fra selskabet Fuji, at der endnu ikke var truffet beslutning om Toshibas deltagelse i møderne efter stiftelsen af TM T&D. Det er korrekt, at det af det forklarende notat udarbejdet af selskabet Fuji vedrørende dette møde fremgår, at »Toshiba afviste muligheden for, at selskabet ville deltage i møderne efter stiftelsen af TM T&D (samtidig med at Mitsubishi ikke deltog)«. Det fremgår imidlertid også af nævnte notat, at »der, eftersom Mitsubishi ikke længere deltog i møderne, måtte træffes en beslutning om, hvorvidt det skulle tillades TM T&D at deltage i dem«.
Det fremgår for det andet klart af referatet af mødet i Wien, at der »relativt hurtigt« skulle træffes beslutning om spørgsmålet om Toshibas deltagelse i fremtidige møder, og at dette spørgsmål skulle udgøre hovedpunktet på det følgende møde. Retten kan således ikke anses for at have gengivet de beviser, som den rådede over, urigtigt.
Rettens begrundelse kan derfor ikke anses for at være selvmodsigende, og Retten kan ikke anses for at have gengivet de beviser, som den rådede over, urigtigt. Henset til det foregående skal det tredje anbringendes første led forkastes.
– Det tredje anbringendes andet led
Med det tredje anbringendes andet led har Toshiba nærmere bestemt foreholdt Retten, at den ikke fastslog, at selskabet havde taget afstand fra den indgåede gentlemen’s agreement under mødet i Wien til trods for de erklæringer, som det havde afgivet under dette møde, og den omstændighed, at dette selskab ikke havde deltaget i mødet i Zürich.
Det bemærkes i den forbindelse, at det er tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, uden klart at have taget afstand herfra, for at føre tilstrækkeligt bevis for, at denne virksomhed deltog i kartellet. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i de nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres (dom Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P
,
EU:C:2004:6
, præmis
).
For at vurdere, om en virksomhed reelt har taget afstand, er de andre karteldeltageres opfattelse af, hvad der er den omhandlede virksomheds intention, afgørende for vurderingen af, om denne virksomhed har forsøgt at distancere sig fra den ulovlige aftale (dom Archer Daniels Midland mod Kommissionen,
C-510/06 P
,
EU:C:2009:166
, præmis
).
Det bemærkes i den forbindelse, at begrebet »offentlig afstandtagen« dækker over en faktisk situation, som Retten konkret fastslår under hensyntagen til et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, som den er blevet forelagt, og efter en samlet bedømmelse af alle relevante beviser og indicier. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Denne vurdering udgør ikke, medmindre beviserne er gengivet urigtigt, et retsspørgsmål, som er undergivet Domstolens prøvelsesret (jf. i denne retning Comap mod Kommissionen,
C-290/11 P
,
EU:C:2012:271
, præmis
).
Det må i den foreliggende sag fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 208 på grundlag af analysen af de omtvistede dokumenter først anerkendte, at der herskede tvivl med hensyn til Toshibas deltagelse i overtrædelsen efter mødet i Wien, og at deltagerne i kartellet ikke længere havde nogen interesse i at opretholde den indgåede gentlemen’s agreement uden appellantens deltagelse.
I den appellerede doms præmis 209 udledte Retten dernæst af de omtvistede dokumenter, at spørgsmålet om Toshibas fremtidige deltagelse i kartellet og opretholdelsen heraf skulle drøftes under et fremtidigt møde.
Endelig konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 211, at det fremgik af de omtvistede dokumenter, at de virksomheder, der deltog i mødet i Wien, herunder Toshiba, havde bekræftet den indgåede gentlemen’s agreement og dette kartels regler om underretning om projekter.
På grundlag af sin vurdering af beviserne og som allerede anført i nærværende doms præmis 56 konkluderede Retten derfor i den appellerede doms præmis 213, at Toshiba ikke havde taget endelig afstand fra kartellet under mødet i Wien, når navnlig henses til bekræftelsen af de regler om underretning om projekter, der var fastsat i den indgåede gentlemen’s agreement.
Det må derfor fastslås, at Toshiba med det tredje anbringendes andet led i det væsentlige søger at opfordre Domstolen til at sætte sin egen bedømmelse af beviserne i stedet for den bedømmelse, der er foretaget af Retten i den appellerede dom.
For så vidt som der af undersøgelsen af de omtvistede dokumenter som anført i nærværende doms præmis 58 ikke fremgår nogen åbenbart urigtig gengivelse, skal det tredje anbringendes andet led forkastes.
– Det tredje anbringendes tredje led
Med det tredje anbringendes tredje led har Toshiba nærmere bestemt gjort gældende, at Retten tilsidesatte princippet om personligt ansvar, da den fastslog, at selskabet havde deltaget i den indgåede gentlemen’s agreement i perioden fra mødet i Wien til mødet i Zürich, uden at undersøge, om appellanten reelt havde deltaget i dette møde.
Det bemærkes herved, at en virksomheds deltagelse i et konkurrencebegrænsende møde skaber en formodning for ulovligheden af denne deltagelse, som virksomheden skal afkræfte ved at føre bevis for en offentlig afstandtagen, som skal opfattes som en sådan af de andre karteldeltagere (dom Total Marketing Services mod Kommissionen,
C-634/13 P
,
EU:C:2015:614
, præmis
).
Det skal bemærkes, at Retten i den foreliggende sag i den appellerede doms præmis 218 fastslog, at appellantens klagepunkter fremsat med henblik på at påvise, at selskabet ikke deltog i kartellet indtil mødet i Zürich, var uvirksomme.
Retten baserede sig for at nå frem til denne konklusion, idet den henviste til sin bedømmelse vedrørende den appellerede doms præmis 205-214, på den omstændighed, at Toshiba ikke havde taget afstand under mødet i Wien, og at deltagerne på dette sidstnævnte møde havde aftalt under det følgende møde, dvs. mødet i Zürich den 15. og den 16. maj 2003, at drøfte appellantens fremtidige deltagelse i den indgåede gentlemen’s agreement.
Denne konstatering er afgørende, eftersom, som det fremgår af nærværende doms præmis 66, deltagerne i mødet i Wien, herunder Toshiba, under dette møde bekræftede den indgåede gentlemen’s agreement og kartellets regler om underretning om projekter.
Det må under disse omstændigheder fastslås, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den fandt, at appellantens deltagelse i mødet i Zürich var uden relevans for at fastslå selskabets fortsatte deltagelse i kartellet indtil dette møde.
Som følge heraf skal det tredje anbringendes tredje led forkastes.
Følgelig skal det tredje anbringende forkastes i sin helhed.
Det fjerde anbringende
Parternes argumenter
Med det fjerde anbringende, der vedrører fastlæggelsen af bødens grundbeløb, har Toshiba gjort gældende, at Retten ikke anvendte punkt 18 i retningslinjerne af 2006 korrekt, navnlig med hensyn til begrebet »det relevante geografiske område (større end EØS)«. Mens kartellet kun omhandlede EØS og Japan, tog Retten med henblik på på passende vis at afspejle parternes vægt i overtrædelsen hensyn til de globale markedsandele for producenterne af elektriske transformatorer. Eftersom det ulovlige kartel havde til formål at beskytte markederne i EØS og Japan, er det imidlertid i det væsentlige Toshibas opfattelse, at Retten kun skulle have taget hensyn til markedsandelene på disse områder med henblik på at beregne bødens grundbeløb.
I modsætning til de af Retten i den appellerede doms præmis 276 anførte betragtninger var det kun begrundet at tage hensyn til markedsandelene på globalt plan, hvis der ikke forelå barrierer for adgang til EØS-markedet. Hvis der forelå sådanne barrierer, som det var tilfældet i den foreliggende sag, kunne de japanske producenter ikke på dette område have markedsandele, som svarede til dem, som de havde på globalt plan.
Toshiba har også anført, at eftersom hvert geografisk marked har sine egne karakteristika, begik Retten en fejl, da den i den appellerede doms præmis 288 fandt, at den anvendte metode gjorde det muligt at tage hensyn til »eventuelle adgangsbarrierer, der måtte have fandtes inden for de forskellige geografiske segmenter af verdensmarkedet«.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
Domstolens bemærkninger
Med det fjerde anbringende har Toshiba i det væsentlige påberåbt sig en ukorrekt fortolkning af punkt 18 i retningslinjerne af 2006, for så vidt som Retten godkendte Kommissionens analyse, hvorefter i den foreliggende sag »det relevante geografiske område (større end EØS)« fastsat i denne bestemmelse kunne omfatte ikke blot EØS og Japan, men også hele verden.
Det bemærkes for det første, at Kommissionen vedtog retningslinjerne af 2006 inden for rammerne af anvendelsen af bøder pålagt efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003, for at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens afgørelser. Denne bestemmelse har bl.a. til formål at sikre, at bøden har en tilstrækkeligt afskrækkende karakter, hvilket kan begrunde, at der tages hensyn til den omhandlede virksomheds størrelse og økonomiske styrke (dom Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
). Det er således ønsket om at give bøden denne tilstrækkeligt afskrækkende karakter, gentaget i punkt 4 i retningslinjerne af 2006, som begrunder, at der tages hensyn til den sanktionerede virksomheds økonomiske formåen (jf. i denne retning domme YKK m.fl. mod Kommissionen,
C-408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, præmis
, og Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Kommissionen skal derfor i hvert enkelt tilfælde, og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i forordning nr. 1/2003, vurdere de tilsigtede følger for den pågældende virksomhed, henset til den omsætning, der afspejler virksomhedens faktiske økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået (jf. dom Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Det bemærkes for det andet, at punkt 13 i retningslinjerne af 2006, som vedrører de overtrædelser, hvis geografiske omfang ikke går videre end EØS, bestemmer, at den værdi af afsætningen, som skal anvendes ved fastsættelsen af bødens grundbeløb, er værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er forbundet med overtrædelsen. Dette punkt har til formål ved beregningen af den bøde, der pålægges en virksomhed, at tage udgangspunkt i et beløb, der afspejler overtrædelsens økonomiske betydning og virksomhedens bidrag til denne overtrædelse (jf. i denne retning dom Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Ligeledes forfølger punkt 18 i retningslinjerne af 2006 ved at fastsætte en undtagelse fra den afgrænsning af det geografiske område, som angives i samme retningslinjers punkt 13, målet om at afspejle virksomhedens betydning i forbindelse med overtrædelsen i tilstrækkelig grad med henblik på at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning.
I den foreliggende sag ville en fortolkning af begrebet »det relevante geografiske område (større end EØS)«, som udelukkende tager hensyn til de af kartellet omfattede områder, være i strid med det i punkt 18 i retningslinjerne af 2006 og artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 omhandlede mål.
Hvis det således kun var afsætningen i EØS, der var blevet taget i betragtning, ville Toshiba, som Kommissionen har anført i svarskriftet, have undgået enhver bøde, fordi selskabet ikke havde haft nogen afsætning i EØS i de referenceår, som Kommissionen anvendte. Selv om der var blevet taget hensyn til afsætningen i Japan, ville en sådan tilgang desuden have ladt ude af betragtning, at parterne i den indgåede gentlemen’s agreement er producenter af elektriske transformatorer, som driver virksomhed på globalt plan. Som Retten anførte i den appellerede doms præmis 275, »bevirkede den indgåede gentlemen’s agreement, at de omhandlede virksomheders globale konkurrencepotentiale ikke var blevet anvendt til fordel for EØS-markedet«. En begrænsning af det relevante geografiske område til at omfatte disse to områder ville således ikke i tilstrækkelig grad have afspejlet virksomhedens betydning i forbindelse med kartellet og ville ikke have sikret bødens afskrækkende virkning.
Det skal også bemærkes, at som generaladvokaten har anført i punkt 153 i sit forslag til afgørelse, ville en hensyntagen til alene Japan eller EØS i det væsentlige have resulteret i, at deltagerne i den indgåede gentlemen’s agreement blev belønnet for at overholde det ulovlige kartel, hvilket netop indeholdt bestemmelser om, at parterne skulle afstå fra ethvert salg på området for en anden gruppe af virksomheder.
Det må på baggrund af disse betragtninger konkluderes, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 282 og 292 godkendte den fremgangsmåde for beregning af bødernes grundbeløb, som Kommissionen havde anvendt i den foreliggende sag.
Henset til det ovenfor anførte skal det fjerde anbringende forkastes.
Det følger af samtlige de ovenstående betragtninger, at appellen skal forkastes i sin helhed.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt appellen forkastes. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Toshiba har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand, om at dette selskab tilpligtes at betale sagens omkostninger, bør det pålægges Toshiba at betale sagens omkostninger i forbindelse med appellen.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Toshiba Corporation betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
(
*1
)   Processprog: engelsk.