CELEX: 62017TJ0324
Конкуренция
Картели
Пазар на въздушния превоз на товари
Решение за установяване на нарушение на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението между Общността и Швейцария по въпроси на въздушния транспорт
Координиране на елементи от цената на услугите по въздушен превоз на товари (допълнителна такса за гориво, допълнителна такса за сигурност, плащане на комисиона върху допълнителните такси)
Обмен на информация
Териториална компетентност на Комисията
Право на защита
Равни процесуални възможности
Член 266 ДФЕС
Държавна принуда
Единно продължено нарушение
Размер на глобата
Стойност на продажбите
Тежест на нарушението
Продължителност на участието в нарушението
Смекчаващи обстоятелства
Крайно ограничено участие
Отегчаващи обстоятелства
Повторност на нарушението
Правомощие за пълен съдебен контрол

I.

Обстоятелствата по спора
Жалбоподателите, SAS Cargo Group A/S (наричано по-нататък „SAS Cargo“), Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (наричано по-нататък „SAS Consortium“) и SAS AB, извършват дейност на пазара на въздушния превоз на товари (наричан по-нататък „превозът на товари“). SAS Cargo, което предлага услуги по превоз на товари, е дъщерно дружество на SAS и е притежавано изцяло непряко от него. До 1 юни 2001 г. SAS Cargo не е отделен правен субект, а е търговско звено на SAS Consortium. SAS Consortium принадлежи на SAS.
В сектора на превоза на товари авиокомпании осигуряват транспортирането на стоки по въздушен път (наричани по-нататък „превозвачите“). Превозвачите обикновено предоставят услуги по превоз на товари на спедиторите, които организират придвижването на стоките от името на изпращачите. За това спедиторите заплащат на превозвачите цена, формирана, от една страна, от тарифи, които се изчисляват на килограм и се договарят за дълъг период (обикновено за сезон, тоест шест месеца) или за конкретен случай, и от друга страна, от различни допълнителни такси, предназначени за покриване на някои разходи.
Разграничават се четири вида превозвачи: първо, експлоатиращите само товарни самолети, второ, заделящите при пътническите си полети част от товарното отделение на самолета за превоз на стоки, трето, разполагащите както с товарни самолети, така и с пространство, заделено за превоз на товари в товарното отделение на самолети за превоз на пътници (смесени авиокомпании), и четвърто, интеграторите, които разполагат с товарни самолети, предоставящи едновременно интегрирани услуги по експресна доставка и общи услуги по превоз на товари.
Тъй като никой превозвач не е в състояние да обслужва по света всички големи направления за превоз на товари с достатъчна честота, сключването на споразумения между превозвачите за увеличаване на покритието им на мрежата или за подобряване на разписанията им се е развило, включително чрез по-широки търговски обединения между превозвачи. Сред тези обединения към момента на настъпване на фактите по-специално е обединението WOW, включващо Deutsche Lufthansa AG (наричано по-нататък „Lufthansa“), SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (наричано по-нататък „SAC“) и Japan Airlines International Co. Ltd (наричано по-нататък „Japan Airlines“).
А.

Административното производство
На 7 декември 2005 г. въз основа на нейното Известие относно освобождаването от глоби и намаляването на техния размер по делата за картели (
ОВ C 45, 2002 г., стр. 3
) Комисията на Европейските общности получава искане за освобождаване от глоба, подадено от Lufthansa и неговите дъщерни дружества, Lufthansa Cargo AG и Swiss International Air Lines AG (наричано по-нататък „Swiss“). В искането се посочва, че между редица превозвачи съществуват интензивни антиконкурентни контакти, по-специално относно:
–
допълнителната такса за гориво (наричана по-нататък „ДТГ“), която била въведена за справяне с нарастващия разход за гориво,
–
допълнителната такса за сигурност (наричана по-нататък „ДТС“), която била въведена за справяне с разхода за някои мерки за сигурност, наложени след терористичните атаки от 11 септември 2001 г.
На 14 и 15 февруари 2006 г. Комисията извършва внезапни проверки в помещенията на редица превозвачи на основание член 20 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (
ОВ L 1, 2003 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
След проверките редица превозвачи, включително SAS Cargo и SAS Consortium, подават искане въз основа на известието от 2002 г., посочено в точка 5 по-горе.
На 19 декември 2007 г., след като е изпратила няколко искания за предоставяне на информация, Комисията адресира изложение на възраженията до 27 превозвачи, след които са жалбоподателите (наричано по-нататък „изложението на възраженията“). Според нея тези превозвачи са нарушили член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) и член 8 от Споразумението между Европейската общност и Конфедерация Швейцария по въпроси на въздушния транспорт (наричано по-нататък „Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт“), участвайки в картел, свързан по-специално с ДТГ, ДТС и отказ да се плащат комисиони върху допълнителните такси (наричан по-нататък „отказът да се плащат комисиони“).
В отговор на изложението на възраженията неговите адресати представят писмени становища.
На 30 юни и 4 юли 2008 г. се провежда изслушване.
Б.

Решението от 9 ноември 2010 г.
На 9 ноември 2010 г. Комисията приема Решение C(2010) 7694 окончателен относно производство по прилагане на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението [ЕО—Швейцария за въздушния транспорт] (преписка COMP/39258 — Въздушен превоз на товари) (наричано по-нататък „решението от 9 ноември 2010 г.“). Адресати на това решение са 21 превозвачи (наричани по-нататък „уличените превозвачи с решението от 9 ноември 2010 г.“), а именно:
–
Air Canada,
–
Air France-KLM (наричано по-нататък „AF-KLM“),
–
Société Air France (наричано по-нататък „AF“),
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (наричано по-нататък „KLM“),
–
British Airways plc,
–
Cargolux Airlines International SA (наричано по-нататък „Cargolux“),
–
Cathay Pacific Airways Ltd (наричано по-нататък „CPA“),
–
Japan Airlines Corp.,
–
Japan Airlines;
–
Lan Airlines SA,
–
Lan Cargo SA,
–
Lufthansa Cargo,
–
Lufthansa,
–
Swiss,
–
Martinair Holland NV (наричано по-нататък „Martinair“),
–
Qantas Airways Ltd (наричано по-нататък „Qantas“),
–
SAS,
–
SAS Cargo,
–
SAS Consortium,
–
SAC,
–
Singapore Airlines Ltd (наричано по-нататък „SIA“).
Възраженията, повдигнати временно срещу другите адресати на изложението на възраженията, са оттеглени (наричани по-нататък „неуличените превозвачи“).
В мотивите на решението от 9 ноември 2010 г. се описва обхващащо територията на ЕИП и Швейцария единно продължено нарушение на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт, чрез което превозвачите, уличени с решението от 9 ноември 2010 г., са координирали поведението си при таксуването на доставката на услуги по превоз на товари.
В частта, засягаща жалбоподателите, диспозитивът на решението от 9 ноември 2010 г. гласи следното:
„Член 1
Следните предприятия са нарушили член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, участвайки в нарушение, състоящо се едновременно от споразумения и съгласувани практики, чрез които те са координирали различни ценови елементи, отчитани при услуги по [превоз на товари] по маршрути между летища, намиращи се вътре в ЕИП, през следните периоди:
[…]
й) SAS […] от 17 август 2001 г. до 14 февруари 2006 г.;
к) [SAS Cargo] от 1 юни 2001 г. до 14 февруари 2006 г.;
л) [SAS Consortium] от 13 декември 1999 г. до 28 декември 2003 г.;
[…]
Член 2
Следните предприятия са нарушили член 101 ДФЕС, участвайки в нарушение, състоящо се едновременно от споразумения и съгласувани практики, чрез които те са координирали различни ценови елементи, отчитани при услуги по [превоз на товари] по маршрути между летища, намиращи се вътре в Европейския съюз, и летища, намиращи се извън ЕИП, през следните периоди:
[…]
р) SAS […] от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г.;
с) [SAS Cargo] от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г.;
[…]
Член 3
Следните предприятия са нарушили член 53 от Споразумението за ЕИП, участвайки в нарушение, състоящо се едновременно от споразумения и съгласувани практики, чрез които те са координирали различни ценови елементи, отчитани при услуги по [превоз на товари] по маршрути между летища, намиращи се в страни, които са договарящи се страни по Споразумението за ЕИП, но не са държави членки, и трети страни, през следните периоди:
[…]
о) SAS […] от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г.;
п) [SAS Cargo] от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г.;
[…]
Член 4
Следните предприятия са нарушили член 8 от Споразумението [ЕО-Швейцария] за въздушния транспорт, участвайки в нарушение, състоящо се едновременно от споразумения и съгласувани практики, чрез които те са координирали различни ценови елементи, отчитани при услуги по [превоз на товари] по маршрути между летища, намиращи се вътре в Европейския съюз, и летища, намиращи се в Швейцария, през следните периоди:
[…]
й) SAS […] от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г.;
к) [SAS Cargo] от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г.;
л) [SAS Consortium] от 1 юни 2002 г. до 28 декември 2003 г.
[…]
Член 5
За нарушенията, посочени в членове 1—4 [от решението от 9 ноември 2010 г.], се налагат следните глоби:
[…]
о) [SAS Consortium]: 5355000 EUR;
п) [SAS Cargo] и [SAS Consortium] поотделно и солидарно: 4254250 EUR;
р) [жалбоподателите] поотделно и солидарно: 5265750 EUR;
с) [SAS Cargo] и SAS […] поотделно и солидарно: 32984250 EUR;
т) [SAS Cargo]: 22308250 EUR;
[…]
Член 6
Посочените в членове 1—4 предприятия трябва да преустановят незабавно посочените в тези членове нарушения, ако все още не са го направили.
Занапред тези предприятия трябва да се въздържат от всяко действие или поведение, посочено в членове 1—4, и от всяко действие или поведение, имащо същата или подобна цел или резултат“.
В.

Обжалване на решението от 9 ноември 2010 г. пред Общия съд
На 25 януари 2011 г. жалбоподателите подават жалба в секретариата на Общия съд за отмяна на решението от 9 ноември 2010 г. в засягащата ги част и, при условията на евентуалност, за намаляване на размера на наложените им глоби. Другите превозвачи, уличени с решението от 9 ноември 2010 г., с изключение на Qantas, също подават жалби до Общия съд срещу това решение.
С решения от 16 декември 2015 г., Air Canada/Комисия (
T‑9/11
, непубликувано,
EU:T:2015:994
), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Комисия (
T‑28/11
, непубликувано,
EU:T:2015:995
), Japan Airlines/Комисия (
T‑36/11
, непубликувано,
EU:T:2015:992
), Cathay Pacific Airways/Комисия (
T‑38/11
, непубликувано,
EU:T:2015:985
), Cargolux Airlines/Комисия (
T‑39/11
, непубликувано,
EU:T:2015:991
), Latam Airlines Group и Lan Cargo/Комисия (
T‑40/11
, непубликувано,
EU:T:2015:986
), Singapore Airlines и Singapore Airlines Cargo Pte/Комисия (
T‑43/11
, непубликувано,
EU:T:2015:989
), Deutsche Lufthansa и др./Комисия (
T‑46/11
, непубликувано,
EU:T:2015:987
), British Airways/Комисия (
T‑48/11
, непубликувано,
EU:T:2015:988
), SAS Cargo Group и др./Комисия (
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
), Air France-KLM/Комисия (
T‑62/11
, непубликувано,
EU:T:2015:996
), Air France/Комисия (
T‑63/11
, непубликувано,
EU:T:2015:993
) и Martinair Holland/Комисия (
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
), Общият съд отменя решението от 9 ноември 2010 г. изцяло или отчасти, доколкото засяга съответно Air Canada, KLM, Japan Airlines и Japan Airlines Corp., CPA, Cargolux, Latam Airlines Group, SA (по-рано Lan Airlines) и Lan Cargo, SAC и SIA, Lufthansa, Lufthansa Cargo и Swiss, British Airways, жалбоподателите, AF-KLM, AF и Martinair. Според Общия съд в мотивите на това решение е допуснат порок.
В това отношение, на първо място, Общият съд установява, че решението от 9 ноември 2010 г. е опорочено поради противоречия между мотивите и диспозитива. В мотивите на това решение се описвало само едно единно продължено нарушение, свързано с всички обхванати от картела маршрути, в което участвали превозвачите, уличени с решението от 9 ноември 2010 г. В диспозитива на същото решение обаче се посочвали или четири отделни единни продължени нарушения или само едно единно продължено нарушение, като за отговорни били счетени само превозвачите, които при посочените в членове 1—4 от същото решение маршрути пряко участвали в неправомерните деяния, отбелязани във всеки от тези членове, или знаели за наличието на тайно договаряне при тези маршрути, приемайки свързания с това риск. Никой от тези два прочита на диспозитива на въпросното решение обаче не отговарял на мотивите му.
Общият съд също така отхвърля като несъвместим с мотивите на решението от 9 ноември 2010 г. предложения от Комисията алтернативен прочит на диспозитива му, предполагащ да се приеме, че неотбелязването на някои от превозвачите, уличени с решението от 9 ноември 2010 г., в членове 1, 3 и 4 от това решение може да се обясни — без да е нужно да се приема, че в тези членове се установяват отделни единни продължени нарушения — с факта, че въпросните превозвачи не обслужват маршрутите, обхванати от тези разпоредби.
На второ място, според Общия съд мотивите на решението от 9 ноември 2010 г. съдържат значителни вътрешни противоречия.
На трето място, след като отбелязва, че никой от двата възможни прочита на диспозитива на решението от 9 ноември 2010 г. не отговаря на мотивите към него, Общият съд проверява дали поне при един от тези два възможни прочита вътрешните противоречия в това решение са могли да накърнят правото на защита на жалбоподателите и да попречат на Общия съд да упражни своя контрол. Що се отнася до първия прочит, съгласно който са налице четири отделни единни продължени нарушения, първо, Общият съд приема, че жалбоподателите не са били в състояние да разберат в каква степен с изложените в мотивите доказателства, свързани с наличието на единно продължено нарушение, може да се констатира наличието на четирите отделни нарушения, установени в диспозитива, и те съответно не са били в състояние да оспорят тяхната достатъчност. Второ, според Общия съд жалбоподателите са се оказали в невъзможност да разберат логиката, която е следвала Комисията, за да ги счете за отговорни за нарушение, включително за маршрути, които не са обслужвани вътре в зададения периметър с всеки член от решението от 9 ноември 2010 г.
Г.

Обжалваното решение
На 20 май 2016 г. вследствие на постановената от Общия съд отмяна Комисията изпраща писмо до превозвачите, уличени с решението от 9 ноември 2010 г. и обжалвали същото пред Общия съд, с което ги уведомява, че нейната генерална дирекция (ГД) „Конкуренция“ възнамерява да ѝ предложи приемане на ново решение, в което се заключава, че те са участвали в единно продължено нарушение на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт при всички посочени в това решение маршрути.
Адресатите на писмото на Комисията, посочено в точка 21 по-горе, са приканени да изразят вижданията си по предложението на ГД „Конкуренция“ на Комисията в едномесечен срок. Всички, включително жалбоподателите, се възползват от тази възможност.
На 17 март 2017 г. Комисията приема Решение C(2017) 1742 final относно производство по прилагане на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението [ЕО—Швейцария за въздушния транспорт] (преписка AT.39258 — Въздушен превоз на товари) (наричано по-нататък „обжалваното решение“). Адресати на това решение са 19 превозвачи (наричани по-нататък „уличените превозвачи“), а именно:
–
Air Canada,
–
AF-KLM,
–
AF,
–
KLM,
–
British Airways,
–
Cargolux,
–
CPA,
–
Japan Airlines,
–
Latam Airlines Group,
–
Lan Cargo,
–
Lufthansa Cargo,
–
Lufthansa,
–
Swiss,
–
Martinair,
–
SAS,
–
SAS Cargo,
–
SAS Consortium,
–
SAC,
–
SIA.
В обжалваното решение не се повдигат възражения срещу другите адресати на изложението на възраженията.
В мотивите на обжалваното решение се описва единно продължено нарушение на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт, чрез което уличените превозвачи координирали поведението си при таксуването на доставката на услуги по превоз на товари по целия свят посредством ДТГ, ДТС и плащането на комисиона върху допълнителните такси.
На първо място, в точка 4.1 от обжалваното решение Комисията описва „[о]сновните принципи и структура[та] на картела“. В съображения 107 и 108 от това решение тя посочва, че разследването е разкрило картел в световен мащаб, основан на мрежа от двустранни и многостранни контакти, поддържани през дълъг период между конкурентите относно поведението, което те са решили, предвиждали или възнамерявали да възприемат за различни елементи от цената на услугите по превоз на товари, а именно ДТГ, ДТС и отказа да се плащат комисиони. Тя подчертава, че общата цел на тази мрежа от контакти е била да се координира поведението на конкурентите при таксуването или да се намали несигурността при тяхната ценова политика (наричан по-нататък „спорният картел“).
Съгласно съображение 109 от обжалваното решение целта на координираното прилагане на ДТГ е била да се гарантира, че превозвачите от целия свят налагат фиксирана допълнителна такса на килограм за всички обхванати пратки. Създадена била сложна мрежа от контакти, главно двустранни, между превозвачи с цел координация и надзор на прилагането на ДТГ, като точната дата на прилагане според Комисията често е решавана на местно равнище, като основният местен превозвач обикновено поема водачеството, а другите следват. Този координиран подход бил отнесен и към ДТС, както и към отказа да се плащат комисиони, така че последните станали нетни приходи за превозвачите и били допълнителна стимулираща мярка, за да бъдат те накарани да следват координирането на допълнителните такси.
Съгласно съображение 110 от обжалваното решение висшето ръководство в седалището на редица превозвачи било или директно замесено в контактите с конкурентите или редовно информирано за тях. При допълнителните такси отговарящите за тях служители от седалището били в контакт помежду си, когато предстояла промяна на размера на допълнителната такса. Отказът да се плащат комисиони също бил потвърждаван многократно в хода на контактите, осъществявани на равнище централно ръководство. На местно равнище също имало чести контакти с цел, от една страна, по-добро изпълнение на даваните от централните ръководства указания и адаптирането им към местните пазарни условия и от друга страна, координиране и задействане на местните инициативи. В последната хипотеза седалищата на превозвачите обикновено разрешавали предложената инициатива или били уведомявани за нея.
Съгласно съображение 111 от обжалваното решение превозвачите влизали в контакт едни с други било двустранно, било на малки групи, било на големи многостранни форуми в някои случаи. Местните сдружения на представители на превозвачи били използвани, по-специално в Хонконг и Швейцария, за обсъждане на мерки за подобряване на ефективността и за координиране на допълнителните такси. Срещите на обединения, като например обединението WOW, също били използвани за тези цели.
На второ място, в точки 4.3, 4.4. и 4.5 от обжалваното решение Комисията описва контактите, свързани съответно с ДТГ, ДТС и отказа да се плащат комисиони (наричани по-нататък „спорните контакти“).
Така, първо, в съображения 118—120 от обжалваното решение Комисията обобщава контактите, свързани с ДТГ, по следния начин:
„(118)
В края на 1999 г. и началото на 2000 г. е създадена мрежа от двустранни контакти с участието на редица авиокомпании, позволяваща обмен на информация за действията на предприятията от участниците между всички членове на мрежата. Превозвачите редовно са влизали в контакт едни с други, за да обсъдят всеки възникнал въпрос във връзка с ДТГ, по-специално измененията в механизма, промените на равнището на ДТГ, последователното прилагане на механизма и случаите, в които някои авиокомпании не следват системата.
(119)
Що се отнася до въвеждането на ДТГ на местно равнище, често е прилагана система, чрез която доминиращите авиокомпании — при някои маршрути или в някои страни — първи обявяват промяната и после се следват от другите […]
(120)
Антиконкурентното координиране на ДТГ по принцип се извършва в четири контекста: във връзка с въвеждането на ДТГ в началото на 2000 г., повторното въвеждане на механизъм за ДТГ след отмяната на механизма, предвиден от [Асоциацията за международен въздушен транспорт (IATA)], въвеждането на нови прагове на задействане (увеличаване на максималното равнище на ДТГ) и най-вече момента, в който показателите за горивото приближат прага, при който ще се задейства увеличаване или намаляване на ДТГ“.
Второ, в съображение 579 от обжалваното решение Комисията обобщава контактите, свързани с ДТС, по следния начин:
„Редица от [уличените превозвачи] наред с останалото са обсъждали намеренията си за въвеждане на ДТС […]. Обсъждани са също размерът на допълнителна такса и графикът за въвеждане. [Уличените превозвачи] освен това са споделяли идеи за оправданието, което да се даде на техните клиенти. През целия период 2002—2006 г. е имало специални контакти относно въвеждането на ДТС. Незаконосъобразното координиране е провеждано както на равнище централни ръководства, така и на местно равнище“.
Трето, в съображение 676 от обжалваното решение Комисията посочва, че уличените превозвачи са „продължили да отказват да плащат комисиона върху допълнителните такси и взаимно са потвърдили своето намерение в тази област в хода на многобройни контакти“.
На трето място, в точка 4.6 от обжалваното решение Комисията извършва преценка на спорните контакти. Преценката на отчетените контакти срещу жалбоподателите се съдържа в съображения 790—792 от това решение.
На четвъртото място, в точка 5 от обжалваното решение Комисията прилага член 101 ДФЕС към фактите в разглеждания случай, уточнявайки същевременно в бележка под линия 1289 от това решение, че изложените виждания се отнасят и за член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт. Така, първо, в съображение 846 от посоченото решение тя приема, че уличените превозвачи са координирали своето поведение или са повлияли на таксуването, „а това в крайна сметка е равносилно на фиксиране на цени във връзка с“ ДТГ, ДТС и плащането на комисиона върху допълнителните такси. В съображение 861 от същото решение тя квалифицира „общата система за координиране на поведението при таксуване на услуги по превоз на товари“, чието съществуване е разкрито с нейното разследване, като „сложно нарушение, състоящо се от различни действия, които [могат] да се квалифицират било като споразумение, било като съгласувана практика, в рамките на които конкурентите съзнателно са заменили рисковете от конкуренцията с практическо сътрудничество между тях“.
Второ, в съображение 869 от обжалваното решение Комисията приема, че „разглежданото поведение съставлява единно продължено нарушение на член 101 ДФЕС“. Тя съответно приема, че разглежданите уговорки преследват единна антиконкурентна цел, а именно да се възпрепятства конкуренцията в сектора на превоза на товари в ЕИП, включително когато координирането протича на местно равнище и в него се правят местни изменения (съображения 872—876), засягат „само една [с]тока/услуга“, а именно „доставката на услуги по превоз на товари […] и таксуването им“ (съображение 877), засягат едни и същи предприятия (съображение 878), имат единно естество (съображение 879) и се отнасят за три съставни части, а именно ДТГ, ДТС и отказа да се плащат комисиони, които части „често са обсъждани заедно в хода на един и същ контакт с конкурентите“ (съображение 880).
В съображение 882 от обжалваното решение Комисията добавя, че жалбоподателите са участвали в две от трите съставни части на единното нарушение, а именно ДТГ и ДТС, но че „предвид участието им в другите елементи на нарушението, те разумно са можели да предвидят наличието на обсъждания между страните по такава свързана тематика като плащането на комисиона върху допълнителните такси и са били готови да поемат съответния риск“.
Трето, в съображение 884 от обжалваното решение Комисията заключава, че разглежданото нарушение е продължено.
Четвърто, в съображения 885—890 от обжалваното решение Комисията обсъжда релевантността на контактите, осъществени в трети страни, и контактите относно маршрути, които превозвачите никога не са обслужвали или не са могли законосъобразно да обслужват. Според нея предвид световния характер на спорния картел тези контакти са релевантни, за да се докаже наличието на единното продължено нарушение. По-специално, от една страна, тя посочва, че допълнителните такси са били мерки с общо приложение, които не са били специфични за даден маршрут, а целта им е била да се прилагат за всички маршрути на световно равнище, включително за маршрутите от и към ЕИП и Швейцария. Тя отбелязва, че отказът да се плащат комисиони също е с общ характер. От друга страна, тя приема, че никаква непреодолима бариера не е възпрепятствала превозвачите да предоставят услуги по превоз на товари по маршрутите, които никога не са били обслужвани от тях или които те не са могли законосъобразно да обслужват, по-специално благодарение на споразуменията, които са могли да сключат помежду си.
Пето, в съображение 903 от обжалваното решение Комисията приема, че целта на спорното поведение е била ограничаване на конкуренцията „поне в [Съюза], ЕИП и Швейцария“. В съображение 917 от посоченото решение тя добавя по същество, че поради това не е необходимо да се отчитат „конкретните последици“ от това поведение.
Шесто, в съображения 922—971 от обжалваното решение Комисията разглежда обединението WOW. В съображение 971 от това решение тя заключава следното:
„Предвид обхвата на споразумението за обединение WOW и задействането му, според Комисията координирането на допълнителните такси между членовете на [обединението] WOW е протекло извън законосъобразната рамка на обединението, която не го обосновава. Членовете в действителност са знаели, че такова координиране е незаконосъобразно. Те освен това са били в течение, че координирането на допълнителните такси засяга редица [превозвачи], които не участват в [обединението] WOW. Ето защо според Комисията с доказателствата за контактите между членовете на [обединение] WOW […] се доказва тяхното участие в нарушението на член 101 ДФЕС, описано в настоящото решение“.
Седмо, в съображения 972—1021 от обжалваното решение Комисията разглежда правната уредба на седем трети страни, за която редица уличени превозвачи твърдят, че им е налагала съгласуване между тях по допълнителните такси, възпрепятствайки по този начин прилагането на релевантните правила за конкуренция. Според Комисията тези превозвачи не са доказали, че са действали под принудата на въпросните трети страни.
Осмо, в съображения 1024—1035 от обжалваното решение Комисията приема, че единното продължено нарушение е можело чувствително да засегне търговията между държави членки, между договарящите се страни по Споразумението за ЕИП и между договарящите се страни по Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт.
Девето, Комисията разглежда границите на своята териториална и времева компетентност, за да констатира и санкционира нарушение на правилата за конкуренция в разглеждания случай. От една страна, в съображения 822—832 от обжалваното решение в частта му, озаглавена „Компетентност на Комисията“, тя по същество приема, че няма да прилага, най-напред, член 101 ДФЕС за споразуменията и практиките преди 1 май 2004 г., засягащи маршрутите между летища в Европейския съюз и летища, намиращи се извън ЕИП (наричани по-нататък „маршрутите „ЕС—трета страна“), след това, член 53 от Споразумението за ЕИП за споразуменията и практиките преди 19 май 2005 г., засягащи маршрутите „ЕС—трета страна“ и маршрутите между летища, намиращи в страни, които са договарящи се страни по Споразумението за ЕИП и не са членки на Европейския съюз, и летища, намиращи се в трети страни (наричани по-нататък „маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“, а заедно с маршрутите „ЕС—трета страна“ — „маршрутите „ЕИП—трета страна“), и накрая, член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт за споразуменията и практиките преди 1 юни 2002 г., засягащи маршрутите между летища в Съюза и швейцарски летища (наричани по-нататък „маршрутите „ЕС—Швейцария“). Тя също така уточнява, че с обжалваното решение „изобщо не се цели установяване на каквото и да било нарушение на член 8 от Споразумението [ЕО—Швейцария за въздушния транспорт] при услугите по превоз на товари [между] Швейцария [и] трети страни]“.
От друга страна, в съображения 1036—1046 от обжалваното решение в частта му, озаглавена „Приложимостта на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП за входящите маршрути“, Комисията отхвърля твърденията на различни уличени превозвачи, че надхвърля границите на своята териториална компетентност предвид правилата от международното публично право, констатирайки и санкционирайки нарушение на тези две разпоредби при маршрутите от трети страни към ЕИП (наричани по-нататък „входящите маршрути“, а предлаганите услуги по превоз на товари по тези маршрути — „входящите услуги по превоз на товари“). По-специално, в съображение 1042 от това решение тя припомня критериите, които счита за приложими, така:
„Що се отнася до извънтериториалното прилагане на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, тези разпоредби са приложими към споразуменията, които са приведени в изпълнение в [Съюза] (теория за задействането) или имат непосредствени, съществени и предвидими последици в [Съюза] (теория за последиците)“.
В съображения 1043—1046 от обжалваното решение Комисията прилага въпросните критерии към фактите по случая:
„(1043)
При [входящите] услуги по превоз на товари член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП са приложими, тъй като самата услуга, която е предметът на нарушението при фиксирането на цени, трябва да бъде извършена и на практика се извършва частично на територията на ЕИП. Освен това множество контакти, с които адресатите са координирали допълнителните такси и [отказа да се] плащат комисиони, са осъществени вътре в ЕИП или в тях е имало участници, намиращи се в ЕИП.
(1044)
[…] примерът, посочен в [Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (EО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ C 95, 2008 г., стр. 1
)], не е релевантен в случая. Това известие се отнася за географското разпределение на оборота между предприятията, за да се определи дали са достигнати праговете на оборота по член 1 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия [(
ОВ L 24, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201)].
(1045)
Освен това антиконкурентните практики в трети страни, що се отнася до превоза на товари […] към Съюза и ЕИП, могат да имат непосредствени, съществени и предвидими последици вътре в Съюза и ЕИП, тъй като повишените разходи за въздушния транспорт към ЕИП и съответно по-високите цени на внасяните стоки поради самото си естество могат да имат последици за потребителите в ЕИП. В разглеждания случай антиконкурентните практики, елиминиращи конкуренцията между превозвачите, които предлагат [входящи] услуги по превоз на товари, могат да имат такива последици и за доставката на услуги по [превоз на товари] от други превозвачи вътре в ЕИП между транспортните възли („hubs“) в ЕИП, използвани от превозвачите от трети страни, и летищата на пристигане на тези пратки в ЕИП, които не се обслужват от превозвача от третата страна.
(1046)
Накрая, трябва да се подчертае, че Комисията разкрива картел на световно равнище. Картелът е прилаган по целия свят и уговорките в него относно входящите маршрути са съставна част на единното продължено нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП. Уговорките в картела в много случаи са организирани на централно равнище и местният персонал само ги прилага. Еднаквото прилагане на допълнителните такси в световен мащаб е ключов елемент на картела.“
На пето място, в съображение 1146 от обжалваното решение Комисията приема, че началото на спорния картел е поставено на 7 декември 1999 г. и той е съществувал до 14 февруари 2006 г. В същото съображение тя уточнява, че с картела са нарушавани:
–
член 101 ДФЕС: от 7 декември 1999 г. до 14 февруари 2006 г. при въздушния транспорт между летища в Съюза,
–
член 101 ДФЕС: от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г. при въздушния транспорт по маршрутите „ЕС—трета страна“,
–
член 53 от Споразумението за ЕИП: от 7 декември 1999 г. до 14 февруари 2006 г. при въздушния транспорт между летищата в ЕИП (наричани по-нататък „маршрутите „intra ЕИП“),
–
член 53 от Споразумението за ЕИП: от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г. при въздушния транспорт по маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“,
–
член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт: от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г. при въздушния транспорт по маршрутите „ЕС—Швейцария“.
Що се отнася до жалбоподателите, според Комисията продължителността на нарушението обхваща периода от 13 декември 1999 г. до 14 февруари 2006 г.
На шесто място, в точка 8 от обжалваното решение Комисията обсъжда поправителните мерки, които трябва да се вземат, и глобите, които трябва да се наложат.
Що се отнася по-специално до определянето на размера на глобите, Комисията посочва, че е взела предвид тежестта и продължителността на единното продължено нарушение, както и евентуалните отегчаващи или смекчаващи обстоятелства. В това отношение тя се позовава на Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (
ОВ C 210, 2006 г., стр. 2
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките от 2006 г.“).
В съображения 1184 и 1185 от обжалваното решение Комисията посочва, че основният размер на глобата се формира от дял, който може да достигне 30 % от стойността на продажбите на предприятието, определян според тежестта на нарушението и умножаван по броя на годините на участие на предприятието в нарушението, към който дял се добавя допълнителен размер между 15 % и 25 % от стойността на продажбите (наричан по-нататък „допълнителният размер“).
В съображение 1197 от обжалваното решение Комисията определя стойността на продажбите, събирайки за 2005 г., която е последната пълна година преди преустановяването на единното продължено нарушение, оборота, свързан с полетите в двете посоки по маршрутите „intra ЕИП“, маршрутите „ЕС—трета страна“, маршрутите „ЕС—Швейцария“ и маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“. Тя взема предвид и присъединяването към Съюза на нови държави членки през 2004 г.
В съображения 1198—1212 от обжалваното решение, отчитайки естеството на нарушението (хоризонтални споразумения за фиксиране на цени), общия пазарен дял на уличените превозвачи (34 % на световно равнище и поне толкова при маршрутите „intra ЕИП“ и „ЕИП—трета страна“), географския обхват на спорния (световен) картел и действителното му задействане, Комисията определя коефициента за тежест на 16 %.
В съображения 1214—1217 от обжалваното решение Комисията определя продължителността на участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение по следния начин според засегнатите маршрути:
–
при маршрутите „intra ЕИП“, за SAS, SAS Cargo и SAS Consortium, съответно: от 17 август 2001 г. до 14 февруари 2006 г., от 1 юни 2001 г. до 14 февруари 2006 г. и от 13 декември 1999 г. до 28 декември 2003 г., определена като брой години и месеци съответно на четири години и пет месеца, четири години и осем месеца и четири години, както и коефициент на умножение съответно 4 цяло и 5/12, 4 цяло и 8/12 и 4,
–
при маршрутите „ЕС—трета страна“, за SAS и SAS Cargo: от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г., определена като брой години и месеци на една година и девет месеца, както и коефициент на умножение 1 цяло и 9/12,
–
при маршрутите „ЕС—Швейцария“, за SAS, SAS Cargo и SAS Consortium, съответно: от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г., от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г. и от 1 юни 2002 г. до 28 декември 2003 г., определена като брой години и месеци съответно на три години и осем месеца, три години и осем месеца и една година и шест месеца, както и коефициент на умножение съответно 3 цяло и 8/12, 3 цяло и 8/12 и 1 цяло и 6/12,
–
при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“, за SAS и SAS Cargo: от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г., определена като брой месеци на осем месеца, както и коефициент на умножение 8/12.
В съображение 1219 от обжалваното решение Комисията приема, че предвид конкретните обстоятелства в случая и изложените в точка 53 по-горе критерии допълнителният размер трябва да съответства на 16 % от стойността на продажбите. В съображения 1221, 1223 и 1227—1229 от това решение Комисията уточнява, че този допълнителен размер трябва да се разпредели между SAS, SAS Cargo и SAS Consortium, за да отразява продължителността на участие на всеки от тези субекти в единното продължено нарушение.
Поради това в съображения 1240—1242 от обжалваното решение основният размер, изчислен за SAS, SAS Cargo и SAS Consortium съответно на 106000000 EUR, 108000000 EUR и 14000000 EUR, е определен съответно на 60000000 EUR, 61000000 EUR и 14000000 EUR след прилагане на намаляване с 50 % въз основа на точка 37 от Насоките от 2006 г. (наричано по-нататък „общото намаляване с 50 %“) и поради факта че част от услугите, свързани с входящите маршрути и с маршрутите от ЕИП към трети страни (наричани по-нататък „изходящите маршрути“), е предоставяна извън територията, обхваната от Споразумението за ЕИП, поради което е възможно част от вредата да е настъпила извън тази територия.
В съображения 1243—1245 от обжалваното решение въз основа на точка 28 от Насоките от 2006 г. Комисията увеличава с 50 % основния размер на глобата, наложена на SAS Cargo и SAS Consortium, поради повторност на нарушението.
В съображения 1258 и 1259 от обжалваното решение въз основа на точка 29 от Насоките от 2006 г., предвид ограниченото им участие в единното продължено нарушение, Комисията намалява с 10 % основния размер на глобата на жалбоподателите поради наличието на смекчаващи обстоятелства.
В съображения 1264 и 1265 от обжалваното решение въз основа на точка 29 от Насоките от 2006 г. Комисията предоставя на уличените превозвачи допълнително намаляване с 15 % на основния размер на глобата (наричано по-нататък „общото намаляване с 15 %“), тъй като някои регулаторни режими са насърчавали спорния картел.
В съображения 1268 и 1271 от обжалваното решение Комисията обаче отхвърля твърдението на жалбоподателите, че решение на датския орган по конкуренция от 2002 г. е можело да създаде у тях оправдани правни очаквания относно границите на нейната териториална компетентност да констатира нарушение на правилата за конкуренция
Поради това в съображение 1293 от обжалваното решение Комисията определя основния размер на глобите на SAS, SAS Cargo и SAS Consortium след коригиране съответно на 45000000 EUR, 76250000 EUR и 17500000 EUR.
В съображения 1347—1354 от обжалваното решение Комисията отчита приноса на жалбоподателите в рамките на искането им за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, като намалява с 15 % глобата, поради което, както се посочва в съображение 1404 от обжалваното решение, размерът на глобите, наложени на SAS, SAS Cargo и SAS Consortium, е определен съответно на 38250000 EUR, 64812500 EUR и 14875000 EUR.
В частта, засягаща настоящия спор, диспозитивът на обжалваното решение гласи следното:
„Член 1
Координирайки поведението си при таксуването на доставката на услуги по [превоз на товари] по целия свят, що се отнася до [ДТГ], [ДТС] и плащането на комисиона върху допълнителните такси, следните предприятия са извършили следното единно продължено нарушение на член 101 [ДФЕС], член 53 от [Споразумението за ЕИП] и член 8 от [Споразумението ЕО-Швейцария за въздушния транспорт] при следните маршрути и през следните периоди.
1)
Следните предприятия са нарушили член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите [„intra ЕИП“] през следните периоди:
[…]
о) SAS […] от 17 август 2001 г. до 14 февруари 2006 г.;
п) [SAS Cargo] от 1 юни 2001 г. до 14 февруари 2006 г.;
р) [SAS Consortium] от 13 декември 1999 г. до 28 декември 2003 г.;
[…]
2)
Следните предприятия са нарушили член 101 ДФЕС при маршрутите [„ЕС-трета страна“] през следните периоди:
[…]
о) SAS […] от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г.;
п) [SAS Cargo] от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г.;
[…]
3)
Следните предприятия са нарушили член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите [„ЕИП (без ЕС)-трета страна“] през следните периоди:
[…]
о) SAS […] от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г.;
п) [SAS Cargo] от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г.;
[…]
4)
Следните предприятия са нарушили член 8 от Споразумението [ЕО-Швейцария] по въпроси на въздушния транспорт при маршрутите [„ЕС-Швейцария“] през следните периоди:
[…]
о) SAS […] от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г.;
п) [SAS Cargo] от 1 юни 2002 г. до 14 февруари 2006 г.;
р) [SAS Consortium] от 1 юни 2002 г. до 28 декември 2003 г.;
[…]
Член 2
Решението […] от 9 ноември 2010 г. се изменя както следва:
в член 5 се отменят [букви] й), к) и л).
Член 3
Следните глоби се налагат за единното продължено нарушение, посочено в член 1 от настоящото решение, а що се отнася до British Airways […] и за частите от членове 1—4 от решението […] от 9 ноември 2010 г., които са станали окончателни:
[…]
н) [SAS Consortium]: 5355000 EUR;
о) [SAS Cargo и SAS Consortium] поотделно и солидарно: 4254250 EUR;
п) [жалбоподателите] поотделно и солидарно: 5265750 EUR;
р) [SAS Cargo] и SAS […] поотделно и солидарно: 32984250 EUR;
с) [SAS Cargo]: 22308250 EUR
[…]
Член 4
Упоменатите в член 1 предприятия трябва да преустановят незабавно посоченото в този член единно продължено нарушение, ако все още не са го направили.
Те трябва да се въздържат и от всяко действие или поведение, имащо същата или подобна цел или резултат.
Член 5
Адресати на настоящото решение са:
[…]
[жалбоподателите]
[…]“.
II.

Производство и искания на страните
На 29 май 2017 г. жалбоподателите подават разглежданата жалба в секретариата на Общия съд.
На 29 септември 2017 г. Комисията подава писмената защита в секретариата на Общия съд.
На 8 януари 2018 г. жалбоподателите подават писмената реплика в секретариата на Общия съд.
На 1 март 2018 г. Комисията подава писмената дуплика в секретариата на Общия съд.
На 24 април 2019 г., по предложение на четвърти състав, на основание член 28 от процедурния си правилник Общият съд решава да преразпредели делото на разширен съдебен състав.
На 25 юни 2019 г. в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 89 от Процедурния правилник, Общият съд поставя писмено въпроси на страните. Те отговарят в определения срок.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 11 юли 2019 г. Жалбоподателите са приканени след съдебното заседание да представят споразумението за обединението WOW и едно споразумение за въздушни услуги (наричано по-нататък „СВУ“). Те изпълняват искането в определения срок.
Устната фаза на производството приключва на 18 юли 2019 г.
С определение от 7 януари 2021 г. на основание член 113 от Процедурния правилник Общият съд (четвърти разширен състав) разпорежда възобновяване на устната фаза на производството, тъй като счита, че делото не е напълно изяснено и че страните трябва да бъдат приканени да представят становищата си по необсъден от тях довод.
В определения срок Комисията отговаря на поредица въпроси, поставени от Общия съд на 12 януари, 2 март и 12 април 2021 г. Жалбоподателите представят своето становище по отговорите на Комисията на 14 май 2021 г.
С решение от 26 юли 2021 г. Общият съд отново приключва устната фаза на производството.
Жалбоподателите искат от Общия съд:
–
да разпореди процесуално-организационни действия или действия по събиране на доказателства, така че Комисията да им предостави достъп да цялата си преписка по случая, или всякакви други действия, които счита за необходими,
–
да отмени изцяло или частично обжалваното решение, доколкото ги засяга,
–
при условията на евентуалност, да намали размера на глобата, която им е наложена с обжалваното решение,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията по същество иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да измени размера на наложената глоба на жалбоподателите, като им отнеме предоставените им общо намаляване с 50 % и общо намаляване с 15 %, ако Общият съд реши, че оборотът от продажбата на входящи услуги по превоз на товари не може да се включи в стойността на продажбите,
–
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
III.

От правна страна
В жалбата си жалбоподателите правят както искане за отмяна на обжалваното решение, така и искане за намаляване на размера на наложената им глоба. Комисията от своя страна прави едно искане — по същество за изменение на размера на наложената глоба на жалбоподателите, ако Общият съд реши, че оборотът от продажбата на входящи услуги по превоз на товари не може да се включи в стойността на продажбите.
А.

Искането за отмяна
Жалбоподателите изтъкват пет основания в подкрепа на искането си за отмяна. Тези основания са следните:
–
първото: нарушение на правото на защита и на принципа на равни процесуални възможности поради отказан достъп до уличаващи и оневиняващи доказателства,
–
второто: нарушение на правото на изслушване и липса на компетентност на Комисията, от една страна, да приложи член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП към входящите услуги по превоз на товари и от друга страна, да приложи член 53 от Споразумението за ЕИП към услугите по превоз на товари, предоставяни по маршрутите между Швейцария и трите страни членки на ЕИП, които не са част от Съюза, а именно Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия (наричани по-нататък „маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“),
–
третото: грешка в преценката на деянията, в които жалбоподателите са участвали, и на възможността с тях да се докаже, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение или са знаели за него,
–
четвъртото: нарушение на член 266 ДФЕС, член 296, втора алинея ДФЕС и член 17 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), тъй като обжалваното решение било опорочено поради вътрешни несъответствия,
–
петото, което е изтъкнато при условията на евентуалност: грешки при определянето на размера на глобата, наложена на жалбоподателите.
1.

Първото основание: нарушение на правото на защита и на принципа на равни процесуални възможности поради отказан достъп до уличаващи и оневиняващи доказателства
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е нарушила правото им на защита и принципа на равни процесуални възможности, тъй като им е отказала достъпа до релевантни доказателства, по-специално получените от Комисията след изпращането на изложението на възраженията. Това били уличаващи и оневиняващи доказателства, съдържащи се, първо, в отговорите на други адресати на изложението на възраженията и в придружаващи ги документи, второ, в становищата, предоставени на Общия съд от други превозвачи при обжалването от тяхна страна на решението от 9 ноември 2010 г., и трето, в документите, на които се основава изявлението на Комисията за обединението WOW в решението ѝ от 4 юли 2005 г. по преписка COMP/M.3770 — Lufthansa/Swiss.
Що се отнася до уличаващите доказателства, които не им били предоставени и на които Комисията се позовала в обжалваното решение, според жалбоподателите те трябва да се изключат като доказателствени средства. Това по-специално били някои документи за приложимата регулаторна уредба в Хонконг, Япония, Индия, Тайланд, Сингапур, Южна Корея и Бразилия.
Що се отнася до оневиняващите доказателства, според жалбоподателите документите, които Комисията получава след изложението на възраженията, вероятно са оневиняващи, тъй като обективно имат връзка с твърденията за нарушения срещу тях и съответно е възможно да са от полза за тяхната защита. Тъй като били лишени от достъп до тези документи, жалбоподателите не могли да узнаят съдържанието им. Те обаче посочват някои аспекти от случая, за които се отнасяли тези доказателства. Ставало въпрос за поведението им в рамките на обединения; за вертикалните отношения за резервация на капацитет между Lufthansa, от една страна, и други превозвачи, от друга; за деяния в трети страни с участието на жалбоподателите; за вътрешни спекулации на други превозвачи около публична информация за жалбоподателите; за различни разглеждани деяния на местно равнище и за разглеждани деяния без участието на жалбоподателите.
Жалбоподателите добавят, че решението дали дадена информация може да е от полза за тяхната защита трябва да се вземе от тях, а не от Комисията.
В подкрепа на своето основание жалбоподателите се позовават по-специално на решения от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия (
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
), и от 29 юни 1995 г., Solvay/Комисия (
T‑30/91
,
EU:T:1995:115
), на членове 41 и 47 от Хартата и на член 6, параграф 1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“). В своето становище по отговорите на Комисията на писмените въпроси на Общия съд от 12 април 2021 г., те се позовават и на решение от 25 юли 2019 г. на Европейския съд по правата на човека, Rook с/у Германия (CE:ECHR:2019:0725JUD000158615, т. 58 и 59). Според тях това решение затвърждава принципа на равните процесуални възможности, произтичащ от решение от 29 юни 1995 г., Solvay/Комисия (
T‑30/91
,
EU:T:1995:115
), и потвърждава, че ограничаването на разгласяването на материали, които е възможно да са релевантни, трябва да бъде строго необходимо, за да се предпазят основните права на трето лице или да се гарантира важен обществен интерес.
Жалбоподателите освен това приканват Общия съд да разпореди процесуално-организационно действие или действие по събиране на доказателства, така че Комисията да им предостави достъп до цялата преписка. В хода на съдебното заседание жалбоподателите променят искането си, от една страна, като ограничават обхвата му до отговорите на изложението на възраженията и до приложенията към тях и от друга страна, като добавят в него становищата и другите материали, представени на Общия съд от другите уличени превозвачи при обжалването от всеки от тях на решението от 9 ноември 2010 г.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Комисията твърди, че жалбоподателите са могли да се запознаят с всички доказателства, до които имат право на достъп, и че твърденията им за наличие на други оневиняващи доказателства в преписката ѝ са чиста спекулация.
Комисията освен това твърди, че надлежно е разгледала направените от жалбоподателите искания за достъп до документите. Те нямали право на достъп до всички отговори на други превозвачи на изложението на възраженията. Комисията била длъжна да оповести тези документи пред жалбоподателите само ако се окаже, че съдържат нови уличаващи или оневиняващи доказателства или че са от съществено значение, за да могат те да оспорят използваните от нея цифрови данни в изложението на възраженията.
Що се отнася до твърденията на жалбоподателите по аспектите от спора, за които достъпът до оневиняващи доказателства им бил отказан, Комисията ги оспорва.
Освен това Комисията възразява срещу искането на жалбоподателите за разпореждане на процесуално-организационно действие или действие по събиране на доказателства. Комисията го счита за непропорционално по-специално тъй като жалбоподателите не представили каквото и да било доказателство, удостоверяващо полезността на исканите документи за нуждите на производството.
В това отношение трябва да се припомни, че спазването на правото на защита изисква по време на административното производство на заинтересуваното предприятие да е била предоставена възможност да изложи надлежно своето виждане относно действителното съществуване и релевантността на твърдените факти и обстоятелства, както и относно документите, на които Комисията основава твърдението си за наличие на нарушение на Договора (решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, т.
).
Като следствие от принципа на зачитане на правото на защита правото на достъп до преписката означава, че Комисията трябва да даде възможност на засегнатото предприятие да проучи всички документи, съдържащи се в преписката по разследването, които могат да бъдат релевантни неговата защита. Това са както уличаващите, така и оневиняващите материали, с изключение на търговските тайни на други предприятия, вътрешните документи на Комисията и други поверителни сведения (решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, т.
).
В това отношение трябва да се отбележи, че едва в началото на състезателната административна фаза заинтересуваното предприятие се информира посредством изложението на възраженията за всички съществени обстоятелства, на които Комисията се основава на този стадий на производството, и че това предприятие разполага с право на достъп до преписката, за да се гарантира ефективното упражняване на неговото право на защита. Следователно даденият от другите страни отговор на изложението на възраженията по принцип не е част от съвкупността от документи в преписката по разследването, с които страните могат да се запознаят (решение от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, т.
).
Ако обаче Комисията възнамерява да се позове на пасаж от отговор на изложение на възраженията или на документ, приложен към такъв отговор, за да установи наличието на нарушение в процедура по прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС, на другите участващи в тази процедура страни трябва да се даде възможност да се произнесат по такова доказателство. При тези обстоятелства въпросният пасаж или приложеният там документ всъщност съставлява уличаващо доказателство срещу различните страни, участвали в нарушението (вж. решение от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, т.
и цитираната съдебна практика).
Според съдебната практика откъси от отговори на изложението на възраженията съставляват уличаващи доказателства, щом като Комисията ги използва в обжалваното решение в подкрепа на твърдение за нарушение, за което търси отговорност от съответното предприятие (вж. в този смисъл решение от 8 юли 2008 г., BPB/Комисия,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, т.
).
Напротив, откъси от отговорите на изложението на възраженията, които Комисията цитира в обжалваното решение с цел да обобщи и да отговори на довод, развит от адресат на изложението на възраженията в хода на административното производство, не могат да се считат за уличаващи доказателства (вж. в този смисъл решение от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, т.
).
Засегнатото предприятие при необходимост трябва да докаже, че резултатът, до който Комисията стига в решението си, е могъл да бъде различен, ако непредоставен документ, на който Комисията се е основала, за да обвини това предприятие, трябва да се изключи като уличаващо доказателствено средство (вж. в този смисъл решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, т.
и
; вж. също решение от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до непредоставянето на оневиняващ документ, съгласно постоянната съдебна практика засегнатото предприятие трябва единствено да докаже, че неоповестяването му е могло да повлияе в негов ущърб на протичането на производството и на съдържанието на решението на Комисията (вж. решение от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, т.
и цитираната съдебна практика) или че е могло да навреди на защитата на интересите на това предприятие в хода на административното производство или да я направи по-трудна (решение от 19 декември 2013 г., Siemens и др./Комисия,
C‑239/11 P, C‑489/11 P и C‑498/11 P
, непубликувано,
EU:C:2013:866
, т.
).
В това отношение пасаж от отговор на изложение на възраженията или приложен към такъв отговор документ, който може да бъде релевантен за защитата на предприятие, тъй като му позволява да се позове на доказателства, които не съвпадат с логическите изводи, направени от Комисията на този стадий, съставлява оневиняващо доказателство (решение от 12 юли 2011 г., Hitachi и др./Комисия,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, т.
).
Сам по себе си фактът, че други предприятия са се позовали на същите доводи като съответното предприятие и че евентуално са използвали повече ресурси за защитата си, обаче не е достатъчен, за да се счетат тези доводи за оневиняващи доказателства (вж. решение от 12 юли 2011 г., Hitachi и др./Комисия,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до документите, които Комисията обикновено не е длъжна да оповестява по своя собствена инициатива, трябва да се отбележи, че съответните предприятия не могат по принцип валидно да се позовават на липса на съобщаване на твърдени оневиняващи доказателства, съдържащи се в отговорите на изложение на възраженията, щом като не са поискали достъп до тези отговори в хода на административното производство (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2011 г., FMC Foret/Комисия,
T‑191/06
,
EU:T:2011:277
, т.
).
Следва също така да се припомни, че предприятието, твърдящо че е нарушено правото му на защита, трябва да представи начална насока за ползата за защитата му от документите, които не са му били предоставени от Комисията (решение от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, т.
).
В разглеждания случай трябва да се прави разграничение между твърдените уличаващи доказателства и твърдените оневиняващи доказателства, чието неоповестяване жалбоподателите оспорват.
а)

Твърдените уличаващи доказателства
Всички твърдени уличаващи доказателства, до които жалбоподателите не получили достъп, се отнасят за описанието и анализа, съдържащи се в съображения 976—989 и 998—1012 от обжалваното решение, на нормативната рамка и административната практика, приложими при определянето на тарифите на превозвачите в някои трети страни. В това отношение жалбоподателите сочат най-напред преките позовавания на Комисията на отговорите на CPA, British Airways, Cargolux, друг превозвач и Japan Airlines на изложението на възраженията, по-нататък елементите, които имплицитно препращали към тези отговори, и накра, неоповестени документи, на които Комисията се основала, без те да произтичат непременно от други превозвачи, адресати на изложението на възраженията.
Най-напред, що се отнася до съдържащите се в обжалваното решение преки позовавания на отговорите на изложението на възраженията, трябва да се отбележи, че в основната част това не са само обобщавания на довод, развит от адресат на изложението на възраженията, по смисъла на посочената в точка 95 по-горе съдебна практика.
От една страна, това се отнася за твърденията на Japan Airlines и друг превозвач, възпроизведени в съображения 1003, 1005 и 1006 от обжалваното решение, първо, че до 2006 г. японските власти не са изисквали позоваване на споразумението с определените превозвачи по приложимото СВУ при подаване на искане за разрешаване на допълнителни такси и второ, че не е било наложено никакво задължение за координиране при полетите между Япония и Обединеното кралство.
Както твърдят жалбоподателите, от обжалваното решение е видно, че Комисията се позовава на тези изявления, за да подкрепи констатацията за липса на административна практика, която да е задължавала уличените превозвачи да се координират по допълнителните такси през периода на нарушението, и така да обоснове тезата си, че деянията, приведени в изпълнение в Япония, попадат в приложното поле на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП. В съображения 1005 и 1006 от частта от обжалваното решение, озаглавена „Анализ на японската регулаторна система“, Комисията всъщност се позовава на посочените изявления, за да направи следните две констатации. Първо, СВУ, сключени между Япония и държавите, които са страни по Споразумението за ЕИП, на практика не са задължавали превозвачите да се споразумяват по тарифите, тъй като, за да избегнат това задължение, е било достатъчно в искането си относно ДТГ те да се позоват на предполагаемо споразумение в рамките на IATA. Второ, японските власти не са наложили никакво задължение за координиране при полетите между Япония и Обединеното кралство.
От друга страна, това се отнася и за твърденията на CPA, Cargolux и British Airways, посочени в съображения 977—979 от обжалваното решение, чрез които тези трима превозвачи признават, че подаването на индивидуални искания за одобряване на допълнителни такси в Хонконг е било възможно, по-специално за фиксиран размер на ДТГ. Тези твърденията наистина се съдържат в част от обжалваното решение, озаглавена „Доводи на превозвачите“. Както обаче правилно посочват жалбоподателите, в съображение 987 от обжалваното решение при анализа на следваната в Хонконг административна практика Комисията отбелязва следното:
„Други страни опровергават възможното наличие на изискване [за обсъждане на тарифите и за подаване на колективно искане в агенцията по гражданско въздухоплаване на Хонконг (наричана по-нататък „АГВХ“)], като според някои АГВХ е насърчавала, а не е изисквала съгласуването“.
Това твърдение на Комисията обаче може да се разбира само като отнасящо се за изявленията на CPA, Cargolux и British Airways, посочени в съображения 977—979 от обжалваното решение.
Изявленията на CPA, възпроизведени в съображение 1004 от обжалваното решение, обаче не могат да се квалифицират като уличаващи доказателства, тъй като от обжалваното решение не следва, че Комисията се е позовала на тях, за да установи единното продължено нарушение.
По-нататък, що се отнася до елементите, които имплицитно препращали към посочените отговори, противно на твърденията на жалбоподателите от пасажа в съображение 1012 от обжалваното решение — съгласно който „не се твърди, че страните са били длъжни да извършват съгласуване помежду си по ДТС или по плащането на комисиона върху допълнителните такси“ — не следва, че Комисията се е позовала на неоповестени уличаващи доказателства. Всъщност с тази констатация Комисията само отбелязва, че в отговор на изложението на възраженията не е представено никакво доказателство, удостоверяващо наличието на такова задължение.
Накрая, що се отнася до неоповестените документи, на които Комисията се основала, без те да произтичат непременно от други превозвачи, адресати на изложението на възраженията, жалбоподателите посочват документите, които послужили за анализа на японското законодателство и на приложимите СВУ в трети страни, различни от Хонконг и Япония, съдържащ се в съображения 998—1001, 1009, 1010 и 1013—1019 от обжалваното решение.
Налага се обаче констатацията, че тези съображения не препращат към никакъв материал от преписката по разследването, който да е представен преди или след изпращането на изложението на възраженията. В посочените съображения Комисията само описва приложимите разпоредби от японското законодателство и от СВУ, по които са страни третите засегнати страни, и констатира, че не е доказано, че те изискват от превозвачите да извършват тарифно координиране. Въпросните разпоредби са тези, на които се позовават някои от превозвачите, адресати на изложението на възраженията, в техните доводи в отговор на последното, както това следва от съображения 1002, 1003 и 1013 от обжалваното решение.
Жалбоподателите не обясняват защо въпросните пасажи от обжалваното решение да разкриват наличието на един или няколко неоповестени уличаващи документа, на които Комисията се е основала.
Дори да се допусне, че по този начин жалбоподателите възнамеряват да упрекнат Комисията, че не им е предоставила достъп до текста на въпросните правни разпоредби, трябва да се отбележи, че приложимата правна уредба в Япония и в другите засегнати трети страни относно допълнителните такси сама по себе си не може да бъде уличаващо доказателство и че при всички положения тази информация по принцип е публична и достъпна (вж. в този смисъл решение от 27 септември 2006 г., Jungbunzlauer/Комисия,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, т.
). Освен това в точка 139 от изложението на възраженията се посочва, че в Япония „координирането на прилагането [на ДТГ] между [превозвачи] изобщо не е задължително“, а съображение 1439 съдържа анализ на клаузите за съвместно определяне на цена, които при необходимост се съдържат в СВУ. Следователно в хода на административното производство жалбоподателите са могли надлежно да изложат виждането си по въпросните правни разпоредби.
С оглед на гореизложеното се налага констатацията, че Комисията е допуснала грешка, отказвайки на жалбоподателите достъпа до пасажите, отбелязани в съображения 977—979, 1003, 1005 и 1006 от обжалваното решение и описани в точки 105—108 по-горе, от отговорите на изложението на възраженията.
б)

Твърдените оневиняващи доказателства
В разглеждания случай най-напред трябва да се отбележи, че между страните е безспорно, че за документите, съдържащи според жалбоподателите оневиняващи доказателства, са правени искания от тяхна страна за достъп в хода на административното производство.
По-нататък трябва да се отбележи, че жалбоподателите до голяма степен само се позовават на факта, че някои уличени превозвачи или адресати на изложението на възраженията изтъкват същите доводи като техните в своите отговори на изложението на възраженията или в своите становища пред Общия съд. С такива забележки впрочем не може да се установи наличието на оневиняващи доказателства (вж. в този смисъл решение от 12 юли 2011 г., Hitachi и др./Комисия,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, т.
и
).
Освен това, доколкото жалбоподателите спекулират около наличието на оневиняващи документи, предоставени от другите превозвачи, те не представят ни най-малко доказателство за ползата от тях за нуждите на настоящото производство (вж. в този смисъл решение от 27 септември 2012 г., Koninklijke Wegenbouw Stevin/Комисия,
T‑357/06
,
EU:T:2012:488
, т.
). Освен това приемането на твърденията на жалбоподателите въпреки техния общ характер би им дало възможност да се възползват от евентуално отделените по-големи усилия и ресурси от другите превозвачи в противоречие с припомнената в точка 99 по-горе съдебна практика.
Що се отнася конкретно до документите, на които се основава изявлението на Комисията за обединението WOW в нейното решение от 4 юли 2005 г. по преписка COMP/M.3770 — Lufthansa/Swiss, трябва да се отбележи, че Комисията не се основава на тях в производството, довело до обжалваното решение, и че извършеното позоваване на това решение в бележка под линия 1386 от обжалваното решение почива, както отбелязва Комисията, само на публична информация.
Що се отнася до доказателствата, които трябвало да удостоверят наличието на споразумения за капацитет между Lufthansa и адресатите на редица електронни съобщения, изпратени от него по повод адаптиране на равнището му на ДТГ, и които съответно спомагали да се подкрепи едно правдоподобно алтернативно обяснение за тези изпращания — а именно законосъобразна информация, съобщена от доставчик на неговите клиенти — трябва да се отбележи, първо, че жалбоподателите, както подчертава Комисията, вече са изложили в своя отговор на изложението на възраженията твърдението, че адресатите на въпросните електронни съобщения са клиенти на Lufthansa, второ, че посредством доказателства, съдържащи се в преписката по разследването, жалбоподателите вече са разполагали с изброяване на превозвачите, страни по споразумение за покупка на капацитет с Lufthansa, както самите те признават в хода на съдебното заседание, и трето, че Комисията отхвърля твърдението им в обжалваното решение, подчертавайки в съображение 797, че съобщенията са накарали жалбоподателите да си дадат сметка, че Lufthansa е било ангажирано в сделки с други превозвачи. Следователно жалбоподателите не са доказали, че предоставянето на тези доказателства би могло да е полезно за тяхната защита.
Що се отнася до доказателствата, които били представени от неуличените превозвачи, жалбоподателите използват изключително общи догадки, твърдейки, че е било възможно тези доказателства да се представят за оневиняване в тяхна защита, тъй като неуличените превозвачи имали отношение към спорни контакти, противопоставени на жалбоподателите в обжалваното решение. С общия си характер хипотезата, формулирана от жалбоподателите, обаче не може да бъде достатъчно точна индикация за наличието на оневиняващи доказателства в отговорите на посочените превозвачи (вж. в този смисъл решение от 27 септември 2012 г., Koninklijke Wegenbouw Stevin/Комисия,
T‑357/06
,
EU:T:2012:488
, т.
).
Същото се отнася за твърдението на жалбоподателите, че тъй като техните служители са участвали само в „минимална част“ от разглежданите деяния, съответните доказателства за повечето от тези деяния се намират у другите уличени превозвачи.
Накрая, жалбоподателите напразно се позовават на решение от 29 юни 1995 г., Solvay/Комисия (
T‑30/91
,
EU:T:1995:115
) — в което Общият съд посочва, че Комисията не е длъжна сама да решава дали с иззетите документи в разследването е възможно да се оневинят засегнатите предприятия — тъй като в този случай става въпрос за документи, които са част от същинската преписка по разследването. Общият съд впрочем вече е имал повод да уточни, че виждането, че Комисия не е длъжна сама да определя полезните документи за защита на засегнатото предприятие, се отнася за документите от преписката на Комисията и не може да се прилага за отговори, давани от други засегнати страни на изложените от Комисията твърдения за нарушения (решение от 16 юни 2011 г., Heineken Nederland и Heineken/Комисия,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, т.
).
в)

Заключение
Налага се заключението, че Комисията неправилно е отказала на жалбоподателите достъпа до отбелязаните в съображения 977—979, 1003, 1005 и 1006 от обжалваното решение пасажи от отговорите на изложението на възраженията. В съответствие с посочената в точка 96 по-горе съдебна практика по-нататък ще бъде извършена преценка (вж. т. 550 по-долу) — при проверката на основателността на преценките на Комисията за участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение — дали резултатът, до който тя стига, е можел да бъде различен, ако тези пасажи се изключат като уличаващи доказателствени средства.
Що се отнася до исканията на жалбоподателите за разпореждане на процесуално-организационно действие или действие по събиране на доказателства, за да се осигури представянето на отговорите на адресатите на изложението на възраженията, приложенията към тях, становищата и материалите, представени на Общия съд от другите превозвачи при обжалването от всеки от тях на решението от 9 ноември 2010 г., жалбоподателите твърдят, че представянето им щяло да им позволи да докажат, че тези документи са полезни за тяхната защита и съответно че с тяхното неоповестяване са нарушени правата им.
В това отношение е достатъчно да се отбележи, че Общият съд успя да се произнесе по основателността на първото основание въз основа на представените му доказателства и че той самостоятелно преценява евентуалната необходимост от допълване на данните, с които разполага по разглежданите от него дела, вземайки исканите в конкретния случай мерки, с които не може да се цели запълване на пропуска на жалбоподателите при събирането на доказателствата (вж. в този смисъл решение от 16 юли 2009 г., SELEX Sistemi Integrati/Комисия,
C‑481/07 P
, непубликувано,
EU:C:2009:461
, т.
). Следователно исканията на жалбоподателите трябва да се отхвърлят, както в частта им относно отговорите на изложението на възраженията, така и в частта им относно становищата, представени пред Общия съд при обжалването на решението от 9 ноември 2010 г.
2.

Второто основание: нарушение на правото на изслушване и липса на компетентност
Жалбоподателите развиват това основание в две части относно, първата, нарушение на правото на изслушване и липса на компетентност на Комисията да приложи член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП към входящите услуги по превоз на товари, а втората, липса на компетентност на Комисията да приложи член 53 от Споразумението за ЕИП към маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“.
а)

Първата част от второто основание: нарушение на правото на изслушване и липса на компетентност на Комисията да приложи член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути
Жалбоподателите по същество твърдят, Комисията е нарушила правото им на изслушване и е надхвърлила границите на своята компетентност, тъй като е констатирала и санкционирала нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути, което твърдение Комисията оспорва.
В хипотезата на поведение, следвано извън територията на ЕИП, трябва да се припомни, че компетентността на Комисията с оглед на международното публично право да констатира и санкционира нарушение на член 101 ДФЕС или член 53 от Споразумението за ЕИП може да бъде установена по критерия за задействането или по критерия за квалифицираните последици (вж. в този смисъл решения от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
—
и от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, т.
—
).
Тези критерии са алтернативни, а не кумулативни (решение от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, т.
; в този смисъл вж. също решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
—
).
В съображения 1043—1046 от обжалваното решение Комисията се позовава както на критерия за задействането, така и на критерия за квалифицираните последици, за да установи с оглед на международното публично право своята компетентност да констатира и санкционира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути.
Тъй като според жалбоподателите е допусната грешка при прилагането на всеки от тези два критерия, Общият съд счита за уместно да провери най-напред дали Комисията правилно се е позовала на критерия за квалифицираните последици. За тази цел Общия съд ще провери дали жалбоподателите правилно твърдят, от една страна, че е нарушено правото им на изслушване при прилагането на този критерий и от друга страна, че Комисията е допуснала грешки при прилагането на последния. В съответствие с посочената в точка 130 по-горе съдебна практика само ако поне едно от тези две оплаквания е основателно трябва да се провери дали Комисията е могла да се позове на критерия за задействането.
1)

Правото на изслушване
Жалбоподателите упрекват Комисията, че ги е лишила от възможността да вземат отношение по прилагането на критерия за квалифицираните последици в хода на административното производство. Комисията всъщност не отбелязала в изложението на възраженията, че възнамерява да прибегне до критерия за квалифицираните последици. В това изложение тя също така не изложила мотивите, на които се основава в обжалваното решение, за да заключи, че критерият за квалифицираните последици е изпълнен.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В това отношение трябва да се припомни, че изложението на възраженията съставлява процесуалната гаранция, с която се прилага основополагащ принцип на правото на Съюза, изискващ зачитане на правото на защита във всяко производство (решение от 3 септември 2009 г., Papierfabrik August Koehler и др./Комисия,
C‑322/07 P, C‑327/07 P и C‑338/07 P
,
EU:C:2009:500
, т.
).
Този принцип по-конкретно изисква изложението на възраженията, адресирано от Комисията до предприятие, на което тя възнамерява да наложи санкция за нарушение на правилата за конкуренция, да съдържа съществените обстоятелства, установени по отношение на предприятието — като например деянията, за които се упреква, дадената им квалификация и доказателствата, на които се основава Комисията — за да има предприятието възможност да изложи надлежно доводите си в рамките на воденото срещу него административно производство (решение от 3 септември 2009 г., Papierfabrik August Koehler и др./Комисия,
C‑322/07 P, C‑327/07 P и C‑338/07 P
,
EU:C:2009:500
, т.
).
Член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 и член 11, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (
ОВ L 123, 2004 г., стр. 18
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242), с които този принцип се прилага, изискват в окончателното си решение Комисията да включи само твърденията за нарушения, по които заинтересованите предприятия и сдружения на предприятия са имали възможност да изложат своите становища.
В същото време трябва да се държи сметка за временния характер на изложението на възраженията, които означава, че наличието на различия между този документ и окончателното решение не само е възможно, но е и законосъобразно, тъй като в окончателното решение се отразяват всички доказателства, които са представени и обсъдени по време на административното производство, включително след изпращането на изложението на възраженията (вж. в този смисъл решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, т.
).
Нарушение на правото на защита трябва да се констатира само когато в окончателното решение засегнатите предприятия са счетени за отговорни за нарушения, различни от посочените в изложението на възраженията, или в това решение се отчитат различни факти (вж. решение от 14 март 2013 г., Fresh Del Monte Produce/Комисия,
T‑587/08
,
EU:T:2013:129
, т.
и цитираната съдебна практика). Според съдебната практика това не е така, когато твърдените различия между изложението на възраженията и обжалваното решение не се отнасят за деяния, различни от тези, по които жалбоподателите вече са дали обяснения и които следователно нямат нищо общо с каквото и да било ново твърдение за нарушение (решение от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, т.
и
).
Между страните е безспорно, че за разлика от обжалваното решение в изложението на възраженията не се отбелязва критерият за квалифицираните последици. Трябва обаче да се констатира, че като прибягва в това решение до критерия за квалифицираните последици, за да обоснове с оглед на международното публично право своята компетентност да констатира и санкционира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути, Комисията нито повдига срещу жалбоподателите нови твърдения за нарушения, нито пък изменя съдържанието на изложените твърдения с временен характер в изложението на възраженията.
В изложението на възраженията Комисията всъщност вече е отбелязала, че възнамерява да констатира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути. В съображение 129 от изложението на възраженията Комисията отбелязва, че „нарушението е обхващало услугите по превоз на товари […] в [Съюза]/ЕИП и в Швейцария, както и по маршрутите между летищата на [Съюза]/ЕИП и третите страни по целия свят, в двете посоки“. Също така в съображение 1430 от изложението на възраженията Комисията посочва, че „всички антиконкурентни дейности с участието на всеки от участниците се вписват в цялостна цел, а именно да се споразумеят по цената или поне да отстранят несигурността при цените на пазара на ЕИП на превоз на товари, включително при маршрутите между летищата на ЕИП и третите страни“.
Комисията обосновава също своята компетентност да констатира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути още на етапа на изложението на възраженията. В съображение 1390 от това изложение Комисията съответно посочва, че е „компетентна да приложи член [101 ДФЕС] към уговорките за въздушния транспорт между летищата на [Съюза] и третите страни, които е възможно да са засегнали търговията между държави членки“. В съображение 1394 от посоченото изложение Комисията добавя, че също така е „компетентна да приложи член 53 от Споразумението за ЕИП […] към уговорките за въздушния транспорт между летищата на [ЕИП] и третите страни, които е възможно да се засегнали търговията между държавите членки и договарящи се страни по Споразумението за ЕИП или между договарящи се страни по Споразумението за ЕИП“.
В своите отговори на изложението на възраженията жалбоподателите впрочем изрично оспорват тези преценки. Раздел 11 от отговора на SAS Cargo на изложението на възраженията и раздел 6 от отговора на SAS Consortium на изложението на възраженията съответно са изцяло посветни на анализа на компетентността на Комисията да констатира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути.
В съображения 1042—1046 от обжалваното решение Комисията само отговаря на тези доводи в съответствие с признатата ѝ възможност във връзка с административното производство да изменя или добавя фактически или правни доводи в подкрепа на изложените от нея твърдения за нарушения (вж. в този смисъл решение от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, т.
).
При това положение обстоятелството, че критерият за квалифицираните последици не е бил изрично обсъден в хода на административното производство, е без значение при преценката дали е спазено правото на защита на жалбоподателите.
Следователно жалбоподателите не могат да твърдят, че Комисията е нарушила правото им на защита, прибягвайки до критерия за квалифицираните последици за пръв път в обжалваното решение.
Жалбоподателите също така не могат да твърдят, че прилагането на критерия за квалифицираните последици в съображения 1045 и 1046 от обжалваното решение се основава на факти, които Комисията не е посочила в изложението на възраженията. Всички фактически обстоятелства, на които се основават тези съображения, всъщност се съдържат в изложението на възраженията. Така изложеният в съображение 1045 от обжалваното решение мотив, свързан с последицата от спорното поведение за потребителите от ЕИП, почива на вижданията за структурата на цените на услугите по превоз на товари, за посредническата роля на спедиторите между превозвачите и изпращачите и за естеството на единното продължено нарушение (включително квалифицирането му като ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“), които вече са се съдържали в точки 7, 104, 1396—1411 и 1434—1438 от изложението на възраженията. Аналогично мотивът, свързан с последиците за конкуренцията от интерлайн услугите и възпроизведен в същото съображение, почива на вижданията за функционирането на сектора на превоза на товари, посочени в точки 7, 9, 102 и 105 от изложението на възраженията. Що се отнася до тематиката за географския обхват на спорния картел и за включването на входящите услуги по превоз на товари в единното продължено нарушение, обсъждана в съображение 1046 от обжалваното решение, тя е засегната в точки 3, 125, 129, 1045, 1390, 1394 и 1430 от изложението на възраженията.
Следователно жалбоподателите не са доказали, че правото им на изслушване е било нарушено в това отношение.
2)

Прилагането на критерия за квалифицираните последици
В жалбата жалбоподателите оспорват приложимостта на критерия за квалифицираните последици, за който по същество твърдят, че не е признат в правото на Съюза и че е използван в нарушение на принципа на недопускане на прилагането с обратна сила. В писмената реплика те обаче се отказват от тези доводи предвид решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Жалбоподателите същевременно твърдят, че Комисията е допуснала грешки при прилагането на критерия за квалифицираните последици. Комисията разместила тежестта за доказване и се позовала на погрешни виждания, противоречащи на международното публично право, за да заключи, че този критерий е изпълнен.
Според жалбоподателите от решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
—
), следва, че последиците от спорното споразумение или спорната практика трябва да се почувстват конкретно при конкуренцията в рамките на вътрешния пазар. Тези последици трябвало да бъдат непосредствени, съществени и предвидими и да са вероятни.
В разглеждания случай, от една страна, Комисията приела, че допълнителните такси се начисляват по веригата на производство и дистрибуция и засягат потребителите в ЕИП под формата на увеличаване на цените на внасяните стоки. Такива последици обаче не били нито непосредствени, нито предвидими. Те също така не били доказани, а напротив — чисто спекулативни. Що се отнася по-специално до отказа да се плащат комисиони, последици имало само за спедиторите.
Комисията също така не доказала, че последиците от неправомерното поведение са съществени за потребителите в ЕИП. Това поведение засягало само две допълнителни такси, които представлявали част от крайната цена. От гледна точка на икономическата теория координирането на малка част от цена впрочем нямало отражение върху конкурентността на общата цена. Освен това последицата от деянията, в които жалбоподателите участвали в трети страни, можела само да е подобрила, а не ограничила, конкурентоспособността на внасяните стоки в ЕИП. Тези деяния всъщност водели до спад на допълнителните такси в Съединените щати, Хонконг, Япония и Тайланд.
От друга страна, Комисията се позовала на последиците за конкуренцията от интерлайн услугите, купувани от превозвачите от трети страни, които не обслужват намиращото се в ЕИП летище на крайната дестинация, от други превозвачи. В обжалваното решение Комисията обаче описала тези последици неясно и недостатъчно. Комисията освен това не представила доказателства в подкрепа на виждането си и било съмнително дали такива доказателства съществуват.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В обжалваното решение Комисията по същество се позовава на три самостоятелни мотива, за да приеме, че критерият за квалифицираните последици е изпълнен в разглеждания случай.
Първите два мотива се съдържат в съображение 1045 от обжалваното решение. Както Комисията потвърждава в отговор на писмено и устно поставените въпроси от Общия съд, тези мотиви се отнасят за последиците от координирането при входящите услуги по превоз на товари, разгледано самостоятелно. Съгласно първия мотив „нарасналите разходи за въздушния транспорт към ЕИП и съответно по-високите цени на внасяните стоки поради своето естество могат да имат последици за потребителите в ЕИП“. Вторият мотив се отнася за последиците от координирането при входящите услуги по превоз на товари „също за доставката на услуги по [превоз на товари] от други превозвачи в ЕИП между транспортните възли („hubs“) в ЕИП, използвани от превозвачите от трети страни, и летищата на пристигане на тези пратки в ЕИП, които не се обслужват от превозвача от третата страна“.
Третият мотив се съдържа в съображение 1046 от обжалваното решение и както следва от отговорите на Комисията на писмено и устно поставените въпроси от Общия съд се отнася за последиците от единното продължено нарушение, разгледано цялостно.
Общият съд счита, че трябва да се разгледат както последиците от координирането при входящите услуги по превоз на товари, разгледано самостоятелно, така и тези от единното продължено нарушение, разгледано цялостно, като се започне с първите.
i)

Последиците от координирането при входящите услуги по превоз на товари, разгледано самостоятелно
Най-напред трябва да се провери основателността на първия мотив, на който се основава заключението на Комисията, че критерият за квалифицираните последици е изпълнен в разглеждания случай (наричани по-нататък „разглежданата последица“).
В това отношение трябва да се припомни, както следва от съображение 1042 от обжалваното решение, че критерият за квалифицираните последици позволява прилагането на правилата за конкуренция на Съюза и на ЕИП да се обоснове с оглед на международното публично право, когато може да се предвиди, че спорното поведение поражда непосредствена и съществена последица на вътрешния пазар или в ЕИП (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
; вж. също в този смисъл решение от 25 март 1999 г., Gencor/Комисия,
T‑102/96
,
EU:T:1999:65
, т.
).
В разглеждания случай жалбоподателите оспорват както релевантността на разглежданата последица (вж. т. 163—179 по-долу), така и нейната предвидимост (вж. т. 183—200 по-долу), същественост (вж. т. 201—216 по-долу) и непосредственост (вж. т. 217—226 по-долу).
–
Релевантността на разглежданата последица
Според съдебната практика обстоятелството, че участващо в споразумение или съгласувана практика предприятие се намира в трета държава, не възпрепятства прилагането на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, стига това споразумение или тази практика да пораждат своите последици съответно на вътрешния пазар или в ЕИП (вж. в този смисъл решение от 25 ноември 1971 г., Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, т.
).
С прилагането на критерия за квалифицираните последици се цели именно да се преустановят деяния, които наистина не се извършват на територията на ЕИП, но чиито антиконкурентни последици могат да се усетят на вътрешния пазар или в ЕИП (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
).
Този критерий не изисква да се доказва, че спорното поведение е породило последици, които действително са се материализирали на вътрешния пазар или в ЕИП. Напротив, според съдебната практика е достатъчно да се вземе предвид вероятната последица от това поведение за конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
).
Комисията всъщност трябва да осигури защитата на конкуренцията на вътрешния пазар или в ЕИП срещу заплахите за ефективното ѝ функциониране.
При наличие на поведение, считано, както в разглеждания случай, от Комисията за толкова вредно за конкуренцията на вътрешния пазар или в ЕИП, че може да се квалифицира като ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ по смисъла на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, прилагането на критерия за квалифицираните последици също не може — с което жалбоподателите освен това са съгласни — да изисква доказване на конкретните последици, каквото предполага квалифицирането на дадено поведение като ограничаване на конкуренцията „с оглед на резултата“ по смисъла на тези разпоредби.
В това отношение, както правят жалбоподателите, трябва да се припомни, че критерият за квалифицираните последици е залегнал във формулировката на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, целящи да се преустановят споразуменията и практиките, които ограничават конкуренцията съответно на вътрешния пазар и в ЕИП. Тези разпоредби всъщност забраняват споразуменията и практиките на предприятията с цел или с резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията съответно „на вътрешния пазар“ и „в рамките на територията, на която действа [Споразумението за ЕИП]“ (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
).
Съгласно постоянната съдебна практика антиконкурентната цел и антиконкурентният резултат впрочем са не кумулативни, а алтернативни условия, за да се прецени дали дадено поведение попада в обхвата на забраните по член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП (вж. в този смисъл решение от 4 юни 2009 г., T-Mobile Netherlands и др.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, т.
и цитираната съдебна практика).
Следователно, както посочва Комисията в съображение 917 от обжалваното решение, отчитането на конкретните последици от спорното поведение е излишно, щом като антиконкурентната му цел е установена (вж. в този смисъл решения от 13 юли 1966 г., Consten и Grundig/Комисия,
56/64 и 58/64
,
EU:C:1966:41
, стр. 496 и от 6 октомври 2009 г., GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др.,
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P и C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
, т.
).
При това положение тълкуване на критерия за квалифицираните последици в смисъл, че изисква да се докажат конкретните последици от спорното поведение дори да е налице ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“, би означавало компетентността на Комисията да констатира и санкционира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП да се постави в зависимост от условие, за което няма основание в текста на тези разпоредби.
Жалбоподателите освен това не могат да упрекват Комисията, че не е анализирала достатъчно разглежданата последица.
Всъщност в съображение 1045 от обжалваното решение Комисията по същество приема, че единното продължено нарушение при входящите маршрути е можело да увеличи размера на допълнителните такси, а съответно и общата цена на входящите услуги по превоз на товари, и че спедиторите са начислили този допълнителен разход на базираните в ЕИП изпращачи, които е трябвало да заплащат за купените от тях стоки по-висока цена от онази, която е щяла да им бъде фактурирана, ако нарушението не бе извършено.
Противно на твърденията на жалбоподателите, не може де се приеме, че тази последица е ирелевантна при прилагането на критерия за квалифицираните последици, тъй като не се чувствала конкретно при конкуренцията на вътрешния пазар.
В това отношение, на първо място, трябва да се констатира, че жалбоподателите не обясняват какво имат предвид с този довод.
На второ място, ако се допусне, че доводите на жалбоподателите трябва да се тълкуват в смисъл, че спорното поведение при входящите маршрути не може да ограничи конкуренцията в ЕИП, тъй като то се следвало само в трети страни, където са установени спедиторите, получавали входящи услуги по превоз на товари от уличените превозвачи, трябва да се отбележи, че жалбоподателите правят грешка.
В това отношение следва да се отбележи, че прилагането на критерия за квалифицираните последици трябва да се извършва предвид икономическия и правен контекст, в който се вписва съответното поведение (вж. в този смисъл решение от 25 ноември 1971 г., Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, т.
).
В разглеждания случай, видно от съображения 14, 17 и 70 от обжалваното решение и от отговорите на страните на процесуално-организационните действия, разпоредени от Общия съд, превозвачите изцяло или почти изцяло продават своите услуги по превоз на товари на спедитори. Що се отнася до входящите услуги по превоз на товари, почти всички от тези продажби впрочем се извършват в отправната точка на съответните маршрути извън ЕИП, където са установени спедиторите. От жалбата всъщност следва, че между 1 май 2004 г. и 14 февруари 2006 г. жалбоподателите са реализирали само пренебрежим дял от своите продажби на входящи услуги по превоз на товари към клиенти, базирани в ЕИП.
Трябва обаче да се отбележи, че макар спедиторите да купуват тези услуги, те правят това именно в качеството на посредници, за да ги обединят в пакет услуги, чиято цел по дефиниция е да се организира интегриран транспорт на стоки към територията на ЕИП от името на изпращачи. Както следва от съображение 70 от обжалваното решение, последните по-специално могат да бъдат купувачите или собствениците на превозваните стоки. Ето защо най-малкото е вероятно те да са установени в ЕИП.
Следователно, стига спедиторите да отразяват в цената на своите пакети с услуги евентуалния допълнителен разход, дължащ се на спорния картел, единното продължено нарушение при входящите маршрути може да има отражение именно върху конкуренцията, извършвана между спедиторите за привличане на тези изпращачи като клиенти, и разглежданата последица съответно може да се материализира именно на вътрешния пазар или в ЕИП.
Ето защо допълнителният разход, който е възможно изпращачите да е трябвало да платят, и поскъпването на внасяните стоки в ЕИП, което е възможно да е произтекло от това, са сред породените последици от спорното поведение, на които Комисията има основание да се позове за целите на прилагането на критерия за квалифицираните последици.
Както следва от цитираната съдебна практика в точка 161 по-горе, въпросът съответно е дали тази последица е предвидима, съществена и непосредствена, както се изисква.
–
Предвидимостта на разглежданата последица
Целта на изискването за предвидимост е да се осигури правна сигурност като се гарантира, че съответните предприятия няма да бъдат санкционирани за последици, които наистина се дължат на тяхното поведение, но чието настъпване не са можели разумно да очакват (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Otis Gesellschaft и др.,
C‑435/18
,
EU:C:2019:651
, т.
).
Поради това на изискването за предвидимост съответстват последиците, настъпването на които участниците в картела трябва да очакват в разумна степен с оглед на общия практически опит, за разлика от последиците, които се дължат на изцяло необичайно стечение на обстоятелства и следователно на нетипично развитие на причинно-следствената връзка (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Kone и др.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, т.
).
От съображения 846, 909, 1199 и 1208 от обжалваното решение впрочем следва, че в разглеждания случай става въпрос за действия по тайно договаряне на хоризонтално фиксиране на цени, за което опитът показва, че води именно до ценови увеличения, при които се стига до лошо разпределяне на ресурсите в ущърб по-специално на потребителите (вж. в този смисъл решение от 11 септември 2014 г., CB/Комисия,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, т.
).
От съображения 846, 909, 1199 и 1208 от обжалваното решение също така следва, че тези действия са се отнасяли за ДТГ, ДТС и отказа да се плащат комисиони.
Следователно в разглеждания случай уличените превозвачи са можели да предвидят, че хоризонталното фиксиране на ДТГ и на ДТС ще доведе на увеличаване на размера им. Както следва от съображения 874, 879 и 899 от обжалваното решение, отказът да се плащат комисиони е можел да засили такова увеличаване. Той всъщност е представлявал съгласуван отказ да се предоставят отстъпки на спедиторите върху допълнителните такси и така с него се е целяло на уличените превозвачи да се позволи да „държат под контрол несигурността при таксуването, която конкуренцията при плащането на комисиони [в рамките на преговорите със спедиторите] би могла да създаде“ (съображение 874 от посоченото решение) и така да се премахне конкуренцията при допълнителните такси (съображение 879 от това решение).
От съображение 17 от обжалваното решение впрочем следва, че цената на услугите по превоз на товари се формира от тарифите и допълнителни такси, включително ДТГ и ДТС. Освен ако не се приеме, че посредством достатъчно вероятен ефект на скачените съдове увеличаването на ДТГ и на ДТС би било компенсирано със съответстващо намаляване на тарифите и на други допълнителни такси, такова увеличаване по принцип е могло да доведе до увеличаване на общата цена на входящите услуги по превоз на товари.
Жалбоподателите обаче не са доказали, че ефект на скачените съдове е толкова вероятен, че прави непредвидима разглежданата последица.
Жалбоподателите всъщност само правят неясна препратка към „икономическата теория“ и в третата част от петото основание се позовават на устно изявление на експерт в хода на изслушването пред Комисията. Същевременно, първо, това изявление не се придружава нито от проучването, на което се основава, нито от необработените подкрепящи го данни, които биха позволили на Общия съд да провери неговата правдоподобност. Второ, посоченото изявление се основава на методология, която трудно се съчетава с обхвата на единното продължено нарушение, както е определен в обжалваното решение. При метода „разлика в разликата“, на който се основава посоченото изявление, всъщност се сравнява промяната на фактурираните цени при маршрутите, които „потенциално са засегнати от обсъжданията, и при маршрутите, за които се знае, че не са били засегнати от никакво обсъждане“ и които освен това не се посочват в него. Напротив, в съображение 889 от обжалваното решение Комисията приема, че ДТГ и ДТС са били „мерки с общо приложение, които не са [били] специфични за даден маршрут“, и „целта им е била да се прилагат за всички маршрути на световно равнище, включително за маршрутите […] към ЕИП“. Трето, трябва да се констатира, че посоченото изявление засяга AF и в по-малка степен KLM. В изявлението всъщност се заключава, че в разглеждания случай е налице ефект на скачените съдове, но това се прави именно с довода, че фактурираните от AF и KLM тарифи са достатъчно гъвкави и могат да спаднат достатъчно бързо, за да се неутрализира всякакво покачване на ДТГ и ДТС. Напротив, жалбоподателите посочват, че „тарифите за въздушния превоз на товари се фиксират предварително за поне шест месеца [и че] превозвачите компенсират нарасналите разходи за гориво чрез допълнителна такса (ДТГ), която може да се адаптира по-бързо, така че да бъдат отразени колебанията в цените на горивото“.
При това положение участниците в спорния картел разумно са можели да предвидят, че единното продължено нарушение при входящите услуги по превоз на товари ще доведе до увеличаване на цената на услугите по превоз на товари по входящите маршрути.
Въпросът съответно е дали уличените превозвачи са можели да предвидят, че спедиторите ще начислят такъв допълнителен разход на собствените си клиенти, а именно изпращачите.
В това отношение съгласно съображения 14 и 70 от обжалваното решение за спедиторите цената на услугите по превоз на товари представлява „вложена съставка“. Това е променлив разход, чието нарастване по принцип води до увеличаване на пределния разход, спрямо който спедиторите определят собствените си цени.
Жалбоподателите не представят нищо, което да доказва, че обстоятелства в случая е нямало до доведат до начисляване надолу по веригата на допълнителния разход, дължащ се на единното продължено нарушение при входящите маршрути, на изпращачите.
При това положение уличените превозвачи разумно са можели да предвидят, че спедиторите биха начислили такъв допълнителен разход на изпращачите посредством увеличаване на цената на транзитните услуги.
Както впрочем следва от съображения 70 и 1031 от обжалваното решение, в стойността на стоките, на които спедиторите обикновено организират интегрирания транспорт от името на изпращачите, е включена цената на транзитните услуги, и по-специално тази на услугите по превоз на товари, които са съставна част от тях.
С оглед на гореизложеното уличените превозвачи са можели да предвидят, че единното продължено нарушение при входящите маршрути би довело до увеличаване на цената на внасяните стоки.
Поради причините, изложени в точка 179 по-горе, уличените превозвачи също така са можели да предвидят, както следва от съображение 1045 от обжалваното решение, настъпването на тази последица в ЕИП.
Тъй като разглежданата последица е била част от нормалния ход на събитията и икономически рационална, също така изобщо не е било необходимо те да извършват дейност на пазара на вноса на стоки или на тяхната препродажба надолу по веригата, за да могат да я предвидят.
Налага се съответно изводът, че Комисията е доказала надлежно, че разглежданата последица е предвидима, както се изисква.
–
Съществеността на разглежданата последица
Преценката дали породените от спорното поведение последици са съществени трябва да се извърши предвид всички релевантни обстоятелства в случая. Сред тези обстоятелства по-специално са продължителността, естеството и обхвата на нарушението. Други обстоятелства, като например големината на участвалите в деянието предприятия, също могат да се окажат релевантни (вж. в този смисъл решения от 9 септември 2015 г., Toshiba/Комисия,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, т.
и от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, т.
).
Когато проверяваната последица се дължи на увеличаване на цената на крайна стока или услуга, която е производна на обхваната от картела услуга или я съдържа, делът на обхванатата от картела услуга в цената на крайната стока или услуга също може да се вземе предвид.
В разглеждания случай с оглед на всички релевантни обстоятелства се налага изводът, че разглежданата последица, дължаща се нарастването на цената на внасяните стоки в ЕИП, е съществена.
Всъщност, на първо място от съображение 1146 от обжалваното решение е видно, че продължителността на единното продължено нарушение е 21 месеца при маршрутите „ЕС-трета страна“ и 8 месеца при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“. Съгласно съображения 1215 и 1217 от същото решение такава е била и продължителността на участието на всички уличени превозвачи с изключение на Lufthansa Cargo и Swiss.
На второ място, що се отнася до обхвата на нарушението, от съображение 889 от обжалваното решение следва, че ДТГ и ДТС са били „мерки с общо приложение, които не са [били] специфични за даден маршрут“, и „целта им е била да се прилагат за всички маршрути на световно равнище, включително за маршрутите […] към ЕИП“.
На трето място, що се отнася до естеството нарушението от съображение 1030 от обжалваното решение следва, че целта на единното продължено нарушение е била да се ограничи конкуренцията между уличените превозвачи, по-специално при маршрутите „ЕИП—трета страна“. В съображение 1208 от посоченото решение Комисията заключава, че „фиксирането на различни елементи на цената, включително някои допълнителни такси, съставлява едно от най-вредните ограничения на конкуренцията“, поради което приема, че за единното продължено нарушение трябва да се приложи коефициент за тежест, намиращ се „в горния край на скàлата“, предвидена в Насоките от 2006 г.
За изчерпателност, що се отнася до дела на цената на обхванатата от картела услуга в стоката или услугата, която е нейна производна или я съдържа, трябва да се отбележи, противно на твърденията на жалбоподателите, че в периода на извършване на нарушението допълнителните такси са представлявали съществен дял от общата цена на услугите по превоз на товари.
От писмо от 8 юли 2005 г. на Hong Kong Association of Freight Forwarding & Logistics (Хонконгско сдружение за спедиция и логистика) до председателя на подкомитета по карго (наричан по-нататък „ПКК“) на Board of Airline Representatives (Сдружение на представителите на авиокомпании, наричано по-нататък „BAR“) на Хонконг е видно, че допълнителните такси представляват „много съществена част“ от общата цена по въздушните товарителници, подлежаща на заплащане от спедиторите. Освен това в писмените си изявления пред Общия съд жалбоподателите посочват, че допълнителните такси представляват между 5 % и 30 % от цената на услугите по превоз на товари. Както следва от таблиците и графиката, представени в приложение A.109 от жалбата, този дял е достигнал най-високото си равнище в периода, в който Комисията установява нарушение на членове 101 ДФЕС и 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути, а именно 21,7 % през 2004 г. и 29,8 % през 2005 г.
Както впрочем следва от съображение 1031 от обжалваното решение, цената на услугите по превоз на товари сама по себе си е била „важен елемент от стойността на превозваните стоки, който се отразява на продажбата им“.
Отново за изчерпателност, що се отнася до големината на участвалите в спорното деяние предприятия, от съображение 1209 от обжалваното решение е видно, че общият пазарен дял на уличените превозвачи на „световния пазар“ възлиза на 34 % през 2005 г. и е „поне също толкова голям при услугите по превоз на товари […], предоставяни […] по маршрути [ЕИП—трета страна]“, които включват както изходящите, така и входящите маршрути. През периода на извършване на нарушението самите жалбоподатели впрочем реализират значителен оборот при входящите маршрути, възлизащ на над 119000000 EUR през 2005 г.
Жалбоподателите не излагат никакъв довод, който може да породи съмнение в това, че предвижданата последица е съществена.
Първо, доводът на жалбоподателите, изведен от теорията на скачените съдове, вече бе отхвърлен в точки 188 и 190 по-горе.
Второ, що се отнася до твърдението на жалбоподателите, че уличените превозвачи определят ДТГ и ДТС при маршрутите с тръгване от Хонконг, Тайланд, Япония и Съединените щати на подконкурентно равнище, така че конкурентоспособността на внасяните стоки в ЕИП се подобрявала, а не се ограничавала, трябва да се припомни, че по принцип лицето, което изтъква факти в подкрепа на искане, трябва да докаже реалното им съществуване (определение от 25 януари 2008 г., Provincia di Ascoli Piceno и Comune di Monte Urano/Apache Footwear и др.,
C‑464/07 P(I)
, непубликувано,
EU:C:2008:49
, т.
; в този смисъл вж. също решение от 6 март 2001 г., Connolly/Комисия,
C‑274/99 P
,
EU:C:2001:127
, т.
).
Жалбоподателите не представят каквото и да било доказателство, че уличените превозвачи са определили на подконкурентно равнище ДТГ и ДТС при маршрутите с тръгване от Хонконг, Тайланд и Япония. Що се отнася до маршрутите с тръгване от Съединените щати, жалбоподателите само твърдят, че при контактите с тяхно участие „се е запазил обменен курс 1:1 между еврото и американския долар за ДТГ, което е довело до намаляване с 17 % предвид обезценяването на долара спрямо еврото“. Жалбоподателите обаче изобщо не доказват, че достигнатото равнище на ДТГ в резултат на това е подконкурентно.
Ето защо не може да се приеме, че е било вероятно уличените превозвачи да определят ДТГ и ДТС при маршрутите с тръгване от Хонконг, Тайланд, Япония и Съединените щати на подконкурентно равнище, така че конкурентоспособността на внасяните стоки в ЕИП да се подобри, а не да се ограничи.
Налага се съответно изводът, че Комисията е доказала надлежно, че разглежданата последица е съществена, както се изисква.
–
Непосредствеността на разглежданата последица
Изискването за непосредственост на последиците, породени от спорното поведение, се отнася за причинно-следствената връзка между съответното поведение и проверяваната последица. Целта на това изискване е да се гарантира, че за да обоснове компетентността си да констатира и санкционира нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП Комисията няма да може се позовава на всякакви възможни последици, нито на твърде отдалечените последици, които биха могли да произтекат от това поведение по смисъла на conditio sine qua non (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Kone и др.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, т.
и
).
Непосредствената причинно-следствената връзка не може обаче да се приравнява на единствена причинно-следствена връзка, която би изисквала системно и категорично да се констатира, че причинно-следствената връзка се прекъсва, когато трето лице е допринесло за настъпването на съответните последици (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Kone и др.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, т.
и
).
В разглеждания случай намесата на спедиторите, за които е било предвидимо, че напълно самостоятелно ще начислят подлежащия на заплащане от тях допълнителен разход на изпращачите, наистина може да е допринесла за настъпването на разглежданата последица. Тази намеса обаче сама по себе си не може да прекъсне причинно-следствената верига между спорното поведение и последицата, като съответно ѝ отнеме непосредствеността.
Напротив, когато не е неоправдана, а произтича обективно от съответния картел при нормалното функциониране на пазара, такава намеса не прекъсва причинно-следствената верига (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2005 г., CD Cartondruck/Съвет и Комисия,
T‑320/00
, непубликувано,
EU:T:2005:452
, т.
—
), а я продължава (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Kone и др.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, т.
).
В разглеждания случай жалбоподателите обаче не доказват, нито дори твърдят, че предвидимото начисляване на допълнителния разход на базираните в ЕИП изпращачи е неоправдано или необичайно за нормалното функциониране на пазара.
Следователно разглежданата последица е непосредствена, както се изисква.
Това заключение не може да се обори с твърдението на жалбоподателите, изложено в хода на съдебното заседание, че за да засегне „потребителите в ЕИП“, които Комисията има предвид в съображение 1045 от обжалваното решение, този допълнителен разход трябва да премине през „дълга верига от посредници“, а именно изпращачите, спедиторите и вносителите. В основата на това твърдение стоят две погрешни отправни точки.
Първата от тези отправни точки е, че „потребителите в ЕИП“, посочени в съображение 1045 от обжалваното решение, са крайните потребители, тоест физически лица, действащи за цели, несвързани с тяхната професионална или търговска дейност. Понятието за потребител в конкурентното право обхваща не само крайните потребители, а всички преки или непреки ползватели на стоките или услугите, които са предмета на спорното поведение (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело MasterCard и др./Комисия,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:42
, т.
).
От съображение 70 от обжалваното решение, чиято основателност жалбоподателите не оспорват ефективно, следва че „изпращачите могат да са купувачите или продавачите на търгувани стоки или собствениците на стоки, които трябва да се придвижат бързо на относително дълги разстояния“. В писмените си изявления Комисията уточнява, че е можело стоките да се внасят за прякото им потребление или като влагани материали за производството на други стоки. Що се отнася до входящите услуги по превоз на товари, тези изпращачи обаче могат, както правилно отбелязва Комисията, да бъдат базирани в ЕИП. Отбелязването на „потребителите в ЕИП“, съдържащо се в съображение 1045 от обжалваното решение, съответно трябва да се тълкува в смисъл, че включва изпращачи.
Втората от тези отправни точки е, че дори отбелязването на „потребителите в ЕИП“ в съображение 1045 от обжалваното решение да обхваща само крайните потребители, последните биха могли да придобият внасяните стоки само след намесата на „дълга верига от посредници“. Крайните потребители обаче също могат да придобиват тези стоки пряко от изпращача.
От гореизложеното следва, че разглежданата последица е предвидима, съществена и непосредствена, както се изисква, и че първият мотив, въз основа на който Комисията заключава, че критерият за квалифицираните последици е изпълнен, е основателен. Трябва съответно да се констатира, че без да допуска грешка, Комисията е могла да счете посочения критерий за изпълнен, що се отнася до координирането при входящите услуги по превоз на товари, разгледано самостоятелно, без да е необходимо да се проверява основателността на втория мотив, изложен в съображение 1045 от обжалваното решение.
ii)

Последиците от единното продължено нарушение, разгледано цялостно
В самото начало трябва да се припомни, противно на намекваното от жалбоподателите в писмената реплика, че нищо не забранява да се прецени дали Комисията разполага с необходимата компетентност да приложи във всеки отделен случай правото на Съюза в областта на конкуренцията с оглед на поведението на съответното предприятие или предприятия, разгледано цялостно (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
).
Според съдебната практика член 101 ДФЕС може да се прилага към практики и споразумения, обслужващи една и съща антиконкурентна цел, когато може да се предвиди, че взети заедно ще породят непосредствени и съществени последици на вътрешния пазар. Всъщност не може да се позволи на предприятията да се отклоняват от прилагането на правилата на Съюза в областта на конкуренцията, като съчетават редица деяния, преследващи една и съща цел, всяко от които взето поотделно не може да породи непосредствена и съществена последица на този пазар, но които взети заедно могат да породят такава последица (решение от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, т.
).
Комисията съответно може да обоснове своята компетентност да приложи член 101 ДФЕС към единно продължено нарушение, така както е установено в спорното решение, с неговите предвидими, непосредствени и съществени последици на вътрешния пазар (решение от 12 юли 2018 г., Brugg Kabel и Kabelwerke Brugg/Комисия,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, т.
).
Тези виждания се отнасят mutatis mutandis за член 53 от Споразумението за ЕИП.
В съображение 869 от обжалваното решение Комисията квалифицира спорното поведение като единно продължено нарушение, включително при входящите услуги по превоз на товари. Доколкото жалбоподателите оспорват тази квалификация като цяло и констатацията за наличието на единна антиконкурентна цел да се възпрепятства конкуренцията в ЕИП, на което квалификацията се основава, доводите им ще бъдат разгледани в рамките на третото основание, за което се отнася за този въпрос.
Както следва от отговорите на Комисията на писмено и устно зададените въпроси от Общия съд, в съображение 1046 от обжалваното решение тя обсъжда последиците от това нарушение, разглеждано цялостно. Тя по-специално приема, че разследването ѝ е разкрило „картел, приведен в изпълнение в световен мащаб“, чиито „уговорки […] относно входящите маршрути са неразделна част от единното продължено нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП“. Тя добавя, че „еднаквото прилагане на допълнителните такси в световен мащаб е ключов елемент на [спорния] картел“. Както посочва Комисията в отговор на писмените въпроси на Общия съд, еднаквото прилагане на допълнителните такси се вписва в цялостна стратегия по неутрализиране на риска спедиторите да заобиколят последиците от този картел, избирайки непреки маршрути, за които не се прилагат допълнителни координирани такси, за да придвижват стоки от отправната до крайната точка. Както следва от съображение 72 от обжалваното решение, причината за това е, че „факторът време е по-маловажен за превоза на [товари] отколкото за превоза на пътници“, поради което товарът „може да се придвижи с по-голям брой междинни спирания“ и съответно е възможно непреките маршрути да заместят преките.
При това положение Комисията правилно твърди, че ако ѝ се забрани да прилага критерия за квалифицираните последици към спорното поведение, разгледано цялостно, има опасност да се стигне до изкуствено разделяне на цялостно антиконкурентно поведение, което може да засегне структурата на пазара в ЕИП, на поредица от отделни деяния, които могат да се окажат изцяло или частично извън обхвата на компетентността на Съюза (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C 413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
). Налага се съответно изводът, че в съображение 1046 от обжалваното решение Комисията е могла да обсъди последиците от единното продължено нарушение, разгледано цялостно.
При споразумения и практики, първо, целящи да се ограничи конкуренцията поне в Съюза, ЕИП и Швейцария (съображение 903 от това решение), второ, обединяващи превозвачи със значителни пазарни дялове (съображение 1209 от посоченото решение) и трето, значителна част от които се отнася за маршрути „intra ЕИП“ в период над шест години (съображение 1146 от същото решение), впрочем няма никакво съмнение, че пораждането на непосредствени и съществени последици на вътрешния пазар или в ЕИП от единното продължено нарушение, разгледано цялостно, е предвидимо.
Следователно Комисията също така основателно е приела в съображение 1046 от обжалваното решение, че критерият за квалифицираните последици е изпълнен по отношение на единното продължено нарушение, разгледано цялостно.
Тъй като по този начин Комисията надлежно доказва, че пораждането на непосредствена и съществена последица от спорното поведение в ЕИП е предвидимо, това оплакване и съответно цялата настояща част трябва да се отхвърлят, без да е необходимо да се разглежда оплакването, че са допуснати грешки при прилагането на критерия за задействането.
б)

Втората част от второто основание: маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“
Жалбоподателите твърдят, че съгласно член 11, параграф 2 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт компетентност да констатират и санкционират нарушение на правилата за конкуренция при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“ имат само швейцарските власти.
В член 1, параграф 3 от обжалваното решение Комисията обаче констатирала нарушение на член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“. Тъй като не е страна по Споразумението за ЕИП, Конфедерация Швейцария непременно се оказвала „трета страна“ по смисъла на този член. Следователно член 1, параграф 3 от диспозитива на обжалваното решение бил опорочен поради незаконосъобразност, изразяваща се в нарушение на член 11, параграф 2 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се определи дали, както твърдят жалбоподателите, в член 1, параграф 3 от обжалваното решение Комисията е констатирала нарушение на член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“ и ако е необходимо, дали по този начин е превишила пределите на компетентността, която ѝ е предоставена със Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт.
В това отношение трябва да се припомни, че принципът на ефективна съдебна защита е основен принцип на правото на Съюза, понастоящем закрепен в член 47 от Хартата. Този принцип, който в правото на Съюза съответства на член 6, параграф 1 от ЕКПЧ, изисква диспозитивът на решение, с което Комисията установява нарушения на правилата за конкуренция, да бъде особено ясен и точен, а счетените за отговорни и санкционирани предприятия да могат да разберат и оспорят възлагането на отговорността и налагането на санкцията, както следват от текста на същия диспозитив (вж. решение от 16 декември 2015 г., Martinair Holland/Комисия,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, т.
и цитираната съдебна практика).
Всъщност именно в диспозитива на решенията си Комисията посочва естеството и обсега на санкционираните от нея нарушения. Именно по отношение на обхвата и естеството на санкционираните нарушения по принцип е важен диспозитивът, а не мотивите. Само ако използваните в диспозитива изрази не са ясни той следва да се тълкува чрез прибягване до мотивите на решението (вж. решение от 16 декември 2015 г., Martinair Holland/Комисия,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, т.
и цитираната съдебна практика).
В член 1, параграф 3 от обжалваното решение Комисията установява, че от 19 май 2005 г. до 14 февруари 2006 г. SAS и SAS Cargo са „нарушавали член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите между летища, намиращи се в страни, които са договарящи се страни по Споразумението за ЕИП, но не са държави членки, и летища, намиращи се в трети страни“. Тя не включва изрично в тези маршрути маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“, нито ги изключва изрично от тях.
Трябва съответно да се провери дали Конфедерация Швейцария спада към „третите страни“, които се имат предвид в член 1, параграф 3 от обжалваното решение.
В това отношение трябва да се отбележи, че в член 1, параграф 3 от обжалваното решение се прави разграничение между „страни, които са договарящи се страни по Споразумението за ЕИП, но не са държави членки“ и третите страни. Действително, както отбелязват жалбоподателите, Конфедерация Швейцария не е страна по Споразумението за ЕИП и следователно е сред третите страни по него.
Следва обаче да се припомни, че предвид изискванията за единство и последователност на правния ред на Съюза едни и същи изрази, употребени в един и същ акт, трябва да се презумират за имащи едно и също значение.
В член 1, параграф 2 от обжалваното решение Комисията впрочем приема, че е извършено нарушение на член 101 ДФЕС при „маршрутите между летища, намиращи се вътре в Европейския съюз, и летища, намиращи се извън ЕИП“. Това понятие не включва летищата, намиращи се в Швейцария, макар Конфедерация Швейцария да не е страна по Споразумението за ЕИП и поради това летищата ѝ да трябва формално да се считат за „намиращи се извън ЕИП“ или с други думи в трета страна по това споразумение. За тези летища се отнася член 1, параграф 4 от обжалваното решение, където се установява нарушение на член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт при „маршрути[те] между летища, намиращи се вътре в Европейския съюз, и летища, намиращи се в Швейцария“.
Поради това в съответствие с припомнения в точка 247 по-горе принцип трябва да се презумира, че изразът „летища, намиращи се в трети страни“, употребен в член 1, параграф 3 от обжалваното решение, има същото значение като израза „летища, намиращи се извън ЕИП“, употребен в параграф 2 на същия член, и съответно изключва летищата, намиращи се в Швейцария.
При липса на каквато и да било индикация в диспозитива на обжалваното решение, че Комисията е възнамерявала да придаде различно значение на понятието „трети страни“, съдържащо се в член 1, параграф 3 от обжалваното решение, се налага изводът, че понятието „трети страни“, съдържащо се в член 1, параграф 3 от това решение, изключва Конфедерация Швейцария.
Поради това не може да се приеме, че в член 1, параграф 3 от обжалваното решение Комисията е счела жалбоподателите за отговорни за нарушение на член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“.
Тъй като диспозитивът на обжалваното решение не поражда съмнения, Общият съд само за изчерпателност добавя, че мотивите към него не противоречат на този извод.
В съображение 1146 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че с описаните от нея „антиконкурентни уговорки“ от 1 май 2004 г. до 14 февруари 2006 г. е нарушаван член 101 ДФЕС „при въздушния транспорт между летища в [Съюза] и летища, намиращи се извън ЕИП“. В бележката под линия към него (1514) Комисията прави следното уточнение: „За целите на настоящото решение „летищата, намиращи се извън ЕИП“ са летищата, намиращи се в страни, различни от [Конфедерация] Швейцария и договарящите се страни по Споразумението за ЕИП“.
Когато описва обхвата на нарушението на член 53 от Споразумението за ЕИП в съображение 1146 от обжалваното решение, Комисията действително не използва понятието „летища, намиращи се извън ЕИП“, а понятието „летища, намиращи се в трети страни“. От това обаче не може да с заключи, че Комисията е възнамерявала да придаде различно значение на понятието „летища, намиращи се извън ЕИП“ при прилагането на член 101 ДФЕС и на понятието „летища, намиращи се в трети страни“ при прилагането на член 53 от Споразумението за ЕИП. Напротив, Комисията използва тези два израза взаимозаменяемо в обжалваното решение. Така в съображение 824 от обжалваното решение Комисията посочва, че „няма да прилага член 101 ДФЕС за антиконкурентните споразумения и практики относно въздушния транспорт между летищата на [Съюза] и летищата на трети страни, предхождащи 1 май 2004 г.“. Освен това в съображение 1222 от това решение, във връзка с преустановяването на участието на SAS Consortium в единното продължено нарушение, Комисията се позовава на своята компетентност по силата на тези разпоредби „за маршрутите между [Съюза] и третите страни, както и маршрутите между Исландия, Норвегия и Лихтенщайн и страните, намиращи се извън ЕИП“.
Следователно мотивите на обжалваното решение потвърждават, че понятията „летища, намиращи се в трети страни“ и „летища, намиращи се извън ЕИП“ имат едно и също значение. Поради това в съответствие с даденото определение в бележка под линия 1514 се налага изводът, че и двете изключват летищата, намиращи се в Швейцария.
Противно на твърденията на жалбоподателите, съображения 1194 и 1241 от обжалваното решение не подкрепят друг подход. В съображение 1194 от това решение Комисията наистина отбелязва „маршрутите между ЕИП и третите страни, с изключение на маршрутите между [Съюза] и Швейцария“. Освен това в съображение 1241 от това решение при „определянето на стойността на продажбите при маршрутите с третите страни“ Комисията намалява с 50 % основния размер за „маршрутите ЕИП—трета страна, с изключение на маршрутите между [Съюза] и Швейцария, по отношение на които [тя] действа по силата на споразумението [ЕО—Швейцария за въздушния транспорт]“. Може впрочем да се приеме, както по същество посочват жалбоподателите, че след като Комисията се е погрижила да вмъкне в тези съображения израза „с изключение на маршрутите между Съюза и Швейцария“, тя е считала, че Конфедерация Швейцария попада в обхвата на понятието „трети страни“, доколкото става въпрос за маршрутите „ЕИП—трета страна“.
Комисията впрочем признава, че е включила в стойността на продажбите сумата от 262084 EUR за продажби на услугите по превоз на товари, които жалбоподателите са реализирали през 2005 г. при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“. Според нея причината за това е, че „за съжаление“ не е изключила тази сума от стойностите, които са ѝ предоставили жалбоподателите.
Трябва обаче да се констатира, както прави Комисията, че тези обстоятелства засягат единствено постъпленията, които трябва да се вземат предвид при изчисляването на основния размер на глобата, а не обсъжданото тук определяне на географския периметър на единното продължено нарушение.
Поради това втората част и съответно настоящото основание трябва да се отхвърлят.
3.

Третото основание: грешка в преценката на деянията, в които са участвали жалбоподателите, и на възможността с тях да се докаже, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение или че са знаели за него
Настоящото основание се отнася за грешки и липса на взискателност в преценката на деянията, в които жалбоподателите участвали. Това основание е развито в десет части: първата, грешки в преценката на световния характер на единното продължено нарушение, втората, грешки в преценката на деянията, свързани с двустранното обединение с Lufthansa, третата, грешки в преценката на размяната на електронни съобщения от декември 1999 г. в рамките на обединението Star Cargo, четвъртата, грешки в преценката на деянията, свързани с обединението WOW, петата, грешки, дължащи се на включването в единното продължено нарушение на споразумения за резервация на капацитет, шестата, грешки в преценката на контакти, осъществени в трети страни, седмата, грешки в преценката на спекулациите на други превозвачи за поведението на жалбоподателите, осмата, грешки, дължащи се на включването в единното продължено нарушение на местни и несвързани събития, настъпили в няколко страни, деветата, грешки в преценката на онова, което жалбоподателите са знаели за поведението на другите уличени превозвачи, и десетата, грешки в цялостната преценка на съвкупността от улики, на която се позовава Комисията.
В разглеждания случай според Общия съд най-напред трябва да се разгледат първата, втората, третата и четвъртата част, след това осмата част и накрая петата, шестата, седмата, деветата и десетата част от настоящото основание.
а)

Първата част: редица нарушения при установяването на единно продължено нарушение със световен обхват
В рамките на настоящата част жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала редица нарушения при установяването на единното продължено нарушение със световен обхват. Те правят три оплаквания в подкрепа на тази част. Тези оплаквания са, първото, за неизпълнение на задължението за мотивиране и за погрешни констатации относно световния характер на единното продължено нарушение, второто, за погрешни констатации относно единния характер на разглежданото нарушение извън „ядрото“ или „ограничена група“ в спорния картел и третото, за погрешни констатации относно продължения характер на нарушението.
1)

Първото оплакване: неизпълнение на задължението за мотивиране и погрешни констатации относно световния характер на единното продължено нарушение
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка, заключавайки, че описаните в точка 4 от обжалваното решение практики са със световен обхват.
Най-напред, съдържащото се в член 1 от обжалваното решение заключение, че разглежданите практики били част от световно нарушение, било несъвместимо с признанието на Комисията, че някои страни не са обхванати от посоченото нарушение, като по този начин се нарушавал член 296 ДФЕС.
По-нататък, самият факт, че ДТГ и ДТС са обичайни съставни части на цената за превоз на товари, не означавал, че разглежданото поведение е засегнало тези допълнителни такси във всички страни без изключение. От поведение, засягащо ограничен брой маршрути, Комисията не можела да заключи, че съществува световен картел, без да разполага с улики за деяния, засягащи всички други маршрути. В това отношение жалбоподателите критикуват заключението, съдържащо се в съображение 889 от обжалваното решение, че допълнителните такси са мерки с общо приложение, които не са специфични за даден маршрут.
Накрая, противно на изводите от съображение 890 от обжалваното решение, фактът, че превозвачи са могли да сключват с други превозвачи споразумения за капацитет, разширявайки мрежата си отвъд обслужваните от самите тях маршрути, сам по себе си не доказвал, че те са участвали в незаконосъобразни деяния при всички маршрути по целия свят, и по-специално в множество страни, които не са държави членки.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В разглеждания случай най-напред трябва да се отбележи, че противно на твърденията на жалбоподателите, в диспозитива на обжалваното решение Комисията не заключава, че е налице нарушение от световен мащаб. Отбелязването на координацията на поведението на уличените превозвачи „при таксуването на доставката на услуги по превоз на товари […] по целия свят“ в уводния параграф на член 1 от това решение е просто констатиране на деяния, които в параграфи 1—4 от същия член Комисията квалифицира като нарушение на приложимите правила за конкуренция при маршрутите, за които тя счита, че през разглежданите периоди попадат в обхвата на нейната компетентност, а именно маршрутите „intra ЕИП“ между 7 декември 1999 г. и 14 февруари 2006 г. (параграф 1), маршрутите „ЕС—трета страна“ между 1 май 2004 г. и 14 февруари 2006 г. (параграф 2), маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“ между 19 май 2005 г. и 14 февруари 2006 г. (параграф 3) и маршрутите „ЕС—Швейцария“ между 1 юни 2002 г. и 14 февруари 2006 г. (параграф 4).
Тъй като диспозитивът на обжалваното решение не поражда съмнения, Общият съд само за изчерпателност добавя, че мотивите на обжалваното решение подкрепят този извод. В тези мотиви се отбелязва, от една страна, нарушение на приложимите правила за конкуренция, чийто географски обхват е ограничен до определени видове маршрути (съображения 1146 и 1187), и от друга страна, „световен картел“ (съображения 74, 112, 832 и 1300) със „световен характер“ (съображение 887) или „приведен в изпълнение по целия свят“ (съображение 1046).
Съображение 1210 от обжалваното решение наистина е изключение от правилото, тъй като в него се отбелязва „географският обхват на нарушението[, който] е световен“. Трябва обаче да се констатира, че контекстът, в който се вписва това изолирано отбелязване на световно нарушение, показва, че става въпрос за обикновена техническа грешка и изразът трябва да се разбира в смисъл, че „географският обхват на [спорния] картел е световен“. Това отбелязване всъщност е последвано от следващото изречение:
„При определянето на тежестта на нарушението това означава, че [спорният] картел е обхващал изцяло ЕИП и Швейцария. Това включва услугите по превоз на товари […] при маршрутите в двете посоки между летища, намиращи се в ЕИП, между летища, намиращи се в Съюза, и летища, намиращи се извън ЕИП, между летища, намиращи се в Съюза, и летища, намиращи се в Швейцария, и между летища, намиращи се на територията на договарящи се страни в ЕИП, които не са държави членки, и летища, намиращи се в трети страни“.
Поради това констатацията, че е налице тарифно координиране при предоставяне на услуги по превоз на товари по целия свят, изобщо не противоречи на мотивите на обжалваното решение и отразява заеманата от Комисията позиция по географския обхват на спорния картел навсякъде в обжалваното решение.
С доводите на жалбоподателите този извод не може да се обори.
От една страна, тъй като те се основават не на съдържанието на обжалваното решение, а на установените разлики между него и изложението на възраженията, за да се заключи, че някои страни не били обхванати от единното продължено нарушение, трябва да се припомни, че Комисията не е длъжна да обяснява евентуалните различия между нейните окончателни преценки и нейните неокончателни преценки, съдържащите се в изложението на възраженията (решение от 27 февруари 2014 г., InnoLux/Комисия,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, т.
). При това положение мълчанието на Комисията за такива различия в обжалваното решение не може да се тълкува като имплицитен отказ спорният картел да се окачестви като световен. Що се отнася до обстоятелството, че някои страни не се посочват нито в изложението на възраженията, нито в обжалваното решение, то не противоречи на констатацията в мотивите от обжалваното решение, че характерът на спорния картел е световен. Всъщност, щом като в обжалваното решение посочва световния характер на спорния картел, Комисията е могла да си спести изричното отбелязване на всяка засегната страна, без този пропуск да навреди на разбирането на мотивите на това решение.
От друга страна, жалбоподателите отбелязват съображение 1375 от обжалваното решение, в което Комисията констатира, че показанията на друг уличен превозвач нямат съществена добавена стойност в процедурата по освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, тъй като се отнасяли за събития, които са се случили в Дубай (Обединени арабски емирства) и които не са включени в решението.
Разглежданите преценки се съдържат в точка 8.6 от обжалваното решение, посветена на прилагането на процедурата за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, и на тях почива определянето на ставката на намаляването на основния размер на глобата, което според Комисията трябва да се предостави на уличен превозвач.
Дори да се допусне, че тези преценки трябва да се разбират, аналогично на жалбоподателите, като водещи до извода, че деянията, извършени в Дубай и посочени в изложението на възраженията, не спадат към спорния картел, това само по себе си не противоречи на констатацията, че е налице картел със световен обхват.
В съображение 889 от обжалваното решение Комисията всъщност посочва, че допълнителните такси са били „мерки с общо приложение“ и „целта им е била да се прилагат при всички маршрути на световно равнище“, и че същото се отнася за отказа да се плащат комисиони, който също е с „общ характер“. Тя уточнява, че прилагането на допълнителните такси се е извършвало чрез система на няколко равнища, централно и местно, описана в съображения 107, 1046 и 1300 от обжалваното решение. При това положение изключването от обхвата на спорния картел на деяние на местно равнище не противоречи на световното му предназначение.
С оглед на гореизложеното възможността да е налице неизпълнение на задължението за мотивиране поради твърдени вътрешни несъответствия, засягащи обжалваното решение, трябва да се изключи.
На второ място, що се отнася до общата приложимост на допълнителните такси и отказа да се плащат комисиони, трябва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията посочва множество доказателства, за които в рамките на настоящата част жалбоподателите не обясняват защо да са с недостатъчна доказателствена сила.
Тези доказателства, редица от които са посочени като пример в бележка под линия 1323 от обжалваното решение, впрочем надлежно подкрепят заключението на Комисията за общата приложимост на допълнителните такси „за всички маршрути на световно равнище“. Така, що се отнася до ДТГ, трябва по-специално да се отбележи, че в съображение 140 от обжалваното решение се посочва вътрешно електронно съобщение на Swiss, където се отбелязва, че AF „ще начислява на световно равнище [ДТГ] от 0,10 EUR/0,10 USD на килограм“, че KLM „ще прави точно същото“ и че Lufthansa „се движи в същата посока, но към момента още не е дало потвърждение по този въпрос“. Също така в съображение 162 от това решение се отбелязва размяна на електронни съобщения между Lufthansa и Japan Airlines от 27 септември 2000 г., в която се посочва, че Lufthansa Cargo смята да прилага определена сума за ДТГ „на световно равнище“, а в съображение 210 от същото решение се прави препратка към изявлението на Martinair, направено с цел освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, че то е обсъждало с редица превозвачи въвеждането на световна ДТГ.
Освен това в бележка под линия 1323 от обжалваното решение се посочват обявления за увеличаване или намаляване на ДТГ или ДТС, в които „се говори за световно прилагане на тези допълнителни такси, които не се свеждат до конкретен маршрут“.
Що се отнася до ДТС, трябва да се констатира, че в съображение 608 от обжалваното решение Комисията отбелязва електронно съобщение, в което British Airways обяснява на Lufthansa, че иска да въведи „изключителна такса за обработка“ в целия свят. Също така в съображение 666 от това решение Комисията се позовава на доклад за среща от 30 март 2004 г. на изпълнителния комитет на ПКК на BAR в Хонконг. От този доклад следва, че размерът на ДТС при тръгване от Хонконг бил основан на „световен референтен показател“.
Що се отнася до отказа да се плащат комисиони, в бележка под линия 1323 от обжалваното решение Комисията наистина не дава конкретен пример за доказателства, които подкрепят общата му приложимост „за всички маршрути на световно равнище“.
Същевременно, от една страна, трябва да се констатира, че тъй като допълнителните такси са били общоприложими „за всички маршрути на световно равнище“, това вероятно се е отнасяло и за отказа да се плащат комисиони. В съображение 879 от обжалваното решение Комисията всъщност приема, че отказът да се плащат комисиони и другите две съставни части на единното продължено нарушение са били допълващи се, тъй като той е „позволявал конкуренцията при допълнителните такси да се отстрани при договарянето на комисиони (на практика отстъпки върху допълнителните такси) с клиентите“.
От друга страна, е важно да се подчертае, че Комисията сочи доказателства, потвърждаващи приложимостта на отказа да се плащат комисиони „за всички маршрути на световно равнище“, не само в бележка под линия 1323 от обжалваното решение. Така в съображение 679 от обжалваното решение Комисията отбелязва вътрешно електронно съобщение относно отказа да се плащат комисиони, в което главния отговарящ за превоза на товари на Swiss иска от регионалните му директори „да участват в местните срещи на BAR винаги, когато това има значение“. Също така в съображение 683 от обжалваното решение Комисията отбелязва вътрешен меморандум, адресиран до директорите по продажбите на превоз на товари на CPA, в който се посочва, че „докато местните условия го позволяват, C[PA] трябва да следва единен подход и да дава единен отговор по въпроса [за исканията за комисиона върху допълнителните такси]“ и „съответно трябва да предвиди да последва всякакво отхвърляне на такова искане или на такава претенция за комисиона, както и на всякакво свързано с този въпрос друго действие, което може да се координира чрез вашите сдружения на местните [превозвачи]“.
Комисията освен това представя доказателства, за да докаже, че такова координиране е извършено в множество страни по целия свят, включително Хонконг (съображение 503 от обжалваното решение), Швейцария (съображение 692 от посоченото решение), Италия (съображения 694—698 от посоченото решение), Франция (съображение 699 от посоченото решение), Испания (съображение 700 от същото решение), Индия (съображение 701 от разглежданото решение) и Съединените щати (съображение 702 от разглежданото решение).
Що се отнася до твърдението на жалбоподателите, че предвид общия характер на констатацията, възпроизведена в точка 277 по-горе, Комисията използва неподкрепени екстраполации, то се основава на наличието деяния на местно равнище, зависими от местни правни уредби. Трябва впрочем да се отбележи, с което жалбоподателите впрочем са съгласни, че в бележка под линия 1323 от обжалваното решение Комисията уточнява, че прилагането на допълнителни такси се извършва чрез система на няколко равнища и че ставката на допълнителните такси може да варира и е обект на отделни обсъждания „според условията или правната уредба на местните пазари“. От това следва, че намерението на Комисията не е било да констатира, противно на намеците на жалбоподателите, че ставките за допълнителна такса се прилагат еднакво при всички маршрутите в целия свят.
Освен това, що се отнася до твърдяната липса на всякаква връзка между тези деяния на местно равнище и картел с по-широк обхват, трябва да се подчертае, че жалбоподателите грешат. В съображение 832 от обжалваното решение Комисията посочва, че спорният картел „е функционирал в световен мащаб“. Комисията обяснява, че спорният картел се основава на сложна мрежа от контакти, основно двустранни, поддържани на редица места по света и на различни равнища в съответните предприятия (съображения 109 и 1300 от посоченото решение). Според Комисията „уговорките в [спорния] картел много пъти са организирани на централно равнище“ и прилагани на местно равнище от местния персонал (съображение 1046 от посоченото решение). Според Комисията целта е била да се даде възможност на местния персонал да адаптира към местните условия общоприложимите мерки „за всички маршрути на световно равнище“, каквито са били допълнителните такси и отказа да се плащат комисиони (съображения 876, 889 и 890 и бележка под линия 1323 от посоченото решение).
От една страна, местният персонал е получавал указания от седалището си за прилагането на допълнителните такси и му е докладвал (вж. съображения 171, 226, 233, 284, 381, 584 и 594). Той впрочем е трябвало да се съобразява с решенията, вземани на равнище седалища. Така в съображение 237 от обжалваното решение се отбелязва вътрешно електронно съобщение, в което служител на Qantas посочва, че почти всички превозвачи в Хонконг са уведомили за намерението си да последват CPA, но Qantas и редица уличени превозвачи, включително жалбоподателите, са дали да се разбере, че трябва да поискат указания от централните си управления преди да постъпят по същия начин. В съображение 295 от обжалваното решение се отбелязва протокола от срещата на ПКК на BAR от 23 януари 2003 г. в Сингапур, в който се посочва, че „членовете превозвачи обсъдиха покачването на показателя за горивото, но не получиха от седалищата си указания, каращи ги да увеличат [ДТГ]“. Също така в съображение 414 от обжалваното решение се отбелязва електронно съобщение на местния ръководител на CPA в Белгия, съгласно което SAC „потвърди първоначално, че [също ще увеличи ДТГ на 1 октомври 2004 г.], но впоследствие неговото централно ръководство му припомни, че трябва да избере датата 4 октомври [2004 г.]“, която по-рано е обсъждана в редица предходни контакти на равнище седалища (съображения 406, 410 и 411).
От друга страна, от обжалваното решение е видно, че координирането на местно равнище често е следвало незабавно обявленията, правени на равнище седалища. Например след обявлението на Lufthansa за въвеждането на ДТГ на 28 декември 1999 г. (съображение 138) въпросът е обсъждан в Хонконг на 10, 13 и 19 януари 2000 г. (съображения 147—149) и в Индия същия месец (съображения 151 и 152). Същото се отнася за обявлението на Lufthansa от 17 февруари 2003 г. (съображение 274), последвано същия ден от контакти в Канада (съображение 291) и Тайланд (съображение 298), както и в Сингапур на следващия ден (съображение 296). Същото е станало и с обявлението на Lufthansa от 21 септември 2004 г. (съображения 409—411), последвано същия ден от контакти в Хонконг (съображение 431) и в Швейцария на 23 и 24 септември 2004 г. (съображения 426 и 427).
Жалбоподателите отговарят, като препращат към доводите си, развити другаде в настоящото основание и с които оспорват участието си в единното продължено нарушение. В това отношение е важно да се подчертае, че констатацията за наличието на единно нарушение и за неговия обхват е различна от въпроса дали отговорността за това нарушение се носи изцяло или частично от дадено предприятие. Поради това, след като жалбоподателите не обясняват защо с доказването на неучастието им в единното нарушение да се установява също, че констатацията за наличие на организация на няколко равнища в спорния картел е погрешна, препращането към тези доводи трябва да се отхвърли като неотносимо.
На трето място, що се отнася до констатацията в съображение 890 от обжалваното решение на възможността превозвачите да сключват споразумения за капацитет, достатъчно е да се отбележи, че нейният предмет не е този, който ѝ приписват жалбоподателите. Както от текста на това съображение, така и от неговата цел и от контекста, в който то се вписва, е видно, че то не се отнася за отговорността на различните уличени превозвачи за извършването на единното продължено нарушение, а се отнася за съществуването на последното, което жалбоподателите не оспорват в рамките на настоящата част. В посоченото съображение всъщност изрично се отбелязва „съществуването на единното продължено нарушение“. Що се отнася до съображения 112 и 885—887 от посоченото решение, в тях се посочва, че Комисията е трябвало да докаже, че осъществените контакти в третите страни или контактите относно маршрути, които уличени превозвачи не са обслужвали и не са могли да обслужват пряко, са релевантни, за да се установи наличието на единното продължено нарушение или на картел в световен мащаб.
При всички положения критиката на жалбоподателите трябва да се отхвърли, тъй като тя почива само на обстоятелството, че някои органи по конкуренция в трети страни не са установили, че жалбоподателите са имали възможност да сключват споразумения за капацитет при маршрутите към съответните им страни. Всъщност, когато Комисията санкционира незаконосъобразното поведение на предприятие, дори ако в основата на това поведение е международен картел, тя цели да защити свободната конкуренция в рамките на вътрешния пазар. Впрочем, предвид спецификата на така защитаваното на равнището на Съюза правно благо, преценките, правени от Комисията в съответствие с правомощията ѝ в тази област, могат да се различават значително от преценките, правени от органите на трети държави (решения от 29 юни 2006 г., Showa Denko/Комисия,
C‑289/04 P
,
EU:C:2006:431
, т.
и от 2 февруари 2012 г., Dow Chemical/Комисия,
T‑77/08
, непубликувано,
EU:T:2012:47
, т.
). Освен това не съществува принцип или международна публичноправна спогодба, по силата на които при търсенето на отговорност за незаконосъобразно поведение въз основа на конкурентното право на Съюза да е възможно Комисията да се окаже длъжна да взема предвид преценките, правени от компетентните органи на трета държава в областта на конкурентното право (решение от 2 февруари 2012 г., Dow Chemical/Комисия,
T‑77/08
, непубликувано,
EU:T:2012:47
, т.
).
От гореизложеното следва, че настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
2)

Второто оплакване: погрешни констатации относно единния характер на нарушението
Жалбоподателите твърдят, че шестте фактора, посочени в съображения 872—884 от обжалваното решение (а именно единната антиконкурентна цел, единната стока или услуга, участвалите предприятия, единното естество на нарушението, успоредно обсъжданите аспекти и участието в аспектите на нарушението) не са достатъчни, за да се установи връзка между всички деяния, изброени в точка 4 от обжалваното решение, извън „ядрото“ или „ограничена група“ в спорния картел.
Трябва да се припомни, че нарушение на принципната забрана по член 101, параграф 1 ДФЕС може да бъде извършено не само с отделно деяние, но и с поредица от деяния или с непрекъснато поведение, дори когато един или няколко елемента от тази поредица деяния или от това непрекъснато поведение също биха могли сами по себе си и разглеждани самостоятелно да съставляват нарушение на посочената разпоредба. Така, когато различните дейности се вписват в един „общ план“ поради своята еднаква цел, нарушаваща конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, Комисията има право да търси отговорност за тези дейности в зависимост от участието в нарушението, разглеждано в неговата цялост (вж. в този смисъл решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, т.
и цитираната съдебна практика).
При преценката на единния характер на нарушението и на наличието на общ план фактът, че различните дейности се вписват в един „общ план“ поради своята еднаква цел, нарушаваща конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, има определящ характер. За целите на тази преценка фактът, че поне отчасти съответните предприятия са едни и същи (вж. в този смисъл решение от 13 септември 2013 г., Total Raffinage Marketing/Комисия,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, т.
и
и цитираната съдебна практика), както и различните материални, географски и времеви съвпадения между разглежданите деяния и поведения могат да бъдат релевантни.
Това по-специално е така при идентичност на съответните стоки и услуги, идентичност на условията за извършване, участие на едни и същи физически лица от името на предприятията и идентичност на географското приложно поле на съответните практики (решение от 17 май 2013 г., Trelleborg Industrie и Trelleborg/Комисия,
T‑147/09 и T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, т.
).
Според съдебната практика за тези елементи трябва да се извърши цялостна преценка (решение от 16 септември 2013 г., Masco и др./Комисия,
T‑378/10
,
EU:T:2013:469
, т.
).
В разглеждания случай в съображения 872—883 от обжалваното решение Комисията използва шест фактора, за да заключи, че спорните деяния са част от единно нарушение. Това са, първо, наличието единна антиконкурентна цел (съображения 872—876), второ, фактът, че деянията засягат една и съща услуга (съображение 877), трето, фактът, че участвалите в различните разглеждани машинации предприятия са еднакви (съображение 878), четвърто, единното естество на нарушението (съображение 879), пето, успоредното провеждане на обсъжданията, в които са участвали уличените превозвачи (съображение 880), и шесто, участието на повечето от уличените превозвачи в трите съставни части на единното продължено нарушение (съображения 881—883).
В съображение 900 от обжалваното решение Комисията добавя към тези фактори обстоятелството, че едни и същи лица са участвали в различните разглеждани машинации.
На първо място, що се отнася до наличието на единна антиконкурентна цел, съгласно съображение 872 от обжалваното решение за уличените превозвачи тази цел се е изразявала в „нарушаване на конкуренцията в сектора на въздушния превоз на товари в ЕИП, координирайки своето поведение при таксуването за предоставяне на услуги по въздушния превоз на товари, отстранявайки конкуренцията относно въвеждането, размера и графика на ДТГ и ДТС и [отказа да се плащат комисиони]“.
В рамките на настоящото оплакване жалбоподателите оспорват тази преценка само частично. Те твърдят, че единствената цел на контактите, осъществени в трети страни, е била да се даде възможност на уличените превозвачи да се съобразят с местната правна уредба. Те освен това твърдят, че други деяния са била част от обсъждания, проведени в рамките на законосъобразни споразумения за сътрудничество, като например двустранното обединение с Lufthansa, обединението WOW или обединението Star Cargo.
Трябва да се отбележи, че жалбоподателите не представят нищо в подкрепа на оспорването си, а главно правят само общи препратки към доводите си, развити другаде в рамките на настоящото основание и чрез които оспорват своето участие в единното продължено нарушение. Тези доводи ще бъдат анализирани при разглеждането на другите части от настоящото основание.
На второ място, жалбоподателите твърдят, че съществува не световен пазар на всички услуги по превоз на товари, а множество релевантни пазари.
В това отношение трябва да се отбележи, че при прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС определянето на съответния пазар е необходимо именно за да се прецени дали дадено споразумение може да засегне търговията между държави членки и има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на вътрешния пазар. Ето защо Комисията е длъжна да извърши разграничаване на съответния пазар в решение, прието на основание член 101, параграф 1 ДФЕС, само ако без такова разграничаване не е възможно да се определи дали разглежданото споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика може да засегне търговията между държави членки и има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на вътрешния пазар (вж. решение от 27 февруари 2014 г., InnoLux/Комисия,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, т.
и цитираната съдебна практика).
В разглеждания случай жалбоподателите впрочем не твърдят, че е било невъзможно да се определи дали целта на единното продължено нарушение е била ограничаване и нарушаване на конкуренцията на вътрешния пазар и дали то е могло да засегне търговията между държави членки, без предварително да се определи съответния пазар.
При това положение не може да се приеме, че определянето на релевантния пазар е било необходимо, за да се прецени дали единното продължено нарушение е можело да засегне търговията между държави членки. Следователно в съображение 74 от обжалваното решение Комисията правилно приема, че не е длъжна да разграничи този пазар, и съответно не го прави.
В съображение 877 от обжалваното решение Комисията отново правилно обаче приема, че „уговорките се отнасят за предоставянето на услуги по въздушен превоз на товари и тяхното таксуване“, и говори за „[е]дна единствена стока/услуга“.
При наличие на нарушение на член 101 ДФЕС като разглежданото в случая, именно споразуменията и дейностите на картела всъщност определят релевантните пазари (вж. в този смисъл решение от 27 февруари 2014 г., InnoLux/Комисия,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, т.
и цитираната съдебна практика).
Както обаче бе отбелязано в точки 205 и 288 по-горе, Комисията заключава, че допълнителните такси са били общоприложими мерки, които е трябвало да се прилагат „за всички маршрути на световно равнище“, и че отказът да се плащат комисиони „също е бил с общ характер“.
Следователно самите членове на спорния картел са определили стоките и услугите, които са предмет на техните обсъждания и съгласувани практики, включвайки в обсъжданията си услугите по превоз на товари, без да се прави разграничение според точката им на тръгване или произход, освен с цел извършване на корекции в зависимост от местните условия (бележка под линия 1323 от обжалваното решение).
Следователно Комисията правилно квалифицира като „единна услуга“ предоставянето на услуги по превоз на товари, както ги е описала в съображения 14—18 от обжалваното решение.
На трето място, жалбоподателите твърдят, че извън контактите, осъществени в „ограничената група“ в спорния картел, повечето от спорните деяния са засягали твърди различни предприятия. Те дават пример с контактите, осъществени в Хонконг и посочени в обжалваното решение, в които участвали около петдесет предприятия, само четиринадесет от които били счетени за отговорни за единното продължено нарушение.
В това отношение, видно от съображение 878, а също и от съображения 881—883 от обжалваното решение, Комисията установява наличието на значително припокриване между предприятията, участвали в различните съставни части на единното продължено нарушение. Всъщност, от една страна, всички уличени превозвачи участвали в съставната част, свързана с ДТГ, и от друга страна, почти всички уличени превозвачи участвали в другите две съставни части.
Примерът с контактите, осъществени в Хонконг, не може да обори тази констатация, тъй като неучастието в тях на някои уличени превозвачи не противоречи на установяването на тяхното участие в трите съставни части на единното продължено нарушение или в няколко от тях. Що се отнася до твърдението, че броят на участвалите превозвачи в тези контакти — надхвърлящ този само на уличените превозвачи — свидетелствал за разнообразието на участниците в спорните машинации, трябва да се отбележи, както следва от цитираната съдебна практика в точки 297 и 298 по-горе, че идентичността на предприятията, участвали в различните спорни машинации, не е абсолютно необходимо условие за квалифицирането на последните като единно продължено нарушение, а е само един от белезите, които трябва да се вземат предвид от Комисията при определяне дали е налице общ план (вж. решение от 16 септември 2013 г., Masco и др./Комисия,
T‑378/10
,
EU:T:2013:469
, т.
и цитираната съдебна практика). Трябва освен това да се отбележи, както прави Комисията, че с това твърдение не се оспорва възможността разглежданите машинации на уличените превозвачи да са били предназначени за прилагане на местно равнище на решенията, вземани на равнище седалища, в рамките на системата на няколко равнища, описана в съображения 107, 1046 и 1300 от обжалваното решение.
На четвърто място, що се отнася до естеството на единното продължено нарушение, жалбоподателите по същество упрекват Комисията, че е пренебрегнала особеностите на координиранията, които са станали необходими поради местния регулаторен контекст или са се вписвали в рамките на законосъобразни обединения. По този начин жалбоподателите само повтарят доводите, които вече бяха изтъкнати в подкрепа на критиката им относно наличието на единна антиконкурентна цел. Поради това те трябва да бъдат отхвърлени със същите мотиви.
Жалбоподателите освен това твърдят, че отказът да се плащат комисиони се отличава от другите съставни части на единното нарушение, тъй като е плод на публично несъгласие между превозвачите и спедиторите за тълкуването на стандартни клаузи, за разлика от „тайното координиране на [ДТГ и ДТС] от шепа превозвачи“.
В това отношение от съображения 675—702 от обжалваното решение наистина следва, че въпросът за плащането на комисиона върху допълнителните такси е бил обект на противоречиви правни тълкувания между превозвачите и спедиторите. Несъгласието по-специално се отнася за тълкуването на някои стандартни клаузи, в които би трябвало да е предвидено задължение за плащане на комисиона. Уличените превозвачи обаче не са се ограничили с формирането на обща позиция по този въпрос, за да я защитават координирано пред компетентните правораздавателни органи или да я популяризират колективно пред публичните органи и други професионални сдружения. Напротив, превозвачите са се споразумели, договаряйки се — на многостранно равнище — да отказват да преговарят за плащане на комисиони със спедиторите и да им предоставят отстъпки върху допълнителните такси. Така в съображение 695 от обжалваното решение Комисията се позовава на електронно съобщение от 19 май 2005 г., в което регионален ръководител на Swiss в Италия посочва, че „всички [участници в среща, проведена на 12 май 2005 г.] потвърдиха волята [си] да не приемат възнаграждение ДТГ/ДТС“. В съображение 696 от обжалваното решение се посочва електронно съобщение от 14 юли 2005 г., в което CPA отбелязва, че „всички [участници в среща, проведена в навечерието] потвърдиха отново твърдото си намерение да не приемат водене на преговори относно“ плащането на комисиони. Освен това в съображение 700 от същото решение Комисията се позовава на вътрешно електронно съобщение, с което служителка на Cargolux уведомява централното си ръководство за провеждането на среща „с всички [превозвачи] с дейност на летището на [Барселона]“ и посочва, че „по общо мнение не би трябвало да плащаме комисиони върху допълнителните такси“.
От обжалваното решение също така следва, че редица превозвачи са обменяли информация — на двустранно равнище — за да се уверят взаимно, че непрестанно се придържат към отказа да се плащат комисиони, както са се договорили по-рано. Например в съображение 688 от това решение се описва телефонен разговор от 9 февруари 2006 г., по време на който Lufthansa пита AF дали позицията му по отказа да се плащат комисиони остава непроменена.
Следователно предметът на отказа да се плащат комисиони се отделя от сочения от жалбоподателите публичен спор с правен характер. Както впрочем следва от съображения 874 и 899 от обжалваното решение, отказът да се плащат комисиони е можел да подсили координирането при допълнителните такси. Според Комисията той всъщност е представлявал съгласуван отказ да се предоставят отстъпки на спедиторите върху допълнителните такси и така с него се е целяло на уличените превозвачи да се позволи да „държат под контрол несигурността при таксуването, която конкуренцията при плащането на комисиони [в рамките на преговорите със спедиторите] би могла да създаде“ (съображение 874) и така да се премахне конкуренцията при допълнителните такси (съображение 879). Следователно доводът на жалбоподателите, изразяващ се в противопоставяне на публичния характер на отказа да се плащат комисиони на тайния характер на координирането на ДТГ и ДТС, не се подкрепя от фактите.
Поради това трябва да се отхвърли и процесуално-организационното действие, поискано от жалбоподателите в писмената реплика и целящо в подкрепа на разглеждания довод да се разпореди представянето на изявленията — направени с цел освобождаване от глоби или намаляване на техния размер — на които почивало описанието в обжалваното решение на претендирано „твърдо ядро“. Всъщност информацията, с която разполага Общият съд, не е необходимо да се допълва, за да се отговори на доводите, чрез които жалбоподателите оспорват характеризирането в обжалваното решение на естеството на единното нарушението (вж. т. 126 по-горе).
На пето място, жалбоподателите твърдят, че примерите, дадени от Комисията в съображение 880 от обжалваното решение за успоредно обсъждани елементи от нарушението, не ги засягат. Това твърдение се отнася за участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, а не за наличието на такова нарушение. Поради това в съответствие с изводите, изложени в точка 291 по-горе, то е ирелевантно за настоящото оплакване.
На шесто място, жалбоподателите твърдят, че участието на уличените превозвачи в една или няколко от съставните части на единното продължено нарушение само по себе си не доказва, че последните са свързани. Трябва да се констатира, че този довод е неотносим, тъй като Комисията не основава констатацията за наличие на единно нарушение само на това обстоятелство, а на съвкупност от улики, припомнени в точка 300 по-горе, чиято достатъчност не е оспорена надлежно от жалбоподателите с настоящото оплакване.
От гореизложеното следва, че настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
3)

Третото оплакване: погрешни констатации относно продължения характер на нарушението
Жалбоподателите упрекват Комисията, че не е обосновала достатъчно продължения характер на нарушението. Членовете на спорния картел участвали само в изолирани и спорадични деяния с местно или регионално значение.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се констатира, че в рамките на настоящото оплакване жалбоподателите само повтарят доводите си за географския обхват на спорния картел, които вече бяха разгледани и отхвърлени при анализа на първото оплакване от настоящата част. Освен това, при положение че съгласно точка 4 от обжалваното решение контактите, на които се позовава Комисията, за да установи наличието на единното продължено нарушение, са осъществявани през целия период на нарушението и че спомагат за преследването на единна антиконкурентна цел (вж. т. 302—304 по-горе и т. 439 и 467 по-долу), жалбоподателите правят само общо позоваване на спорадичния и изолиран характер на спорните контакти, като не посочват какъвто и да било период, през който разглежданото единно нарушение да е прекъсвано.
Поради това настоящото оплакване и съответно цялата настояща част трябва да се отхвърлят.
б)

Втората част: грешки в преценката на деянията, свързани с двустранното обединение с Lufthansa
В настоящата част жалбоподателите се позовават на Решение 96/180/ЕО на Комисията от 16 януари 1996 г. относно производство по прилагане на член [101 ДФЕС] и член 53 от Споразумението за ЕИП (IV/35.545 — LH/SAТ) (
ОВ L 54, 1996 г., стр. 28
, наричано по-нататък „освобождаването от 1996 г.“). Това решение освобождавало от забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС общото споразумение за обединение, чрез което Lufthansa и жалбоподателите договори съвместна политика за таксуване на световно равнище и възможно най-широка интеграция на техните услуги по превоз на товари. Жалбоподателите твърдят, че с оглед на това освобождаване Комисията е трябвало да изключи от съвкупността от улики, използвана срещу тях, двустранните им контакти с Lufthansa, посочени в съображения 223, 597, 618—620 и 673 от обжалваното решение.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Видно както от съображения 791 и 792 от обжалваното решение, така и от писмените изявления на Комисията пред Общия съд, двустранните контакти между Lufthansa и жалбоподателите не са им противопоставени, за да се установи тяхното участие в единното продължено нарушение, тъй като те са били обхванати от освобождаването от 1996 г. Както следва от съображения 24 и 28 от това освобождаване, обединението между жалбоподателите и Lufthansa има широк обхват, „като намерението [на страните е] на световно равнище да се създаде система за интегриран транспорт, включваща […] съвместна политика за таксуване“, по-специално за услугите по превоз на товари. Освен това между страните е безспорно, че двустранните контакти между Lufthansa и жалбоподателите за ДТГ и ДТС са попадали в обхвата на освободеното обединение.
За да се даде отговор на настоящата част, съответно трябва да се провери дали, както следва от бележки под линия 1251 и 1258 от обжалваното решение, посочените в съображения 223, 618 и 620 от обжалваното решение контакти допринасят да се установи наличието на поведение, което излиза извън обхвата на освобождаването от 1996 г., разкривайки участието на жалбоподателите в многостранно координиране в рамките на обединението WOW, или, що се отнася до съображение 673, в антиконкурентни контакти с конкуренти, различни от Lufthansa. Тъй като обаче Комисията не се позовава нито на контакта от 2 октомври 2001 г., посочен в съображение 597 от обжалваното решение, нито на този от 13 януари 2003 г., посочен в съображение 619 от това решение, за да установи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, доводите им в това отношение трябва да се отхвърлят като неотносими и анализът трябва да се сведе до контактите, посочени в съображения 223, 618, 620 и 673 от обжалваното решение.
На първо място, в съображение 223 от обжалваното решение се отбелязва вътрешна размяна на електронни съобщения на Lufthansa от 3 и 11 април 2002 г. В тази размяна Lufthansa докладва, от една страна, позицията на SAC срещу въвеждането отново на ДТГ и от друга страна, сравнително склонното към сътрудничество поведение на жалбоподателите. В съображение 791 от обжалваното решение Комисията приема, че това обстоятелство допринася да се подкрепи констатацията, че жалбоподателите са участвали в координиране на ДТГ в рамките на обединението WOW.
В това отношение трябва да се констатира, както правят жалбоподателите, че от въпросната размяна на електронни съобщения не следва, че те са били в контакт със SAC за ДТГ. Не може освен това да се заключи, както прави Комисията в своя отговор на писмените въпроси на Общия съд, че Lufthansa — сравнявайки сътрудничеството на жалбоподателите и на SAC, които всичките наистина са страни в обединението WOW — непременно е имало предвид сътрудничество на жалбоподателите в рамките на посоченото обединение, а не в рамките на обединението, което се е ползвало от освобождаването от 1996 г.
Противно на онова, което Комисията, изглежда, също така твърди в отговора си на писмените въпроси на Общия съд, решението на голям брой превозвачи, включително жалбоподателите и Lufthansa, да въведат отново ДТГ през април 2002 г. (съображения 209 и 210 от обжалваното решение) не може да доведе до тълкуване на размяната на електронни съобщения, което е различно от изложеното в точка 335 по-горе. От една страна, жалбоподателите не са сред превозвачите, посочени в съображения 209 и 210 от обжалваното решение като взели участие в обсъждане на ДТГ, и по-специално на въвеждането ѝ отново в началото на 2002 г. От друга страна, от обстоятелството, че жалбоподателите също са въвели отново ДТГ през април 2002 г., не може да се заключи, че те непосредствено преди това са имали контакти с Lufthansa, които са излизали извън рамката на освобождаването от 1996 г., по-специално със SAC в рамките на обединението WOW. Трябва впрочем да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията не се позовава на доказателствата, посочени в съображения 209 и 210, за да установи, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение.
С оглед на гореизложеното се налага изводът, че с доказателствата, посочени в съображение 223 от обжалваното решение, не се установява участието на жалбоподателите в координирането на ДТГ в рамките на обединението WOW, а те потвърждават единствено наличието на контакти между тях и Lufthansa за ДТГ. Предвид естеството на тези контакти и прилагането към момента на настъпване на фактите на освобождаването от 1996 г., тези доказателства трябва да се счетат за лишени от всякаква доказателствена стойност.
На второ място, в съображения 618 и 620 от обжалваното решение по-специално се посочват редица вътрешни електронни съобщения на Lufthansa, изпратени между края на ноември 2002 г. и началото на март 2003 г., относно приложимото равнище на ДТС в Хонконг. В съображение 792 от обжалваното решение Комисията приема, че тези доказателства допринасят да се установи, че жалбоподателите са координирали равнището на ДТС с членовете на обединението WOW. Жалбоподателите оспорват преценките на Комисията относно две електронни съобщения, изпратени на 5 декември 2002 г. и 5 март 2003 г.
Първото електронно съобщение от 5 декември 2002 г. е от отговорника на Lufthansa в Хонконг и с него се съобщава, че при скорошна среща на ПКК на BAR повечето от превозвачите са посочили, че ще следват CPA и се присъединяват към искане да се разреши намаляване на равнището на ДТС. Този отговорник по-нататък иска от лицето, с което е в контакт, да „говори с колегите си от други дружества, по-специално [жалбоподателите], [AF] и [Japan Airlines], за да разбере дали те биха променили виждането си и биха следвали примера на [Lufthansa] да не се намалява [ДТС]“ и да „убеди [SAC] и [KLM], тъй като двамата [превозвачи] все още не са решили дали да променят тяхната ДТС“, предлагайки това да се направи „на срещата на [обединението] WOW следващата седмица“ (вж. съображение 618).
От това електронно съобщение е видно, че жалбоподателите са участвали във въпросната среща на ПКК на BAR и че по този повод са уведомили другите превозвачи за позицията си по предложението за коригиране на равнището на ДТС, което те впрочем не оспорват пред Общия съд. Следователно това доказателство спомага да се установи, че жалбоподателите са участвали в координиране, свързано с определянето на равнището на ДТС в Хонконг, с различни от Lufthansa превозвачи в рамките на ПКК на BAR. В този контекст предложението на Lufthansa, направено в същото електронно съобщение, а именно на следващата среща на обединението WOW да бъде засегнат въпросът за равнището на ДТС в Хонконг, трябва да се тълкува, отвъд ясната му формулировка, с оглед на многостранните контакти, които са проведени по този въпрос през същия период и в които са участвали както Lufthansa, така и жалбоподателите. Следователно Комисията не е допуснала грешка, приемайки в съображение 792 от обжалваното решение, че с посоченото електронно съобщение се потвърждава наличието на координиране за равнището на ДТС между членове на обединението WOW.
Жалбоподателите наистина правилно отговарят, че няма доказателства, че срещата на обединението WOW по тази тема действително се е провела, нито дори че предложение в този смисъл е било изпратено от Lufthansa до другите членове на посоченото обединение. Това обаче не е пречка Комисията да използва въпросното електронно съобщение като уличаващо доказателства в рамките на по-широка съвкупност от улики. Само по себе си намерението на Lufthansa да засегне тази тема на среща на обединението WOW всъщност съставлява улика за това, че въпросът за равнището на ДТС е разискван между членовете на посоченото обединение (вж. в този смисъл решение от 29 юни 2012 г., GDF Suez/Комисия,
T‑370/09
,
EU:T:2012:333
, т.
).
Второто електронно съобщение от 5 март 2003 г. е от отговорника на Lufthansa в Хонконг и с него лицето, с което е в контакт в Lufthansa, се уведомява, че „усилията му относно ДТС, положени пред партньорите на [обединението] WOW“, са били плодотворни, като се отбелязва последната информация, получена от жалбоподателите и SAC в това отношение (съображение 620 от обжалваното решение). Този отговорник уточнява, че жалбоподателите са получили съгласието на властите в Хонконг и че ДТС ще да се прилага от 14 март 2003 г.
От това доказателство следва, че Lufthansa е влязло в контакт със SAC и жалбоподателите по повод приложимата в Хонконг ДТС и че Lufthansa е възнамерявало да осъществи тези контакти в рамките на обединението WOW.
Трябва наистина да се отбележи, че конкретните формалности на това осъществяване на контакт не се уточняват, по-специално дали е многостранно или не. Според постоянната съдебна практика обаче, макар да е необходимо Комисията да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да докаже наличието на нарушението, всяко от представените от нея доказателства не трябва непременно да отговаря на тези критерии за всеки елемент на нарушението. Следователно, макар със самото разглеждано електронно съобщение да не е възможно да се докаже, че жалбоподателите са участвали в многостранен контакт със SAC и Lufthansa в рамките на обединението WOW, в съответствие с постоянната съдебна практика (вж. решение от 1 юли 2010 г., Knauf Gips/Комисия,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, т.
и цитираната съдебна практика) при анализа на десетата част от настоящото основание същевременно трябва да се провери дали заедно с други доказателства това електронно съобщение може да формира съвкупност от улики, позволяваща на Комисията да заключи, че това е така.
На трето място, в съображение 673 от обжалваното решение се посочва вътрешно електронно съобщение на служител от офиса на Lufthansa в Токио от 30 октомври 2001 г., в което се изразява съжаление, че Lufthansa е „изпуснало влака“, тъй като не е поело инициативата своевременно да подаде искане до японските власти за ДТС, в резултат на което се стигнало до „увяхването“ на „обединението на чуждестранните превозвачи за [определянето на ДТС на] 0,10—0,15 EUR на [килограм]“ и до подаването междувременно от „тежките европейски играчи“, а именно AF, KLM, British Airways и жалбоподателите, на искане за 500—600 японски йени на товарителница. В същото съображение по-нататък се посочва, че адресатът на това електронно съобщение го е препратил вътре в дружеството, отбелязвайки, че продължава да подкрепя подаването от Lufthansa на искане за ДТС от 0,15 EUR на килограм и че е „сигурен, че другите европейски превозвачи ще ни последват, когато обявим, че ще избързаме“.
Противно на твърденията на жалбоподателите, тези доказателства не се свеждат до отбелязване на исканията, подадени от други превозвачи до японските власти, и до демонстриране на желанието на Lufthansa да се отклони от размера на ДТС, поискан по-специално от жалбоподателите. Първото електронно съобщение съответно разкрива опит за координиране между „чуждестранните превозвачи“, за да се постигне определен размер на ДТС, и имплицитно прави връзката между неговия провал и подаването от редица европейски превозвачи, включително жалбоподателите, на искане за друг размер на ДТС. Второто електронно съобщение разкрива намерението на Lufthansa да предупреди посочените европейски превозвачи, че ще избърза като подаде искане, съответстващо на първоначалната цел на координирането. Поради това доказателствата, посочени в съображение 673 от обжалваното решение, могат да допринесат за установяване на наличието на антиконкурентни контакти между жалбоподателите и превозвачи, различни от Lufthansa.
С оглед на гореизложеното, от една страна, се налага изводът, че с доказателствата, посочени в съображение 223 от обжалваното решение, се доказва само наличието на контакти между жалбоподателите и Lufthansa по повод ДТГ, поради което с оглед на мотивите, изложени в точка 337 по-горе, те трябва да се изключат от съвкупността от улики, която жалбоподателите оспорват изцяло в рамките на десетата част от настоящото основание. От друга страна, тъй като само по себе си електронното съобщение, посочено в съображение 620 от това решение, не доказва, че жалбоподателите са участвали в многостранен контакт със SAC и Lufthansa в рамките на обединението WOW, в съответствие с цитираната съдебна практика в точка 344 по-горе в рамките на десетата част от настоящото основание е важно да се провери дали заедно с други доказателства, включително описаните в съображения 618 и 673 от посоченото решение, то същевременно може да се включи в съвкупност от улики, която би позволила на Комисията заключи, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение.
в)

Третата част: грешки в преценката на размяната на електронни съобщения от декември 1999 г. в рамките на обединението Star Cargo
Жалбоподателите твърдят, че Комисията погрешно включва размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г. между превозвачите от обединението Star Cargo — а именно жалбоподателите, Lufthansa, трима други превозвачи и Air Canada — в съвкупността от улики, с която би трябвало да се докаже, че са участвали в единното продължено нарушение или че са знаели за него.
Първо, жалбоподателите твърдят, че контакт, който е изтъкнат, за да се установи началото на тяхното участие в единното продължено нарушение, сам по себе си непременно трябва да доказва наличието на нарушение и че в съображение 921 от обжалваното решение Комисията погрешно приема, че разглежданата размяна трябва да се прецени в рамките на цялостна преценка на съвкупността от улики.
Второ, според разглежданата размяна е обхваната от освобождаването от 1996 г., тъй като през този период единното продължено нарушение не е засягало маршрутите „intra ЕИП“ и тъй като с Lufthansa са били единствените превозвачи, членове на обединението, които обслужват такива маршрути. Освен това според жалбоподателите такава размяна се обосновава и с наличието на обединението Star Cargo и при всички положения се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент (ЕИО) № 3975/87 на Съвета от 14 декември 1987 година за определяне на процедурата за прилагане на правилата на конкуренция, приложими към предприятия в областта на въздушния транспорт (
ОВ L 374, 1987 г., стр. 1
).
Трето, те твърдят, че посочената размяна няма обективна връзка с единното продължено нарушение. Това било така предвид контекста на тези контакти, маркиран от резолюцията на IATA за въвеждане на механизъм за ДТГ, от изолираността на разглежданата размяна в рамките на обединение, изоставено малко след това, и от факта, че с Lufthansa били единствените превозвачи, участвали в тази размяна, на които тя е противопоставена в обжалваното решение. Жалбоподателите добавят, че служителят на SAS Cargo, участвал в разглежданата размяна, не е участвал в никой друг спорен контакт. Накрая те подчертават, че разглежданата размяна най-много може да разкрива наличието на споразумение с превозвач за невъвеждане на ДТГ, което те освен това не спазили, тъй като последвали позицията на Lufthansa, съобщена им впоследствие.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В самото начало трябва да се констатира, че в настоящата част жалбоподателите не само оспорват доказателствената стойност на разглежданата размяна на електронни съобщения. Те всъщност се стремят да оспорят по-общо датата, определена от Комисията в съображение 1148 от обжалваното решение за начало на тяхното участие в единното продължено нарушение, която съвпада с датата на началото на посочената размяна на електронни съобщения, а именно 13 декември 1999 г.
В това отношение трябва да се припомни, както следва от точка 344 по-горе, че за да се установи наличието на нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, е необходимо Комисията да представи сериозни, точни и непротиворечиви доказателства. Всяко от представените от нея доказателства обаче не трябва непременно да отговаря на тези критерии по отношение на всеки елемент на нарушението. Достатъчно е съвкупността от изтъкнатите от посочената институция улики, преценявана цялостно, да отговаря на това изискване (решение от 1 юли 2010 г., Knauf Gips/Комисия,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, т.
). Противно на твърденията на жалбоподателите, тези принципи се прилагат и за определянето на началото на тяхното участие в единното продължено нарушение (вж. в този смисъл решения от 21 май 2014 г., Toshiba/Комисия,
T‑519/09
, непубликувано,
EU:T:2014:263
, т.
—
и от 12 декември 2014 г., Hansen & Rosenthal и H&R Wax Company Vertrieb/Комисия,
T‑544/08
, непубликувано,
EU:T:2014:1075
, т.
—
).
В случая разглежданата размяна, посочена в съображение 135 от обжалваното решение, започва с електронно съобщение на жалбоподателите до Lufthansa, трима други превозвачи и Air Canada. В това електронно съобщение жалбоподателите ги питат, без същевременно да разкриват своите колебания, за намерението им да въведат ДТГ, тъй като цената на горивото е прехвърлила т.нар. праг на задействане, определен от IATA в проект на резолюция за въвеждане на ДТГ. В отговор един превозвач се съгласява с жалбоподателите, а Lufthansa от своя страна посочва следното:
„ние също се колебаем да поемем инициативата този път. Ако други от големите ни конкуренти решат да го направят, ние ще ги последваме, но по различен и по-малко централизиран начин“.
От тази размяна следва, че жалбоподателите са поели инициативата да влязат в контакт с редица превозвачи в многостранна рамка, за да ги разпитат дали имат намерение да въведат ДТГ. От нея също така следва, че с отговорите си въпросният превозвач и Lufthansa информират жалбоподателите и другите адресати за своите намерения относно въвеждането на ДТГ. Жалбоподателите впрочем не оспорват, както следва от обжалваното решение, че този контакт е осъществен на равнище седалище на участвалите превозвачи.
Трябва също да се подчертае, че в двата месеца след този първи контакт редица други контакти с участието на жалбоподателите, както на равнище седалище, така и на местно равнище, показващи също така желание за координиране на ДТГ в многостранна рамка, са осъществени във Финландия, Швейцария и Сингапур. Тези контакти са посочени в съображения 144—146 от обжалваното решение и са установени с доказателства, чиято доказателствена стойност не може да се отрече (вж. т. 438—467, 567—594 и 602—606 по-долу). В тези контакти са участвали както уличени превозвачи, различни от участвалите в размяната от 13 и 14 декември 1999 г., така и Lufthansa (съображения 145 и 146 от обжалваното решение) и Air Canada (съображение 145 от обжалваното решение).
Следователно, без да допуска грешка, Комисията е приела, че разглежданата размяна на електронни съобщения е спомогнала да се установи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, определяйки съответно 13 декември 1999 г. като начална дата на тяхното участие.
Тази преценка не може да се обори с никои от доводи на жалбоподателите.
Първо, фактическият контекст, на който се позовават жалбоподателите и който бе припомнен в точка 351 по-горе, не поставя под въпрос естеството и предмета на контактите, осъществени по повод разглеждана размяна на електронни съобщения, разкриваща желание на страните в размяната за съгласуване помежду им на равнище седалища, що се отнася до въвеждането на ДТГ. По-специално, що се отнася до неучастието в други антиконкурентни контакти на служителя на жалбоподателите, замесен в разглежданата размяна, трябва да се отбележи, че за да е налице единно продължено нарушение, не е необходимо физическите лица, участвали в различните спорни машинации, да са едни и същи.
Освен това от припомнените в точка 357 по-горе обстоятелства следва, че почти едновременно с разглежданата размяна на електронни съобщения жалбоподателите са участвали в поредица контакти, преследващи една и съща цел, с други превозвачи, както и с Air Canada и Lufthansa, които също са участвали в посочената размяна на електронни съобщения. При това положение, противно на твърденията на жалбоподателите, не е правдоподобно тази размяна на електронни съобщения да разкрива желание за съгласуване, сведено по обхват до обединението Star Cargo.
Освен това, що се отнася до проекта на резолюция на IATA, жалбоподателите признават, че той не е бил приложим към датата на разглежданата размяна на електронни съобщения. Поради това отказът, който наистина е последващ, на компетентните органи да го одобрят е без значение.
Накрая, що се отнася до твърдяната липса на отражение от съгласуването, осъществено чрез разглежданата размяна на електронни съобщения, върху поведението на жалбоподателите, най-напред трябва да се отбележи, че сама по себе си липсата на конкретно отражение от машинация върху поведението на съответното предприятие не може да бъде пречка да се заключи, че то е част от единно продължено нарушение. Освен това трябва да се припомни, че разгласяването на чувствителна информация като тази, за която става въпрос в съображения 144 и 584 от обжалваното решение, премахва несигурността относно бъдещото поведение на конкурент и така, пряко или непряко, влияе върху стратегията на получателя на информацията (вж. в този смисъл решение от 24 март 2011 г., Comap/Комисия,
T‑377/06
,
EU:T:2011:108
, т.
и цитираната съдебна практика). Също така трябва да се отбележи, че когато предприятие получава такава информация, без да се разграничи публично от съответната инициатива или да съобщи за нея на административните органи, то насърчава продължаването на нарушението и проваля разкриването му (решение от 17 май 2013 г., Trelleborg Industrie и Trelleborg/Комисия,
T‑147/09 и T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, т.
).
Второ, разглежданата размяна на електронни съобщения не е обхваната нито от освобождаването от 1996 г., нито от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 3975/87.
В самото начало е важно да се припомни, че предвид общия принцип на забрана на картелите, въведен в член 101, параграф 1 ДФЕС, разпоредбите с дерогиращ характер, като съдържащите се в освобождаването от 1996 г. или в Регламент № 3975/87, не могат да се тълкуват разширително, нито пък така, че да разширяват последиците от съдържащите ги актове отвъд необходимото за защитата на интересите, които целят да гарантират (вж. в този смисъл решение от 22 април 1993 г., Peugeot/Комисия,
T‑9/92
,
EU:T:1993:38
, т.
).
Най-напред, що се отнася до прилагането на освобождаването от 1996 г., трябва да се отбележи, че жалбоподателите не обясняват защо опитът за координиране при ДТГ между шестима превозвачи, потвърждение за който е разглежданата размяна на електронни съобщения, да се вписва в рамките на обединението, за което се отнася освобождаването от 1996 г., и целта му за създаване на система за интегриран транспорт на световно равнище между жалбоподателите и Lufthansa (вж. т. 332 по-горе). В това отношение твърдението, че обединението Star Cargo било просто продължение на обединението, за което се отнася освобождаването от 1996 г., не може — ако се допусне, че е доказано — да доведе до разширяване на освобождаването от 1996 г. в полза на обединението Star Cargo, тъй като в противен случай би се стигнало до разширително тълкуване на посоченото освобождаване, а това би противоречало на припомнената в предходната точка съдебна практика.
Що се отнася до твърдението, направено при условията на евентуалност, че практиката на Комисията при вземане на решения относно обединенията, учредени между жалбоподателите и Lufthansa, както и между последните и друг превозвач, показвала, че по онова време според нея другите установени извън ЕИП страни по разглежданата размяна на електронни съобщения не са били конкуренти, нито настоящи, нито потенциални, при маршрутите intra ЕИП, трябва да се отбележи, че оспорването на световния мащаб на спорния картел и на конкурентните отношения между превозвачите вече бе разгледано и отхвърлено при анализа на първото оплакване от първата част от настоящото основание (вж. т. 279—293 по-горе).
Ако се допусне, че с посочването на засягащата ги практика на Комисията при вземане на решения жалбоподателите искат да се позоват на принципа на защита на оправданите правни очаквания, те трябва да докажат, че са получили конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници, които са могли да породят у тях основателни надежди (вж. в този смисъл решение от 5 март 2019 г., Eesti Pagar,
C‑349/17
,
EU:C:2019:172
, т.
). Неприемането от Комисията на индивидуално решение за освобождаване след образуването на производство въз основа на Регламент № 3975/87 срещу обединението между жалбоподателите, Lufthansa и друг превозвач не може, противно на виждането на жалбоподателите, да съставлява вземане на твърда и окончателна позиция по неприложимостта на член 101, параграф 1 ДФЕС, що се отнася до отражението на обединение върху маршрутите „intra ЕИП“, нито a fortiori по липсата на конкурентни отношения между жалбоподателите и Lufthansa, от една страна, и въпросния превозвач, от друга. Освен това, при всички положения, тъй като редица членове на обединението Star Cargo не са били членове на обединението между жалбоподателите, Lufthansa и въпросния превозвач, трябва да се приеме, че в производството, образувано въз основа на Регламент № 3975/87, не се е налагало Комисията да се произнася по фактическите обстоятелства, които са предмет на разглежданата размяна на електронни съобщения.
По-нататък, що се отнася до прилагането на груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 3975/87, жалбоподателите твърдят, че разглежданата размяна на електронни съобщения попада в обхвата на разпоредбата на буква i) от приложението, посочено в член 2, параграф 1 от Регламент № 3975/87, тъй като там ставало въпрос само за „ценова структура“.
Член 2, параграф 1 от Регламент № 3975/87 гласи следното:
„Забраната по член [101,] параграф 1[ ДФЕС] не се прилага за споразуменията, решенията и съгласуваните практики, изброени в приложението, доколкото единствената им цел или резултат е внасяне на подобрения или установяване на сътрудничество в технически план. Този списък не е изчерпателен“.
Самата разпоредба на буква i) от приложението, посочено в същия член, е формулирана по следния начин:
„установяването или прилагането на единни правила относно структурата и условията за прилагане на тарифите за транспорт, стига с тях да не се фиксират пряко или непряко цените и условията за транспорт“.
От тези разпоредби е видно, че предвиденото в тях освобождаване се отнася само за деянията, чиято единствена цел или резултат е внасяне на подобрения или установяване на сътрудничество в технически план. Ето защо отбелязването на деяние в приложението към Регламент № 3975/87 не е достатъчно, за да се дерогира принципът на забрана на картелите.
В разглеждания случай трябва да се отбележи, че жалбоподателите не сочат никакви цели или резултати, изразяващи се във внасяне на подобрения или в установяване на сътрудничество в технически план, които да имат връзка с контактите, осъществени в рамките на разглежданата размяна на електронни съобщения. Те a fortiori не представят никакви доказателства, с които да се установи, че се преследва единствено такава цел или резултат.
Освен това от точка 355 по-горе е видно, че с електронното им съобщение от 13 декември 1999 г. жалбоподателите се опитват да разпитат другите превозвачи за евентуалното им намерение да въведат ДТГ. Следователно, макар това осъществяване на контакт да свидетелства за желание за съгласуване с други превозвачи по въвеждането на ДТГ, то същевременно не представлява опит за установяване на единни правила относно структурата и условията за прилагане на тарифите за превоз на товари по смисъла на разпоредбата на буква i) от приложението, посочено в член 2, параграф 1 от Регламент № 3975/87.
С оглед на гореизложеното твърдението на жалбоподателите, че може да се приложи груповото освобождаване, предвидено в член 2, параграф 1 от Регламент № 3975/87, трябва да се отхвърли.
Трето, не е доказано, че разглежданата размяна на електронни съобщения може да се обоснове с наличието на обединението Star Cargo.
Жалбоподателите всъщност не представят каквото и да било доказателство, че конкретното функциониране на посоченото обединение е наложило съгласуване между неговите членове по ДТГ. Самите те посочват, че макар да са опитали с Lufthansa да формират обединението Star Cargo, през 2000 г. опитите им са се провалили. Макар през април 1999 г. действително да е прието реципрочно изявление за намерения между членове на обединението, както следва от отговора на жалбоподателите на изложението на възраженията, те не представят никакво доказателство, удостоверяващо последващо започване на оперативно задействане, което би обосновало разглежданата размяна на електронни съобщения.
С оглед на гореизложеното се налага изводът, че Комисията не е допуснала грешка, приемайки, че разглежданата размяна на електронни съобщения спомага да се установи, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение, и определяйки въз основа на тази размяна началната дата на тяхното участие в същото нарушение.
Поради това настоящата част трябва да се отхвърли.
г)

Четвъртата част: грешки в преценката на деянията, свързани с обединението WOW
В настоящата част се твърди, че са допуснати грешки в преценката на деянията, свързани с обединението WOW. В тази част се правят три оплаквания, първото, за грешки при установяване на незаконосъобразността на контактите между членове на обединението WOW, второто, за неправомерен пропуск да се провери съвместимостта на контактите в обединението WOW с член 101 ДФЕС и третото, за грешки, дължащи се на включването на тези контакти в обхвата на единното продължено нарушение.
1)

Първото оплакване: грешки при установяване на незаконосъобразността на контактите между членове на обединението WOW
Жалбоподателите отбелязват, че в обжалваното решение се посочват 18 комуникации с участието само на превозвачи от обединението WOW, за да се приеме, че са участвали в единното продължено нарушение. Според тях в съображение 971 от обжалваното решение Комисията погрешно заключава, че тези контакти в обединението WOW се намират „извън законосъобразната рамка на обединението“.
Всъщност деянията в рамките на обединението WOW в действителност попадали в обхвата на общата цел на споразумението, както е описана в съображения 928—931 от обжалваното решение и която за неговите членове се изразявала в създаване на интегрирана карго система и комбиниране на дейностите им от карго сегмента, включително чрез създаване на интегрирана мрежа, интегриране на продажбите и поделяне на разходите и постъпленията. Според жалбоподателите Комисията е минимизирала задействането на сътрудничеството в рамките на обединението WOW и е надценила обхвата на контактите за допълнителните такси.
Жалбоподателите се оплакват също, че не са изслушани по някои факти и заключения на Комисията, засягащи обсега на задействането на обединението и обхвата на координирането на допълнителните такси в него.
Накрая, Комисията неправилно се позовала на доказателствата, посочени в съображения 950, 956 и 957 от обжалваното решение, в опит да покаже, че незаконосъобразното естество на контактите в обединението WOW е било известно.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
i)

Нарушението на правото на защита
В самото начало трябва да се разгледа твърдението на жалбоподателите, че е нарушено правото им на защита, тъй като, от една страна, заключенията на Комисията относно обсега на задействането на обединението WOW и обхвата на контактите за допълнителните такси в обединението WOW не присъствали в изложението на възраженията и от друга страна, някои обстоятелства, различни от изложените в рамките на първото основание, били използвани в подкрепа на тези заключения, без да са им съобщени преди това.
Що се отнася до първия упрек към Комисията — че между съдържанието на изложението на възраженията и това на обжалваното решение има разлика — трябва да се припомни, както бе посочено в точка 136 по-горе, че спазването на правото на защита изисква по-специално изложението на възраженията да съдържа съществените обстоятелства, използвани срещу засегнатото предприятие, като например деянията, за които се упреква, квалификацията, която им се дава, и доказателствата, на които се позовава Комисията.
Както обаче следва от точка 138 по-горе, фактическите и правните преценки, които се съдържат в изложението на възраженията, са съвсем временни и Комисията не е обвързвана със запазването им.
В разглеждания случай трябва да се отбележи, че в точка 1321 от изложението на възраженията се посочват всички контакти, потвърждаващи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение. В точки 1325 и 1327 от това изложение се уточнява, че доказателствата за участието на жалбоподателите в съставните части на единното продължено нарушение, засягащи ДТГ и ДТС, са свързани по-специално с някои срещи и обсъждания, проведени в обединението WOW. Освен това жалбоподателите не оспорват, че целта на спорния картел, изразяваща се за уличените превозвачи в координиране на тяхното поведение при таксуването на доставката на услуги по превоз на товари по целия свят посредством по-специално ДТГ и ДТС, вече е била посочена в изложението на възраженията. Следователно обхватът на контактите в обединението WOW за допълнителните такси действително е бил ясен от съдържанието на посоченото изложение и противно на твърденията на жалбоподателите не е почивал на ново твърдение, появило се за пръв път в обжалваното решение.
Що се отнася до разсъжденията в обжалваното решение, посветени на обсега на задействането на обединението WOW, наистина е безспорно, че те не се съдържат в изложението на възраженията. Трябва обаче да се констатира, че целта на посочените разсъждения е да се анализират и да получат отговор подробните доводи, по-специално на жалбоподателите, развити в отговорите на изложението на възраженията с цел контактите в обединението WOW да се обосноват предвид легитимните цели, преследвани от последното. Правейки това Комисията не добавя нищо към деянията, за които се упрекват жалбоподателите, а само се произнася по тези, които се посочват от тях и от други превозвачи, адресати на изложението на възраженията и членове на обединението WOW, в техните отговори. Накрая, извършената от Комисията правна преценка, в края на която в съображение 971 от обжалваното решение тя заключава, че обединението WOW не обосновава извършваното в него координиране на допълнителните такси, вече е била включена, наистина обобщено, но надлежно, в точка 1446 от изложението на възраженията.
По отношение на втория упрек срещу Комисията, а именно че по време на административното производство не били представени някои уличаващи доказателства, посочени в съображения 933 и 949 от обжалваното решение, трябва да се приложат принципите, изложени в точки 90—96 по-горе по повод обхвата на правото на достъп до преписката.
Жалбоподателите съответно твърдят, че неоповестено уличаващо доказателство е изявлението на Lufthansa, съдържащо се в отговора на изложението на възраженията и възпроизведено в съображение 933 от обжалваното решение, че „днес обединението [WOW] бездейства и вече не е възможно позоваване на експлоатирането от него на мрежа от маршрути“. В това отношение трябва да се отбележи, че това изявление, от една страна, е възпроизведено в точката, озаглавена „Анализ на обединението WOW: задействане на споразумението за обединение“, и от друга страна, се изтъква, за да се подкрепи констатацията, че обединението WOW е задействано само ограничено. То съответно потвърждава тезата на Комисията, че обединението WOW не може да обоснове извършваното в него координиране на допълнителните такси предвид ограниченото му прилагане. В последващите съображения от обжалваното решение наистина няма изрична препратка към това изявление. Това не променя факта, че съдържанието на изявлението, както и начинът, по който то се вписва в структурата на обжалваното решение, водят до заключението, че това е уличаващо доказателство. Посоченото изявление обаче не е било съобщено по време на административното производство. Поради това то не трябва да се взема предвид при проверката на основателността на заключенията на Комисията, които са оспорени в рамките на настоящото оплакване, като в съответствие с припомнената в точка 96 по-горе съдебна практика трябва да се определи дали резултатът, до който тя стига в обжалваното решение, би бил различен, ако това изявление бе изключено като уличаващо доказателствено средство (вж. т. 416 и 432 по-долу).
Жалбоподателите твърдят също, че уличаващо доказателство, което не им е противопоставимо, е откъсът от Решение от 4 юли 2005 г. по преписка COMP/M.3770 — Lufthansa/Swiss, цитиран в съображение 949 от обжалваното решение. За да се отхвърли това твърдение, е достатъчно да се отбележи, че въпросният откъс е цитиран от самите жалбоподатели в техните отговори на изложението на възраженията и че оплакването, че Комисията не им предоставила документите, на които се основава съдържащото се в този откъс твърдение, вече бе отхвърлено при анализа на първото основание в точка 119 по-горе.
ii)

Обхватът на обединението WOW и ефективното му задействане
С настоящото оплакване жалбоподателите искат най-напред да оспорят заключенията на Комисията в съображения 947—952 от обжалваното решение, че обхватът на обединението WOW и действителните условия за задействането му не обосновават тарифно координиране, по-специално по допълнителните такси, от вида на задействаното в рамките на спорния картел.
Жалбоподателите упрекват Комисията, че в обжалваното решение е минимизирала задействането на обединението WOW, изопачавайки или пропускайки да отчете някои фактически обстоятелства. Интегрирането на мрежите на партньорите съответно се дължало на сключването на споразумения за общи товарни самолети и за подялба на капацитет. Твърдението на Комисията в съображение 941 от обжалваното решение, че страните не доказали наличието на мерки за изпълнение на проекта за интеграция на информационните системи, по-специално противоречало на отбелязването в съображение 934 от това решение на обща система за онлайн следене. Комисията освен това изопачила думите на жалбоподателите, твърдейки че интегрирането на функциите по обработка било ограничено или че сътрудничеството около обща марка било само ad hoc. Накрая, необходимостта от хармонизиране на продуктите, предлагани от членовете на обединението WOW, не била опровергана от Комисията, а редица инициативи за интегриране на продажбите били пренебрегнати в обжалваното решение.
В разглеждания случай в съображения 947—952 от обжалваното решение Комисията заключава, че никоя от инициативите, за които се твърди, че са предприети в контекста на обединението WOW, не обосновава общо координиране по допълнителните такси, тъй като сътрудничеството в посоченото обединение продължило да бъде ограничено, никога не достигнало стадия на интегрирана политика за продажби и таксуване, и по същество било сведено до целеви проекти за някои маршрути, някои клиенти или някои продукти. За да стигне до това заключение, Комисията се позовава на анализа на представените документи и изявления в хода на административното производство от уличените превозвачи, членове на въпросното обединение. В съображения 951 и 952 от обжалваното решение тя също така отбелязва редица материали в преписката, които доказвали, че членовете на обединението WOW водят индивидуални политики за допълнително таксуване, от които не са били склонни да отстъпят за нуждите на посоченото обединение.
С обстоятелствата, изтъкнати от жалбоподателите в настоящата част, не може да се оспори основателността на заключенията, до които стига Комисията.
Най-напред, трябва да се констатира, че жалбоподателите не твърдят, че е имало обща политика за интегрирано таксуване в обединението WOW. По-нататък, те не доказват, че посочените от тях в писмените им изявления примери за търговско интегриране — като наличието на общи агенти по продажбите в някои страни или отбелязването в тарифната оферта на жалбоподателите на дестинациите, които евентуално се обслужват от други членове на обединението WOW — непременно налагат да има общо координиране по тарифите или по допълнителните такси. Това се отнася и за посочените в съображения 938—940 от обжалваното решение хармонизирани продукти, продавани от обединението WOW. Въпросното хармонизиране всъщност се отнася за условията за извършване на услугата, и по-специално за предлаганите гаранции, но не е доказано, че се отнася за таксуването на въпросните продукти. Що се отнася до посочените в съображение 946 от обжалваното решение хипотези на координиране на цените в обединението WOW, те се отнасят за специфични инициативи, като например съвместната експлоатация на товарен самолет от жалбоподателите и SAC по определен маршрут или ad hoc даване на оферти на някои клиенти, по-специално на спедиторите. Поради това с тях не може да се обоснове задействането на общо координиране по допълнителните такси.
След като не е доказано наличие на интегрирана политика за продажби и таксуване, надхвърляща няколко специфични намеси, другите изтъкнати от жалбоподателите обстоятелства, с които те оспорват анализа на Комисията на усилията за популяризиране на марката и за въвеждане на обща обработка или интегрирана информационна система, сами по себе си не могат да обосноват общо координиране по допълнителните такси.
Накрая, противно на останалите твърдения на жалбоподателите в рамките на настоящото оплакване, доказателствата, към които се прави препратка по-специално в съображения 956 и 957 от обжалваното решение, разкриват, че за партньорите на обединението WOW съответствието на въпросните контакти с правилата за конкуренция не е било очевидно.
iii)

Обхватът на контактите в обединението WOW
Жалбоподателите възнамеряват да оспорят определения от Комисията обхват на контактите в обединението WOW, твърдейки, че последните са свързани със специфични и местни инициативи, които като такива нямали връзка с единното продължено нарушение.
Жалбоподателите съответно оспорват определения от Комисията обхват в обжалваното решение на 18 контакта между членове на обединението WOW, които се отбелязват в съображения 401, 434, 484, 488, 490, 494, 496, 497, 512, 517, 531, 546, 596 и 628—632. Никой не бил част от общо координиране по допълнителните такси. Твърдението на жалбоподателите трябва да се разгледа за всяка от съответните категории контакти.
На първо място, контактът, посочен в съображение 596 от обжалваното решение, се отнася за комуникация от SAC до Lufthansa и жалбоподателите от 1 октомври 2001 г., с която то съобщава, че ще въведе ДТС, считано от 8 октомври 2001 г. Според жалбоподателите този контакт се вписва в специфичния за Съединените щати контекст на стартиране няколко дни преди това на хармонизираните експресни услуги с марката WOW. Впрочем, освен че не представят нищо, което да удостовери такъв ограничен обхват на направеното от SAC обявление, трябва да се отбележи, че предстоящото въвеждане на ДТС от SAC е обсъждано от 28 септември 2001 г. нататък на редица отделни мероприятия с участието на други превозвачи (вж. съображения 592 и 594 от обжалваното решение), което прави още по-неправдоподобно алтернативното обяснение, предложено от жалбоподателите.
На второ място, що се отнася до контактите, посочени в съображения 401, 434, 484, 494, 497, 512 и 546 от обжалваното решение, жалбоподателите по същество твърдят, че те се вписват в характерните за „Скандинавия“ обсъждания между членове на обединението WOW относно метода за конвертиране на ДТГ в местна валута, които се обосновали с експлоатацията на общи товарни самолети с Lufthansa и Japan Airlines, от една страна, и след това със SAC, от друга. Трябва обаче да се отбележи, че жалбоподателите не представят нищо в подкрепа на тази теза, докато доказателствата, описани в обжалваното решение — при отсъствие на доказателства за противното и предвид общата приложимост на допълнителните такси (вж. т. 279—288 по-горе и 445 по-долу) — трябва да се тълкуват като отнасящи се за намеренията на Lufthansa, що се отнася до общото прилагане на ДТГ, независимо от какъвто и да било специфичен за обединението WOW проект.
На трето място, що се отнася до комуникацията, посочена в съображение 488 от обжалваното решение, жалбоподателите се позовават на характерния за Япония регулаторен контекст, за да изключат възможността тази комуникация да се вписва в целите, преследвани с единното продължено нарушение. Този довод се разглежда по-долу при второто оплакване от шестата част от настоящото основание.
На четвърто място, що се отнася до отбелязаните в съображения 490 и 496 от обжалваното решение електронни съобщения от представителя на жалбоподателите в Съединените щати, показващи прилаганото координиране на ДТГ между членове на обединението WOW в тази страна, жалбоподателите твърдят, че те се обясняват с контекста на усилията, полагани от това лице за подсилване на обединението в Съединените щати, и с контекста на споразуменията за резервация на капацитет между членове на това обединение. Достатъчно е обаче да се констатира, че с доводите си жалбоподателите не оспорват обхвата на координирането на ДТГ, отбелязан в разглежданите електронни съобщения, и не доказват, че той се е свеждал до споразуменията за резервация на капацитет, сключени между членове на обединението.
На пето място, що се отнася до електронното съобщение от 3 октомври 2005 г., посочено в съображение 517 от обжалваното решение, жалбоподателите твърдят, че то се отнася за условията за изготвяне на обща оферта до спедитор, поради което не е явно без връзка със задействането на обединението WOW. Комисията оспорва това виждане на жалбоподателите и счита, че разглежданото електронно съобщение отчасти се отнася за общия подход на членовете на обединението WOW при допълнителните такси, независимо от въпросната обща оферта. Тя освен това се позовава на забележката в хода на обсъждането, че „този въпрос [за допълнителните такси] бе засегнат „накратко“ по време на последната среща [на глобалния съвет по продажбите], но никакъв коментар не бе вписан в протокола от срещата (антитръст!)“.
От това електронно съобщение обаче следва, че целта му, както правилно подчертават жалбоподателите, е да се подготви среща със спедитора, адресат на общата оферта, която среща е трябвало да се проведе десет дена по-късно. В този контекст от електронното съобщение става ясно, че са проведени обсъждания на равнището на глобалния съвет по продажбите, в който заседават отговарящите за продажбите заместник-председатели на членовете на обединението WOW:
„Бе отбелязано, че [обединението] WOW ще използва модела на L[ufthansa] на „неутралните“ пазари; Съединените щати, Европа. Някои местни споразумения на други пазари съответно могат да се приложат, например в Япония (участие на публичните власти) или на азиатските пазара, където конкурентите използват различни модели“.
Авторът на електронното съобщение добавя:
„В своите документи намерих споразумението за упълномощаване, предоставено за преговорите Exel последната година (прилагам екземпляр), където всички превозвачи приеха да се използва моделът на [Lufthansa] за допълнителните такси. Можем ли да използваме същата формулировка в случая CAT/DHL??? Можем ли да поставим въпроса на [глобалния съвет по продажбите], за да получим бърз отговор?“.
Въпреки че последният откъс действително се вписва в рамките на изготвянето на въпросната обща оферта, възпроизведеният в точка 408 по-горе откъс също би могъл да се отнася — предвид контекста, в който се вписва — за изготвянето на тази оферта, противно на твърденията на Комисията. В това отношение отбелязването на „местните споразумения“ може да се тълкува в смисъл на прилагането на специфични споразумения за клиента превозвач при тръгване от определени летища и това тълкуване е още по-правдоподобно като се има предвид, че целта на електронното съобщение е била да се определят условията по общата оферта, която е трябвало да се направи от обединението WOW към този клиент. Действително намекът, изразен чрез възклицанието „(антитръст!)“, за риска проведеното обсъждане на равнището на глобалния съвет по продажбите да се окаже забранено от конкурентното право е улика за обратното. Сам по себе си обаче този намек не е достатъчен, за да се лиши от правдоподобност предложеното от жалбоподателите тълкуване, което почива не на неподкрепени твърдения, а на самото съдържание на въпросното електронно съобщение.
Ето защо се налага изводът, че електронното съобщение от 3 октомври 2005 г., посочено в съображение 517 от обжалваното решение, се вписва единствено в целта за изготвяне на обща оферта на обединението WOW към бъдещ клиент, поради което не може да спомогне да се установи, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение.
На шесто място, що се отнася до контактите, посочени в съображения 531 и 628—632 от обжалваното решение, жалбоподателите твърдят, от една страна, че те се обосновават с проекта за експлоатация на общ товарен самолет със SAC по маршрута Копенхаген—Чикаго и от друга страна, че координирането се отнася единствено за прилагането на ДТС при маршрутите с тръгване от Дания.
В това отношение, най-напред, що се отнася до обхвата на координирането, задействано в рамките на посочените по-горе контакти, трябва да се отбележи, че тези контакти не се свеждат до координирането на ДТС, тъй като контактът, посочен в съображение 531 от обжалваното решение, засяга по-общо въпроса за допълнителни такси. По-нататък, що се отнася до контактите, засягащи ДТС, противно на твърденията на жалбоподателите, от съображение 630 от обжалваното решение по-специално следва, че обхватът на въпросните контакти не се е свеждал до маршрутите с тръгване от Дания, а се е отнасял по-общо за налагането на ДТС в Европа с хармонизирана ставка. Това се потвърждава от цялостното съдържание на вътрешното електронно съобщение, описано в същото съображение: „по време на срещата ни на WOW за Европа се договорихме, че ще наложим допълнителни такси. Давам си сметка, че не е толкова просто, колкото си мислехме или се надявахме“; „[а]ко всеки върви в различна посока, само след няколко дена ще се окажем пред най-лошата сделка“; „[т]рябва да решим вътре в WOW дали искаме да продължим като преди или предпочитаме разделяне като KL[M]/AF“. Във вътрешното електронно съобщение на жалбоподателите, посочено в съображение 632 от обжалваното решение, се посочва също, че „[и]менно ние, WOW, тоест [Lufthansa] + [жалбоподателите], винаги сме се борили със [SAC] то да увеличи своята ДТС от 0,10 на 0,13…“. Ставките от 0,10 и 0,13 впрочем не съответстват на прилаганите от SAC в Дания ставки, видни от доказателствата, представени от жалбоподателите в тяхното приложение A.57.
Ето защо твърдението на жалбоподателите за малкия обхват на координирането, материализирано чрез доказателствата, посочени в съображения 531 и 628—632 от обжалваното решение, трябва да се отхвърли. Следователно въпросните контакти правилно са счетени за спомагащи да се установи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение и не е необходимо произнасяне по станалото неотносимо твърдение, че координиране по допълнителните такси с по-ограничен обхват се обосновава с нуждите от съвместната експлоатация на товарен самолет.
С оглед на гореизложеното се налага изводът, че електронното съобщение от 3 октомври 2005 г., посочено в съображение 517 от обжалваното решение, трябва да се разглежда като вписващо се единствено в целта за изработване на обща оферта на обединението WOW към потенциален клиент и съответно не може да спомогне да се установи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение. Поради това то трябва да се изключи от съвкупността от улики, която жалбоподателите оспорват изцяло в рамките на десетата част от настоящото основание.
Съгласно гореизложеното не може също така да се приеме, че резултатът, до който стига Комисията в обжалваното решение, е могъл да бъде различен след изключването като уличаващо доказателствено средство на изявлението на Lufthansa, съдържащо се в отговора на изложението на възраженията и отбелязано в съображение 933, за което изявление в точка 392 по-горе бе заключено, че Комисията неправилно е отказала на жалбоподателите достъп до него. Всъщност дори и без него въз основа на доказателствата, продължаващи да са на нейно разположение, Комисията е имала основание да заключи, че наличието на обединението WOW не може да обоснове провежданото в него координиране на допълнителните такси предвид ограниченото му задействане.
2)

Второто оплакване: неправомерен пропуск да се провери съвместимостта на контактите в обединението WOW с член 101 ДФЕС
Според жалбоподателите Комисията е допуснала грешка, тъй като не е извършила предварително проверка на съвместимостта на контактите в обединението WOW с член 101 ДФЕС. От една страна, Комисията се отклонила дискриминационно и с обратна сила от анализа, който приложила за другите въздушни обединения и който включва изследване на припокриванията между членовете на обединението WOW на даден релевантен пазар. От друга страна, тя пропуснала да отчете изявленията на жалбоподателите, свързани с прилагането на член 101, параграф 3 ДФЕС.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
i)

Дискриминационното и с обратна сила прилагане на ново тълкуване на нормата, приложима за въздушните обединения
Трябва да се припомни, че принципите на законоустановеност на наказанията и на правна сигурност не могат да бъдат тълкувани в смисъл, че изключват постепенното изясняване на правилата за наказателната отговорност, но могат да се противопоставят на прилагането с обратна сила на ново тълкуване на правна норма, съгласно която дадено деяние представлява нарушение (вж. в този смисъл решение от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
).
Такава по-специално е хипотезата на съдебно тълкуване, чийто резултат не е бил разумно предвидим към момента на извършване на нарушението, по-специално предвид възприетото към този момент тълкуване в съдебната практика на съответната законова разпоредба (вж. решение от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
и цитираната съдебна практика).
Тези принципи са приложими и за Комисията, когато тя тълкува разпоредбите на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС с оглед на приемането на решение за налагане на санкция (вж. в този смисъл решения от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, т.
).
В разглеждания случай жалбоподателите се позовават на редица постановени от Комисията решения, с които се разрешава концентрация между двама превозвачи — било въз основа на Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 395, 1989 г., стр. 1
), било въз основа на Регламент № 139/2004. В това отношение те нямат предвид останалите хипотези, в които член 101 ДФЕС може да се окаже приложим, за да се провери концентрация, в съответствие по-специално с член 2, параграф 4 от Регламент № 139/2004 По този начин те се позовават на прилагането на материалноправни правила, различни от произтичащите от член 101 ДФЕС, и поради това не могат да черпят доводи от тях, за да упрекнат Комисията, че е приложила с обратна сила ново тълкуване на приложимата норма в разглеждания случай.
Що се отнася по-нататък до отбелязването от жалбоподателите на решения за освобождаване на някои въздушни обединения, приети от Комисията при действието на процедурата, която е била приложима преди влизането в сила на Регламент № 1/2003, от съображения 922—925 от обжалваното решение е видно, че Комисията не проверява дали член 101 ДФЕС е неприложим за обединението WOW, а само анализира дали контактите в него, отбелязани в обжалваното решение, се вписват в рамките на посоченото обединение или надхвърлят предвидените в него форми на сътрудничество, които действително са приложени. Ето защо, тъй като не са имали еднакъв предмет, посочените от жалбоподателите решения не могат да отразяват тълкуване на член 101 ДФЕС, различно от възприетото в обжалваното решение.
Жалбоподателите също така твърдят, че обединението WOW е дискриминирано спрямо други въздушни обединения, тъй като част от техните членове не били счетени за отговорни в обжалваното решение. В това отношение е достатъчно да се припомни, че според постоянната съдебна практика липсата на всякаква констатация на Комисията, че предприятие, което се намира в положение, сходно с това на жалбоподателя, е извършило нарушение, не може да позволи да се отхвърли констатираното спрямо този жалбоподател нарушение, щом като последното е установено правилно и при положение че от съда на Съюза не се иска да разгледа положението на това друго предприятие (вж. решение от 16 юни 2015 г., FSL и др./Комисия,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, т.
и цитираната съдебна практика).
ii)

Неотчитането на изявленията на жалбоподателите, свързани с прилагането на член 101, параграф 3 ДФЕС
Както се припомня в член 2 от Регламент № 1/2003, предприятието или сдружението на предприятия, което иска да се възползва от разпоредбите на член 101, параграф 3 ДФЕС, трябва да докаже, че условията на този параграф са изпълнени. Следователно чрез убедителни доводи и доказателства лицето, което се позовава на член 101, параграф 3 ДФЕС, трябва да покаже, че тези условия са изпълнени (решение от 24 май 2012 г., MasterCard и др./Комисия,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, т.
).
От своя страна Комисията трябва да провери надлежно тези доводи и доказателства, тоест да определи дали показват, че са изпълнени условията за прилагане на член 101, параграф 3 ДФЕС. В някои случаи естеството на тези доводи и доказателства може да е такова, че да налага представяне на обяснение или обосновка, а ако това не бъде направено, може да се заключи, че задължението за доказване, носено от лицето, което иска да се възползва от член 101, параграф 3 ДФЕС, е изпълнено. В такъв случай Комисията трябва да опровергае тези доводи и доказателства (решение от 24 май 2012 г., MasterCard и др./Комисия,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, т.
).
В разглеждания случай в своите отговори на изложението на възраженията жалбоподателите искат обединението WOW да се възползва от разпоредбите на член 101, параграф 3 ДФЕС. Впрочем, ако се допусне, че обединението WOW е изпълнило условията за прилагане на посочените разпоредби, това не променя факта, от една страна, че обхватът на спорния картел не се припокрива с този на обединението WOW и от друга страна, че посочените в обжалваното решение контакти между членове на обединението WOW в основната си част са надхвърляли рамката на прилагане на същото обединение. Следователно Комисията не допуска грешки, като не дава обяснения по доказателствата, представени от жалбоподателите във връзка с член 101, параграф 3 ДФЕС, и в съображение 1050 от обжалваното решение само заключава, че спорните машинации не могат да бъдат оправдани със споразуменията за обединения, сключени между уличените превозвачи.
3)

Третото оплакване: грешки, дължащи се на включването на контактите в обединението WOW в обхвата на единното продължено нарушение
Жалбоподателите твърдят, че контактите им в обединението WOW обективно не са част от единното продължено нарушение и също така не доказват, че те са знаели за него. Жалбоподателите се позовават на редица различия между контактите в обединението WOW и комуникациите „между обединения“ в рамките на единното продължено нарушение, които се отнасяли по-специално за тяхната цел, участващия персонал, хронологията им, участието на компетентните органи и техния modus operandi.
В самото начало се налага констатацията, че за да отрекат съществуването на обективна връзка между единното продължено нарушение и контактите между членове на обединението WOW, жалбоподателите се позовават на съвкупност от фактори, почиващи на погрешната отправна точка, че тези контакти се вписват в задействането на обединението WOW. Това се отнася за изтъкването на цел, която според тях е различна, за осъществените контакти с властите по повод учредяването на обединението WOW или за липсата на съперничество между членове на това обединение.
Както следва от анализа на първите две оплаквания от настоящата част, проведените обсъждания в обединението WOW отговарят на редица от критериите, които съдът на Съюза счита за релевантни за преценката на единния характер на нарушение (вж. т. 298 по-горе) и които Комисията използва в обжалваното решение, за да квалифицира спорните машинации като „единно комплексно и продължено нарушение“ (вж. т. 300 по-горе). Всъщност, аналогично на другите машинации, за които Комисията приема, че се вписват в единното продължено нарушение, тези обсъждания засягат всички услуги по превоз на товари (единна услуга). Освен това те всичките се отнасят за бъдещите намерение на замесените превозвачи и дори за възприемането на обща линия на поведение, що се отнася до въвеждането или прилагането на допълнителните такси (единни антиконкурентна цел и естество на нарушението).
Освен това с доводите на жалбоподателите не може да се оспори наличието на общ план. Първо, що се отнася до обстоятелството, че персоналът, участвал в контактите между членове на обединението WOW и в другите спорни контакти, не е еднакъв, от една страна, участието на едни и същи физически лица не е необходимо условие, за да е налице единно нарушение (вж. т. 360 по-горе), а от друга страна, трябва да се отбележи, че в двете хипотези участвалият персонал често е от централната администрация, противно на твърденията на жалбоподателите. Второ, с редица направени от жалбоподателите забележки, като например за устната или писмената форма на контактите между членове на обединението WOW — ако се допусне, че са доказани — предвид маловажността им не могат да се оборят заключенията на Комисията за наличието на единно нарушение. Трето, с начина, по който членовете на твърдяната „ограничена група“ са възприемали ролята на провежданите в обединението WOW обсъждания — освен, че той не е подкрепен в писмените изявления на жалбоподателите — не може да се оспори доказателствената стойност на различните контакти, посочени в обжалваното решение, с участието на членовете на въпросното обединение и заключенията, които Комисията прави от тях за идентичността на антиконкурентната цел.
Следователно настоящото оплакване и съответно цялата четвърта част трябва да се отхвърлят, като се припомня, че при цялостния анализ, извършван в рамките на десетата част от настоящото основание, ще се вземат предвид констатациите, направени в точка 415 по-горе.
д)

Осмата част: грешки, дължащи се на включването в единното продължено нарушение на местни и несвързани събития, настъпили в няколко страни
Жалбоподателите твърдят, че контактите, посочени в съображения 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 и 584 от обжалваното решение, са с местен и несвързан характер, поради което не могат да послужат, за да се докаже, че са участвали в единното продължено нарушение в световен мащаб или че са знаели за него. Комисията също така не опровергала представените от тях доводи и доказателства, за да докажат, че не съществува никаква вътрешно присъща връзка между тези контакти и онези, които са осъществени в рамките на спорния картел.
Посочените контакти и единното продължено нарушение не преследвали една и съща цел, в тях участвали различни превозвачи и служители и се различавали по техните дата, място и съдържание. Посочените контакти всъщност бил изолирани, в тях участвали местни служители в Германия, Дания и Финландия, както и неуличени превозвачи или превозвачи, на които тези контакти не били противопоставени, и те засягали ad hoc обсъждания по специфични местни въпроси. С даването на отчет в седалището на жалбоподателите за такива контакти не можело автоматично да се докаже наличието на координиране или обмен на информация на равнище седалище на жалбоподателите отвъд съответния местен въпрос.
Жалбоподателите твърдят също, че редица от въпросните контакти не са довели до никакво координиране или не са имали отражение върху тяхното поведение.
Жалбоподателите добавят, че въпросните контакти не са позволили на персонала им да узнае за картела, задействан около ограничената група, и че Комисията не е доказала намерението на участвалите физически лица с присъствието в тези контакти да подпомогнат световен картел.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се отбележи, аналогично на контактите в обединението WOW, разгледани в рамките на четвъртата част от настоящото основание, че четирите поредици контакти, посочени в съображения 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 и 584 от обжалваното решение, отговарят на редица от критериите, които съдът на Съюза счита за релевантни за преценката на единния характер на нарушение (вж. т. 298 по-горе) и които Комисията използва в обжалваното решение, за да квалифицира спорните машинации като „единно комплексно и продължено нарушение“ (вж. т. 300 по-горе).
На първо място, аналогично на другите машинации, за които Комисията приема, че се вписват в единното продължено нарушение, всичките тези четири поредици контакти се отнасят за услугите по превоз на товари (единна услуга). Те освен това всичките се отнасят за бъдещите намерение на замесените превозвачи и дори за възприемането на обща линия на поведение, що се отнася до въвеждането или прилагането на допълнителните такси (единни антиконкурентна цел и естество на нарушението).
Всъщност, първо, вътрешната размяна на електронни съобщения от 5 до 11 януари 2000 г., описана в съображение 144 от обжалваното решение, разкрива обсъждания между местния отговорник на жалбоподателите във Финландия и трима други уличени превозвачи по повод въвеждането на ДТГ (вж. също т. 357 по-горе). Посочва се съответно, че в рамките на въпросните обсъждания местният отговорник на British Airways обяснява, че British Airways „все още не е решило дали [ДТГ] ще се прилага или не“, докато местният отговорник на KLM предлага „всички да се придържаме към тази [ДТГ]“, а служител de Lufthansa потвърждава, че Lufthansa „ще се присъедини към тази [ДТГ]“.
Второ, „дружеската среща“ от 22 януари 2001 г., описана в съображения 173 и 174 от обжалваното решение, по-специално се отнася за прилагането на ДТГ. От вътрешен меморандум на служител на Martinair за тази среща, обобщен в съображение 174 от обжалваното решение, е видно, че „[Lufthansa] трябва да намали равнището на ДТГ към 1 февруари 2001 г., докато [Cargolux, Swiss, друг превозвач, KLM и British Airways] запазват равнището на ДТГ“.
Трето, в съображения 395, 411, 425 и 559 от обжалваното решение се описват контактите, осъществени между 2004 г. и 2005 г. по повод прилагането на ДТГ. Става въпрос, най-напред, за електронно съобщение от 22 септември 2004 г., чрез което Lufthansa изпраща на различени превозвачи обявление за увеличаване на ДТГ (съображение 411), по-нататък, за срещи на 3 септември 2004 г. и 17 ноември 2005 г. на карго комитета на Board of Airlines Representatives in Germany (Съвет на представителите на авиокомпании в Германия, наричан по-нататък „BARIG“), на която Lufthansa предоставя на редица превозвачи информация за ДТГ (съображения 425 и 559), и накрая, за среща на ПКК на BAR на Сингапур от 23 юли 2004 г., на която във връзка с анализа на ДТГ отговорник от SAC приканва другите превозвачи да „осигурят известно равнище на сътрудничество през бъдещите отчетни периоди предвид необходимостта да се подобри прозрачността във връзка с тези допълнителни такси“ (съображение 395).
Четвърто, в съображение 584 от обжалваното решение е описано електронно съобщение от 25 септември 2001 г. От електронното съобщение, обобщено от Комисията в посоченото съображение, е видно, че местен служител на SAC „в Скандинавия“ съобщава на жалбоподателите „плановете на конкуренти […], които всичките възнамеряват да въведат ДТС, но предпочитат [жалбоподателите] да направят първата стъпка“.
На второ място, що се отнася до мястото, графика, съдържанието и твърдения местен мащаб на разглежданите четири поредици контакти и участвалите в тях лица, трябва да се констатира, че жалбоподателите грешат.
Действително, както отбелязват жалбоподателите, някои от контактите, посочени в съображения 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 и 584 от обжалваното решение, са с местен мащаб и някои от тях не са осъществени в същия момент като обявяванията на решенията за ДТГ и ДТС. Трябва обаче да се отбележи, че тези обстоятелства изобщо не доказват, че посочените контакти не се вписват в единното продължено нарушение, и са само последица от условията за задействане на спорния картел. Всъщност, както следва от съображение 889 от обжалваното решение, допълнителните такси са били мерки с общо приложение, които не са били специфични за даден маршрут, а целта им е била да се прилагат за всички маршрути на световно равнище. Ето защо, както обяснява Комисията в бележка под линия 1323 и съображения 876 и 1046 от това решение, решенията за допълнителните такси обикновено са вземани на равнище седалище на всеки превозвач, тъй като се прилагат по целия свят, но са прилагани на местно равнище от местния персонал и е можело да бъдат изменяни предвид по-специално пазарните условия и местите правни уредби.
Впрочем, първо, трябва да се констатира, както признават по същество жалбоподателите, че вътрешната размяна на електронни съобщения, посочена в съображение 144 от обжалваното решение, е извършена в месеца, следващ размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г. между превозвачите от обединението Star Cargo (вж. т. 360 по-горе), последвала е скоро обявлението за въвеждането на ДТГ и се е отнасяла за отговора, който е трябвало да се даде на изразеното несъгласие от страна на финландското сдружение на спедиторите вследствие на това обявление. Освен това именно седалището на жалбоподателите стои в основата на тази размяна. Трябва всъщност да се констатира, че именно служител в седалището на жалбоподателите иска от офиса на жалбоподателите в Хелзинки (Финландия) да осъществи „близък неформален контакт“ със служител на Lufthansa по повод изразеното несъгласие от финландското сдружение на спедиторите с въвеждането на ДТГ. Отново именно седалището насърчава офиса на жалбоподателите в Хелзинки да отговори на това сдружение без „да се споменават други превозвачи, тъй като това може да създаде проблем с антитръстовите надзорни органи“.
Второ, трябва да се отбележи, че „дружеската среща“ от 22 януари 2001 г. и срещата на карго комитета на BARIG от 17 ноември 2005 г., посочени съответно в съображения 173 и 174 и в съображение 559 от обжалваното решение, са се отнасяли поне за прилагането в Германия на промяна на равнището на ДТГ, за която е взето решение на равнище седалища. Всъщност, от една страна, от вътрешния меморандум на Martinair, описан в точка 441 по-горе и обобщен в съображение 174 от същото решение, е видно, че от „дружеската среща“ от 22 януари 2001 г., на която директорът по продажбите на Lufthansa за Азия и Австралия кани редица конкуренти, е станало ясно, че „[Lufthansa] трябва да намали равнището на ДТГ към 1 февруари 2001 г., докато [Cargolux, Swiss, друг превозвач, KLM и British Airways] запазват равнището на ДТГ“. От съображения 168—171 и 182 от посоченото решение обаче следва, че тези намалявания, които е трябвало да се приложат в Германия, са прилагани в по-широк мащаб. От друга страна, срещата на комитета карго на BARIG от 17 ноември 2005 г. се отнася по-специално за обявлението на Lufthansa за намаляване на ДТГ, считано от 28 ноември 2005 г. Както обаче следва от съображения 552—556 и 562 от обжалваното решение това намаляване също е било приложено в по-широк мащаб.
Трето, трябва да се отбележи, че срещата на карго комитета на BARIG от 3 септември 2004 г., посочена в съображение 425 от обжалваното решение, се отнася за редица „актуални теми“, по които Lufthansa уведомява другите участници за засягащите го „новости“. Сред темите по-специално е ДТГ. В жалбата жалбоподателите уточняват, че става въпрос за промени на ДТГ.
Съображение 411 от обжалваното решение се отнася за електронно съобщение, чрез което 19 дена по-късно Lufthansa изпраща на шестнадесет превозвачи, редица от които са присъствали на описаната в точка 448 по-горе среща на карго комитета на BARIG, обявлението си за увеличаване на ДТГ, считано от 4 октомври 2004 г. Безспорно е, че това електронно съобщение е изпратено от германския отговорник за продажбите на Lufthansa до местните му колеги от други дружества.
Доказателствата по преписката същевременно показват, че това електронно съобщение е било с мащаб, който не е бил единствено местен. Целта е била поне да се осигури местното прилагане на увеличаване, за което е взето решение на равнище седалища. Всъщност, нито от обжалваното решение, нито от писмените изявления на жалбоподателите следва, че това увеличаване не е трябвало да се прилага и в други страни.
Напротив, от съображение 409 от обжалваното решение следва, че в навечерието на изпращането на това електронно съобщение ръководителят на CPA в Белгия изпраща по вътрешен канал до седалището си обявлението за увеличаване на ДТГ на Lufthansa и посочва, че същия ден ще се проведе „окончателно обсъждане със „сектора“, за да се обсъди началната дата в Белгия“. От вътрешните електронни съобщения на CPA, посочени в съображение 414 от обжалваното решение, следва че „повечето от операторите на товарни самолети в Брюксел решават да увеличат [ДТГ], считано от 1 октомври 2004 г.“, но на SAC, след като то уведомява за намерението си да направи същото, е припомнено от седалището му, че „трябва да избере датата 4 октомври [2004 г.]“ (вж. т. 289 по-горе).
Освен това жалбоподателите посочват в жалбата, че обявленията за ДТГ, които Lufthansa им изпраща между 2003 г. и 2004 г., включително описаното в съображение 411 от обжалваното решение, са изпратени на един и същ отговорник за продажбите в Германия.
Четвърто, трябва да се отбележи, както признават жалбоподателите в жалбата, че електронното съобщение, посочено в съображение 584 от обжалваното решение, е адресирано до техния главен изпълнителен директор. От това съображение също така следва, че местният служител на SAC, който в посоченото електронно съобщение изпраща на жалбоподателите информация за намерението на различни превозвачи да въведат ДТС, я съобщава и на своето седалище.
Наистина, за разлика от контактите, посочени в съображения 144, 173, 174, 559 и 584 от обжалваното решение, електронното съобщение, посочено в съображение 584 от това решение, предхожда вземането на решение за ДТС на равнище седалища на превозвачите. Това обаче се обяснява с обстоятелството, че електронното съобщение е изпратено, макар все още да не е било сигурно, че ДТС ще се въведе.
Пето, от съображение 372 от обжалваното решение е видно, че срещата на ПКК на BAR на Сингапур от 23 юли 2004 г., посочена в съображение 395 от това решение, се вписва в рамките на обсъждания между превозвачи, проведени през лятото на 2004 г., както на равнище седалища, така и на местно равнище, относно въвеждането на нови прагове за задействане, новото покачване на цените на горивото и увеличаването на ДТГ. Жалбоподателите не представят абсолютно нищо, за да оспорят това тълкуване.
Следователно Комисията правилно се позовава на контактите, посочени в съображения 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 и 584 от обжалваното решение, за да докаже участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение.
Това заключение не може да се обори с никой от доводите на жалбоподателите.
На първо място, трябва да се отбележи, че жалбоподателите не могат да твърдят, че Комисията е била длъжна да докаже намерението на всяко от физическите лица, участвали във въпросните четири контакта, с участието си в тях да подпомогне спорния картел. Жалбоподателите не могат също така да твърдят, че Комисията е била длъжна да докаже, че тези контакти са могли да позволят на участвалите лица да узнаят за „картела, задействан около ограничената група“.
Според съдебната практика предприятието, участвало в единно комплексно нарушение със свои собствени деяния, които попадат в обхвата на понятията за споразумение или за съгласувана практика с антиконкурентна цел по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС и които целят да допринесат за извършването на нарушението в неговата цялост, може да носи отговорност и за деянията, извършени от други предприятия в рамките на същото нарушение, за целия период на участието му в нарушението. Такъв е случаят, когато е доказано, че предприятието е възнамерявало да допринесе със собствените си деяния за преследваните от всички участници общи цели и че е знаело за предвижданите или извършени от други предприятия неправомерни деяния в преследване на същите цели или че е могло разумно да ги предвиди и е било готово да поеме съответния риск (вж. решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, т.
и цитираната съдебна практика).
Предприятието съответно може да е участвало пряко във всички антиконкурентни деяния, съставляващи единното продължено нарушение, като в този случай Комисията има право да търси от него отговорност за всички деяния и следователно за нарушението в неговата цялост. Предприятието може да е участвало пряко и само в част от антиконкурентните деяния, съставляващи единното продължено нарушение, но да е знаело за всички други предвиждани или извършени от останалите участници в картела неправомерни деяния в преследване на същите цели или да е можело разумно да ги предвиди и да е било готово да поеме съответния риск. В този случай Комисията също има право да търси от това предприятие отговорност за всички антиконкурентни деяния, съставляващи това нарушение, и следователно за нарушението в неговата цялост (решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, т.
).
Следователно, за да се установи участието в единно продължено нарушение, трябва да са изпълнени три условия, а именно наличие на цялостен план, преследващ обща цел, умишлен принос на предприятието към този план и негово (доказано или презумирано) знание за неправомерните деяния на другите участници, в които то не е участвало пряко (решение от 16 юни 2011 г., Putters International/Комисия,
T‑211/08
,
EU:T:2011:289
, т.
; вж. също решение от 13 юли 2018 г., Stührk Delikatessen Import/Комисия,
T‑58/14
, непубликувано,
EU:T:2018:474
, т.
и цитираната съдебна практика).
Това обаче изобщо не трябва да е било така за всяко от участвалите физически лица.
На второ място, що се отнася до липсата на упрек към някои от превозвачите, които са участвали в контактите, посочени в съображения 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 и 584 от обжалваното решение, за тяхното участие в тях, трябва да се припомни, както следва от съображение 845 от обжалваното решение, че не всяко от представените от Комисията доказателства трябва непременно да създава твърдото убеждение, че всеки елемент от нарушението е извършен. Достатъчно е на това изискване да отговаря изложената от институцията съвкупност от улики, която е преценена цялостно и чиито различни елементи се подсилват взаимно (вж. решение от 16 ноември 2011 г., Sachsa Verpackung/Комисия,
T‑79/06
, непубликувано,
EU:T:2011:674
, т.
цитираната съдебна практика).
Следователно в съображение 716 от обжалваното решение Комисията правилно отбелязва, че „не придава непременно една и съща стойност на всяко съображение […], нито на всяко съдържащо се в него самостоятелно доказателство“ и че „съображенията, на които се прави позоваване, са по-скоро част от общата съвкупност от доказателства, на която [тя] се основава, и трябва да се разглеждат в този контекст“.
Впрочем не е доказано, че Комисията е разполагала срещу въпросните превозвачи в разглежданите контакти със съвкупност от улики, равностойна на онази, с която е разполагала срещу жалбоподателите.
На трето място, поради аналогични причини като изложените в точка 363 по-горе, жалбоподателите не могат да се позовават на липсата на отражение върху тяхното поведение от контактите, посочени в съображения 144 и 584 от обжалваното решение.
С оглед на гореизложеното настоящата част трябва да се отхвърли.
е)

Петата част: грешки, дължащи се на включването в единното продължено нарушение на контакти, свързани със споразумения за резервация на капацитет
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка при преценка на фактите и прилагане на правото, заключавайки, че груповите електронни съобщения на Lufthansa, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, се вписват в единното продължено нарушение, при положение че те засягали прилагането на ДТГ по споразумения за резервация на капацитет между Lufthansa и други превозвачи.
На първо място, според жалбоподателите за съществуването на тези споразумения и за условията по тях доказателство може да се открие само в документи, до които те нямат достъп и чието представяне са поискали в рамките на първото основание, а именно изявленията на Lufthansa, направени с цел освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, и отговорите на други превозвачи на изложението на възраженията. Тълкуването на жалбоподателите обаче се потвърждавало от следните три обстоятелства. Първо, тези електронни съобщения били изпратени между март и август 2005 г. от службата на Lufthansa, отговаряща за таксуването, на служителите от „мрежовите“ служби на превозвачи, които се снабдяват с капацитет от него. Тези служби обаче отговаряли за управлението на споразуменията за резервация на капацитет между превозвачи и като цяло не участвали в таксуването или определянето на допълнителни такси. Второ, Lufthansa назовала адресатите на тези електронни съобщения с израза „[с]къпи партньори“. Трето, наличието на споразумения за резервация на капацитет между Lufthansa и адресатите на посочените електронни съобщения било единственото правдоподобно обяснение за промяната на адресатите в различните електронни съобщения.
На второ място, Комисията не доказала, че електронните съобщения на Lufthansa Cargo, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, са част от единното продължено нарушение.
Всъщност, от една страна, Комисията не изпълнила носеното от нея задължение за доказване и не изложила достатъчно мотиви в обжалваното решение, тъй като не отговорила на никой от доводите и на никое от доказателствата, представени от жалбоподателите. Тези доводи и доказателства обаче доказвали, че не съществува никаква вътрешно присъща връзка, нито каквото и да било взаимодействие между тези електронни съобщения и комуникациите, осъществени в рамките на спорния картел. Най-напред, електронните съобщения на Lufthansa, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, всеки път били изпращани на между десет и дванадесет превозвачи, никой от които не бил от „ограничената група“ и за повечето от половината от които не е счетено, че са участвали в спорния картел. По-нататък, служителите, до които са адресирани тези електронни съобщения, са отговаряли за управлението на споразумения за резервация на капацитет. Служителят на жалбоподателите, до когото са адресирани тези електронни съобщения, впрочем не получил никое от другите електронни съобщения, които Комисията използвала срещу тях. Накрая, изпращането на тези електронни съобщения, съдържащи изключително публично достъпна информация, съвпадало с включването на ДТГ в споразуменията за резервация на капацитет между превозвачи през 2005 г.
От друга страна, Комисията не обяснила как служителят на жалбоподателите, до когото са били адресирани електронните съобщения на Lufthansa, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, е възнамерявал за допринесе за единното продължено нарушение, получавайки пасивно електронни съобщения, съдържащи публични обявления за ДТГ, за които съществува легитимна търговска обосновка.
На трето място, при всички положения електронните съобщения на Lufthansa, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, не можели да имат отражение върху поведение на жалбоподателите. Всъщност последните определили своята политика по допълнителните такси в рамките на сътрудничеството им с Lufthansa в освободеното обединение. Това сътрудничество се извършвало чрез размени на двустранни електронни съобщения между седалищата на дружествата на двамата превозвачи, които винаги предшествали груповите електронните съобщения на Lufthansa.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В това отношение на първо място трябва да се констатира, че аналогично на другите машинации, попадащи в обхвата на единното продължено нарушение, всички електронни съобщения, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, са засягали всички услуги по превоз на товари (единна услуга) и са се отнасяли за размера и графика на ДТГ (единни антиконкурентна цел и естество на нарушението). Целта на всички тези електронни съобщения всъщност е била адресатите им да бъдат информирани за намерението на Lufthansa да увеличи своята ДТГ, считано от определена бъдеща дата.
Противно на твърденията на жалбоподателите, не може да се приеме, че се е целяло единствено осигуряване на правилното изпълнение на хипотетични споразумения за резервация на капацитет.
От съображение 482 от обжалваното решение всъщност е видно, че разглежданите контакти поне частично са служили за поддържане на спорния картел. В посоченото съображение 482 от обжалваното решение Комисията цитира отговора на друг превозвач на електронното съобщение на Lufthansa, цитирано в същото съображение. В отговора си този превозвач уведомява Lufthansa за следното: „дадохме указания на офисите ни да приложат съответното увеличаване“.
От доказателствата по преписката обаче не следва, че този отговор се е вписвал в изпълнението на търговско споразумение, сключено между въпросния превозвач и Lufthansa. Обстоятелството, че този превозвач не е бил уличен и че е споделил тези намерения двустранно, не може да обори тази констатация.
Освен това от анализа на хронологията на контактите, свързани с ДТГ, следва, че тези изпратени от Lufthansa групови електронни съобщения са задействали поредица от действия при другите превозвачи по повод собствените им ДТГ. Така обявлението на Lufthansa от 22 август 2005 г. (съображение 495) предизвиква същия ден или на следващия ден вътрешни обсъждания при жалбоподателите (съображение 496), Japan Airlines (съображение 497) и друг превозвач (съображение 498) по въпроса за увеличаването на ДТГ.
Жалбоподателите също така напразно се позовават на публичността на информацията, разпространявана чрез контактите, описани в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение. Всъщност, от една страна, трябва да се припомни, че член 101, параграф 1 ДФЕС се нарушава с обмяната на публично достъпна информация, когато тази обмяна съставлява опората за друг антиконкурентен механизъм (вж. в този смисъл решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, т.
).
Както впрочем следва от съображения 118, 121, 125, 706 и 848 от обжалваното решение и точки 476 и 478 по-горе, това се отнася за контактите, описани в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение.
От друга страна, трябва да се отбележи, както прави Комисията, че посредством контактите, описани в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, Lufthansa не само съобщава публично достъпна информация на страните по хипотетични споразумения за резервация на капацитет. Напротив, Lufthansa им изпраща групови електронни съобщения, разкривайки по този начин на всички адресати кои са засегнатите превозвачи (вж. съображение 797 от обжалваното решение), както и размера и графика на ДТГ, с които те са обвързани по тези хипотетични споразумения.
Жалбоподателите впрочем дори не твърдят, че такива групови изпращания са били необходими за изпълнението на тези хипотетични споразумения и материалите по преписката показват, че това не е така. От съображение 453 от обжалваното решение съответно е видно, че на 22 март 2005 г. Lufthansa изпраща на част от страните по тези хипотетични споразумения прессъобщението, с което обявява увеличаване на ДТГ и което преди това е изпратила на нейните „[с]къпи партньори“ с групово електронно съобщение (съображение 450). Освен това от електронните съобщения, съдържащи се в приложения A.59—A.61 от жалбата, е видно, че SAC двустранно уведомява жалбоподателите за своето намерение да увеличи ДТГ, която дължат по сключените от тях споразумения за резервация на капацитет.
На второ място, трябва да се отбележи, че изпращачът на три от тези четири електронни съобщения (съображения 446, 482 и 495 от обжалваното решение) е служител на Lufthansa, когото самите жалбоподатели описват като „очевидно централния елемент в световното [единно продължено нарушение]“ и „основния служител на [Lufthansa] в ограничената група“. Изпращач на четвъртото от посочените електронни съобщения (съображение 450 от обжалваното решение) е директорката на Lufthansa, отговаряща за тарифите. От една страна, тя впрочем участва в поне един друг спорен контакт (съображение 455 от обжалваното решение). От друга страна, от електронното съобщение от 7 април 2005 г., посочено в съображение 457 от обжалваното решение, е видно, че директорът по ценовата политика на Lan Airlines иска от един от своите колеги да влезе в контакт с нея, за да обсъдят показателя за цената на горивото.
Вярно е обаче, че служителят на жалбоподателите, до когото са адресирани електронните съобщения на Lufthansa, посочени в съображения 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, не е участвал в други машинации, за които Комисията е заключила, че се вписват в единното продължено нарушение. Това обаче не е достатъчно, за да се докаже, че тези електронни съобщения не се вписват в единното продължено нарушение. Така, от една страна, има известно припокриване между други адресати на посочените електронни съобщения и физическите лица, участвали в други машинации, за които е счетено, че са част от това нарушение. По-специално, служителят на Lan Airlines, до когото е адресирано електронното съобщение, посочено в съображение 495 от обжалваното решение, е участвал в спорните контакти, описани в съображение 474 от същото решение.
От друга страна, трябва да се припомни, че за да е налице единно продължено нарушение, не е необходимо физическите лица, участвали в различните спорни машинации, да са едни и същи. Не е необходимо впрочем и участвалите предприятия да са едни и същи (вж. т. 316 по-горе).
На трето място, трябва да се констатира, че методът, който за Lufthansa се изразява в информиране чрез групови електронни съобщения на множество превозвачи за неговото намерение скоро да промени равнището на ДТГ, не е използван само при контактите, с които според жалбоподателите се е целяло изпълнение на споразумения за резервация на капацитет. Lufthansa всъщност действа по същия начин при други контакти, както на равнище седалища (съображения 279 и 346 от обжалваното решение), така на местно равнище (съображения 313 и 507 от обжалваното решение).
На четвърто място, що се отнася до факта, че изпращането на посочените електронни съобщения съвпада с включването на допълнителни такси в споразумения за резервация на капацитет, трябва да се отбележи, че по време тези съобщения съвпадат и с множество други спорни контакти, за които не се твърди, че са служели за изпълнението на такива споразумения.
Що се отнася до оплакването за липса на мотиви, развито в рамките на настоящата част, трябва да се припомни, че съгласно член 296 ДФЕС и член 41, параграф 2, буква в) от Хартата, приеманите от Комисията решения трябва да бъдат мотивирани.
Мотивите трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол (вж. в този смисъл решение от 29 септември 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, т.
).
Спазването на задължението за мотивиране трябва да се преценява в зависимост от обстоятелствата в конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите на акта или други лица, засегнати от акта по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите към определен акт отговарят на изискванията на член 296 ДФЕС и член 41, параграф 2, буква в) от Хартата следва да се преценява с оглед не само на неговия текст, но и на контекста му, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (решения от 29 септември 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, т.
и от 13 декември 2016 г., Printeos и др./Комисия,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, т.
).
В разглеждания случай в съображения 107—112 от обжалваното решение Комисията впрочем излага „[о]сновните принципи и [с]труктурата на картела“, а в съображения 118—120 от това решение описва контактите по ДТГ, включващи по-специално електронни съобщения, с които се разпространява публична информация, включително до неуличени превозвачи. В съображения 869—883 от това решение тя обяснява мотивите, поради които заключава, че е налице единно нарушение. В съображение 719 от същото решение тя разглежда доказателствата, събрани срещу жалбоподателите относно засягащата ДТГ съставна част на единното продължено нарушение, включително посочените в съображения 446, 450, 482 и 495 от разглежданото решение.
При това положение, предвид също релевантната съдебна практика и както освен това следва от доводите по същество, развити в рамките на настоящата част (вж. т. 475—488 по-горе), е лесно жалбоподателите да разберат защо според Комисията тези доказателства се вписват в единното продължено нарушение, въпреки доводите, изложени на етапа на административното производство, а Общият съд да упражни своя контрол.
Поради това настоящата част трябва да се отхвърли.
При това положение, ако се допусне, че в рамките на настоящата част жалбоподателите са възнамерявали отново да направят искането си за представяне на изявленията на Lufthansa, направени с цел освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, и на отговори на други превозвачи на изложението на възраженията, Общият съд констатира, че представянето им не може да привнесе каквато и да било полза за анализа на настоящата част, поради което не трябва да разпорежда процесуално-организационно действие за представянето им от Комисията.
ж)

Шестата част: грешки в преценката на контакти, осъществени в трети страни
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка при преценка на фактите и прилагане на правото, включвайки в единното продължено нарушение деяния на жалбоподателите при маршрутите „ЕИП—трета страна“. Жалбоподателите по същество правят пет оплаквания в подкрепа на тази теза. Тези оплаквания се отнасят, първото, за нарушение на принципите на суверенитет и на невмешателство, второто, за грешки в преценката на държавната принуда, на която били подложени жалбоподателите в редица трети страни, третото, за грешки при прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС към деяния, засягащи входящи маршрути и предхождащи 1 май 2004 г., и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт към деяния, засягащи маршрутите „ЕС—Швейцария“ и предхождащи 1 юни 2002 г., четвъртото, за грешки в преценката на деянията, извършени в Швейцария, и петото, за грешка поради включването в единното продължено нарушение на деянията на жалбоподателите в третите страни.
1)

Първото оплакване: нарушение на принципите на суверенитет и на невмешателство
Жалбоподателите по същество се оплакват, че Комисията е нарушила принципа на суверенитет, залегнал в член 1 от Конвенцията за международно гражданско въздухоплаване, подписана в Чикаго (САЩ) на 7 декември 1944 г., и принципа на невмешателство, прилагайки критерия за квалифицираните последици, за да санкционира деяния, които са осъществени и приведени в изпълнение в трети страни и които последните са решили да разрешат поради собствени политически съображения.
Комисията не взема изрично отношение по настоящото оплакване.
Международното право признава принципа, съгласно който всяка държава има пълен и изключителен суверенитет над своето собствено въздушно пространство (решение от 21 декември 2011 г., Air Transport Association of America и др.,
C‑366/10
,
EU:C:2011:864
, т.
и
). Този принцип е кодифициран в член 1 от Конвенцията за международно гражданско въздухоплаване, на който жалбоподателите се позовават в писмените си изявления.
Що се отнася до принципа на невмешателство, той също е признат от международното обичайно право. Наричан също принцип на ненамеса, този принцип включва правото на всяка суверенна държава да извършва дейностите си без външно вмешателство и е пряко следствие от принципа на суверенно равенство на държавите (решение от 16 октомври 2014 г., LTTE/Съвет,
T‑208/11 и T‑508/11
,
EU:T:2014:885
, т.
).
Ако се допусне, че жалбоподателите могат да се позоват пред Общия съд на принципите на въздушен суверенитет и на невмешателство, трябва да се отбележи, че Комисията не ги е нарушила по никакъв начин, прилагайки критерия за квалифицираните последици, за да санкционира деяния, които са осъществени и приведени в изпълнение в трети страни и които последните са решили да разрешат поради собствени политически съображения. Прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС към деяния, за които може да се предвиди, че пораждат непосредствени и съществени последици в ЕИП, всъщност е обосновано от гледна точка на международното публично право (вж. решение от 12 юли 2018 г., Viscas/Комисия,
T‑422/14
, непубликувано,
EU:T:2018:446
, т.
и цитираната съдебна практика) и съответно от гледна точка на принципите на въздушен суверенитет и на невмешателство.
От точки 149—237 по-горе е видно, че пораждането от единното продължено нарушение на съществени и непосредствени последици на вътрешния пазар и в ЕИП е можело да се предвиди.
Следователно настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
2)

Второто оплакване: грешки в преценката на държавната принуда, на която били подложени жалбоподателите в редица трети страни
Както следва от съображения 972—1021 от обжалваното решение, за да прецени дали е имало държавна принуда, на която уличените превозвачи били подложени в редица трети страни, Комисията анализира обхвата на СВУ, които са сключени от две държави, за да определи условията, при които един или няколко въздушни маршрута са обслужвани от определените превозвачи за тази цел. Тя съответно по-специално посочва, че разпоредбите от разглежданите СВУ в случая обикновено не са прилагани от договарящите се страни, на чиято територия уличените превозвачи са извършвали единното продължено нарушение. По-нататък, след като анализира правната уредба и административната практика на редица трети страни — а именно Хонконг, Япония, Република Индия, Кралство Тайланд, Република Сингапур, Република Южна Корея и Федеративна република Бразилия — Комисията изключва възможността каквато и да било държавна принуда да обосновава неприлагането на член 101 ДФЕС към деянията на уличените превозвачи.
Жалбоподателите твърдят, че тази логика е опорочена поради редица грешки.
От една страна, според тях, що се отнася до услугите по превоз на товари, осъждането на поведение, разрешено от трета страна, по силата на правилата за конкуренция на Съюза съставлява нарушение на принципа на правна сигурност, член 59 от Виенската конвенция за правото на договорите от 23 май 1969 г. и член 351 ДФЕС поради пренебрегването на процедурата, предвидена в Регламент (ЕО) № 847/2004 на Европейския парламент и на съвета от 29 април 2004 година за преговорите и прилагането на споразуменията относно въздухоплавателните услуги между държавите членки и трети страни (
ОВ L 157, 2004 г., стр. 7
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 14, стр. 36).
От друга страна, що се отнася до поведението на SAS Cargo при услугите по превоз на товари с тръгване от Хонконг, Япония и Тайланд, жалбоподателите твърдят по същество, че Комисията е преценила неадекватно доказателствата и доводите, които те изложили, и съответно че е приложила погрешно член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП към деяния, които на практика попадали в обхвата на СВУ, сключени между тези трети страни и „скандинавските страни“, и/или на местните правни уредби. Що се отнася до поведението на SAS Cargo при услугите по превоз на товари с тръгване от Индия, Сингапур, Южна Корея и Бразилия, Комисията не се опитала истински да разгледа приложимите закони и практики в хода на анализа си на регулаторните режими, поради което решението ѝ почивало на погрешни или неподкрепени с доказателства твърдения.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В това отношение трябва да се припомни, че член 101, параграф 1 ДФЕС се отнася само до антиконкурентното поведение на предприятия, което те са възприели по собствена инициатива. Ако антиконкурентно поведение е наложено на предприятията от национално законодателство или ако последното създава правна рамка, която премахва всяка възможност за конкурентно поведение от тяхна страна, член 101 ДФЕС не се прилага. В тази хипотеза ограничаването на конкуренцията не се дължи на самостоятелно поведение на предприятията, както предполага тази разпоредба (вж. решение от 11 ноември 1997 г., Комисия и Франция/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P и C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, т.
и цитираната съдебна практика).
Напротив, ако национална правна уредба оставя възможност за конкуренция, която може да бъде възпрепятствана, ограничена или нарушена чрез самостоятелното поведение на предприятията, член 101 ДФЕС може да се приложи. При отсъствие на задължителна регулаторна разпоредба, налагаща антиконкурентно поведение, Комисията може да заключи, че на съответните оператори им липсва самостоятелност, само ако въз основа на обективни, релевантни и непротиворечиви признаци е видно, че това поведение им е било наложено едностранно от националните органи чрез упражняване на неустоим натиск, като например заплахата за приемане на държавни мерки, които могат да им нанесат значителни загуби (вж. решение от 11 декември 2003 г., Minoan Lines/Комисия,
T‑66/99
,
EU:T:2003:337
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
Според съдебната практика това не е така, когато закон или поведение само подтиква или улеснява възприемането от предприятията на самостоятелно антиконкурентно поведение (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2006 г., Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия,
T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, т.
).
Накрая, съгласно съдебната практика именно засегнатите предприятия трябва да докажат, че естеството на закон или поведение на държавата е било такова, че ги е лишавало от всякаква самостоятелност при определянето на търговската им политика (вж. в този смисъл решение от 7 октомври 1999 г., Irish Sugar Комисия,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
т. 129). Всъщност, макар органът, който твърди, че има нарушение на правилата за конкуренция, да трябва да докаже това, предприятието, което навежда довод в своя защита срещу констатация за нарушение на тези правила, трябва да докаже, че са изпълнени условията за прилагане на правилото, на което е основан този довод, така че посоченият орган тогава трябва да прибегне до други доказателства (вж. решение от 16 февруари 2017 г., Hansen & Rosenthal и H&R Wax Company Vertrieb/Комисия,
C‑90/15 P
, непубликувано,
EU:C:2017:123
, т.
и цитираната съдебна практика).
Тези виждания се прилагат по същия начин за законите и деянията на държава членка или договаряща се страна по Споразумението за ЕИП и за тези на трета страна (вж. в този смисъл решение от 30 септември 2003 г., Atlantic Container Line и др./Комисия,
T‑191/98 и T‑212/98—T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, т.
), както по същество следва от бележка под линия 1435 от обжалваното решение.
Именно с оглед на тези виждания трябва да се провери дали жалбоподателите правилно твърдят, че Комисията е допуснала грешки при анализа си на приложимата правна уредба за полетите, тръгващи от Хонконг, Япония и другите въпросни трети страни.
За тази цел трябва да се припомни, че в точка 115 по-горе бе установено, че Комисията е допуснала грешка, отказвайки на жалбоподателите достъпа до отбелязаните в съображения 977—979, 1003, 1005 и 1006 от обжалваното решение пасажи от отговорите на изложението на възраженията, поради което те трябва да се изключат като уличаващи доказателства при анализа на основателността на посоченото решение.
i)

Хонконг
Съображения 976—993 от обжалваното решение се отнасят, от една страна, за СВУ, подписани от Специален административен район на Китайската народна република Хонконг, и от друга страна, за регулаторния режим на Хонконг. От тези съображения следва, че според Комисията никакво изискване за обсъждане на тарифите не е било наложено на превозвачите в Хонконг.
На първо място, в съображения 981—986 от обжалваното решение Комисията признава, че повечето от СВУ, подписани от Специален административен район на Китайската народна република Хонконг, изискват начисляваните тарифи от определените превозвачи от договарящи се страни да са одобрени от компетентните органи, а именно АГВХ за Хонконг, и че допускат предварителни консултации по цените между определените превозвачи. Според посоченото решение това не променя факта, че въпросните СВУ изобщо не са налагали този вид консултации преди искане за одобряване.
В подкрепа на този извод в съображение 983 от обжалваното решение Комисията възпроизвежда текста на стандартна клауза от редица СВУ, където се предвижда, че:
„Тарифите, посочени в параграф 1 от настоящия член, могат да се договарят от определените авиокомпании на договарящите се страни, които авиокомпании искат одобряване на тарифите, като преди да предложат такива тарифи те могат да се консултират с други авиокомпании, опериращи по целия и част от същия маршрут. Няма никаква пречка обаче определената авиокомпания да предложи всякаква тарифа и нищо не забранява на авиационните власти на договарящите се страни да я одобрят, ако тази авиокомпания не е получила съгласието на другите определени авиокомпании за такава тарифа или защото никоя друга определена авиокомпания не оперира по същия маршрут“.
В съображение 985 от обжалваното решение Комисията добавя, че съгласно СВУ между Чешката република и Специален административен район на Китайската народна република Хонконг например никоя страна няма да изисква от превозвачите да обсъждат тарифите.
В това отношение жалбоподателите излагат две твърдения. Според първото Комисията не цитирала параграф 1 от клаузата, която се съдържала в редица СВУ, подписани от Специален административен район на Китайската народна република Хонконг, и която налагала колективен режим на допълнително таксуване, а според второто, в основния закон на този район се предвиждала пряка приложимост на СВУ.
Що се отнася до първото твърдение, налага се констатацията, че съгласно параграф 1 от клаузата, съдържаща се в редица СВУ, по които Специален административен район на Китайската народна република Хонконг е страна, тарифите на определените превозвачи се одобряват от компетентните органи на страните при отчитане на редица релевантни фактори. Посочва се, че тарифите на други превозвачи са сред тези фактори, но не се предвижда, че те трябва да се определят след обсъждане между засегнатите оператори. Така, противно на твърденията на жалбоподателите, посоченият параграф 1 от клаузата не може да се разбира в смисъл, че налага колективен режим на допълнително таксуване. Ето защо първото твърдение на жалбоподателите трябва да се отхвърли.
След като това бе установено, не е необходимо произнасяне по второто твърдение за пряката приложимост на СВУ по силата на основния закон на Специален административен район на Китайската народна република Хонконг. Всъщност, след като СВУ не налагат колективен режим на допълнително таксуване, те не могат да възпрепятстват прилагането от Комисията на член 101 ДФЕС или член 53 от Споразумението за ЕИП към разглежданите деяния поради защитния довод, почиващ на държавната принуда, независимо от правната им стойност в Хонконг.
Трябва освен това да се отбележи, че жалбоподателите не оспорват невъзможността с разпоредбите от СВУ относно тарифните обсъждания между определени превозвачи по определени маршрути да се разрешават общи обсъждания по тарифите между множество превозвачи, обслужващи различни страни на дестинация, от вида на обсъжданията, посочени в обжалваното решение.
На второ място, що се отнася до административната практика на Хонконг, съгласно съображения 987—989 от обжалваното решение според Комисията не е доказано, че АГВХ е изисквала превозвачите да се консултират при подаване на колективно искане за одобряване на тарифите. По-специално, никой от превозвачи не представил доказателство, удостоверяващо, че АГВХ изрично е изисквала да се подават колективни искания.
В съображение 992 от обжалваното решение Комисията заключава, от една страна, що се отнася до ДТГ, че АГВХ не е била готова да приема индивидуални искания за механизъм на ДТГ, но е била готова да приема индивидуални искания за ДТГ във фиксиран размер, и от друга страна, що се отнася до другите допълнителни такси, че превозвачите не са твърдели, че АГВХ изисква колективни искания.
В това отношение жалбоподателите твърдят, че между 2000 г. и 2006 г. АГВХ, която разполагала с широко право на преценка, не е била готова да приема индивидуални искания от превозвачи за ДТГ във фиксиран размер. Поради това АГВХ задължила ПКК на BAR да преобразува механизъм на ДТГ, основан на показател, и поради това разглеждала само колективни искания, по които са проведени обсъждания между превозвачи за приложимите тарифи. Именно от момента, в който започнали разследвания по допълнителните такси през 2006 г. в редица страни, АГВХ в крайна сметка започнала да одобрява ДТГ, които не са част от механизъм, основан на показател. Определянето на размера на ДТС ставало по същия режим докато през 2004 г. АГВХ да реши повече да не изисква одобряване за ДТС. Жалбоподателите представят редица доказателства в подкрепа на своите твърдения, по-специално писма от АГВХ от 5 септември 2008 г. и 3 септември 2009 г., адресирани до Комисията, твърдейки същевременно, че последната не е представила никакви доказателства, показващи че АГВХ е получавала и одобрявала индивидуални искания за ДТГ във фиксиран размер преди 14 април 2006 г.
В това отношение, от една страна, най-напред трябва да се отбележи, че в подкрепа на своите твърдения жалбоподателите представят поредица от доказателства, които не произтичат от АГВХ, а са изготвени от самите тях или от други превозвачи.
Сред така представените доказателства някои представляват статии от пресата, онлайн публикации на Съвета на превозвачите на Хонконг или документи, изготвени от ПКК на BAR. Макар тези различни доказателства наистина да показват наличието, считано от 1997 г., на вземани мерки от превозвачите или органите в Хонконг с цел въвеждане на механизъм за ДТГ, основан на показател, или на колективни искания за одобряване на ДТС от АГВХ, това не променя факта, че от никъде не е видна невъзможност превозвач да подаде индивидуално искане до АГВХ за фиксирана ДТГ или за ДТС.
От друга страна, що се отнася до писмата на АГВХ, адресирани до Комисията, трябва да се отбележи, че писмото от 5 септември 2008 г. показва, че АГВХ изисква в периода 2000—2007 г. всички превозвачи, които искат да въведат допълнителна такса за превоза на товари от Хонконг, да получат предварително разрешение, че в този контекст според АГВХ колективните искания са едновременно ефикасни, разумни и законосъобразни и че такава практика съответства на СВУ, сключени от Специален административен район на Китайската народна република Хонконг. Уточнението, че колективното искане е ефикасно средство за подаване на искане, разглеждане и одобряване на допълнителните такси, както и че според АГВХ тази форма на искане е законосъобразна в Хонконг, обаче не свидетелства за това, че правната уредба или административните практики в Хонконг са изисквали колективни искания и са изключвали индивидуалните искания за допълнителните такси.
Освен това писмото от 3 септември 2009 г. гласи следното:
„За Комисията трябва да е абсолютно ясно, що се отнася до основаващия се на показател механизъм относно [ДТГ] за превоза на товари, че изискваме [ПКК на BAR] и превозвачите участници да се споразумеят за подробностите на колективните искания, включително за размера на допълнителната такса, за която се иска одобряването, за доказателствата, които трябва да се представят на АГВХ, за да се обосноват исканията, и за единния механизъм, който трябва да се използва за определянето на допълнителната такса. АГВХ също така упълномощи превозвачите участници и изиска от тях да събират конкретно одобрената допълнителна такса. Ние освен това упълномощихме ПКК на BAR и изискахме от него да представя за одобряване от АГВХ всяко изменение на списъка с превозвачите, участващи в колективните искания, и ясно посочихме, че тези превозвачи не трябва да събират [ДТГ] без изричното одобрение на АГВХ, адресирано до ПКК на BAR“.
Следователно това писмо се свежда до подробно излагане на изискваните от АГВХ условия, когато ПКК на BAR и превозвачите възнамеряват да подадат колективно искане относно ДТГ, основана на показател. В него обаче не се обсъжда общо задължение за подаване на колективно искане за ДТГ, нито невъзможност да се подаде индивидуално искане за фиксирана ДТГ. То съответно не е в противоречие със съображение 992 от обжалваното решение, от което следва, че колективните искания, налагащи обсъждания между превозвачи, се изискват само за механизъм за ДТГ, основан на показател, и че индивидуалните искания продължават да са възможни за ДТГ с фиксиран размер.
От гореизложеното следва, че жалбоподателите не са доказали, че закон или поведение на властите в Хонконг, включително сключените от последните СВУ, ги е задължавало да обсъждат тарифите си с други превозвачи и е направило невъзможно подаването на индивидуално искане до АГВХ за ДТГ с фиксиран размер. Следователно те не доказват, че в обжалваното решение Комисията погрешно е счела, че правната уредба на Хонконг не възпрепятства прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС.
ii)

Япония
Съображения 995—1012 от обжалваното решение се отнасят, от една страна, за сключените от Япония СВУ и от друга страна, за японския регулаторен режим. От тези съображения е видно, че според Комисията никакво изискване за обсъждане на тарифите не е налагано на превозвачите в Япония.
На първо място, що се отнася до сключените от Япония СВУ, в съображение 995 от обжалваното решение се възпроизвежда текста на клауза, която се съдържа в сключеното с Кралство Нидерландия споразумение и която се открива в други споразумения, предвиждаща следното:
„Доколкото е възможно определените авиокомпании ще постигат споразумение за тарифите чрез прилагане на механизма за таксуване на IATA. Ако това се окаже невъзможно, тарифите за всеки от конкретните маршрути ще се договарят от определените авиокомпании“.
След като в съображение 996 от обжалваното решение отбелязва, че според превозвач СВУ изискват, а не разрешават, споразумения по цените, в съображение 997 от посоченото решение Комисията подчертава, че споразумението, сключено с Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, е изменено през 2000 г. с протокол за споразумение, в който се предвижда, че определените превозвачи не трябва да се консултират по тарифите преди искане за одобряване. Съгласно съображения 1005—1008 от това решение, макар от СВУ да следва, че при определени условия превозвачите трябва да постигнат споразумение по тарифите, такива обсъждания са било строго ограничени до определените превозвачи по определени маршрути и изобщо не са се отнасяли за общи обсъждания между множество превозвачи. Накрая, на практика, страните по СВУ не искали прилагането на тези споразумения, поради което задълженията произтичали по-скоро от действащите национални законови и административни разпоредби в Япония, което се подсилвало от факта, че според страните координирането се е изисквало за ДТГ, но не за ДТС.
В това отношение, първо, жалбоподателите твърдят, че Комисията не е цитирала параграф 1 от стандартната клауза, възпроизведена в обжалваното решение. Второ, те посочват, че в японските конституция и законодателство се предвижда пряка приложимост на СВУ в Япония, която не се поставяла под въпрос от неприлагането на тарифните клаузи от скандинавските страни. Трето, те твърдят, че не са засегнати от СВУ, сключено между Япония и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия.
Първо, що се отнася до твърдението, че Комисията не е цитирала параграф 1 от стандартната клауза, възпроизведена в обжалваното решение, трябва да се отбележи, че в този параграф се изброяват факторите, които трябва да се вземат предвид при определянето на тарифите, и се предвижда, че последните ще се определят в съответствие със следващите разпоредби от същия член, в който се съдържа той. Следователно нито от тази разпоредба, нито от възпроизведената в обжалваното решение следва, че СВУ са налагали задължение за координиране между превозвачи за определянето на допълнителните такси. Жалбоподателите освен това не представят никакъв обоснован довод, позволяващ да се установи противното.
Второ, трябва да се отбележи, че жалбоподателите не оспорват невъзможността с разпоредбите от СВУ относно тарифните обсъждания между определени превозвачи по определени маршрути да се разрешават общи обсъждания по тарифите между множество превозвачи, обслужващи различни страни на дестинация, от вида на обсъжданията, посочени в обжалваното решение.
След като това бе установено, не е необходимо произнасяне по твърдението за пряката приложимост на СВУ по силата на японските конституция и закон. Всъщност, след като СВУ не налагат задължение за координиране между превозвачи за определянето на допълнителните такси и не разрешават общи обсъждания по тарифите между множество превозвачи, обслужващи различни страни на дестинация, те не могат да възпрепятстват прилагането от Комисията на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП към разглежданите деяния поради защитния довод, почиващ на държавната принуда, независимо от правната им стойност в Япония.
Трето, обстоятелството, че жалбоподателите не били засегнати от СВУ, сключено между Япония и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, е ирелевантно, тъй като бе заключено, че независимо от съдържанието на това споразумение, другите подписани от Япония СВУ не са налагали задължение за координиране между превозвачи за определянето на допълнителните такси и не са разрешавали общи обсъждания по тарифите между множество превозвачи, обслужващи различни страни на дестинация.
На второ място, що се отнася до японските правна уредба и административна практика, в съображения 998—1004 от обжалваното решение Комисията посочва някои разпоредби от японския закон за гражданското въздухоплаване и изявления на превозвачи относно указанията на Японката служба за гражданско въздухоплаване (наричана по-нататък „ЯСГВ“). В съображения 1009—1011 от посоченото решение тя приема, от една страна, че от този закон не следва изрично, че тарифното координиране е задължително и от друга страна, че уличените превозвачи не са представили никакви доказателства, удостоверяващи, че такова задължение е било наложено с административната практика на ЯСГВ. Освен това превозвачите не твърдят, че такова задължение може да засяга ДТС и отказа да се плащат комисиони върху допълнителните такси.
В това отношение жалбоподателите твърдят, че са представили доказателства, удостоверяващи че ЯСГВ не е приела техните искания за ДТГ, чийто размер бил индивидуално определен. Те също така твърдят, че след приемането през 2000 г. на резолюция на IATA, посветена специално на приложимата ДТГ за тръгващите от Япония полети, през 2001 г. ЯСГВ одобрила механизъм за ДТГ за националните превозвачи, с който чуждестранните превозвачи били длъжни да се съобразяват. Впоследствие, първоначално, за всички промени на ДТГ трябвало да се прави искане до ЯСГВ от националните превозвачи. След това чуждестранните превозвачи трябвало да се съгласят с новите тарифи, подавайки заявление в този смисъл до ЯСГВ. Същите практики се прилагали за ДТС.
Трябва да се отбележи, че представените от жалбоподателите доказателства в подкрепа на техните твърдения не са изготвени от ЯСГВ документи, а доказателства, които самите те са изготвили. Освен това сред тези доказателства някои представляват писма, адресирани до Комисията или до Общия съд, които не се придружават от никакво друго доказателство. Друго доказателство е непреведен на езика на производството телекс с дата 2 декември 1996 г., тоест предхождащ с повече от три години началото на периода на нарушението. Друго доказателство е документ, който е приложен към искане за увеличаване на ДТГ и който не доказва невъзможността до ЯСГВ да се подаде индивидуално искане. В друго доказателство се посочва, че прилагането на ДТГ е било изключено за полетите, тръгващи от Япония, с цел закрила на местната икономика, без да се дават повече обяснения. Следователно никое от тези доказателства не разкрива наличието на държавна принуда, обосноваваща неприлагането на член 101, параграф 1 ДФЕС.
Що се отнася до другите представени от жалбоподателите доказателства, те също не показват, че японските правна уредба или административната практика са налагали съгласуване по равнището на ДТГ. Тези доказателства почиват на приета от IATA резолюция и на документи на самите превозвачи, които в най-добрия случай показват, че някои превозвачи са правели искания относно равнищата на ДТГ, някои от които са одобрени, но не доказват, че те са били длъжни да действат по този начин.
Ето защо, тъй като не доказват наличието на такова задължение, с никое от представените от жалбоподателите доказателства не може да се опровергае информацията, която се съдържа в съображения 198, 244, 256, 391, 392, 488 и 491 от обжалваното решение и от която следва, че инициативата за подаване на колективни искания за ДТГ се носи от превозвачите, а не от ЯСГВ.
На трето място, що се отнася до ДТС, най-напред, жалбоподателите твърдят, че са действали като при ДТГ, тоест изчакали са националните превозвачи да подадат искане до японските власти преди да направят искане със сходни тарифи. Те обаче не представят никакви доказателства, позволяващи тези твърдения да се подкрепят.
По-нататък, жалбоподателите твърдят, че елементите, на които се позовава Комисията — а именно контактите, посочени в съображения 597 и 673 от обжалваното решение — са част от многостранното координиране в обединението WOW и съответно са обхванати от освобождаването от 1996 г., препращайки в това отношение към доводите, развити в рамките на втората част от тяхното трето основание. Съгласно съображение 1012 от обжалваното решение Комисията обаче констатира, че страните в производството не са твърдели, че са били длъжни да се споразумяват по ДТС, без да посочва тези контакти. Следователно в рамките на настоящото оплакване доводите на жалбоподателите в това отношение са неотносими.
Поради това всички доводи на жалбоподателите относно ДТС трябва да се отхвърлят.
Видно от гореизложеното жалбоподателите не са доказали, че закон или поведение на властите в Япония, включително сключените от тази трета страна СВУ, са ги задължавали да обсъждат своите тарифи с други превозвачи, що се отнася до ДТГ, ДТС или плащането на комисиона върху допълнителните такси. Следователно те не доказват, че в обжалваното решение Комисията приема погрешно, че правната уредба на Япония не възпрепятства прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП.
От гореизложеното също така следва, че не е доказана възможността резултатът, до който Комисията достига в обжалваното решение, да се окаже различен, ако пасажите от отговорите на изложението на възраженията — за които пасажи в точка 124 по-горе бе прието, че достъпът на жалбоподателите до тях е отказан неправилно от Комисията — се изключат като уличаващи доказателствени средства. Всъщност, дори да ги нямаше, въз основа на доказателствата, които са продължавали да са на нейно разположение, Комисията е можела основателно да заключи, че член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП са приложими към деянията на уличените превозвачи, извършени в Хонконг и Япония.
iii)

Други трети страни
В съображения 1013—1019 от обжалваното решение Комисията анализира приложимите правни режими в Република Индия, Кралство Тайланд, Република Сингапур, Република Южна Корея и Федеративна република Бразилия. Тя отбелязва, че в СВУ, сключени между тези трети страни и държави — членки на Съюза, обикновено се предвижда режим на одобряване на тарифите на превозвачите от компетентните органи. По-нататък, що се отнася до Кралство Тайланд и Република Сингапур, тя приема, че макар релевантните СВУ обикновено да съдържат и клауза, според която, ако е възможно, тарифите се договарят между определените превозвачи, такива тарифни разпоредби не са обхващали общи тарифни обсъждания между множество оператори като тези в разглеждания случай.
В съображение 1019 Комисията приема, „[с]ледвайки логиката […] за Хонконг и Япония“, че защитният довод, почиващ на държавната принуда, не е обоснован за Индия, Тайланд, Сингапур, Южна Корея и Бразилия.
В същото съображение Комисията уточнява, че тази аналогия е валидна, тъй като, първо, тарифните разпоредби, предвидени в приложимите СВУ в тези трети страни, се свеждат до определените превозвачи по определени маршрути и не обхващат общи тарифни обсъждания между множество оператори, осигуряващи извършването на услуги към множество национални дестинации, и второ, че не е доказано изискване за тарифно координиране по приложимите национални законови и административни разпоредби.
Жалбоподателите твърдят, че Комисията не е разгледал достатъчно приложимите регулаторни режими в Индия, Тайланд, Сингапур, Южна Корея и Бразилия. Най-напред, те оспорват свеждането на предвидените в СВУ тарифни обсъждания до определените превозвачи по определени маршрути, позовавайки се на своя анализ на действащите правила в Хонконг и Япония, от който следвало, че изпълнението на тарифните клаузи от СВУ може да наложи съгласуване между превозвачи по тарифите. По-нататък, те твърдят, че действащите законодателство и административна практика в Тайланд задължават превозвачите да координират своите тарифи, позовавайки се по-специално на указание на Агенцията по гражданско въздухоплаване на Тайланд (наричана по-нататък „АГВТ“).
На първо място, що се отнася до СВУ, жалбоподателите се позовават на доводите, развити в рамките на техния анализ на действащите правни уредби в Хонконг и Япония, за да докажат, че параграф 1 от стандартната клауза от тези споразумения, възпроизведена в обжалваното решение, формира основата на режимите, налагащи тарифно обсъждане между превозвачи. В точки 521—523 и 537—539 по-горе обаче бе установено, че жалбоподателите не са доказали, че прилагането на действащите СВУ в Хонконг и Япония формира основата на местните режими, налагащи обсъждане по допълнителните такси между превозвачи. Поради това жалбоподателите не могат да се позовават по аналогия на своете становище в това отношение, за да оспорят анализа на Комисията, който се съдържа в съображения 1013—1019 от обжалваното решение и според който СВУ, сключени от Република Индия, Кралство Тайланд, Република Сингапур, Република Южна Корея и Федеративна република Бразилия, не могат да възпрепятстват прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП.
На второ място, що се отнася до действията на държавните органи в Тайланд, съгласно съображение 396 от обжалваното решение през август 2004 г. някои превозвачи са се събрали и са решили колективно да подадат искане за увеличаване на ДТГ до АГВТ, като в това отношение Lufthansa посочва, че се надява този „съвместен подход да бъде плодотворен“. От съображение 464 от това решение също така следва, че през януари 2005 г. тайландски превозвач вече е уведомил АГВТ за своята ДТГ и че другите превозвачи „обсъждат този въпрос“.
От тези доказателства, чиято истинност не се оспорва от жалбоподателите, следва че през август 2004 г. някои превозвачи са поели инициативата колективно да предприемат действия пред АГВТ с цел увеличаване на ДТГ и че през януари 2005 г. АГВТ е можела да получава индивидуални искания за ДТГ. От тях също така следва, че превозвачите са се ползвали със самостоятелност в поведението по въпроса дали трябва да следват инициативата на националния превозвач в това отношение. Следователно, на пръв поглед Комисията е могла да приеме, че не е доказано наличието на изискване по действащите в Тайланд законови разпоредби и административна практика за тарифно координиране.
Трябва обаче да се има предвид инструкцията на АГВТ, съдържаща се писмо от 20 юли 2005 г., представено от жалбоподателите, както в хода на административното производство, така и пред Общия съд.
От това писмо следва, че в отговор на искане на превозвач АГВТ взема решение за временно изменение на тарифите на ДТГ с тръгване от Тайланд, определяйки ставката на тази допълнителна такса и таван в съответствие с използваните тогава ставки от IATA, и изисква от въпросния превозвач да съобщи тези временни тарифи на всички превозвачи с цел последните да приложат така договорените изменения.
От тази инструкция съответно следва, че превозвачите е трябвало да се съобразят с временното изменение на тарифите, решено от АГВТ и съобщено от въпросния превозвач.
Приемайки такава инструкция, по отношение на ДТГ АГВТ не само насърчава или улеснява възприемането от жалбоподателите на антиконкурентно поведение. Вземайки решение за тарифите на ДТГ и налагайки тези тарифи на всички превозвачи, АГВТ създава правна рамка, която сама по себе си отстранява всякаква възможност за следване на конкурентно поведение между превозвачите, що се отнася до определянето на размера на приложимата ДТГ за полетите, тръгващи от Тайланд.
От гореизложеното следва, що се отнася до приложимата в Тайланд правна уредба, че жалбоподателите са успели да докажат, без Комисията да може да ги опровергае, че считано от 20 юли 2005 г. властите в тази страна са създали правна рамка, отстраняваща сама по себе си всякаква възможност за възприемане на конкурентно поведение между превозвачите при определянето на размера на приложимата ДТГ за полетите, тръгващи от Тайланд. Жалбоподателите обаче не са доказали, че тайландската правна уредба отстранява всякаква възможност за конкуренция при ДТС или че при ДТГ всякаква възможност за конкуренция е била отстранена в периода преди 20 юли 2005 г.
Поради това обжалваното решение трябва да се отмени в частта, в която се приема, че член 101, параграф 1 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП са приложими към поведението на жалбоподателите при определянето на ДТГ за полетите, тръгващи от Тайланд между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г.
Накрая, твърденията на жалбоподателите за нарушение на принципа на правна сигурност, член 59 от Виенската конвенция за правото на договорите от 23 май 1969 г. и член 351 ДФЕС трябва да се отхвърлят. Тези твърдения всъщност изхождат от виждането, че Комисията е пренебрегнала процедурата, предвидена в Регламент № 847/2004. Жалбоподателите обаче не обясняват поради какви причини тази процедура е трябвало да се приложи и защо Комисията да я е пренебрегнала. Те освен това не обясняват защо с твърдяното пренебрегване на тази процедура в разглеждания случай се нарушават принципът на правна сигурност, член 59 от Виенската конвенция за правото на договорите и член 351 ДФЕС.
3)

Третото оплакване: грешки при прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС към деяния, засягащи входящи маршрути и предхождащи 1 май 2004 г., и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт към деяния, засягащи маршрутите „ЕС—Швейцария“ и предхождащи 1 юни 2002 г.
Жалбоподателите упрекват Комисията, че за да докаже тяхното участие в единното продължено нарушение се позовава на контакти, засягащи маршрути, които не са в обхвата на нейната компетентност да санкционира нарушения на член 101, параграф 1 ДФЕС и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт. Това съответно били контакти, засягащи входящи маршрути и предхождащи 1 май 2004 г. (съображения 135, 146, 237, 295, 587, 595—597, 618, 620, 660, 665 и 673 от обжалваното решение), и контакти, засягащи маршрутите ЕС—Швейцария и предхождащи 1 юни 2002 г. (съображения 145 и 204 от това решение).
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В самото начало трябва да се припомни, че член 103, параграф 1 ДФЕС предоставя на Съвета на Европейския съюз компетентността да приема регламенти или директиви, необходими за прилагането на принципите, залегнали в членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС.
Ако такава правна уредба липсва, членове 104 ДФЕС и 105 ДФЕС се прилагат и налагат на властите на държавите членки задължението да прилагат членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, като свеждат правомощията на Комисията в тази област до възможността да разследва, по искане на държава членка или по своя собствена инициатива и в сътрудничество с компетентните органи в държавите членки, които ѝ оказват съответната помощ, случаите на предполагаемо нарушение на залегналите в тези разпоредби принципи и при необходимост да предложи съответните мерки за неговото преустановяване (решение от 30 април 1986 г., Asjes и др.,
209/84—213/84
,
EU:C:1986:188
, т.
—
и
).
На 6 февруари 1962 г. въз основа на член [103 ДФЕС] Съветът приема Регламент № 17, Първи регламент за прилагане на членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (
ОВ 13, 1962 г., стр. 204
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3).
С Регламент № 141 на Съвета от 26 ноември 1962 година за освобождаване на транспортните услуги от прилагането на Регламент № 17 на Съвета (
ОВ 124, 1962 г., стр. 2751
) целият транспортен сектор обаче е изведен от приложното поле на Регламент № 17 (решение от 11 март 1997 г., Комисия/UIC,
C‑264/95 P
,
EU:C:1997:143
, т.
). При това положение, тъй като е липсвала правна уредба като предвидената в член 103, параграф 1 ДФЕС, членове 104 ДФЕС и 105 ДФЕС първоначално са останали приложими за въздушния транспорт (решение от 30 април 1986 г., Asjes и др.,
209/84—213/84
,
EU:C:1986:188
, т.
и
).
В резултат на това се стига до разпределяне на компетентност между държавите членки и Комисията за прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, както бе описано в точка 568 по-горе.
Едва през 1987 г. Съветът приема регламент за въздушния транспорт въз основа на член 103, параграф 1 ДФЕС. Това е Регламент № 3975/87, с който на Комисията се предоставя правомощието да прилага членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС към въздушния транспорт между летища в Съюза, с изключение на международния въздушен транспорт между летищата на държава членка и тези на трета страна (решение от 11 април 1989 г., Saeed Flugreisen и Silver Line Reisebüro,
66/86
,
EU:C:1989:140
, т.
). За последния продължават да се прилагат членове 104 ДФЕС и 105 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2000 г., Aéroports de Paris/Комисия,
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
, т.
).
Влизането в сила през 1994 г. на Протокол 21 към Споразумението за ЕИП относно прилагането на правилата на конкуренцията, приложими към предприятията (
ОВ L 1, 1994 г., стр. 181
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 53, стр. 72) разширява този режим и включва в него прилагането на правилата за конкуренция, предвидени в Споразумението за ЕИП, изключвайки съответно възможността Комисията да прилага членове 53 и 54 от Споразумението за ЕИП за международния въздушен транспорт между летищата на държавите, които са страни по ЕИП и не са членове на Съюза, и летищата на трети страни.
Регламент № 1/2003 и Решението на Съвместния комитет на ЕИП № 130/2004 от 24 септември 2004 година за изменение на приложение XIV (Конкуренция), Протокол 21 (относно прилагането на правилата за конкуренция, приложими за предприятията) и Протокол 23 (относно сътрудничеството между надзорните органи) към Споразумението за ЕИП (
ОВ L 64, 2005 г., стр. 57
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 65, стр. 161), с което този регламент впоследствие е включен в Споразумението за ЕИП, първоначално не внасят промени в този режим. В член 32, буква в) от посочения регламент всъщност се предвижда, че последният „не се прилага за […] въздушен транспорт между летища на [Съюза] и трети страни“.
С Регламент (ЕО) № 411/2004 на Съвета от 26 февруари 2004 година за отмяна на Регламент (ЕИО) № 3975/87 и за изменение на Регламенти (ЕИО) № 3976/87 и (ЕО) № 1/2003 относно въздушния транспорт между Общността и трети държави (
ОВ L 68, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 12, стр. 225) — с член 1 от който се отменя Регламент № 3975/87, а с член 3 се заличава член 32, буква в) от Регламент № 1/2003 — на Комисията се предоставя правомощието да прилага членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС към маршрутите „ЕС—трета страна“, считано от 1 май 2004 г.
От своя страна Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт влиза в сила на 1 юни 2002 г. Именно от тази дата Комисията става компетентна да прилага член 8 от това споразумение към маршрутите „ЕС—Швейцария“.
В разглеждания случай между страните е безспорно, че в диспозитива на обжалваното решение Комисията не установява нарушение на член 101 ДФЕС при маршрутите „ЕС—трета страна“ преди 1 май 2004 г. или на член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт при маршрутите „ЕС—Швейцария“ преди 1 юни 2002 г.
Жалбоподателите обаче по същество считат, че Комисията е допуснала нарушения в обжалваното решение, позовавайки се на контакти, засягащи маршрути, които според тях през въпросните периоди са извън обхвата на нейната териториална компетентност (съображения 135, 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595—597, 618, 620, 660, 665 и 673 от обжалваното решение), за да докаже участието им в единното продължено нарушение при маршрути, които са в обхвата на нейната компетентност.
В самото начало трябва да се констатира, че в съображения 790—792 от обжалваното решение, където Комисията изброява доказателствата срещу жалбоподателите, тя не отчита срещу тях контакта, посочен в съображение 597 от това решение (вж. т. 333 по-горе).
След като това бе припомнено, трябва да се отбележи, че доказателствата по делото не подкрепят напълно защитаваното от жалбоподателите пред Общия съд тълкуване на съдържанието на другите контакти, посочени в точка 578 по-горе. Сред тези контакти трябва да се направи разграничение между, от една страна, контактите, посочени в съображения 135 и 596 от обжалваното решение, и от друга страна, посочените в съображения 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 и 673 от това решение. Всъщност според жалбоподателите при първите става въпрос за контакти, в които участват просто превозвачи, установени извън Съюза, докато при вторите става въпрос за контакти, осъществени извън Съюза.
За контактите, посочени в съображения 135 и 596 от обжалваното решение, трябва обаче да се отбележи, че в тях участват както превозвачи, установени в ЕИП, така и превозвачи, установени извън ЕИП. В съображение 135 от това решение Комисията отбелязва контакт, започнал с електронно съобщение на SAS до Lufthansa, трима други превозвачи и Air Canada. В това електронно съобщение, макар да отбелязва колебанията си, SAS пита събеседниците си за тяхното намерение да въведат ДТГ, тъй като цената на горивото е преминала т.нар. праг на задействане, определен от IATA в проект на резолюция за въвеждане на ДТГ. В отговор, както бе посочено в точка 355 по-горе, превозвач изразява съгласието си със SAS, а Lufthansa от своя страна отбелязва следното:
„ние също се колебаем да поемем инициативата този път. Ако други от големите ни конкуренти решат да го направят, ние ще ги последваме, но по различен и по-малко централизиран начин“.
Освен това, както бе посочено в точка 440 по-горе, от съображение 144 от обжалваното решение следва, че по-малко от месец след контакта, посочен в съображение 135, са проведени обсъждания между местния отговорник на жалбоподателите във Финландия, който по-специално вътре в структурата пита „[к]ак се развиват нещата при L[ufthansa] този път“, и трима други уличени превозвачи по повод въвеждането на ДТГ.
В съображение 596 от обжалваното решение се отбелязва електронно съобщение от 1 октомври 2001 г., в което SAC уведомява Lufthansa и жалбоподателите, че ще наложи допълнителна такса за застраховка и за сигурност, считано от 8 октомври същата година. Това електронно съобщение освен това се предхожда от контакт, за който не се оспорва, че се е отнасял за маршрутите „intra ЕИП“. Това е контактът, посочен в съображение 584 от обжалваното решение. В рамките на същия контакт, както се обобщава в посоченото съображение, местен служител на SAC „в Скандинавия“ съобщава на жалбоподателите „плановете на конкуренти“, сред които AF и Lufthansa, които „всички възнамеряват да въведат ДТС, но предпочитат [жалбоподателите] да направят първата крачка“.
Що се отнася впрочем до контактите с участието на няколко превозвачи, установени в ЕИП, предвид общата приложимост на допълнителни такси, установена в съображение 889 от обжалваното решение, и при липса на конкретни доказателства, показващи, че маршрутите „intra ЕИП“ са били изключени, не може да се приеме, че те са се отнасяли изключително за маршрутите „ЕС—трета страна“.
Следователно жалбоподателите не могат да твърдят, че контактите, посочени в съображения 135 и 596 от обжалваното решение, се отнасят изключително за маршрути, които през разглежданите периоди са били извън компетентността на Комисията да констатира и санкционира нарушение на член 101 ДФЕС или член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт.
Що се отнася обаче до контактите, посочени в съображения 146, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 и 673 от обжалваното решение, между страните е безспорно, че те са осъществени в трети страни или поне че в тях са участвали местни служители на уличените превозвачи в тези страни. Трябва обаче да се отбележи, че нищо не е възпрепятствало уличените превозвачи да се координират или да обменят информация в такива страни за услугите по превоз на товари „intra ЕИП“. Например в съображение 296 от обжалваното решение се отбелязва вътрешно електронно съобщение на офиса на Qantas в Сингапур от 18 февруари 2003 г., в което се посочва въвеждането на ДТГ в определен размер от British Airways „в Европа“. Също така в съображение 206 от обжалваното решение се отбелязва писмо от 19 ноември 2001 г., в което председателят на ПКК на BAR в Хонконг приканва членове сдружението „да посочат дали [тяхното] централно управление има намерени да намали или оттегли [ДТГ] на отвъдморските пазари“.
След като това бе разяснено, трябва да се отбележи, че настоящата част е обречена на неуспех, дори ако контактите, посочени в съображения 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 и 673 от обжалваното решение, се отнасяха изключително за маршрути, които през разглежданите периоди са извън компетентността на Комисията,
В това отношение трябва да се припомни, че тя може да се позове на контакти, предхождащи периода на нарушението, за да създаде цялостна картина на положението и така да подкрепи тълкуването на някои доказателства (решение от 8 юли 2008 г., Lafarge/Комисия,
T‑54/03
, непубликувано,
EU:T:2008:255
, т.
и
). Това е така дори когато Комисията не е била компетентна да констатира и санкционира нарушение на правилата за конкуренция преди този период (вж. в този смисъл решения от 30 май 2006 г., Bank Austria Creditanstalt/Комисия,
T‑198/03
,
EU:T:2006:136
, т.
и от 22 март 2012 г., Slovak Telekom/Комисия,
T‑458/09 и T‑171/10
,
EU:T:2012:145
, т.
—
).
В частта от обжалваното решение, озаглавена „[О]сновни принципи и структура на картела“, в съображение 107 Комисията посочва, че разследването ѝ е разкрило картел от световен мащаб, основан на мрежа от двустранни и многостранни контакти, които са осъществявани „на различни равнища в съответните предприятия […] и в някои случаи са засягали различни географски зони“.
В съображения 109, 110, 876, 889 и 1046 и бележка под линия 1323 от обжалваното решение Комисията уточнява правилата за функциониране на тази организация на няколко равнища. Според Комисията допълнителните такси са били мерки с общо приложение, които не са били специфични за даден маршрут, а целта им е била да се прилагат за всички маршрути на световно равнище. Решенията за допълнителните такси обикновено са вземани на равнище седалища на всеки превозвач. Седалищата на превозвачите съответно са били във „взаимен контакт“, когато е предстояла промяна на равнището на допълнителна такса. На местно равнище превозвачите се координирали с цел, от една страна, по-добре да изпълнят указанията на собствените си седалища и да ги съобразят с местните пазарни условия и правни уредби, и от друга страна, да координират и приведат в изпълнение местните инициативи. В съображение 111 от обжалваното решение Комисията уточнява, че местните сдружения на представители на превозвачи са използвани за тази цел, по-специално в Хонконг и Швейцария.
Разглежданите контакти впрочем се вписват именно в тази рамка. Всъщност, първо, всички тези контакти са се отнасяли изцяло или частично за въвеждането или за прилагането на допълнителните такси в Швейцария (съображения 145 и 204), Хонконг (съображения 237, 587, 618, 620, 660 и 665), Сингапур (съображения 146 и 295) или Япония (съображение 673), или по-общо в Югоизточна Азия (съображение 595). Второ, по-голямата част от тези контакти или е проведена с участието на служители от седалището на уличените превозвачи, или съдържа указания от тяхна страна или комуникации с тях (съображения 237, 295, 595, 618, 620 и 673). Трето, редица от тези контакти или отразяват на местно равнище направени обявления или взети решения преди това на централно равнище (съображения 204 и 673), или поне съвпадат по време с обсъждания между седалища или с взети решения на тяхно равнище за допълнителните такси (съображения 145, 146, 237, 295, 587 и 595). Четвърто, повечето от тези контакти са осъществени в рамките на местни сдружения на представители на превозвачи или покрай тях (съображения 145, 146, 204, 295, 587, 618, 660 и 665).
Жалбоподателите впрочем не твърдят, че тези контакти не подкрепят нейното тълкуване на други доказателства, за които не се твърди, че са извън компетентността ѝ. Така спорните контакти, посочени в съображения 145, 146, 204, 237 и 295 от обжалваното решение, са сред двадесетината спорни контакта, които Комисията посочва в съображение 791 от обжалваното решение, за да докаже участието на жалбоподателите в трите съставни части на единното продължено нарушение при ДТГ.
Що се отнася до спорните контакти, посочени в съображения 587, 595, 618, 620, 660, 665 и 673 от обжалваното решение, те представляват седем от четиринадесетте спорни контакта, които Комисията сочи в бележки под линия 1258—1260 от това решение, за да докаже, че жалбоподателите са знаели за координиране на ДТС, надхвърлящо техните контакти с Lufthansa, тъй като имали преки контакти с редица превозвачи относно прилагането на ДТС.
Следователно Комисията правилно се позовава на контактите, посочени в съображения 145, 146, 204, 237, 295, 587, 595, 618, 620, 660, 665 и 673 от обжалваното решение, за да създаде цялостна картина на спорния картел и така да подкрепи тълкуването на използваните от нея доказателства, за да счете жалбоподателите за отговорни за съставните части на единното продължено нарушение, засягащи ДТГ и ДТС.
Ето защо настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
4)

Четвъртото оплакване: грешки в преценката на деянията, извършени в Швейцария
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка в преценката на три контакта, осъществени в Швейцария, а именно посочените в съображения 145, 204 и 443 от обжалваното решение. Според жалбоподателите тези контакти не доказват, че са участвали в координирането на допълнителните такси.
На първо място, анализът на електронното съобщение, описано в съображение 145 от обжалваното решение, показвал, че жалбоподателите, Air Canada и Lufthansa били „изключения от споразумението“ между превозвачи за прилагане в Швейцария на същата политика като Swiss за ДТГ. Разговорите, описани в това електронно съобщение, засягали Lufthansa, KLM и AF, докато информацията за жалбоподателите била публично достояние.
На второ място, в посоченото в съображение 204 от обжалваното решение електронно съобщение на местен служител на жалбоподателите до председателя на швейцарското сдружение на превозвачи Air Cargo Council Switzerland (Съвет за въздушен превоз на товари на Швейцария, наричан по-нататък „ACCS“) само се отбелязвало, че те са обявили оттеглянето на тяхната ДТГ. Тази информация обаче вече била публично достояние. Погрешно впрочем било да се счита, че ACCS събирал или координирал в полза на своите членове информацията, която е публично достояние, за ДТГ. Напротив, ACCS преследвал легитимна цел, а именно да информира клиентите на превозвачите за допълнителните такси.
На трето място, електронното съобщение, посочено в съображение 443 от обжалваното решение, не било адресирано до жалбоподателите, които преди това закрили офиса си в Швейцария и напуснали ACCS. Това електронно съобщение наистина било изпратено на търговски агент на жалбоподателите, но той работел и за двадесетина други превозвачи.
Комисията отговаря, че предлаганото от жалбоподателите тълкуване на електронното съобщение, описано в съображение 145 от обжалваното решение, е трудно съвместимо с текста му, а електронните съобщения, посочени в съображение 204 от това решение, са част от установен механизъм за обмен на информация в ACCS. Що се отнася до електронното съобщение, посочено в съображение 443 от посоченото решение, то било получено от търговски агент на жалбоподателите и съответно можело да се отнесе към тях.
Трябва последователно да се анализират трите контакта, за които се отнася настоящото оплакване.
На първо място, контактът, посочен в съображение 145 от обжалваното решение, е електронно съобщение на Swiss от 10 януари 2000 г., от което в съображение 851 от това решение Комисията заключава, че Lufthansa и жалбоподателите са участвали в споразумение, за да използват подлежащото на таксуване тегло при определянето на размера на ДТГ.
В това електронно съобщение се посочва, че „[в] Швейцария всички превозвачи се съгласиха да прилагат същата политика като [Swiss]“, изразяваща се в използване на подлежащото на таксуване тегло, а не на реалното тегло, за да се изчисли ДТГ, като „единственото съществено изключение“ е Lufthansa.
Както подчертават жалбоподателите, в това електронно съобщение действително се посочва също, че аналогично на Lufthansa или пък на Air Canada, те се придържат към критерия за реалното тегло. В това електронно съобщение се отбелязват и колебанията на други уличени превозвачи в това отношение.
Това обаче изобщо не поставя под въпрос наличието на обсъждания за въвеждането на ДТГ, в които са участвали жалбоподателите и тези други уличени превозвачи. С електронното съобщение, посочено в съображение 145 от обжалваното решение, се разкрива противоречието между предпочитанието на жалбоподателите и това на други превозвачи, но това се прави единствено, за да се обрисува „продължаващото объркване за това кой какво ще прилага в действителност“.
При това положение, без да допуска грешка в съображение 851 от обжалваното решение, Комисията е могла да заключи, че жалбоподателите са участвали в разглежданото споразумение, решавайки същевременно да не го прилагат „на този етап“.
На второ място, контактите, посочени в съображение 204 от обжалваното решение, са електронни съобщения, изпратени на членовете на ACCS на 6 и 7 декември 2001 г. В тези електронни съобщения жалбоподателите, Martinair, AF и Japan Airlines посочват, че искат да премахнат ДТГ.
Противно на твърденията на жалбоподателите, целта на посочените електронни съобщения не е била само да се улесни предаването на информация, която вече е публично достояние, на клиентите на превозвачите. Контактите, посочени в съображение 204 от обжалваното решение, всъщност са отговори на искане на председателя на ACCS от 4 декември 2001 г., посочено в съображение 203 от същото решение. В това електронно съобщение председателят на ACCS посочва, че неговият работодател, Malaysian Airlines, е престанал да прилага ДТГ в Куала Лумпур (Малайзия) за азиатския пазар и че поради това той самият бил „подложен на натиск“, за да престане да я прилага.
Както посочват жалбоподателите, председателят на ACCS действително добавя, че иска „да знае какво е положението в момента“ на адресатите на неговото електронно съобщение предвид срещата му на следващия ден със сдружение на спедитори. Тези думи обаче трябва да се разглеждат в светлината не предходните му електронни съобщения. Електронното му съобщение от 4 декември 2001 г. всъщност не е първото, в което той разпитва членовете на неговото сдружение за евентуалните им планове за премахване на ДТГ. Така в електронно съобщение от 21 ноември 2001 г., посочено в съображение 202 от обжалваното решение, председателят на ACCS се оплаква, че е научил от трети източници, че KLM спира да прилага ДТГ, считано от 1 декември същата година, иска да бъде информиран за постъпките от такова естество и подчертава, че „организацията ни действително се поставя под въпрос, ако не останем сплотени“. Той съответно настоява пред [членовете на ACCS] „да не следват решението на KLM и да задържат [ДТГ] поне до края на годината“. В отговор редица превозвачи съобщават на членовете на ACCS своите намерения в това отношение.
Що се отнася до обстоятелството, че съобщената информация е била публично достояние, трябва да се припомни, че член 101, параграф 1 ДФЕС се нарушава с обмяната на публично достъпна информация, когато тази обмяна съставлява опората за друг антиконкурентен механизъм (вж. т. 480 по-горе). Както впрочем следва от точки 607—609 по-горе, разглежданият случай е такъв.
Следователно жалбоподателите не са доказали, че Комисията е допуснала грешка в преценката на контактите, посочени в съображение 204 от обжалваното решение.
На трето място, що се отнася до електронното съобщение, посочено в съображение 443 от обжалваното решение — което било изпратено не на жалбоподателите, а на един от техните търговски агенти — трябва да се припомни, че ако посредник, търговски представител или служител извършва дейност в полза на предприятие доверител, той по принцип може да се счита за интегриран в последното спомагателен орган, който е длъжен да следва указанията му и който заедно с него формира икономическа единица (вж. в този смисъл решение от 11 декември 2003 г., Minoan Lines/Комисия,
T‑66/99
,
EU:T:2003:337
, т.
и цитираната съдебна практика).
Според съдебната практика определящият елемент при проверката дали е налице такава икономическа единица се корени в спогодбата, сключена с предприятието доверител, и по-специално в съдържащите се в нея мълчаливи или изрични клаузи относно поемането на финансовите и търговските рискове, свързани с изпълнението на сключени с трети лица договори. Този въпрос трябва да се анализира във всеки отделен случай и при отчитане по-скоро на икономическата действителност, отколкото на правната квалификация на договорното правоотношение във вътрешното право (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2006 г., Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C‑217/05
,
EU:C:2006:784
, т.
).
Прието е също така, че наличието на икономическа единица не се подкрепя от факта, че успоредно с дейностите си, упражнявани за сметка на доверителя, посредникът в качеството на независим търговец извършва сделки със значителен мащаб на пазара на съответната стока или услуга (вж. решение от 11 декември 2003 г., Minoan Lines/Комисия,
T‑66/99
,
EU:T:2003:337
, т.
и цитираната съдебна практика).
Същевременно, от една страна, Комисията не представя каквото и да било доказателство, че търговският агент, който получава електронното съобщение, посочено в съображение 443 от обжалваното решение, не поема икономическия риск от изпълнението на спогодбата, сключена от него с жалбоподателите. Тя също така не твърди, че този агент не е определял самостоятелно поведението си на пазара, а само е прилагал даваните му указания от жалбоподателите.
От друга страна, Комисията не оспорва, че успоредно с дейностите, които е упражнявал за жалбоподателите, този агент е предоставял услуги на двадесетина други превозвачи. Комисията не твърди също, че този агент е участвал за сметка на жалбоподателите в дейностите, за които се отнася електронното съобщение, посочено в съображение 443 от обжалваното решение.
Освен това, противно на твърденията на Комисията, не може също така да се приеме, че посоченият агент е предал на жалбоподателите информацията, която се съдържа в електронното съобщение, посочено в съображение 443 от обжалваното решение. Комисията, която е носела тежестта за доказване, всъщност не е показала, че това е така.
Ето защо, при липса на други сериозни, точки и непротиворечиви доказателства, с които може да се докаже, че електронното съобщение, посочено в съображение 443 от обжалваното решение, разкрива участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, то трябва да се изключи от съвкупността от улики, която жалбоподателите оспорват изцяло в рамките на десетата част от настоящото основание.
5)

Петото оплакване: грешка поради включването в единното продължено нарушение на деянията на жалбоподателите в третите страни
Жалбоподателите твърдят, че Комисията не е изпълнила задължението си да докаже, че „всички тези деяния“ са част от единното продължено нарушение.
Жалбоподателите също така твърдят, че Комисията не е изпълнила задължението си за мотивиране, тъй като не е опровергала представените от тях доказателства и доводи, за да докажат, че не съществува вътрешно присъща връзка между тези деяния и комуникациите, осъществени в рамките на спорния картел. Тези доказателства и доводи показвали, че въпросните комуникации и машинациите, които са част от спорния картел, преследват отделни цели с участието на различни превозвачи и служители и имат различни съдържание, график и степен на публичност.
В допълнение, според жалбоподателите Комисията не е доказала, че местният им персонал е възнамерявал да подпомогне световен картел за координирането на ДТГ, участвайки в деяния, извършени в третите страни. Тяхното участие в тези деяния впрочем не показвало никакво приемане на риска, свързан със спорния картел.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се отбележи, че настоящото оплакване се припокрива с довода, който Общият съд вече разгледа и отхвърли при анализа на първото оплакване от първата част от настоящото основание в точка 288 по-горе.
Поради това настоящото оплакване трябва да се отхвърли. Настоящата част съответно трябва да се уважи, доколкото се отнася за определянето на ДТГ за полетите, тръгващи от Тайланд между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., и съображение 443 от обжалваното решение. За останалото тази част трябва да се отхвърли.
з)

Седмата част: грешки в преценката на спекулациите на други превозвачи за поведението на жалбоподателите
Жалбоподателите упрекват Комисията за преценката ѝ, че доказателствата, описани в съображения 196, 273, 406 и 415 от обжалваното решение, се вписват в единното продължено нарушение. Според жалбоподателите тези доказателства се отнасят за контакти, в които те не са участвали, и съдържат само засягаща ги публично достъпна информация.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите. По-специално, що се отнася до таблицата на CPA, описана в съображение 196 от обжалваното решение, според Комисията тя предполага, че жалбоподателите са съобщили някои от разглежданите сведения на CPA, преди те да станат публични. Тя добавя, че жалбоподателите не могат да докажат, че разглежданата оставаща информация вече е била публична, поне що се отнася до двама превозвачи, и че в съображения 173, 237 и 394 от обжалваното решение са описани други доказателства за контакти между персонала на жалбоподателите и CPA. Що се отнася до контактите, посочени в съображения 406 и 415 от обжалваното решение, Комисията твърди, че това са съобщения, в които AF обсъжда бъдещото поведение на жалбоподателите. Тези съобщения доказвали, че AF и KLM предвиждат да съобразят своята политика по ДТГ с тази на Lufthansa и на жалбоподателите. Комисията добавя, че контактите, описани в съображения 173, 174, 425, 546 и 966, потвърждават виждането ѝ.
В съображение 791 от обжалваното решение Комисията описва различени спорни контакти, в които според нея жалбоподателите са участвали. В края на това съображение, позовавайки се на съображения 196, 273, 406, 415, 425, 491, 506 и 559 от обжалваното решение, Комисията добавя, че „освен това съществуват други доказателства за контакти с конкуренти“.
Настоящата част се отнася за четири от тези осем съображения.
На първо място, в съображение 196 от обжалваното решение Комисията отбелязва папка, открита в преносимия компютър на служител на CPA. Тя е озаглавена „Обобщение по ДТГ към 6 декември 2001 г.“ и съдържа таблица, озаглавена „Премахване на ДТГ по страни“. От тази таблица по-специално следва, че „в Скандинавия“ жалбоподателите са предвидили да премахнат ДТГ на 20 декември 2001 г., но CPA още е било „в изчакване“ на „официално съобщение“.
Чрез прессъобщение от 5 декември 2001 г. жалбоподателите обаче вече са обявили, че премахват ДТГ, считано от 20 декември същата година. Както следва от преписката от административното производство, пет от седемте други превозвачи, посочени в таблицата, озаглавена „Премахване на ДТГ по страни“, между 21 ноември и 6 декември 2001 г. публично са обявили, че ще премахнат ДТГ през декември 2001 г.
Що се отнася до другите двама превозвачи, посочени във въпросната таблица, жалбоподателите наистина не са доказали, че те са обявили проекта си да премахнат ДТГ на 6 декември или на по-ранна дата. Трябва обаче да се отбележи, както правят жалбоподателите, че датите, на които обявлението за проекта им да премахнат ДТГ е публикувано, не се съдържат в преписката от административното производство и че един от тях е престанал да съществува към датата на подаване на жалбата. При това положение, тъй като въпросните обявления освен това са публикувани над петнадесет години преди тази дата, жалбоподателите не могат да носят отговорност в това отношение.
Следователно от документа, посочен в съображение 196 от обжалваното решение, Комисията не е имала основание да заключи, че е налице антиконкурентен контакт с участието на жалбоподателите. Само по себе си обстоятелството, че в интервал от няколко месеца (съображения 173 и 237), дори години (съображение 394), жалбоподателите са участвали в многостранни контакти, в които CPA също е участвало, не може да опровергае това заключение.
На второ място, в съображение 273 от обжалваното решение Комисията отбелязва вътрешно електронно съобщение на Qantas от 17 февруари 2003 г., от което е видно, че редица превозвачи, включително жалбоподателите, „са посочили, че ще увеличат ДТГ от 0,06 GBP/kg на 0,09 GBP/kg“ и че „в Германия [Lufthansa] утре трябва да обяви увеличаване от 0,10 EUR/kg на 0,15 EUR/kg“.
Жалбоподателите наистина твърдят, че Qantas е могло да получи тази информация непряко, например посредством техния интернет сайт или спедитор. Те обаче не представят каквото и да било доказателство в подкрепа на този довод.
Единственото доказателство, което жалбоподателите сочат в подкрепа на своите доводи, е информационен бюлетин, публикуван от спедитор на 14 февруари 2003 г. В този бюлетин обаче жалбоподателите не се споменават. Напротив, в него се посочва следното:
„В петък, 14 февруари, ни предупредиха, че CargoLux, […] British, KLM, […] и групата Lan Chile (около пет [превозвача]) ще увеличат своите ДТГ с пет цента и тя съответно ще стане 0,15 USD/kg. Следващата седмица трябва да получим становище от почти всички [превозвачи]“.
Следователно жалбоподателите не са доказали, че Комисията е допуснала грешка, използвайки срещу тях електронното съобщение, посочено в съображение 273 от обжалваното решение.
На трето място Комисията посочва две размени на вътрешни електронни съобщения в AF.
Първо, в съображение 406 от обжалваното решение Комисията се позовава на вътрешно електронно съобщение на AF от 20 септември 2004 г. Това електронно съобщение се отнася за положението в Дания и гласи следното:
„Току-що узнахме, че на 4 октомври [2004 г.] [Lufthansa] ще увеличи ДТГ на 0,30 EUR. Предполагам, че [SAS] бързо ще го последва, така че ще се съобразим с равнището на [SAS]“.
Употребата на формулировката „[п]редполагам“ („I guess“) в това електронно съобщение впрочем свидетелства за степен на несигурност за намеренията на жалбоподателите, която може да опровергае съществуването на такъв контакт.
Другите материали по преписката не са по-убедителни. Съвместният прочит на обсъжданията, от които е част това електронно съобщение, всъщност сочи, че с предположението, изложено в съображение 406 от обжалваното решение, се цели единствено да
се предвиди
липсата на информация за намеренията на жалбоподателите. Всъщност в тези обсъждания се посочва, че обявлението на жалбоподателите „още не е готово“ и че „според мен трябва да се изчака позицията“ на жалбоподателите. Отбелязва се също хипотезата, в която жалбоподателите „няма да съобщят“.
Противно на твърденията на Комисията, нищо впрочем не позволява да се приема, че AF е очаквало от жалбоподателите да го уведомят за своите намерения да увеличат ДТГ по двустранен и непубличен начин. Напротив, от вътрешно електронно съобщение на AF от 23 септември 2004 г. е видно, че в крайна сметка AF узнава за тези намерения посредством информационен бюлетин на жалбоподателите, за който то се е абонирало,
Второ, в съображение 415 от обжалваното решение Комисията се позовава на електронно съобщение от 23 септември 2004 г., което е озаглавено „Допълнителна такса гориво, Дания“ и в което AF пита KLM дали има „възможност да изясни въпроса за съобразяването на KL[M] с позицията на AF, [Lufthansa] и [жалбоподателите]“.
Нито в това електронно съобщение, нито в онези, които са го предхождали или последвали, обаче се отбелязва евентуален контакт между AF и жалбоподателите. Те също така не предполагат такъв контакт да е имало. Напротив, от вътрешно електронно съобщение на AF от 20 септември 2004 г. и от писмените изявления на жалбоподателите е видно, че вследствие на обединяването на AF и KLM е трябвало да се гарантира, че KLM ще спре да фактурира но-ниска ДТГ от тази на конкуренцията.
Другите доказателства, които Комисията отбелязва в своите писмени изявления (съображения 173, 174, 425, 546 и 966 от обжалваното решение), не опровергават това заключение.
Най-напред, размяната на електронни съобщения, посочена в съображение 546 от обжалваното решение, не доказва наличието на контакт между AF и жалбоподателите. Както посочва Комисията, тази размяна показва единствено, че жалбоподателите са съобразили своето поведение с това на AF и KLM и са насърчили SAC да направи същото. Освен това посочената размяна е от ноември 2005 г. Следователно тя е реализирана повече от година след електронното съобщение, посочено в съображение 415 от обжалваното решение.
По-нататък, срещата от 22 януари 2001 г., посочена в съображения 173 и 174 от обжалваното решение, предхожда с повече от три години електронното съобщение, посочено в съображение 415 от обжалваното решение.
Освен това, противно на констатацията в съображение 966 от обжалваното решение, AF не изпраща електронното съобщение от 27 юни 2005 г. — съгласно което „ние се „договорихме“ за 3,30 DKK AF/KL, считано от 7 юли 2005 г.“ — на жалбоподателите. AF изпраща това електронно съобщение на Lufthansa, което впоследствие го препраща на жалбоподателите.
Накрая, спорният контакт, посочен в съображение 425 от обжалваното решение, е среща на карго комитета на BARIG от 3 септември 2004 г., в която участват по-специално жалбоподателите, Lufthansa и AF. Тази среща наистина се отнася именно за ДТГ. Както обаче следва от точка 448 по-горе, Lufthansa е целяло да съобщи на другите участници в посочената среща последните засягащи го новости в това отношение. Освен това, както следва от протокола от посочената среща, тя преди всичко се е отнасяла за положението в Германия.
Следователно Комисията не може да заключи от посочената среща, че е имало местни контакти между AF и жалбоподателите в Дания.
С оглед на гореизложеното и при липса на други сериозни, точни и непротиворечиви доказателства, с които да се докаже, че с контактите, посочени в съображения 196, 406 и 415 от обжалваното решение, може да се установи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, те трябва да се изключат от съвкупността от улики, която жалбоподателите оспорват изцяло в рамките на десетата част от настоящото основание.
и)

Деветата част: грешки в преценката на онова, което жалбоподателите са знаели за поведението на другите уличени превозвачи
Жалбоподателите твърдят, че Комисията не е изпълнила задължението си да докаже, че са знаели или е трябвало да знаят за всички антиконкурентни деяния, засягащи допълнителните такси и отказа да се плащат комисиони, в които не са участвали и за които не са били готови да поемат риска.
Съгласно цитираната съдебна практика в точка 459 по-горе, за да счете жалбоподателите за отговорни за цялото единно продължено нарушение, Комисията е трябвало да докаже било че са участвали във всички съставни части на това нарушение, било че са знаели за всички неправомерни деяния, които са предвиждани или извършени от останалите участници в картела в преследване на същите цели и в които жалбоподателите не са участвали пряко, или че са можели разумно да ги предвидят и са били готови да поемат съответния риск.
Сама по себе си идентичността на предмета на споразумение, в което участва предприятие, и на цялостния картел обаче не е достатъчна, за да се вмени на това предприятие участието в цялостния картел. Това е така дори когато споразумението и цялостния картел имат обективни връзки. Участието на предприятието в разглежданото споразумение може да съставлява израз на неговото присъединяване към същия картел единствено ако, участвайки в това споразумение, то е знаело или е трябвало да знае, че по този начин се включва в цялостен картел (вж. в този смисъл решение от 30 ноември 2011 г., Quinn Barlo и др./Комисия,
T‑208/06
,
EU:T:2011:701
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
Именно Комисията трябва да докаже, че съответното предприятие е знаело, както се изисква, за антиконкурентните деяния, които са предвиждани или извършени от другите участници в цялостния картел, но в които то не е участвало пряко (вж. в този смисъл решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, т.
).
За тази цел Комисията трябва да събере достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да докаже, че съответното предприятие е знаело това (вж. в този смисъл решение от 20 март 2002 г., Sigma Tecnologie/Комисия,
T‑28/99
,
EU:T:2002:76
, т.
).
Комисията обаче не длъжна да доказва, че съответното предприятие е знаело или е трябвало да знае в подробности за извършените съгласувания чрез спорните контакти, в които то не е участвало. Тя също така не е длъжна да доказва, че съответното предприятие е знаело или е трябвало да знае за всички тези контакти (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2006 г., Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия,
T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, т.
).
Следователно съответното предприятие просто трябва да познава общия обхват и съществените характеристики на цялостния картел (вж. решение от 10 октомври 2014 г., Soliver/Комисия,
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
, т.
и цитираната съдебна практика).
Когато случаят е такъв, неучастието на предприятие във всички съставни елементи на картел или незначителната му роля в аспектите, в които е участвало, трябва да се вземе предвид само при преценката на тежестта на нарушението и съответно при определянето на размера на глобата (вж. решение от 10 октомври 2014 г., Soliver/Комисия,
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
, т.
и цитираната съдебна практика).
Именно с оглед на тези принцип трябва да се определи дали Комисията е можела основателно да заключи, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за деянията на другите уличени превозвачи, в които те не са участвали пряко, относно, от една страна, допълнителните такси и от друга страна, отказа да се плащат комисиони.
1)

Допълнителните такси
Жалбоподателите твърдят, че не са знаели и не са могли да знаят за различени деяния, които другите уличени превозвачи са извършили във връзка с допълнителните такси. Те излагат два довода в подкрепа на тази теза.
На първо място, жалбоподателите твърдят, че в съображение 791 от обжалваното решение Комисията погрешно се позовава на електронни съобщения на Lufthansa, съдържащи обявления за ДТГ, за да твърди, че са знаели или поне е трябвало да знаят, че Lufthansa координира ДТГ с други превозвачи. Тези електронни съобщения съдържали просто публичните обявления на Lufthansa за ДТГ, не разкривали нищо за предварителното координиране в ограничената група, засягали единствено периодите между февруари 2003 г. и септември 2004 г. и между март 2005 г. и септември 2005 г., и били адресирани от отговарящия за продажбите на Lufthansa в Германия, било до местните му колеги от 18 превозвача, редица от които не били счетени за отговорни за единното продължено нарушение, било до превозвачи, които купували капацитет от Lufthansa.
На второ място, Комисията пропуснала да разгледа пет довода и доказателства на жалбоподателите, че членовете на техния персонал не са знаели нищо за деянията на други превозвачи, не са имали никаква причина да ги подозират и не са били готови да поемат съответния риск.
Първо, вътрешните указания на Lufthansa, екземпляр от които бил адресиран до жалбоподателите, показвали активното вземане на мерки от Lufthansa, за да се съобрази с правилата за конкуренция при допълнителните такси. Никъде в тези указания не се посочвало предходното обявяване на координирането между Lufthansa и другите уличени превозвачи, повечето от които били част от ограничената група. В подкрепа на своите доводи жалбоподателите се позовават на решение на управителния съвет на Lufthansa от 21 декември 1999 г. за въвеждането на ДТГ.
Второ, Lufthansa потвърдило, че не е уведомило жалбоподателите за своите контакти с други превозвачи. Когато основният служител на Lufthansa в ограничената група изпращал на жалбоподателите информация за тези превозвачи, той не разкривал, че предварително е комуникирал с тях, а се позовавал на потенциалните си очаквания или на публично достъпна информация.
Трето, служителите на жалбоподателите не били част от мрежата на ограничената група. Последната била съставена от висши служители на основните превозвачи и от техните лични контакти при други превозвачи.
Четвърто, жалбоподателите не можели да разкрият дейностите на ограничена група въз основа на поведението на нейните членове на пазара.
Пето, жалбоподателите не можели да знаят за деянията, извършени в трети страни, в които нямали никаква дейност. Освен това нямало никакви доказателства, че жалбоподателите са били готови да поемат риска за тези деяния. Напротив, те получили изрични уверения от датския орган по конкуренция, че в това отношение няма никакъв риск.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се припомни, че в съображение 882 от обжалваното решение Комисията заключава, че жалбоподателите са „участвали в два от трите елемента (ДТГ и ДТС)“ на единното продължено нарушение, а не че просто доказано или презумирано са знаели за тях. От отговорите на Комисията на доводите на Air Canada и British Airways в съображения 894—897 от обжалваното решение същевременно следва, че тя все пак не счита, че жалбоподателите са участвали пряко във всички антиконкурентни дейности, спадащи към тези съставни части.
На първо място, що се отнася до ДТГ, в съображение 791 от обжалваното решение Комисията се позовава на осем контакта, за да приеме, че жалбоподателите „са знаели или е трябвало да знаят, че Lufthansa координира прилагането на ДТГ с други превозвачи“. Както следва от бележка под линия 1248 от обжалваното решение, това са електронните съобщения, които са описани в съображения 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение и с които Lufthansa съобщава обявленията си за увеличаване на ДТГ на различни превозвачи.
Сред адресатите на тези осем електронни съобщения са общо десет уличени превозвачи. Пет от тези превозвачи, а именно Air Canada, CPA, Japan Airlines, SAC и жалбоподателите, са сред адресатите на всички посочени електронни съобщения. Оставащите пет уличени превозвача, а именно AF, Cargolux, KLM, Lan Airlines и Martinair, получават между две и пет от посочените електронни съобщения.
Жалбоподателите впрочем участват в други антиконкурентни контакти с всеки от тези десет превозвачи, с изключение на Lan Airlines. Така, най-напред, жалбоподателите комуникират с Air Canada и KLM както за утвърждаването на ДТГ, така и за нейното прилагане (съображения 135, 144—146, 174 и 394 от обжалваното решение). По-нататък, жалбоподателите се координират с Japan Airlines, Lufthansa и SAC за прилагането на ДТГ, както в рамките на обединението WOW (съображения 401, 434, 484, 488, 490, 494, 496, 497, 512, 531 и 546 от това решение), така и извън него (съображения 145, 146, 204 и 559 от същото решение). Накрая, жалбоподателите участват в контактите относно прилагането на ДТГ с AF (съображения 146, 174, 204 и 394 от обжалваното решение), Cargolux (съображения 174 и 394 от посоченото решение), Martinair (съображения 204 и 394 от обжалваното решение) и CPA (съображения 295 и 394 от същото решение).
В редица от посочените в предходната точка контакти участват както авторът на осемте разглеждани електронни съобщения, а именно Lufthansa, така и поне четирима от уличените превозвачи, които са сред техните адресати (съображения 145, 146 и 394 от обжалваното решение).
Що се отнася до присъствието сред адресатите на електронните съобщения, описани в съображения 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, на неуличени превозвачи или уличени превозвачи, сключили споразумения за резервация на капацитет с Lufthansa, то е ирелевантно поради причини, аналогични на изложените в точки 463—465 и 475—495 по-горе.
Що се отнася до обстоятелството, че разглежданите електронните съобщения се отнасят само за периодите между февруари 2003 г. и септември 2004 г. и между март 2005 г. и септември 2005 г., трябва да се констатира, че с противопоставените на жалбоподателите доказателства в съображение 791 от обжалваното решение се доказва, както посочва Комисията в същото съображение, че те са знаели за наличието на по-широк картел с участието на Lufthansa и други уличени превозвачи, включително за периода, предхождащ спорните електронни съобщения. Това по-специално се отнася за „дружеската среща“ на 22 януари 2001 г., описана в съображение 174 от обжалваното решение, по време на която е обсъдена промяната на равнището на ДТГ и в която са участвали Lufthansa, жалбоподателите и редица други уличени превозвачи (вж. т. 447 по-горе). Същото се отнася за електронното съобщение, което е посочено в съображение 237 от обжалваното решение и в което се отбелязват контакти с участието както на жалбоподателите, така и на Lufthansa и редица други уличени превозвачи относно прилагането на ДТГ.
При това положение, тъй като жалбоподателите освен това не са доказали, че за електронните съобщения, описани в съображения 274, 279, 346, 411, 446, 450, 482 и 495 от обжалваното решение, може да се даде правдоподобно обяснение, алтернативно на координирането на ДТГ, Комисията е могла да заключи, че с тях те са могли да узнаят достатъчно за координирането между Lufthansa и други уличени превозвачи.
Трябва освен това да се отбележи, че от редица други спорни контакти, към които Комисията препраща в обжалваното решение, жалбоподателите са могли да узнаят достатъчно за координирането между Lufthansa и други уличени превозвачи. Такова по-специално е електронното съобщение от 27 юни 2005 г., което е посочено в съображение 966 от обжалваното решение и от което следва, че „ние се „договорихме“ за 3,30 DKK AF/KL[M], считано от 7 юли 2005 г.“. Всъщност, както следва от точка 647 по-горе, това не е електронно съобщение, изпратено им от AF, а електронно съобщение на AF, препратено им от Lufthansa.
Такова е и електронното съобщение от 17 февруари 2003 г., което също е посочено в съображение 966 от обжалваното решение. С това електронно съобщение Lufthansa обръща внимание на жалбоподателите за следното:
„както бе обсъдено миналата седмица, ще увеличим [ДТГ, считано от] 3.3.2003 г. Прилагам прессъобщението на немски език, английският текст ще последва съвсем скоро. Както имах възможност да видя, [British Airways], KL[M], […] също се показаха. Чух, че [Cargolux], […] и други също ще последват“.
Противно на твърденията на жалбоподателите, не може да се приеме, че с това електронно съобщение те се уведомяват единствено за онова, което Lufthansa е очаквало „да види от други превозвачи да правят, или за публично достъпна информация“. Напротив, от това електронно съобщение е видно, че за разлика от British Airways, KLM и друг превозвач, Cargolux и друг превозвач все още не са били обявили своите намерения пред обществеността. Що се отнася до употребата на формулировката „[ч]ух“, както посочва Комисията, тя показва, че Lufthansa не само е уведомило жалбоподателите за своите очаквания.
Следователно Комисията не е допуснала грешка, приемайки в съображение 791 от обжалваното решение, че жалбоподателите са знаели достатъчно за координирането между Lufthansa и други уличени превозвачи.
Комисията също така основателно е могла да приеме, че посредством доказателствата, посочени в съображение 791 от обжалваното решение, жалбоподателите са узнали достатъчно за деянията, извършени в третите страни, в които те не са присъствали. От съображение 889 от обжалваното решение всъщност следва, че ДТГ е била мярка с общо приложение, която не е била специфична за даден маршрут, а целта ѝ е била да се прилага при всички маршрути на световно равнище (вж. т. 277—291 по-горе). Всеки полагащ дължимата грижа оператор, съзнаващ обхвата на това координиране, би разбрал или поне би трябвало да разбере, че то обхваща третите страни, в които той не оперира.
Уверенията, които жалбоподателите получили от датския орган по конкуренция, по никакъв начин не могат да са им от полза в това отношение. От съображения 1268 и 1271 от обжалваното решение е видно, че според жалбоподателите те извеждат тези уверения от решение, в което датският орган по конкуренция посочва, че Комисията „е компетентна единствено за маршрутите вътре в [Съюза], а не за маршрутите [„ЕС—трета страна“]“. Това решение обаче е от 2002 г. Следователно то предхожда разширяването на компетентността на Комисията да прилага член 101 ДФЕС към международния въздушен транспорт „ЕС—трета страна“, извършено с влизането в сила на Регламент № 411/2004, и да прилага член 53 от Споразумението за ЕИП за международния транспорт „ЕИП (без ЕС)—трета страна“, извършено с влизането в сила на Решение на Съвместния комитет на ЕИП № 40/2005 от 11 март 2005 година за изменение на приложение XIII (Транспорт) и Протокол 21 (относно прилагането на правилата на конкуренция, приложими за предприятията) към Споразумението за ЕИП (
ОВ L 198, 2005 г., стр. 38
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 66, стр. 95). Следователно, без да допуска грешка, в съображение 1271 от обжалваното решение Комисията приема, че решението на датския орган по конкуренция, на което се позовават жалбоподателите, се отнася за „предходно правно положение“ и поради това то не може да поражда у тях никакво оправдани правни очаквания.
Следователно Комисията правилно приема, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за координирането на ДТГ между Lufthansa и други уличени превозвачи, както и в трети страни, в които жалбоподателите не са оперирали.
На второ място, що се отнася до ДТС, в съображение 792 от обжалваното решение Комисията обобщава доказателствата, на които се основава, за да заключи, че жалбоподателите са участвали пряко в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТС. Въз основа на тези доказателства Комисията прави извода, че жалбоподателите са „знаели за по-широкото координиране на ДТС, тъй като са имали преки контакти с конкурентите относно прилагането на ДТС“.
В рамките на настоящата част жалбоподателите не излагат никакъв довод, за да оспорят този логически анализ. От техните писмени изявления най-много може да се заключи, че възразяват срещу извода на Комисията, че са знаели за координирането на ДТС в страни, в които не са оперирали.
Съгласно обаче съображение 889 от обжалваното решение, също като ДТГ (вж. т. 681 по-горе), ДТС е била мярка с общо приложение, която не е била специфична за даден маршрут, а целта ѝ е била да се прилага при всички маршрути на световно равнище. Всеки полагащ дължимата грижа оператор, съзнаващ обхвата на това координиране, съответно би разбрал или поне би трябвало да разбере, че то обхваща третите страни, в които той не оперира.
С оглед на гореизложеното се налага изводът, че жалбоподателите не могат да упрекват Комисията за заключението ѝ, че са знаели достатъчно за елементите от засягащата ДТС съставна част на единното продължено нарушение, в които не се участвали пряко.
Този извод не може да се оспори с никой от другите доводи на жалбоподателите.
Първо, тъй като чрез доказателствата, на които се позовава Комисията, жалбоподателите са могли да узнаят достатъчно за спорните контакти, които са свързани с допълнителните такси и в които те не са участвали пряко, не е било необходимо те да могат да узнаят за тях и чрез други способи, по-специално посредством обсъжданията между тях и Lufthansa, наблюдаването на поведението на техните конкуренти на пазара или пък принадлежност към твърдяната „мрежа на ограничената група“.
Поради това Комисията не може да бъде упреквана, че не е разгледала изрично доводите на жалбоподателите в това отношение.
Второ, що се отнася до довода относно мерките, които Lufthansa взела, за да се съобрази с правилата за конкуренция, най-напред, трябва да се отбележи, че жалбоподателите не доказват, че са знаели за тях през периода на нарушението. Напротив, както самите жалбоподатели признават в писмената реплика, те „не са могли да възстановят никакво електронно съобщение, с което [Lufthansa] да е изпратила насоките си от 2000 г. за въвеждането на ДТГ в [SAS Cargo]“.
По-нататък, трябва да се отбележи, че единственото доказателство, което жалбоподателите изтъкват в подкрепа на настоящия довод, е решение на управителния съвет на Lufthansa от 21 декември 1999 г. за въвеждането на ДТГ. Както обаче правилно отбелязва Комисията, това решение се отнася изключително за обявяването на въвеждането на ДТГ в края на декември 1999 г. и изобщо не потвърждава, че е имало вътрешна политика на съобразяване с правилата за конкуренция, що се отнася до прилагането на допълнителни такси.
Накрая, при всички положения трябва да се посочи, както по същество отбелязва Комисията, че уверенията, които жалбоподателите са могли да получат относно спазването на правилата за конкуренция, не могат разумно да обосноват извода, че Lufthansa се съобразява с правилата за конкуренция. Всъщност в съответствие с общата максима, че незнанието на закона не извинява, предприятията по принцип сами носят риска от неправилна преценка на тяхното правно положение (решение от 15 юли 2015 г., Socitrel и Companhia Previdente/Комисия,
T‑413/10 и T‑414/10
,
EU:T:2015:500
, т.
).
Поради това настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
2)

Отказът да се плащат комисиони
Според жалбоподателите Комисията неправилно приема, че предвид участието им в съставните части на единното продължено нарушение, засягащи допълнителни такси, те можели разумно да предвидят деянията на другите уличени превозвачи относно отказа да се плащат комисиони и били готови да поемат съответния риск. Всъщност, от една страна, отказът да се плащат комисиони не преследвал същата антиконкурентна цел като допълнителните такси. От друга страна, при всички положения само по себе си обстоятелството, че различните съставни части на единното продължено нарушение имат еднаква цел, не било достатъчно, за да се докаже, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за частта, засягаща отказа да се плащат комисиони.
Комисията по същество твърди, че жалбоподателите разумно са можели да предвидят отказа да се плащат комисиони и са били готови да поемат съответния риск, тъй като различните съставни части на единното продължено нарушение били неразривно свързани. Антиконкурентната цел на допълнителните такси всъщност щяла да бъде подкопана, ако при допълнителните такси имало някакъв вид ценова конкуренция чрез комисиони.
На етапа на писмената дуплика Комисията добавя, че писмената реплика, приложенията към нея и електронните съобщения, посочени в съображения 680 и 686 от обжалваното решение, показват, че плащането на комисиона е било предмет на обсъждания в обединението WOW и че жалбоподателите са знаели или е трябвало да знаят, че самите те и другите превозвачи не плащат комисиони върху допълнителните такси.
Трябва да се констатира, че в съображение 882 от обжалваното решение Комисията по същество приема, че жалбоподателите са участвали пряко само в две от трите съставни части на единното продължено нарушение, а именно ДТГ и ДТС. Комисията обаче приема, че жалбоподателите могат да се считат за отговорни и за третата съставна част на единното продължено нарушение, а именно засягащата отказа да се плащат комисиони. Според Комисията, предвид участието им в тези съставни части на единното продължено нарушение, жалбоподателите „разумно са можели да предвидят обсъждания между страните по такъв свързан въпрос, какъвто е [отказът да се плащат комисиони], и са били готови да поемат съответния риск“. В писмената дуплика Комисията уточнява, че това е така, защото „целта на координирането по допълнителните такси (в случая — да се избегне конкуриране чрез цените) не е можела да се постигне, ако при допълнителните такси има комисиони“.
По този начин Комисията обаче не основава заключението си върху конкретни доказателства, а по същество само презумира, че жалбоподателите знаят за съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони, въз основа на еднаквата ѝ цел с двете други съставни части на това нарушение. Съгласно припомнената в точка 653 по-горе съдебна практика, дори да се приеме за установена, обективната икономическа допълняемост между допълнителните такси и отказа да се плащат комисиони не е достатъчна, за да се докаже, че жалбоподателите разумно е трябвало да предвидят последния.
Трябва съответно да се приеме, че с обстоятелствата, на които Комисията се позовава в съображение 882 от обжалваното решение, не може да се установи, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за антиконкурентните дейности на другите уличени превозвачи относно отказа да се плащат комисиони.
В своите писмени изявления Комисията обаче се позовава на други три елемента, съдържащи се в преписката от административното производство, за да докаже, че жалбоподателите са били или е трябвало да бъдат в течение на тези дейности и че са били готови да поемат съответния риск.
Първият от тези елементи е вътрешно електронно съобщение от 9 юни 2005 г., посочено в съображение 680 от обжалваното решение. В това електронно съобщение служител на жалбоподателите докладва съдържанието на разговор, проведен от него същия ден със „стари контакти в [Cargo Accounts Settlement Systems (Система за уреждане на сметки за превоз на товари, наричана по-нататък „CASS“)] Швейцария“, по повод съгласувани действия на сдружения на спедитори относно плащането на комисиона върху допълнителните такси. Този служител подчертава, че „[в]ъпросът като цяло е изключително чувствителен от гледна точка на конкуренцията и [че] е важно [обединението] WOW да не отговаря групово и индивидуалните членове на [обединението] WOW да не дават „групов „отговор“. Според същия служител „[н]ай-добрият подход би бил CASS, както в Швейцария, да даде съвет за последиците“.
Нищо в обжалваното решение обаче не позволява да се приеме, че в Швейцария CASS е посъветвала превозвачите да се съгласят, на двустранно или многостранно равнище, да откажат да договарят плащането на комисиона със спедиторите и да им предоставят отстъпки върху допълнителните такси. От обжалваното решение също така не е възможно да се заключи, че CASS е съобщила на жалбоподателите данни, които са карали да се мисли, че другите уличени превозвачи съответно са се съгласували или са възнамерявали да го направят. Напротив, съгласно вътрешното електронно съобщение от 9 юни 2005 г., посочено в съображение 680 от обжалваното решение, в Швейцария тя е посочила единствено, първо, че цените и комисионите са „двустранен въпрос между [спедитор] и [превозвач]“, второ, че спедитор не може едностранно да взема решения за корекции и трето, по същество, че подходът на спедиторите може да има съществени последици.
Следователно Комисията не може да приеме, че вътрешното електронно съобщение от 9 юни 2005 г., посочено в съображение 680 от обжалваното решение, доказва, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за предвижданите или извършени неправомерни деяния от другите уличени превозвачи, що се отнася до отказа да се плащат комисиони.
От вътрешните обсъждания, които са последвали електронното съобщение от 9 юни 2005 г., посочено в съображение 680 от обжалваното решение, Комисията също така не може да заключи, че отказът да се плащат комисиони е обсъждан в обединението WOW. Напротив, както следва от електронното съобщение от 14 юни 2005 г., посочено в същото съображение, служител на жалбоподателите изключва тази възможност, обявявайки, че „[н]е можем да обсъждаме това в [обединението] WOW, а трябва да разгледаме въпроса във всяка авиокомпания“.
Второто от доказателствата, на които Комисията се позовава в своите писмени изявления, за да заключи, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за предвижданите или извършени неправомерни деяния от другите уличени превозвачи, що се отнася до отказа да се плащат комисиони, е електронно съобщение от 28 декември 2005 г. Трябва да се отбележи, че това електронно съобщение е описано в съображение 686 от обжалваното решение. В същото електронно съобщение служител на SAC пита редица превозвачи, включително жалбоподателите, дали са чули да се говори („wondered if you have heard“) за скорошно комюнике на DHL в Германия, получено от офиса му във Франкфурт (Германия) и обявяващо бъдещото начисляване на комисиона върху допълнителните такси. Служителят на SAC добавя, че в комюникето се отбелязва резолюция 805zz на IATA, посочва, че не е сигурен за какво става въпрос, и благодари на адресатите за коментарите им.
Нищо в текста на това електронно съобщение не приканва изрично тези превозвачи да се уговорят да не плащат комисиони, нито впрочем да обменят информация по търговския отговор, който смятат да дадат по същото комюнике.
Предвид несигурността, която изразява въпросното електронно съобщение относно резолюция 805zz на IATA, може да се предположи, че въпросите на служителя на SAC са се отнасяли само за изискуемостта на евентуални комисиони върху допълнителните такси. Отговорът на друг служител на друг превозвач обаче оставя впечатлението, че електронното съобщение на SAC може да се разбира и в смисъл, че се отнася за търговския отговор, който трябва да се даде на комюникето на DHL. Във вътрешно електронно съобщение от 3 януари 2006 г. този служител всъщност отбелязва, че е говорил с Lufthansa, което по-специално му казало, че „няма да приема такъв вид фактури“.
Следователно само по себе си електронното съобщение от 28 декември 2005 г., описано в съображение 686 от обжалваното решение, не позволява да се установи, че жалбоподателите са участвали в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони. В съответствие с постоянната съдебна практика, посочена в точка 344 по-горе, обаче е важно да се провери дали заедно с други доказателства, това електронно съобщение може да формира съвкупност от улики, позволяваща на Комисията да заключи, че това е било така (вж. т. 711 и 712 по-долу).
Третото от доказателствата, на които Комисията се позовава в своите писмени изявления, за да заключи, че жалбоподателите са знаели, както се изисква, за предвижданите или извършени неправомерни деяния от другите уличени превозвачи, що се отнася до отказа да се плащат комисиони, е откъс от отговора на SAS Cargo на изложението на възраженията. От този откъс следва, че на 10 юни 2005 г. служител на жалбоподателите изпраща електронно съобщение на друг превозвач относно комисионите върху допълнителните такси в противоречие с изричните указания на йерархичното му ръководство. Комисията обаче само твърди, че този откъс „показва, че информация [за комисионите върху допълнителните такси] […] е предадена от Lufthansa [на жалбоподателите] и че [техният] служител е отговорил“, без да уточнява за каква информация става въпрос, нито a fortiori да твърди, че тя се е отнасяла за евентуален съгласуван отговор на спедиторите.
При това положение, дори да се допусне, че е възможно тези три доказателства, на които Комисията се позовава в производството, да се вземат предвид, не може да се приеме, че чрез тях, разгледани поотделно или заедно, жалбоподателите са могли да узнаят, както се изисква, за предвижданите или извършени неправомерни деяния от другите уличени превозвачи, що се отнася до отказа да се плащат комисиони.
При липса на други сериозни, точни и непротиворечиви доказателства, с които това узнаване може да се докаже, трябва да се заключи, че Комисията е допуснала грешка, считайки жалбоподателите за отговорни за съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони. Поради това настоящото оплакване трябва да бъде уважено и член 1 от обжалваното решение да се отмени в частта, в която жалбоподателите са счетени за отговорни за тази съставна част на единното продължено нарушение. Настоящата част трябва да се отхвърли за останалото.
й)

Десетата част: грешки в цялостната преценка на съвкупността от улики, на която се позовава Комисията
Жалбоподателите твърдят, че в обжалваното решение Комисията изброява поредица изолирани, несвързани и местни деяния, без да провери наличието на обективни връзки помежду им, поради което допуснала грешка, заключавайки от посочената съвкупност от улики, че са участвали в съставните части на единното продължено нарушение, засягащи ДТГ и ДТС.
Що се отнася до спорните контакти, осъществени между декември 1999 г. и декември 2001 г., някои от използваните от Комисията доказателства съответствали на деяния без връзка с транспорта вътре в ЕИП. Другите не били достатъчни, за да се установи участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, било защото не доказвали наличието на контакти с други превозвачи, било защото се отнасяли за факти в обхвата на обединение или защото не попадали в материалния, географския или времевия обхват на единното продължено нарушение. Освен това повечето от изложените доказателства за спорните контакти, осъществени между май 2004 г. и февруари 2006 г., били неотносими или се отнасяли за законосъобразни деяния в рамките на обединения или за деяния, чието извършване се изисква от местните правни уредби. При всички положения ставало въпрос за поредица изолирани и местни събития.
Що се отнася до свързаните с ДТС деяния, повечето предхождали май 2004 г. Те нямали връзка с транспорта вътре в ЕИП, отнасяли се за факти в обхвата на обединение или местна правна уредба или пък не доказвали наличието на контакти между жалбоподателите и други превозвачи. Единственият факт след май 2004 г. се отнасял за законосъобразно поведение в рамките на обединение.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
С настоящата част жалбоподателите по същество твърдят, че от първите девет части от настоящото основание е видно, че преценена цялостно, съвкупността от улики, посочена от Комисията в съображения 791 и 792 от обжалваното решение, не позволява да се установи, че са участвали в съставните части на единното продължено нарушение, засягащи ДТГ и ДТС.
В разглеждания случай, на първо място, що се отнася до свързаните с ДТГ деяния, от анализа на първите девет части от настоящото основание следва, че от около четиридесетте спорни контакта, на които се позовава Комисията, само шест трябва да се изключат от съвкупността от улики, посочена в съображение 791 от обжалваното решение. Това са контактите, посочени в съображения 196, 223, 406, 415, 443 и 517 от обжалваното решение.
В това отношение, първо, трябва да се отбележи, че контактите, посочени в съображения 223 и 517 от обжалваното решение, са сред тринадесетте спорни контакти, които Комисията използва, за да заключи, че прилагането на ДТГ е обсъждано между членовете на обединението WOW, сред които са жалбоподателите. Както обаче следва от анализа на втората, третата и четвъртата част от настоящото основание, останалите единадесет контакта са достатъчни, за да се обоснове това заключение.
Второ, трябва да се констатира, че контактът, посочен в съображение 443 от обжалваното решение, е сред трите спорни контакта, на които Комисията се позовава, за да заключи, че жалбоподателите са разменяли електронни съобщения с членовете на ACCS, разкриващи действията, които те предвиждат да предприемат, и бъдещите им обявления. Както обаче следва от анализа на четвъртото оплакване от шестата част от настоящото основание, останалите два контакта са достатъчни, за да се обоснове това заключение.
Трето, трябва да се отбележи, че контактите, посочени в съображения 196, 406 и 415 от обжалваното решение, са част от осемте спорни контакта, изтъкнати в съображение 791 от обжалваното решение в подкрепа на констатацията, че „освен това има други доказателства за контакти с конкуренти“. Както следва от употребата на израза „освен това“, това е констатация, направена за изчерпателност. Ето защо, дори да се допусне възможността изключването на контактите, посочени в съображения 196, 406 и 415 от обжалваното решение, да означава, че при тази констатация е допусната грешка, това не би имало отражение върху годността на съвкупността от улики, посочена в съображение 791 от обжалваното решение, при необходимост да докаже участието на жалбоподателите в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТГ.
При всички положения трябва да се отбележи, както следва от анализа на шестата, седмата и осмата част от настоящото основание, че петте други контакта, посочени в подкрепа на констатацията, че „освен това има други доказателства за контакти с конкуренти“, са достатъчни за да я обосноват.
Четвърто, контактите, посочени в съображения 196, 223, 406, 415, 443 и 517 от обжалваното решение, са осъществени в периоди, за които Комисията разполага с други доказателства, подкрепящи констатацията за участието на жалбоподателите в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТГ, както следва по-специално от съображения 204, 237, 401, 411, 425, 434, 531 и 546 от обжалваното решение.
От гореизложеното следва, че доводите на жалбоподателите в подкрепа на настоящата част не позволяват да се постави под въпрос съвкупността от улики, посочена от Комисията в съображение 791 от обжалваното решение, за да докаже тяхното участие в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТГ.
На второ място, що се отнася до свързаните с ДТС деяния, налага се констатацията, че доводите на жалбоподателите в подкрепа на настоящата част от третото основание по същество възпроизвеждат развитите такива в подкрепа на деветте първи части от него, доколкото се отнасят за съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТС. Тези доводи обаче бяха отхвърлени.
Освен това, що се отнася до електронните съобщения, посочени в съображения 618 и 620 от обжалваното решение, в точки 338—344 по-горе бе констатирано, че те не съставляват преки доказателства за участието на жалбоподателите в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТС, а са само улики, които трябва да се преценят с всички други данни, изложени от Комисията в съображение 792 от обжалваното решение. Електронните съобщения, посочени в съображения 618 и 620 от обжалваното решение, са част от деветте спорни контакта, посочени в съображение 792 от обжалваното решение в подкрепа на констатацията, че жалбоподателите са координирали равнището на ДТС с членовете на обединението WOW. Към това се добавя контактът, посочен в съображение 673 от посоченото решение. Както обаче следва от анализа на четвъртата, шестата и осмата част от настоящото основание, тези контакти са били достатъчни, за да се обоснове констатацията, че равнището на ДТС е координирано между членове на обединението WOW.
Следователно доводите на жалбоподателите не позволяват да се постави под въпрос съвкупността от улики, посочена от Комисията в съображение 792 от обжалваното решение, за да докаже тяхното участие в съставна част на единното продължено нарушение, засягаща ДТС.
Поради това настоящата част трябва да се отхвърли и съответно да се заключи, че извън грешките, установени в точка 562 по-горе относно тяхното участие в координирането на ДТГ в Тайланд между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г. и в точка 712 по-горе относно тяхното участие в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони, в рамките на настоящото основание жалбоподателите не са доказали, че Комисията е допуснала грешка при определянето на обхвата на тяхното участие в единното продължено нарушение.
4.

Четвъртото основание: нарушение на член 266 ДФЕС, нарушение на правото на собственост, защитено от член 17 от Хартата, и неизпълнение на задължението за мотивиране
Четвърто основание, посредством което жалбоподателите твърдят, че обжалваното решение е опорочено поради вътрешни несъответствия, е развито в три части относно, първата, нарушение на член 266 ДФЕС, втората, нарушение на правото на собственост, защитено от член 17 от Хартата, и третата, неизпълнение на задължението за мотивиране.
а)

Първата част: нарушение на член 266 ДФЕС
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е нарушила член 266 ДФЕС, тъй като не е взела необходимите мерки за изпълнение на решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия (
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
). Ето защо обжалваното решение се оказало опорочено поради същите несъответствия като установените от Общия съд в посоченото съдебно решение между, от една страна, тезата за наличие на единно продължено нарушение и от друга страна, противоречивите констатации за отговорността на различните превозвачи, участвали в противоправното деяние. В това отношение жалбоподателите посочват разнопосочните заключения, до които Комисията стигнала, за извършена размяна на електронни съобщения на 13 и 14 декември 1999 г., по която определила началото на тяхното участие в единното продължено нарушение, изключвайки го същевременно за другите двама превозвачи, участвали в размяната на тези електронни съобщения.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Съгласно член 266 ДФЕС институцията, чийто акт е бил отменен, е длъжна да вземе необходимите мерки за изпълнение на отменителното съдебно решение. Това задължение се прилага само в границите на необходимото за осигуряване на изпълнението на отменителното съдебно решение (решение от 29 ноември 2007 г., Италия/Комисия,
C‑417/06 P
, непубликувано,
EU:C:2007:733
, т.
).
Съгласно постоянната съдебна практика, за да се съобрази с отменителното съдебно решение и да го изпълни в неговата цялост, съответната институция е длъжна да се съобрази не само с диспозитива на съдебното решение, но и с мотивите, довели до постановяването му, които представляват неговата необходима основа, доколкото без тях не може да се определи точният смисъл на постановеното в диспозитива (решения от 26 април 1988 г., Asteris и др./Комисия,
97/86, 99/86, 193/86 и 215/86
,
EU:C:1988:199
, т.
и от 6 март 2003 г., Interporc/Комисия,
C‑41/00 P
,
EU:C:2003:125
, т.
).
Член 266 ДФЕС задължава съответната институция да направи необходимото, така че актът, приет, за да замени отменения акт, да не страда от същите пороци като установените в отменителното съдебно решение (вж. в този смисъл решение от 29 април 2004 г., IPK-München и Комисия,
C‑199/01 P и C‑200/01 P
,
EU:C:2004:249
, т.
).
С решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия (
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
), Общият съд установява, че решението от 9 ноември 2010 г. е опорочено поради противоречия между мотивите и диспозитива, тъй като в мотивите се описвало само едно единно продължено нарушение, свързано с всички обхванати от картела маршрути, в което участвали всичките 21 адресата на решението от 9 ноември 2010 г., докато в диспозитива се посочвали или четири отделни единни продължени нарушения или само едно единно продължено нарушение, като за отговорни били счетени само превозвачите, които при посочените в членове 1—4 от решението от 9 ноември 2010 г. маршрути пряко участвали в неправомерните деяния, посочени във всеки от тези членове, или знаели за наличието на тайно договаряне при тези маршрути, приемайки свързания с това риск (вж. т. 17 по-горе).
Освен това според Общия съд мотивите на решението от 9 ноември 2010 г. съдържат значителни вътрешни противоречия, тъй като в тях фигурират преценки, които трудно могат да се съвместят със съществуването на единен картел, обхващащ всички посочени в диспозитива маршрути, така както е описан в същите мотиви (решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия,
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
, т.
). Сред тези преценки е тази за определянето на 1 май 2004 г. като началната дата на участие в нарушението за някои превозвачи с довода, че последните не можело да се считат за отговорни за нарушението при маршрутите „intra ЕИП“ и че Регламент № 1/2003 станал приложим за обслужваните от тях маршрути едва от тази дата (решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия,
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
, т.
).
В случая жалбоподателите не излагат никакъв довод, за да докажат, че посочените по-горе противоречия са били възпроизведени в обжалваното решение. Те само отбелязват, че началото на тяхното участие в единното продължено нарушение е определено въз основа на размени на електронни съобщения на 13 и 14 декември 1999 г., за разлика от други превозвачи, които при това участвали в последните. Те не посочват защо това обстоятелство да потвърждава, че в обжалваното решение са запазени противоречията, отбелязани в решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия (
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
), и по-специално защо то да противоречи на констатацията за наличие на единно продължено нарушение, което засяга всички обхванати от картела маршрути и в което са участвали всички уличени превозвачи.
Освен това, противно на твърденията на жалбоподателите, в точка 85 от решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия (
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
), Общият съд не постановява, че Комисията не е изложила достатъчно мотиви в решението от 9 ноември 2010 г., приемайки, че размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г. е доказателство за участието на жалбоподателите, а не за това на други превозвачи, участвали в тези размени. В посочената точка Общият съд обсъжда последиците от противоречията в решението от 9 ноември 2010 г., ако диспозитивът му се тълкува в смисъл, че описва четири отделни единни продължени нарушения. В това отношение Общият съд отбелязва довода на жалбоподателите, свързан с твърдяното дискриминационно третиране от страна на Комисията на размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., само за да илюстрира последиците от тези противоречия. Всъщност, както отбелязва по същество Общият съд в точка 85 от решение от 16 декември 2015 г., SAS Cargo Group и др./Комисия (
T‑56/11
, непубликувано,
EU:T:2015:990
), тези противоречия са лишили жалбоподателите от възможността да разберат дали са били третирани различно от другите адресати на решението от 9 ноември 2010 г., участвали във въпросните размени на електронни съобщения, тъй като последните не обслужвали някои маршрути.
Следователно жалбоподателите не са доказали, че обжалваното решение е опорочено поради нарушение на член 266 ДФЕС. Следователно настоящата част трябва да се отхвърли.
б)

Втората част: нарушение на правото на собственост, защитено от член 17 от Хартата
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е действала произволно и избирателно спрямо тях, нарушавайки правото на собственост, признато в член 17 от Хартата, който по силата на член 52, параграф 3 от Хартата трябва да има същия смисъл и същия обхват като член 1 от Допълнителен протокол № 1 към ЕКПЧ. Глобяването им съставлявало необосновано засягане на тяхното право на собственост поради неговите произволност и непоследователност, тъй като Комисията не счела за отговорни някои извършители на нарушението или го направила за по-кратък период.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Както бе отбелязано в точка 424 по-горе, липсата на всякаква констатация на Комисията, че предприятие, което се намира в положение, сходно с това на жалбоподателя, е извършило нарушение, не може да позволи да се отхвърли констатираното спрямо този жалбоподател нарушение, щом като последното е установено правилно и при положение че от съда на Съюза не се иска да разгледа положението на това друго предприятие. Това е така и когато съответното предприятие се позовава на липсата на санкциониране на предприятието, за което се твърди, че се намира в сходно положение, за част от участието му в нарушението (вж. в този смисъл решение от 9 март 2017 г., Samsung SDI и Samsung SDI (Malaysia)/Комисия,
C‑615/15 P
, непубликувано,
EU:C:2017:190
, т.
).
В рамките на настоящата част, позовавайки се отново на преценките на Комисията, свързани с размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., жалбоподателите обаче се оплакват именно че Комисията е действала произволно, тъй като не счела за отговорни някои извършители на единното продължено нарушение или ги счела за такива за по-кратък период. Поради това настоящата част трябва да се отхвърли.
При всички положения, що се отнася до твърдения пропуск на Комисията да счете за отговорни някои извършители на единното продължено нарушение, трябва да се припомни, както следва от точка 463 по-горе, че възможността да се установи участието на предприятие в нарушение зависи от всички засягащи го доказателства, както правилно подчертава Комисията. Както следва от точка 464 по-горе, Комисията правилно посочва, че „не придава непременно една и съща стойност на всяко съображение […], нито на всяко съдържащо се в него самостоятелно доказателство“ и че „съображенията, на които се прави позоваване, са по-скоро част от общата съвкупност от доказателства, на която [тя] се основава, и трябва да се разглеждат в този контекст“. От това следва, че посочването на предприятие, което не е уличено или е уличено в по-малко степен, в някои документи, противопоставени на санкционирани предприятия от Комисията, не е достатъчно, за да се приеме, че първото е в сходно положение с вторите, що се отнася до тяхната отговорност за разглежданото нарушение.
Следователно, без изобщо да извършва произвол в обжалваното решение, Комисията е могла да приеме, че преценката на всички използвани срещу жалбоподателите спорни контакти е достатъчна, за да им се потърси отговорност, приемайки същевременно, че липсва достатъчно убедителна съвкупност от улики, за да се потърси отговорност от неуличените превозвачи, които са участвали в някои от тези контакти.
Също така, що се отнася до разликите между датите, определени от Комисията за начало на участието в нарушението на жалбоподателите и това на двамата други уличени превозвачи, участвали в размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., трябва да се припомни, че определянето на датата, на която предприятие е започнало да участва в нарушението може да зависи от съвкупност от доказателства, създадени едновременно на съответната дата, преди или след нея (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2015 г., FSL и др./Комисия,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, т.
).
Следователно, отново без изобщо да извършва произвол в обжалваното решение, Комисията е могла да приеме, че дадена съвкупност от доказателства, създадени едновременно, е достатъчна за търсенето на отговорност от SAS Consortium, считано от 13 декември 1999 г., приемайки същевременно, че такава съвкупност липсва, за да се потърси отговорност, считано от същата дата, от неуличените превозвачи, които също са участвали в размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г.
Поради това Комисията не може да се упреква, че е определила различни начални дати на участие в единното продължено нарушение за жалбоподателите, от една страна, и двамата други уличени превозвачи, от друга страна, при положение че тези превозвачи са участвали в размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г.
В допълнение, както правилно отбелязва Комисията, без в това отношение някой да ѝ възразява, за всеки от тримата уличени превозвачи началните дати на участие в единното продължено нарушение съответстват на датите на първите уличаващи електронни съобщения, изпратени от тях (вж. съображения 135 и 161 от обжалваното решение), като жалбоподателите от своя страна изпращат електронното съобщение от 13 декември 1999 г. Следователно е налице обективна обосновка за различните начални дати на участие в единното продължено нарушение, определени в разглеждания случай от Комисията. Ето защо трябва да се изключи възможността за каквото и да било произволно поведение на Комисията в това отношение.
Следователно оплакването, че е нарушено правото на собственост, което оплакване изцяло почива на твърдения произволен и непоследователен характер на предприетите действия за търсене на отговорност в настоящия случай, трябва да се отхвърли.
С оглед на гореизложеното настоящата част трябва да се отхвърли.
в)

Третата част: неизпълнение на задължението за мотивиране
Жалбоподателите по същество твърдят, че Комисията не е изложила достатъчно мотиви в решението си, от една страна, за липсата на търсене на отговорност от някои превозвачи, участвали в единното продължено нарушение, и от друга страна, за определянето на различна начална дата на участие в единното продължено нарушение за другите уличени превозвачи, които участвали в размените на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В това отношение от една страна, що се отнася до решението на Комисията да не потърси отговорност от някои превозвачи, участвали в нарушението, трябва да се припомни, че Комисията нямо никакво задължение в обжалваното решение да излага причините, поради които други превозвачи не са счетени за отговорни за единното продължено нарушение. Задължението за мотивиране на даден акт всъщност не може да включва задължение на издалата го институция да мотивира неприемането от нейна страна на други сходни актове, адресирани до трети страни (решение от 8 юли 2004 г., JFE Engineering/Комисия,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 и T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, т.
).
В разглеждания случай жалбоподателите обаче изтъкват именно пропуска на Комисията да обясни защо предприятия, които се намирали в сходно на тяхното положение, не са счетени за отговорни за единното продължено нарушение.
Следователно разглежданият довод не може да се приеме.
От друга страна, що се отнася до неизпълнението на задължението за мотивиране предвид твърдяното непоследователно третиране на размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., трябва да се отбележи, че в съображение 1169 от обжалваното решение, Комисията определя 13 декември 1999 г. като начална дата на участието на жалбоподателите в нарушението. В същото съображение тя определя 21 септември 2000 г. и 14 декември 1999 г. като съответни начални дати на участието на двамата други уличени превозвачи, участвали в размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г.
Както се посочва в точка 749 по-горе, от обжалваното решение е видно, че за всеки от тримата уличени превозвачи, участвали в размяната на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., тези дати съответстват на датите на първите уличаващи електронни съобщения, изпратени от тях. В съображение 1148 от обжалваното решение Комисията посочва кои са тези електронни съобщения. Що се отнася до жалбоподателите, това са електронните съобщения, посочени в съображения 135 и 790—792 от обжалваното решение. Що се отнася до двамата други уличени превозвачи, участвали в размените на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., това са електронните съобщения, посочени съответно в съображения 161 и 717—720 от обжалваното решение и в съображения 135 и 773—777 от същото решение.
Поради това твърдението, че Комисията не е изложила достатъчно мотиви за избора си да определи различна начална дата на участие в нарушението за тримата уличени превозвачи, които участвали в размените на електронни съобщения от 13 и 14 декември 1999 г., трябва да се отхвърли като неоснователно.
От гореизложеното следва, че настоящата част и съответно цялото четвърто основание трябва да се отхвърлят.
5.

Петото основание: грешки при определянето на размера на глобата, наложена на жалбоподателите
Жалбоподателите изтъкват петото основание при условията на евентуалност, ако Общия съд заключи, че Комисията е имала право да им наложи глоба. Жалбоподателите по същество развиват това основание в пет части относно, първата, грешки при определянето на стойността на продажбите, втората, грешки при определянето на тежестта на единното продължено нарушение, третата, грешки при определянето на продължителността на единното продължено нарушение, четвъртата, грешки при прилагането на точка 28 от Насоките от 2006 г. по повод повторността на нарушението и петата, грешки в преценката на смекчаващите обстоятелства.
а)

Първата част: грешки при определянето на стойността на продажбите
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е нарушила точка 13 от Насоките от 2006 г., включвайки в стойността на продажбите някои от продажбите им, които нямали пряка или непряка връзка с единното продължено нарушение. Това били, първо, реализираните продажби при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“, второ, реализираните продажби „извън ЕИП“, трето, реализираните продажби при маршрути без връзка с „шепата маршрути“, при които жалбоподателите участвали в местни и изолирани събития, и четвърто, сумите, свързани с различните от ДТГ и ДТС съставни части на цената на услугите по превоз на товари.
Точка 13 от Насоките от 2006 г. гласи следното:
„При определяне на основния размер за налаганите глоби Комисията ще отчита стойността на продажбите на стоки и услуги на предприятието, с които нарушението е свързано пряко или косвено в даден географски район в ЕИП. По принцип тя ще отчита продажбите, извършени от предприятието през последната [финансова] година на неговото участие в нарушението“.
Съгласно съдебната практика целта на тази точка е като отправна точка за изчисляване на размера на налаганата на предприятие глоба да се използва сума, която отразява икономическото значение на нарушението и относителната тежест на това предприятие в него (решения от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, т.
и от 28 юни 2016 г., Portugal Telecom/Комисия,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, т.
).
Така, макар понятието „стойност на продажбите“ по смисъла на тази точка наистина да не може да се разшири дотолкова, че да включи реализираните от разглежданото предприятие продажби, непопадащи в приложното поле на твърдения картел, преследваната от тази разпоредба цел обаче би била накърнена, ако това понятие трябва да се разбира като отнасящо се единствено до оборота, реализиран само от продажбите, за които е установено, че действително са били засегнати от този картел (решения от 11 юли 2013 г., Team Relocations и др./Комисия,
C‑444/11 P
, непубликувано,
EU:C:2013:464
, т.
и от 1 февруари 2018 г., Panalpina World Transport (Holding) и др./Комисия,
C‑271/16 P
, непубликувано,
EU:C:2018:59
, т.
).
Такова ограничаване освен това би довело до изкуствено свеждане до минимум на икономическото значение на нарушението, извършено от дадено предприятие, тъй като самият факт, че е намерен ограничен набор от преки доказателства за действително засегнатите от картела продажби, в крайна сметка би довел до налагане на глоба без реална връзка с приложното поле на съответния картел. Такава награда за потайността би накърнила и целта нарушенията на член 101 ДФЕС да бъдат разследвани и санкционирани ефективно и следователно не може да бъде допусната (решение от 11 юли 2013 г., Team Relocations и др./Комисия,
C‑444/11 P
, непубликувано,
EU:C:2013:464
, т.
).
Именно с оглед на тези виждания трябва да се анализират четирите грешки, които според жалбоподателите опорочават определянето на стойността на продажбите в обжалваното решение.
1)

Включването в стойността на продажбите на оборота от продажбата на услуги по превоз на товари по маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“
Жалбоподателите упрекват Комисията, че в стойността на продажбите е включила продажбите на услуги по превоз на товари по маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“, за които Комисията не била компетентна да констатира и санкционира нарушение на правилата за конкуренция.
Комисията отговаря, че доводите на жалбоподателите почиват на погрешно тълкуване на обжалваното решение, според което при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“ било констатирано нарушение на член 53 от Споразумението за ЕИП. Комисията твърди също, че доводите на жалбоподателите са напълно абстрактни, тъй като не уточняват дали обслужват тези маршрути, нито съответно посочват каква част от оборота си формират от тях.
В писмената реплика Комисията добавя, че продажбите на жалбоподателите при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“ са в толкова малък размер, че изключването им от стойността на продажбите не би имало никакво отражение върху размера на глобата.
От точки 763—766 по-горе следва, че стойността на продажбите не може да обхване продажби, които пряко или непряко не попадат в обхвата на съответното нарушение.
В това отношение в точка 251 по-горе бе констатирано, че в член 1, точка 3 от обжалваното решение Комисията не счита, че жалбоподателите са отговорни за нарушение на член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“. Тези маршрути не попадат в обхвата на единното продължено нарушение. Те нямат връзка с единното продължено нарушение по смисъла на точка 13 от Насоките от 2006 г. и поради това не могат да бъдат включени в стойността на продажбите.
В отговор на писмено и устно поставените от Общия съд въпроси, Комисията обаче признава, че е включила в стойността на продажбите сумата 262084 EUR от продажби на услуги по превоз на товари, които жалбоподателите са реализирали през 2005 г. при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“.
Следователно, както се съгласи Комисията в хода на съдебното заседание, определянето на стойността на продажбите в обжалваното решение е опорочено поради грешка, доколкото тези продажби са включени.
2)

Включването в стойността на продажбите на оборота от продажбите, „реализирани извън ЕИП“, и общото намаляване с 50 %
Жалбоподателите се оплакват, че Комисията е включила в стойността на продажбите оборота от реализираните извън ЕИП продажби, които съответно не били реализирани в пряка или непряка връзка с нарушението в съответния географски район на територията на ЕИП по смисъла на точка 13 от Насоките от 2006 г. Не било достатъчно на уличените превозвачи да се предостави общо намаляване с 50 %, за да се отрази фактът, че входящите и изходящите услуги частично са предоставяни извън ЕИП и че част от вредата, нанесена от картела при тези маршрути, се е материализирала извън ЕИП.
Подходът на Комисията бил непрецизен, белязан от произволен и опорочен поради неизлагането на достатъчно мотиви. Комисията съответно не посочила ясно какъв е реализираният извън ЕИП дял на входящите и изходящите услуги или на твърдяната вреда. Обжалваното решение не съдържало никакъв анализ относно мястото, където се е материализирала вредата, нито относно мястото, където са предоставени въпросните услуги. Комисията по-специално не можела да приеме, че оборотът от продажбите на входящи услуги е еквивалентен на този от продажби на изходящи услуги, тъй като е знаела, че формираните от жалбоподателите постъпления при входящите маршрути значително надхвърлят тези, които формират при изходящите маршрути.
Обжалваното решение също така не съдържало никакъв анализ с цел да се установи дали следваният подход, който се отклонявал от точка 13 от Насоките от 2006 г., можел да доведе до равно третиране на всички превозвачи.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В самото начало трябва да се отбележи, че жалбоподателите не посочват точно кои са продажбите, които според тях са „реализирани извън ЕИП“. Трябва обаче да се отбележи, че в рамките на второто основание жалбоподателите твърдят, че продажбите на услуги по превоз на товари са „обработвани на местно равнище“ и че „контактите между спедиторите и превозвачите [са] осъществява[ни] в отправната точка“ на маршрутите, тъй като превозвачите са можели да отговорят на изискванията на спедиторите само ако транспортират стоки от това място нататък.
Налага се обаче изводът, че отправната точка при изходящите услуги по превоз на товари по дефиниция се намира на територията на ЕИП. Напротив, отправната точка при входящите услуги по превоз на товари по дефиниция се намира извън територията на ЕИП. Ето защо посочването от жалбоподателите на продажбите, „реализирани извън ЕИП“, трябва да се разбира в смисъл, че се има предвид продажбите на входящи услуги по превоз на товари.
След като този аспект бе изяснен, трябва да се припомни, че съгласно точка 13 от Насоките от 2006 г. включването в стойността на продажбите на оборота, формиран от стоките или услугите на съответното предприятие, зависи от условието да става въпрос за „[реализираните] продажби[…], с които нарушението е свързано пряко или косвено […] в даден[ия] географски район в ЕИП.
Следователно в точка 13 от Насоките от 2006 г. не става въпрос нито за „договорени продажби“, нито за „фактурирани продажби“ в ЕИП, а само за „реализираните продажби“ в ЕИП. Следователно тази точка не възпрепятства Комисията да отчете реализираните продажби към клиенти, установени извън ЕИП, нито пък изисква да се отчитат договорените или фактурираните продажби в ЕИП. Иначе би било достатъчно участващо в нарушение предприятие да договори продажбите си с дъщерните дружества на своите намиращи се извън ЕИП клиенти или да им ги фактурира, за да си осигури неотчитането на тези продажби при изчисляването на размера на евентуална глоба, която съответно би се оказала много по-малка (вж. в този смисъл решение от 9 март 2017 г., Samsung SDI и Samsung SDI (Malaysia)/Комисия,
C‑615/15 P
, непубликувано,
EU:C:2017:190
, т.
).
Що се отнася до тълкуването на понятието „[реализирани] продажби[…] в ЕИП“, което жалбоподателите искат да изведат от Решение на Комисията по преписка COMP/39.406 — Морски тръби, достатъчно е да се припомни, че по-ранната практика на Комисията при вземане на решения не служи сама по себе си за правна рамка на глобите в областта на конкуренцията, тъй като тази рамка е определена единствено в Регламент № 1/2003 и в Насоките от 2006 г. (вж. решение от 9 септември 2011 г., Alliance One International/Комисия,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, т.
и цитираната съдебна практика), и че при всички положения не е доказано, че фактическите обстоятелства в случая, по който е постановено това решение, каквито са пазарите, стоките, страните, предприятията и съответните периоди, са сравними с тези в разглеждания случай (вж. в този смисъл решение от 29 юни 2012 г., E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, т.
и цитираната съдебна практика).
Посоченото понятие трябва да се тълкува предвид целта на точка 13 от Насоките от 2006 г. Тази цел, както е видно от точки 764—766 по-горе, е като отправна точка за изчисляването на глобите да се използва размер, който отразява по-специално икономическото значение на нарушението на засегнатия пазар, като реализираният оборот от стоките или услугите, предмет на нарушението, представлява обективен фактор, който дава точна мярка за вредността му за нормалната конкуренция (вж. решение от 28 юни 2016 г., Portugal Telecom/Комисия,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, т.
и цитираната съдебна практика).
За да определи дали продажби са „[реализирани] в ЕИП“ по смисъла на точка 13 от Насоките от 2006 г., Комисията съответно трябва да избере критерий, който да е отражение на реалността на пазара, тоест най-добре да може да очертае последиците от картела за конкуренцията в ЕИП.
В съображения 1186 и 1197 от обжалваното решение Комисията посочва, че за да изчисли стойността на продажбите, е взела предвид оборота от продажбата на услуги по превоз на товари по маршрутите „intra ЕИП“, маршрутите „ЕС—трета страна“, маршрутите „ЕС—Швейцария“ и маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“. Както следва от съображение 1194 от посоченото решение, продажбите, свързани с маршрутите „ЕС—трета страна“ и „ЕИП (без ЕС)—трета страна“, са обхващали както продажбите на услуги по превоз на товари по изходящите маршрути, така и продажбите на входящи услуги по превоз на товари.
В същото съображение, за да обоснове включването на оборота от продажбата на тези услуги в стойността на продажбите, Комисията се позовава на необходимостта да отчете техните „особености“. Така тя по-специално отбелязва, че единното продължено нарушение се отнася за посочените услуги и че „антиконкурентните уговорки могат да имат отрицателно отражение върху вътрешния пазар, що се отнася до [тях]“.
Както впрочем следва от точки 156—237 по-горе и противно на твърденията на жалбоподателите, можело е да се предвиди, че единното продължено нарушение, включително при входящите маршрути, ще има съществени и непосредствени последици за вътрешния пазар или в ЕИП, поради което може да навреди на нормалната конкуренция на територията на ЕИП. В съображения 1194 и 1241 от обжалваното решение Комисията обаче признава, че част от „вредата“, произтичаща от спорното поведение при маршрутите „ЕИП—трета страна“, може да се материализира извън ЕИП. Тя също така подчертава, че част от тези услуги е извършена извън ЕИП. Поради това въз основа на точка 37 от Насоките от 2006 г. за маршрутите „ЕИП—трета страна“ тя намалява с 50 % основния размер на глобата на уличените превозвачи.
При това положение, да се приеме, че Комисията не е можела да включи в стойността на продажбите 50 % от реализирания оборот при тези маршрути, би означавало да ѝ се забрани при изчисляването на размера на глобата да отчете продажби, които попадат в обхвата на единното продължено нарушение и които могат да навредят на конкуренцията в ЕИП.
Противно на твърденията на жалбоподателите, тава намаляване не е опорочено поради незаконосъобразност. Както следва от съображение 1241 и бележка под линия 1536 от обжалваното решение, Комисията прилага посоченото намаляване на основание точка 37 от тези насоки, която е оправомощава да се отклони от общата методология, изложена в същите насоки, когато особеностите на даден случай или необходимостта да се постигне възпиращ ефект в конкретен случай го обосновават.
В това отношение в решението, с което се налага глоба, Комисията е длъжна да изложи мотиви по-специално за размера на наложената глоба и за избрания в това отношение метод. Тя трябва да посочи в решението си оценъчните фактори, които са ѝ позволили да определи тежестта и продължителността на нарушението, без да е длъжна да включва в решението по-подробно изложение или цифровите данни, свързани с начина на изчисляване на глобата. Комисията обаче трябва да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид фактори (вж. решение от 10 ноември 2017 г., Icap и др./Комисия,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, т.
и цитираната съдебна практика).
Когато, както в разглеждания случай, Комисията реши да приложи точка 37 от Насоките от 2006 г. и съответно да се отклони от общата методология, изложена в тези насоки, чрез които се е самоограничила при упражняването на правомощието си за преценка при определянето на размера на глобите, изискването за мотивиране се налагат с още по-голяма сила. Тези мотиви трябва да бъдат още по-точни, тъй като в посочената точка се прави само неясно позоваване на „особеностите на даден случай“ и съответно на Комисията се оставя широко право на преценка да извърши извънредно адаптиране на основните размери на глобите на засегнатите предприятия. Всъщност в такъв случай спазването от Комисията на гаранциите, предоставени от правовия ред на Съюза в административните производства, сред които е задължението за мотивиране, е от още по-съществено значение (решение от 13 декември 2016 г., Printeos и др./Комисия,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, т.
).
В разглеждания случай трябва да се констатира, че Комисията се придържа към общата методология от Насоките от 2006 г. на почти всички етапи на изчисляване на глобата и въз основа на точка параграф 37 се отклонява от тях само, за да приложи общото намаляване с 50 % към основния размер. Причините, поради които Комисията решава да се отклони по този начин от общата методология от Насоките от 2006 г., която е следвала на предходните етапи на изчисляване на основния размер на глобата, се съдържат в съображения 1194 и 1241 от обжалваното решение. Както вече бе посочено в точка 788 по-горе, съгласно тези съображения част от разглежданите услуги е извършена извън ЕИП и част от „вредата“, произтичаща от спорното поведение при маршрутите „ЕИП—трета страна“, би трябвало да се е материализирала извън ЕИП.
Уточнявайки тези обстоятелства, обосноваващи намаляване с 50 % на основния размер както за входящите, така и за изходящи маршрути, Комисията впрочем излага достатъчно мотиви, подкрепящи общото намаляване с 50 %, и съответно позволява на жалбоподателите да разберат основателността на използваната методология, а на Общия съд — да провери това.
Що се отнася до основателността на общото намаляване с 50 %, трябва да се отбележи, че Комисията не може да бъде обвинявана в произвол. Комисията всъщност основава своя подход на два обективни критерия (вж. т. 793 по-горе), чиято валидност жалбоподателите впрочем не оспорват, а именно, от една страна, местата на физическо предоставяне на услугите по превоз на товари по маршрутите „ЕИП—трета страна“ и от друга страна, местата на материализиране на вредата, произтичаща от единното продължено нарушение при тези маршрути.
Що се отнася до твърдяната липса на точен анализ на тези места, трябва да се приеме, че Комисията е можела да извърши извънредно адаптиране на основния размер, приемайки, че двата избрани критерия обосновават намаляване като предоставеното.
Твърдението на жалбоподателите, че са реализирали по-голям оборот при входящите маршрути отколкото при изходящите маршрути, е ирелевантно в това отношение. Всъщност, от една страна, с това твърдение, отнасящо се изключително за индивидуалното положение на жалбоподателите, не може да се докаже погрешността на двата критерии, избрани в съображения 1194 и 1241 от обжалваното решение, които се отнасят по-общо за входящите и изходящите услуги по превоз на товари, както и за вредата, причинена от единното продължено нарушение във връзка с тези услуги. От друга страна, при всички положения, това твърдение предполага, че общото намаляване с 50 % изхожда от виждането, че релевантният оборот се разпределя поравно между входящи и изходящи маршрути, а това не следва от обжалваното решение.
Доколкото според жалбоподателите Комисията обаче е трябвало да коригира процента на това намаляване според разпределението на оборота на всеки от уличените превозвачи, трябва да се припомни, че при определянето на размера на глобата прилагането на различни методи за изчисляване не бива да води до дискриминация между предприятията, които са участвали в споразумение или в съгласувана практика, противоречащи на член 101, параграф 1 ДФЕС (вж. по аналогия решение от 19 юли 2012 г., Alliance One International и Standard Commercial Tobacco/Комисия и Комисия/Alliance One International и др.,
C‑628/10 P и C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, т.
и цитираната съдебна практика).
Прилагането на диференциран метод за изчисляване за уличените превозвачи според разпределянето на техния оборот между входящите и изходящите маршрути освен това би означавало на някои от тях да се предостави предимство въз основа на критерий, който е ирелевантен с оглед на тежестта и продължителността на нарушението (вж. по аналогия решение от 7 септември 2016 г., Pilkington Group и др./Комисия,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това, доколкото жалбоподателите твърдят, че са третирани неравно спрямо уличените превозвачи, които реализирали по-голям оборот при изходящите маршрути отколкото при входящите маршрути, трябва да се припомни, че принципът на равно третиране, който е основен принцип на правото на Съюза, залегнал в член 20 от Хартата, изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. решение от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, т.
и цитираната съдебна практика).
Тъй като жалбоподателите твърдят, че е допуснато нарушение на принципа на равно третиране, именно те трябва точно да посочат кои са сходните положения, които според тях са третирани по различен начин, или различните положения, които според тях са третирани еднакво (вж. в този смисъл решение от 12 април 2013 г., Du Pont de Nemours (France) и др./Комисия,
T‑31/07
, непубликувано,
EU:T:2013:167
, т.
).
В разглеждания случай жалбоподателите обаче не посочват такива положения.
Следователно Комисията е могла да използва 50 % от реализирания оборот при маршрутите „ЕИП—трета страна“ като обективен елемент, който дава точна мярка за вредността на участието на жалбоподателите в спорният картел за нормалната конкуренция, стига той да е формиран от продажби, които имат връзка с ЕИП (вж. в този смисъл решение от 27 февруари 2014 г., InnoLux/Комисия,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, т.
).
Такава връзка впрочем съществува в разглеждания случай за входящите маршрути, тъй като, както следва от съображения 1194 и 1241 от обжалваното решение и както твърди Комисията в писмените си изявления, входящите услуги по превоз на товари се предоставят частично вътре в ЕИП. Всъщност, както бе отбелязано в точка 198 по-горе, с посочените услуги се цели именно да стане възможно придвижването на стоки от трети страни към ЕИП. Както правилно отбелязва Комисията, част от тяхното „физическо“ извършване по дефиниция става в ЕИП, където се осъществява част от превоза на тези стоки и където каца товарният самолет.
При това положение Комисията основателно приема, че продажбите на входящи услуги по превоз на товари са били реализирани в ЕИП по смисъла на точка 13 от Насоките от 2006 г.
Ето защо настоящото оплакване трябва да се отхвърли и следва да се заключи, че без да допуска грешка, Комисията е включила в стойността на продажбите 50 % от оборота от продажбата на входящи услуги по превоз на товари.
3)

Включването в стойността на продажбите на общата цена на услугите по превоз на товари, а не само на допълнителните такси
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е нарушила точка 13 от Насоките от 2006 г., включвайки в стойността на продажбите елементи от цената на услугите по превоз на товари, за които не е доказала, че имат някаква връзка с единното продължено нарушение. Това по-специално били тарифите и допълнителните такси, различни ДТГ и ДТС.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се припомни, че понятието „стойност на продажбите“ по смисъла на точка 13 от Насоките от 2006 г. отразява цената без данъците, фактурирана на клиента за стоката или услугата, която е обектът на съответното нарушение (вж. в този смисъл решения от 6 май 2009 г., KME Germany и др./Комисия,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, т.
и от 18 юни 2013 г., ICF/Комисия,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, т.
и цитираната съдебна практика). Предвид преследваната с тази точка цел, възпроизведена в точка 6 от същите насоки — а именно като отправна точка за изчисляване на размера на налаганата на предприятие глоба да се използва сума, която отразява икономическото значение на нарушението и относителната тежест на това предприятие в него (вж. т. 764 по-горе) — понятието „стойност на продажбите“ съответно трябва да се разбира като отнасящо се за продажбите, реализирани на засегнатия от нарушението пазар (вж. решение от 1 февруари 2018 г., Kühne + Nagel International и др./Комисия,
C‑261/16 P
, непубликувано,
EU:C:2018:56
, т.
и цитираната съдебна практика).
Поради това, за да определи стойността на продажбите, Комисията може да използва общата цена, фактурирана от предприятието на неговите клиенти на засегнатия пазар на стоки или услуги, без да е необходимо да се разграничават или изваждат различни елементи на тази цена според това дали са били обект на координиране (вж. в този смисъл решение от 1 февруари 2018 г., Kühne + Nagel International и др./Комисия,
C‑261/16 P
, непубликувано,
EU:C:2018:56
, т.
и
).
Както впрочем отбелязва по същество Комисията, ДТГ и ДТС не са отделни стоки или услуги, които могат да бъдат обект на нарушение на членове 101 ДФЕС или 102 ДФЕС. Напротив, както следва от съображения 17, 108 и 1187 от обжалваното решение, ДТГ и ДТС са само два елемента от цената на разглежданите услуги.
Следователно, противно на твърденията на жалбоподателите, точка 13 от Насоките от 2006 г. не възпрепятства вземането предвид от Комисията на цялата сума на продажбите, свързани с разглежданите услуги, без да я разделя на съставящите я елементи.
В допълнение трябва да се отбележи, че застъпваният от жалбоподателите подход означава да се приеме, че елементите на цената, които не са били конкретно предмет на координиране между уличените превозвачи, трябва да се изключат от стойността на продажбите.
В това отношение трябва да се припомни, че няма основателна причина от стойността на продажбите да се изключват влаганите материали, разходът за които е извън контрола на участниците в твърдяното нарушение (вж. в този смисъл решение от 6 май 2009 г., KME Germany и др./Комисия,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, т.
). Противно на твърденията на жалбоподателите, същото се отнася за ценовите елементи, като например тарифите, които конкретно не са били предмет на координиране, но са неразделна част от продажната цена на съответната стока или услуга (вж. в този смисъл решение от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, т.
).
Иначе би се стигнало до задължаване на Комисията да не взема предвид брутния оборот в някои случаи, но да го взема предвид в други случаи, в зависимост от праг, който би се прилагал трудно и би създал условия за безкрайни и неразрешими спорове, включително за твърдения за дискриминация (решение от 8 декември 2011 г., KME Germany и др./Комисия,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, т.
).
Следователно Комисията не е нарушила точка 13 от Насоките от 2006 г., заключавайки в съображение 1190 от обжалваното решение, че трябва да се вземе предвид цялата сума на продажбите, свързани с разглежданите услуги, без да е необходимо да я разделя на съставящите я елементи.
Следователно настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
4)

Включването в стойността на продажбите на продажби, реализирани при маршрути без връзка с местните и изолирани събития, в които жалбоподателите участвали, при „шепа маршрути“
Жалбоподателите се оплакват, че Комисията е използвала стойността на продажбите „във връзка с големи географски зони“, при положение че повечето от деянията, за които им се търсела отговорност, били местни и изолирани събития, които най-много да засягали „шепа маршрути“.
Изключването на продажби, необхванати от единното продължено нарушение, щяло да бъде още по-справедливо, като се има предвид, от една страна, че само малко на брой продажби били засегнати от спорното поведение, тъй като общата политика на жалбоподателите била да прилагат същите допълнителни такси като Lufthansa в рамките на обединението, за което се отнася освобождаването от 1996 г., и от друга страна, че незаконосъобразността на определен брой елементи на единното продължено нарушение не била доказана. Това по-специално се отнасяло за маршрутите „ЕИП—трета страна“, за които Комисията не извършила оценка на регулаторните режими на третите страни.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Трябва да се припомни, както следва от всичко изложено по-горе, че Комисията основателно е счела жалбоподателите за отговорни за единното продължено нарушение при маршрутите „intra ЕИП“, „ЕС—трета страна“, „ЕС—Швейцария“ и „ЕИП (без ЕС)—трета страна“. Следователно единното продължено нарушение обхваща всички тези маршрути, а не само „шепата маршрути“, при които жалбоподателите твърдят, че са участвали в местни и изолирани събития.
Следователно, без да нарушава точка 13 от Насоките от 2006 г., Комисията е могла да включи в стойността на продажбите, реализирани при всички маршрути „intra ЕИП“, „ЕИП—трета страна“, „ЕС—Швейцария“ и „ЕИП (без ЕС)—трета страна“.
С оглед на гореизложеното оплакването, че в стойността на продажбите е включен оборотът от продажбата на услуги по превоз на товари по маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“, трябва да се уважи, а за останалото настоящата част трябва да се отхвърли.
б)

Втората част: грешки при определянето на тежестта на единното продължено нарушение
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е нарушила член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 г. и точки 19 и 20 от Насоките от 2006 г., определяйки прекомерен коефициент за тежест от 16 %. Според жалбоподателите Комисията всъщност не е отчела всички релевантни обстоятелства в разглеждания случай при определянето на тежестта на единното продължено нарушение. Комисията по-специално не отчела индивидуалната отговорност на жалбоподателите.
Доводите на жалбоподателите по същество се състоят от пет оплаквания.
На първо място, Комисията неправилно пропуснала да отчете факта, че единното продължено нарушение не обхваща цялата цена на въпросните услуги и че координирането на два (маловажни) елемента от общата цена, без установено отражение върху последната, е явно с по-малка тежест от координирането на цялата цена с доказани последици за пазара.
На второ място, приложеният от Комисията коефициент за тежест от 16 % представлявал между 45 % и 320 % от стойността на съответните допълнителни такси и така надхвърлял максималния праг от 30 %, посочен в точка 21 от Насоките от 2006 г. Допълнителните такси всъщност заедно представлявали годишно между 5 % и 35 % от общата стойността на съответните продажби между февруари 2000 г. и февруари 2006 г.
На трето място, в съображение 1199 от обжалваното решение, без никаква обосновка Комисията предположила, че единното продължено нарушение е извършвано „в ущърб [на] клиентите и в крайна сметка на широката общественост“.
На четвърто място, прилагането на единен коефициент за всички адресати на обжалваното решение противоречало на принципа на индивидуализиране на наказанията и принципа на пропорционалност. Намаляването с 10 %, предоставено на жалбоподателите поради наличието на смекчаващи обстоятелства в съображение 1259 от обжалваното решение, не отразявало напълно разликата между положението на жалбоподателите и това на другите уличени превозвачи.
На пето място, деянията на жалбоподателите били извършени извън ограничената група и като цяло се свеждали до координиране в съответствие със СВУ в трети страни и до сътрудничество в рамките на обединения. Тези деяния не били тайни, повечето от тях станали публично достояние във вестници или в интернет и били представени на органите по конкуренция или одобрени от тях.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Според член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003, за да се определи размерът на глобата, предвид по-специално трябва да се вземе тежестта на нарушението.
В точки 19—23 от Насоките от 2006 г. се предвижда следното:
„19. Основният размер на глобата ще се обвързва с [дял от] стойността на продажбите, [зависещ] от степента на тежест[…] на нарушението, умножен[…] по броя на годините на нарушението.
20. Оценката на тежестта се извършва на индивидуална основа за всички видове нарушения, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства на случая.
21. Като общо правило делът [от] стойността на продажбите, вземан предвид, ще се определя на ниво до 30 % от стойността на продажбите.
22. За да се прецени дали делът [от] стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, следва да бъде в долната част или горната част на тази скàла, Комисията ще отчита редица фактори, като: естество на нарушението, общ пазарен дял на всички съответни предприятия, географски обхват на нарушението, както и дали нарушението е било [приведено в изпълнение] или не.
23. Хоризонталните споразумения за фиксиране на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията, които обикновено са поверителни, поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията. С оглед на следваната политика те ще бъдат наказвани с най-тежки глоби. Поради това делът [от] стойността на продажбите, който ще се взема предвид при такива нарушения, по принцип ще бъде в горния край на скàлата“.
Според съдебната практика хоризонтално споразумение, с което съответните предприятия се споразумяват не за общата цена, а за елемент от нея, съставлява хоризонтално споразумение за фиксиране на цени по смисъла на точка 23 от Насоките от 2006 г., поради което е сред най-вредните ограничения на конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 29 февруари 2016 г., UTi Worldwide и др./Комисия,
T‑264/12
, непубликувано,
EU:T:2016:112
, т.
и
).
Следователно, както припомня Комисията в съображение 1208 от обжалваното решение, такова споразумение по принцип заслужава коефициент за тежест, който се намира в горния край на скàлата от 0 % до 30 %, посочена в точка 21 от Насоките от 2006 г.
Според съдебната практика коефициент за тежест, който е значително по-малък спрямо горната граница на тази скàла, е много благоприятен за предприятие, което е страна по такова споразумение (вж. в този смисъл решение от 11 юли 2013 г., Team Relocations и др./Комисия,
C‑444/11 P
, непубликувано,
EU:C:2013:464
, т.
) и може дори да се обоснове предвид самото естество на нарушението (вж. решение от 26 септември 2018 г., Philips и Philips France/Комисия,
C‑98/17 P
, непубликувано,
EU:C:2018:774
, т.
и цитираната съдебна практика).
В съображение 1199 от обжалваното решение Комисията впрочем приема именно че „споразуменията и/или съгласуваните практики, за които се отнася […] [обжалваното] решение, засягат фиксирането на различни ценови елементи“.
Следователно в съображения 1199, 1200 и 1208 от обжалваното решение Комисията правилно квалифицира спорното поведение като споразумение или хоризонтална практика за цени, въпреки че „не обхваща цялата цена за въпросните услуги“.
Ето защо Комисията основателно заключава в съображение 1208 от обжалваното решение, че спорните споразумения и практики са сред най-вредните ограничения на конкуренцията, поради което заслужават коефициент за тежест „в горния край на скàлата“.
Коефициентът за тежест от 16 %, който Комисията определя в съображение 1212 от обжалваното решение и е значително по-малък спрямо горната граница на скàлата, посочена в точка 21 от Насоките от 2006 г., съответно може да се обоснове предвид самото естество на единното продължено нарушение.
Трябва обаче да се отбележи, както следва от съображения 1209—1212 от обжалваното решение, че Комисията не се позовава само на естеството на единното продължено нарушение, за да определи коефициента за тежест на 16 %. В това решение Комисията се позовава на общите пазарни дялове на уличените превозвачи на световно равнище и при маршрутите „intra ЕИП“ и „ЕИП—трета страна“ (съображение 1209), на географския обхват на спорния картел (съображение 1210) и на привеждането в изпълнение на спорните споразумения и практики (съображение 1211).
В рамките на настоящата част жалбоподателите обаче не оспорват основателността на тези фактори за целите на определянето на коефициента за тежест.
При това положение жалбоподателите не могат да твърдят, че коефициент за тежест от 16 % е незаконосъобразен.
Това заключение не може да се обори с никой от доводите на жалбоподателите.
На първо място, доколкото жалбоподателите твърдят, че Комисията е трябвало да отчете твърдяната публичност на техните машинации, трябва да се отбележи, че доводите им не се подкрепят както от правна, така и от фактическа страна. От правна страна, трябва да се припомни, че тайният характер на картел със сигурност е обстоятелство, което може да увеличи тежестта. Точка 23 от Насоките от 2006 г. обаче не поставя квалифицирането на нарушение като едно от най-вредните ограничения на конкуренцията в зависимост от тайния му характер. В тази точка само се посочва, че хоризонталните споразумения за фиксиране на цени, които поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията, „обикновено са поверителни“. Следователно тайният характер на нарушение не е абсолютно необходимо условие за квалифицирането му като тежко по смисъла на точка 23 от Насоките от 2006 г. и за съответното му санкциониране (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 14 декември 2006 г., Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия,
T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, т.
).
Поради това, дори да се допусне, че е доказан, тайният характер на машинациите на жалбоподателите не може да постави под въпрос законосъобразността на коефициента за тежест, определен в съображение 1212 от обжалваното решение.
Трябва всъщност да се отбележи, както прави Комисията, че жалбоподателите не само са участвали в публични машинации. Напротив, те са участвали в тайни машинации, редица от които дори свидетелстват за активно желание за прикриване. Така в съображение 144 от обжалваното решение Комисията отбелязва размяна на вътрешни електронни съобщения от януари 2000 г., в която служител на жалбоподателите указва на своите колеги „да се позовават на други превозвачи [в отговор на писмо от сдружението на финландските спедитори], тъй като това може да създаде проблем с антитръстовите надзорни органи“ (вж. също т. 400 по-горе).
На второ място, доколкото жалбоподателите твърдят, че няма доказани последици от единното продължено нарушение и че Комисията е пропуснала да докаже, че то е извършвано „в ущърб [на] клиентите и в крайна сметка на широката общественост“, трябва да се припомни, че съгласно Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за Европейска общност за въглища и стомана (
ОВ C 9, 1998 г., стр. 3
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69) при оценяване на тежестта на нарушението трябва да бъде взето предвид по-специално „неговото действително отражение върху пазара, където това може да бъде определено“.
Това изискване обаче вече не присъства в Насоките от 2006 г., които са приложими в разглеждания случай. Тези насоки съответно не задължават Комисията да отчита конкретното отражение на нарушението върху пазара, за да определи дела от стойността на продажбите, прилаган предвид тежестта, в съответствие с точки 19—24 от тези насоки (вж. в този смисъл решение от 16 юни 2015 г., FSL и др./Комисия,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, т.
).
Съдебната практика вече не изисква от нея да го прави, поне при ограничаване на конкуренция „с оглед на целта“.
Всъщност, тежестта на нарушение на правилата за конкуренция трябва да се установява въз основа на голям брой фактори. Сред тях по-специално са конкретните обстоятелства по случая, неговият контекст и възпиращото действие на глобите, без същевременно да е установяван обвързващ или изчерпателен списък с критерии, които задължително трябва да бъдат взети предвид (определение от 25 март 1996 г., SPO и др./Комисия,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, т.
и решение от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
).
Последиците за пазара наистина могат да бъдат взети предвид, но те ще имат съществено значение само при наличие на споразумения, решения или съгласувани практики, които нямат пряко за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и които съответно могат да попаднат в приложното поле на член 101 ДФЕС само поради конкретните им последици (решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия,
T‑691/14
, обжалвано,
EU:T:2018:922
, т.
).
Иначе на етапа на изчисляване на размера на глобата на Комисията би се вменило задължение, каквото съгласно постоянната съдебна практика тя няма за целите на прилагането на член 101 ДФЕС, щом като разглежданото нарушение има антиконкурентен предмет (вж. решение от 3 септември 2009 г., Prym и Prym Consumer/Комисия,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, т.
и цитираната съдебна практика).
В съображение 903 от обжалваното решение Комисията квалифицира спорното поведение като ограничаване на конкуренция „с оглед на целта“. Противно на твърденията на жалбоподателите тя съответно не е била длъжна да взема предвид конкретното отражение на единното продължено нарушение върху пазара.
Това не променя факта, че ако при изчисляването на размера на глобата Комисията счита за уместно да вземе предвид конкретното отражение на нарушението върху пазара, тя не може само да се позове на обикновена презумпция, а трябва да представи конкретни, достоверни и достатъчни индиции, които позволяват да се прецени действителното въздействие, което нарушението е могло да има по отношение на конкуренцията на посочения пазар (решение от 3 септември 2009 г., Prym и Prym Consumer/Комисия,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, т.
).
Също така, макар при определянето на глобите Комисията да не е длъжна да доказва, че разглежданото нарушение е осигурило незаконосъобразно предимство на съответните предприятия, нито евентуално да взема предвид липсата на такова предимство, преценката на незаконосъобразната облага, получена чрез нарушението, може да бъде релевантна, ако Комисията се позове именно на последната, за да определи коефициента за тежест (вж. в този смисъл решение от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, т.
и
).
В съображение 1199 от обжалваното решение при определянето на коефициента за тежест Комисията приема, че спорните споразумения и практики са „облагодетелствали [уличените превозвачи] в ущърб [на] клиентите и в крайна сметка на широката общественост“. Тя обаче не посочва каквото и да било доказателство в подкрепа на тази констатация.
Трябва обаче да се отбележи, че въпросната констатация не е самостоятелен мотив, на който Комисията се е позовала, за да прецени тежестта на единното продължено нарушение, а е виждане наред с други, което е отчела при преценката на естеството на това нарушение в съображения 1199—1208 от обжалваното решение. Това виждане впрочем не съставлява необходимата основа за заключението, че посоченото нарушение е засягало определянето на елементи от цената на услугите по превоз на товари и съответно е можело да обоснове коефициент за тежест, намиращ се на долната граница на „горния край на скàлата“, предвиден в точка 23 от Насоките от 2006 г. за най-вредните ограничения на конкуренцията. Поради това с настоящия довод не може да се оспори преценката на естеството на въпросното нарушение, съдържаща се в обжалваното решение. Поради това, тъй като жалбоподателите не са доказали, че коефициентът за тежест не е бил обоснован предвид другите фактори, взети предвид в обжалваното решение (вж. т. 841 и 842 по-горе), настоящият довод трябва да се отхвърли.
На трето място, що се отнася до оплакването, че определеният коефициент за тежест представлявал между 45 % и 320 % от стойността на съответните допълнителни такси и така надхвърлял предвидения в точка 21 от Насоките от 2006 г. максимален праг от 30 % от стойността на продажбите, достатъчно е да се отбележи, че жалбоподателите изхождат от погрешна отправна точка, а именно че Комисията трябвало да отчете само размера на допълнителните такси, а не цялата цена на въпросните услуги, за да определи стойността на продажбите (вж. т. 809—816 по-горе).
На четвърто място, що се отнася до оплакванията, че били нарушени принципът на индивидуализиране на наказанията и принципът на пропорционалност и че Комисията пропуснала да отчете особеностите на участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение, трябва да се припомни, че сред елементите, които могат да се включат в преценката на тежестта на нарушенията, са поведението на всяко от предприятията, изпълняваната от всяко от тях роля при създаването на картела, изгодата, която са могли да извлекат от него, размерът им и стойността на съответните стоки, както и възможната опасност, която този вид нарушения представлява за целите на Съюза (вж. решение от 26 януари 2017 г., Roca Sanitario/Комисия,
C‑636/13 P
,
EU:C:2017:56
, т.
и цитираната съдебна практика).
Трябва обаче, да се припомни, че отчитането на евентуални разлики между поведението на различните предприятия, участвали в едно и също нарушение, не трябва непременно да се извършва при определянето на коефициентите за тежест, а може да се направи на друг етап от изчисляването на глобата, например при коригирането на основния размер в зависимост от наличието на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства по точки 28 и 29 от Насоките от 2006 г. (вж. в този смисъл решение от 26 януари 2017 г., Roca/Комисия,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, т.
и цитираната съдебна практика).
При определянето на коефициента за тежест в съображение 1208 от обжалваното решение Комисията впрочем посочва, че оценява „възможността някои превозвачи да са играли незначителна роля […] като евентуално смекчаващо обстоятелство“. Ето защо в съображения 1258 и 1259 от това решение тя приема, че участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение е било ограничено, поради което намалява с 10 % основния размер на глобата им поради наличие на смекчаващи обстоятелства.
Следователно Комисията не е допуснала грешка като не е отчела ограниченото участие на жалбоподателите в единното продължено нарушени и на етапа на определянето на коефициента за тежест. Що се отнася до въпроса дали намаляването на размера на глобата с 10 %, предоставено на жалбоподателите поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение при преценката на смекчаващите обстоятелства, е достатъчно, той се припокрива с петата част от настоящото основание и ще бъде разгледан там.
Следователно настоящата част трябва да се отхвърли.
в)

Третата част: грешки при определянето на продължителността на единното продължено нарушение
Жалбоподателите упрекват Комисията, че е допуснала грешка при определянето на продължителността на нарушението.
Доводите, които жалбоподателите излагат в подкрепа на настоящата част, се припокриват с изложените от тях в подкрепа на третото основание. Както обаче следва от точки 353—358 по-горе, тези доводи не са основателни.
Поради това настоящата част трябва да се отхвърли.
г)

Четвъртата част: грешки при увеличаването на основния размер поради повторност на нарушението
Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка, увеличавайки с 50 % основния размер на глобата, наложена на SAS Consortium и SAS Cargo, за да отчете факта, че SAS Consortium е било адресат на Решение 2001/716/ЕО на Комисията от 18 юли 2001 г. относно процедура по прилагане на член [101 ДФЕС] и член 53 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP.D.2 37.444 — SAS/Maersk Air и преписка COMP.D.2 37.386 — Sun-Air срещу SAS и Maersk Air) (
ОВ L 265, 2001 г., стр. 15
).
Според жалбоподателите Решение 2001/716, от една страна, се отнася за нарушение, което не е нито същото като описаното в обжалваното решение, нито подобно на него, и от друга страна, не може да обоснове увеличаване на размера на глобата за деянията, предхождащи 18 юли 2001 г., а именно датата на приемане на Решение 2001/716.
Жалбоподателите освен това твърдят, че през 2002 г. са получили уверения от датския орган по конкуренция, че властите на Съюза няма да могат да предприемат действия срещу тарифите за превоз на товари, одобрени или координирани от публични органи и приложими за маршрутите „ЕС—трета страна“. Жалбоподателите твърдят също, че в практиката си по вземане на решения Комисията насърчава създаването на обединения между превозвачи, включващи координиране на цените.
Както следва от точка 28 от Насоките от 2006 г. и от практиката на Съда, повторност на нарушението като отегчаващо обстоятелство е налице, когато едно предприятие продължава или повторно извършва същото или подобно нарушение, след като Комисията или национален орган по конкуренция е установил(а), че това предприятие е нарушило разпоредбите на 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС (вж. решение от 5 март 2015 г., Комисия и др./Versalis и др.,
C‑93/13 P и C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, т.
и цитираната съдебна практика).
Според съдебната практика, при установяването на повторност нарушения са подобни или от същия вид, щом като и с двете се нарушават едни и същи разпоредби от Договора за функционирането на ЕС (вж. в този смисъл решения от 12 декември 2007 г., BASF и UCB/Комисия,
T‑101/05 и T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, т.
, от 6 май 2009 г., Outokumpu и Luvata/Комисия,
T‑122/04
,
EU:T:2009:141
, т.
и от 30 септември 2009 г., Hoechst/Комисия,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, т.
).
Отчитането на повторността на нарушението от Комисията отговаря на необходимостта да се наказва повтарящото се неспазване на правилата за конкуренция от едно и също предприятие (решение от 17 юни 2010 г., Lafarge/Комисия,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, т.
), и има за цел да насърчи предприятията, показали склонност да се отклоняват от правилата за конкуренция, да променят поведението си (решение от 8 февруари 2007 г., Groupe Danone/Комисия,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, т.
).
Установяването и преценката на специфичните особености на повторно нарушение са част от правото на преценка на Комисията при избора на фактори, които да вземе предвид при определянето на размера на глобите (решение от 8 февруари 2007 г., Groupe Danone/Комисия,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, т.
). При упражняването на това правомощие Комисията може във всеки отделен случай да вземе предвид улики, потвърждаващи склонността на съответното предприятие да се отклонява от правилата за конкуренция, сред които например е изтеклото време между съответните нарушения (решение от 8 февруари 2007 г., Groupe Danone/Комисия,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, т.
). Според съдебната практика Комисията не нарушава границите на това правомощие, отчитайки, че отегчаващото обстоятелство повторност на нарушението е налице, когато второто нарушение, започнало преди първото нарушение да бъде установено, в по-голямата си част не е осъществено преди това установяване (вж. в този смисъл решение от 8 юли 2008 г., BPB/Комисия,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, т.
—
).
Настоящата част трябва да се анализира именно с оглед на така припомнените виждания и принципи.
На първо място, що се отнася до твърдяната липса на сходство между единното продължено нарушение и картела за подялба на пазари, санкциониран с Решение 2001/716, трябва да се отбележи, че и двете нарушения се отнасят за хоризонтален картел, който според Комисията нарушава член 101 ДФЕС. Тези нарушения съответно трябва да се счетат за подобни при установяването дали е налице повторност на нарушението.
Това заключение не може да се оспори с Решение 2005/503/ЕО на Комисията от 29 септември 2004 г. относно процедура по прилагане на член [101 ДФЕС] (преписка COMP/C.37.750/B2 — Brasseries Kronenbourg — Brasseries Heineken) (
ОВ L 184, 2005 г., стр. 57
), на което се позовават жалбоподателите и в което Комисията приела, че предходно споразумение за цени не е от същия вид като споразумението за „примирие“, разглеждано в посоченото решение. Всъщност от постоянната съдебна практика следва, че по-ранната практика на Комисията при вземане на решения не служи сама по себе си за правна рамка на глобите в областта на конкуренцията, тъй като тази рамка е определена единствено в Регламент № 1/2003 и в Насоките от 2006 г., и при всички положения не е доказано, че фактическите обстоятелства по случая, по който е взето това решение, са сравними с тези в разглеждания случай.
На второ място, що се отнася до пропуска на Комисията, когато прилага увеличението с 50 % на основния размер поради повторност на нарушението, да разграничи и изключи периода на единното продължено нарушение, предхождал приемането на Решение 2001/716, най-напред, трябва да се отбележи, че съгласно припомнената в точка 871 по-горе съдебна практика отегчаващото обстоятелство повторност на нарушението обхваща хипотезата, при която второто нарушение е продължило след първата констатация за нарушение, което предполага, че е започнало преди нея. Това в разглеждания случай се отнася за участието на SAS Consortium и SAS Cargo в единното продължено нарушение, считано съответно от 13 декември 1999 г. и 1 юни 2001 г., тоест преди 18 юли 2001 г., когато е прието Решение 2001/716.
По-нататък, в съображение 1244 от обжалваното решение, когато преценява характеристиките на повторността, Комисията основателно отчита факта, че в разглеждания случай жалбоподателите са продължили да извършват подобно нарушение в продължение на почти пет години след приемането на Решение 2001/716. От една страна, това обстоятелство потвърждава, че по-голямата част от единното продължено нарушение е осъществена след, а не преди първата констатация за нарушение, разграничавайки по този начин фактите в случая от разглежданите в решение от 11 март 1999 г., Thyssen Stahl/Комисия (
T‑141/94
,
EU:T:1999:48
), на което се позовават жалбоподателите. От друга страна, то свидетелства за склонността на жалбоподателите да не правят подходящите заключения от констатирано тяхно нарушение на правилата за конкуренция (вж. в този смисъл решение от 8 юли 2008 г., Lafarge/Комисия,
T‑54/03
, непубликувано,
EU:T:2008:255
, т.
).
Накрая, трябва да се отбележи, че в точка 28 от Насоките от 2006 г., що се отнася до метода за увеличаване на глобата поради повторност на нарушението, не се прави разграничение според това дали повторността се изразява в повторното или в продължаващото извършване на нарушение, а само се уточнява, че „основният размер ще се увеличава с до 100 % за всяко установено нарушение“. Следователно, прилагайки поради повторност на нарушението коефициент за увеличаване към основния размер, взет в неговата цялост, Комисията се е съобразила с насочващите правила за поведение, които си е наложила и от които по принцип не може да се отклонява (вж. в този смисъл решение от 11 юли 2013 г., Ziegler/Комисия,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, т.
). Макар в точка 28 от Насоките от 2006 г. да не се предвижда възможност за коригиране на основата за изчисляване на увеличаването поради повторност на нарушението, за да се отчете евентуално относителният дял на периода на нарушението, предхождащ първата констатация на нарушение, тази точка същевременно не възпрепятства възможността такова отчитане да се извърши със самата ставка на увеличаване.
Предвид обстоятелствата в разглеждания случай, припомнени по-специално в точка 879 по-горе, уредбата на повторността при продължаване на извършването на подобно нарушение (вж. т. 878 и 880 по-горе) и изискването за възпиране, на което почива отчитането на отегчаващото обстоятелство повторност на нарушението (вж. т. 873 по-горе), трябва да се приеме, че Комисията не е допуснала грешка, прилагайки увеличение от 50 % към основния размер на глобата, наложена на SAS Cargo и SAS Consortium.
Това заключение не може да се обори с твърдението на жалбоподателите, че е нарушен принципът на презумпцията за невиновност, в подкрепа на което те не изтъкват никакъв довод.
На трето място, жалбоподателите се позовават на уверенията, получени от датския орган по конкуренция. Този довод вече бе разгледан и отхвърлен в рамките на третото основание (т. 682 по-горе).
Що се отнася до практиката на Комисията по вземане на решения относно обединенията между превозвачи, включващи координиране на цените, трябва да се припомни, че деянията, за които жалбоподателите са счетени за отговорни, не се вписват само в преследването на легитимните цели на различните обединения, от които те са част. Що се отнася до деянията, които се вписват в преследването на такива цели — освен описаното в съображение 517 от обжалваното решение — за тях жалбоподателите не са счетени за отговорни (вж. т. 332 по-горе).
Следователно настоящата част трябва да се отхвърли.
д)

Петата част: грешки при отчитането на смекчаващите обстоятелства
Жалбоподателите твърдят по същество, че Комисията е нарушила точка 29 от Насоките от 2006 г., тъй като пропуснала да отчете всички релевантни елементи при преценката си на смекчаващите обстоятелства и тъй като намалила недостатъчно размера на тяхната глоба поради наличието на смекчаващите обстоятелства, които отчела. Жалбоподателите припомнят, че тяхното участие в нарушението е ограничено, че координирането на допълнителните такси в много случаи е налагано от регулаторните режими на трети страни, че обединенията между превозвачите са практика, насърчавана от Комисията, и че решението на датския орган по конкуренция от 2002 г. създава оправдани правни очаквания, че спазването от жалбоподателите на СВУ в трети страни не попада в приложното поле на правилата за конкуренция на Съюза.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
В това отношение трябва да се припомни, че съгласно точка 27 от Насоките от 2006 г. при определянето на размера на глобата, Комисията може да вземе предвид обстоятелства, които водят до увеличаване или намаляване на основния размер, въз основа на обща преценка, отчитайки всички релевантни обстоятелства.
Съгласно точка 29 от Насоките от 2006 г. основният размер на глобата може да бъде намален, ако Комисията установи наличието на смекчаващи обстоятелства. В тази точка примерно и неизчерпателно се посочват пет вида смекчаващи обстоятелства, които е възможно да се вземат предвид, сред които са крайно ограниченият характер на участието на съответното предприятие в нарушението и разрешаването или насърчаването на съответното антиконкурентно поведение от публичните органи или от правната уредба.
От една страна, в съображение 1263 от обжалваното решение Комисията установява, че никакъв регулаторен режим не е задължавал уличените превозвачи да се споразумяват за своите тарифи. В съображения 1264 и 1265 от посоченото решение тя обаче приема, че е възможно някои правни режими да са насърчили уличените превозвачи да възприемат антиконкурентно поведение, поради което им предоставя общо намаляване с 15 % в съответствие с точка 29 от Насоките от 2006 г.
Трябва да се отбележи, че доводите, с които жалбоподателите оспорват тази преценка, съвпадат с развитите в подкрепа на шестата част от третото основание (вж. т. 505—507 по-горе). Жалбоподателите всъщност твърдят, че общото намаляване с 15 % трябвало да бъде по-значимо, тъй като „законите и административните практики“ на въпросните страни „не само са „насърчавали“ координирането на допълнителните такси: в много случаи то е било наложено“.
В това отношение, на първо място, трябва да се отбележи, че релевантните правни уредби или са насърчили спорното поведение при маршрутите „ЕИП—трета страна“, в която хипотеза намаляването на размера на глобата може да се обоснове с точка 29 от Насоките от 2006 г. (вж. т. 888 и 889 по-горе), или са го изисквали, в която хипотеза не може да се установи никакво нарушение на правилата за конкуренция, нито пък да се наложи каквато и да било санкция за посоченото поведение (вж. в този смисъл решение от 11 ноември 1997 г., Комисия и Франция/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P и C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, т.
и цитираната съдебна практика).
Доколкото впрочем жалбоподателите по същество твърдят, че множество правни уредби са изисквали координиране, техните доводи трябва да се отхвърлят като неотносими, тъй като, ако се допусне, че са основателни, би имало грешка при констатирането на нарушение, а не при прилагането на точка 29 от Насоките от 2006 г., за което става въпрос в настоящата част.
На второ място, при всички положения трябва да се отбележи, че доводите на жалбоподателите почиват на погрешен анализ на въпросните правни уредби. Както вече бе прието в точки 509—563 по-горе, освен за координацията на ДТГ в Тайланд между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., жалбоподателите не са доказали, че техните машинации в третите страни се дължат на държавна принуда. При посоченото координиране жалбоподателите са доказали наличието на държавна принуда. Това координиране съответно не спада към единното продължено нарушение, поради което за него жалбоподателите не могат да бъдат санкционирани. Ето защо то не може да се отчете като смекчаващо обстоятелство, свързано с отражението на правната уредба на трети страни върху тяхното поведение.
Що се отнася до позоваването на жалбоподателите на Решение C(2008) 5955 окончателен на Комисията от 15 октомври 2008 година относно процедура по прилагане на член [101 ДФЕС] (преписка COMP/39 188 — Банани), достатъчно е да се припомни, че предоставянето от Комисията в по-ранната ѝ практика по вземане на решения на определена ставка на намаляване за определено поведение, само по себе си не означава, че е длъжна да предостави същото намаляване при преценката на сходно поведение в последващо административно производство (вж. решение от 6 май 2009 г., KME Germany и др./Комисия,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, т.
и цитираната съдебна практика). Поради това жалбоподателите не могат да се позовават на намаляването на размера на глобите, предоставено в този друг случай.
При това положение трябва да се приеме, че Комисията не е допуснала грешка, определяйки общото намаляване от 15 %.
От друга страна, в съображения 1258, 1259, 1268, 1271, 1274, 1278 и 1279 от обжалваното решение Комисията отхвърля твърденията на жалбоподателите относно пасивната роля, която изпълнявали в единното продължено нарушение, оправданите правни очаквания, които създало у тях решение на датския орган по конкуренция от 2002 г., и ограничеността на последиците и на привеждането в изпълнение на единното продължено нарушение. В съображение 1258 от обжалваното решение Комисията същевременно намалява с 10 % основния размер на глобата на жалбоподателите, Air Canada и Lan Cargo поради крайно ограниченото им участие в посоченото нарушение.
Жалбоподателите твърдят, че в тези преценки са допуснати три грешки, които Общият съд ще разгледа последователно.
Първо, що се отнася до твърдението, че намаляването с 10 % на основния размер на глобата на жалбоподателите поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение е недостатъчно, трябва да се припомни, че в съображение 1258 от обжалваното решение, за да прецени дали участието в единното продължено нарушение на жалбоподателите, Lan Airlines и Air Canada е ограничено, Комисията отчита факта, че те „не са участвали във всички елементи на нарушението“.
Степента на участие в единното продължено нарушение на жалбоподателите, Lan Airlines и Air Canada е описана в съображения 882 и 883 от обжалваното решение. В тези съображения Комисията приема, че жалбоподателите, Lan Airlines и Air Canada са участвали пряко само в една или две от трите съставни части на единното продължено нарушение, но е възможно да се счетат отговорни и за тези, в които не са участвали пряко, тъй като са знаели за тях или разумно са могли да ги предвидят и са били готови да поемат съответния риск.
В точки 698—712 по-горе впрочем бе прието, че Комисията погрешно счита жалбоподателите за отговорни за съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони. Следователно Комисията е надценила степента на тяхното участие в единното продължено нарушение и съответно е допуснала незаконосъобразност в обжалваното решение, тъй като не е намалила основния размер на глобата им с над 10 % поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение.
Второ, що се отнася до довода относно практиката по вземане на решения, целяща обединенията между превозвачи да бъдат освободени, той вече бе разгледан и отхвърлен в рамките на третата част от настоящото основание (вж. т. 367 и 368 по-горе).
Трето, що се отнася до оплакването, че решение на датския орган по конкуренция от 2002 г. е създало у жалбоподателите оправдани правни очаквания, то бе разгледано и отхвърлено в точка 682 по-горе.
Поради това настоящата част трябва да се отхвърли с изключение на установената в точка 901 грешка относно намаляването с 10 %, предоставено на жалбоподателите поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение.
От гореизложеното следва, че настоящото основание трябва да се отхвърли с изключение на установената в точка 901 по-горе грешка и грешката, установена в точка 774 относно включването в стойността на продажбите на постъпленията от услугите по превоз на товари, реализирани от жалбоподателите при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“.
С оглед на гореизложеното трябва да се уважат шестата част от третото основание за маршрутите от Тайланд към ЕИП между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., що се отнася до съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТГ, деветата част от третото основание за отказа да се плащат комисиони, първата част от петото основание за включването в стойността на продажбите на оборота от маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“ и петата част от петото основание за липсата на предоставено от Комисията намаляване на основния размер на глобата над 10 % поради ограниченото участие на жалбоподателите в единното продължено нарушение.
Поради това член 1, параграф 1, букви о), п) и р), параграф 2, букви о) и п), параграф 3, букви о) и п) и параграф 4, букви о), п) и р) от обжалваното решение трябва да се отмени в частта, в която се приема, че жалбоподателите са участвали в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони. Член 1, параграф 2, букви о) и п) и параграф 3, букви о) и п) от обжалваното решение също така трябва да се отмени в частта, в която се установява нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите от Тайланд към ЕИП между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., що се отнася до съставната част, засягаща ДТГ.
Не може обаче да се приеме, че тези нарушения могат да доведат до отмяна на обжалваното решение изцяло. Всъщност, макар Комисията да е допуснала грешка в преценката, считайки SAS и SAS Cargo за отговорни за единното продължено нарушение в съставната му част, засягаща отказа да се плащат комисиони, както и при маршрутите от Тайланд към ЕИП, що се отнася до съставната част, засягаща ДТГ, между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., трябва да се констатира, че в настоящото производство по обжалване не е доказано, че Комисията е допуснала грешка, установявайки, че жалбоподателите са участвали в посоченото нарушение.
Накрая, член 3, букви н)—с) от обжалваното решение трябва да се отмени, тъй като в него при изчисляването на глобата, от една страна, се отчита намаляване с 10 %, предоставено на жалбоподателите поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение и от друга страна, в стойността на продажбите се отчитат постъпления от услугите по превоз на товари, реализирани от жалбоподателите при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“.
Искането за отмяна трябва да се отхвърли в останалата му част.
Б.

Искането за изменение на размера на глобата, наложена на жалбоподателите
Жалбоподателите по същество искат от Общия съд да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол, за да намали чувствително размера на наложената им глоба.
В самото начало, от жалбата е видно, че жалбоподателите по същество възнамеряват да изтъкнат в подкрепа на настоящото искане всички доводи, изложени в подкрепа на петото основание в тяхното искането за отмяна, и да поискат от Общия съд да определи последиците от грешките, които евентуално констатира, свързани с тяхното участие в единното продължено нарушение.
Първите четири довода се отнасят за стойността на продажбите (първа част от петото основание):
–
първи довод: жалбоподателите твърдят, че постъпленията от услугите по превоз на товари, реализирани от тях при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“, не могат да се включват в стойността на продажбите,
–
втори довод: жалбоподателите твърдят, че оборотът им от входящи услуги по превоз на товари не може да се включи в стойността на продажбите,
–
трети довод: жалбоподателите твърдят, че трябва да се отчита само стойността на допълнителните такси, а не общата цена на услугите по превоз на товари,
–
четвърти довод: жалбоподателите се оплакват, че Комисията е включила в стойността на продажбите постъпления, реализирани при маршрути без връзка със спорния картел.
Петият, шестият, седмият, осмият и деветият довод се отнасят за коефициента за тежест (втора част от петото основание):
–
пети довод: според жалбоподателите трябва да се отчете обстоятелството, че спорният картел бил по-незначителен и по-малко вреден отколкото координиране на цялата цена,
–
шести довод: според жалбоподателите трябва да се отчете фактът, че коефициентът за тежест от 16 % представлява между 45 % и 320 % от стойността на допълнителни такси,
–
седми довод: според жалбоподателите трябва да се отчете фактът, че спорният картел не е бил създаден в ущърб на широката общественост,
–
осми довод: жалбоподателите твърдят, че единен коефициент за тежест от 16 % не индивидуализира достатъчно тяхното положение,
–
девети довод: според жалбоподателите трябва да се отчете фактът, че деянията, в които са участвали, са били публични и като цяло са съответствали на правната уредба, приложима в третите страни.
Десети довод: според жалбоподателите трябва да се отчете фактът, че тяхното участие в картела не е започнало на 13 декември 1999 г. (трета част от четвъртото и петото основание).
Единадесети довод: според жалбоподателите трябва да се отчете липсата на повторност на нарушението (четвърта част от петото основание).
Дванадесетият, тринадесетият, четиринадесетият и петнадесетият довод, които жалбоподателите изтъкват в подкрепа на настоящото искане, се отнасят за смекчаващи обстоятелства:
–
дванадесети довод: жалбоподателите твърдят, че трябва да се отчете ограниченото им участие в спорния картел,
–
тринадесети довод: жалбоподателите твърдят, че координирането на допълнителните такси в много случаи е било наложено от регулаторните режими на третите страни,
–
четиринадесети довод: според жалбоподателите трябва да се отчете фактът, че обединенията между превозвачите са практика, насърчавана от Комисията,
–
петнадесети довод: според жалбоподателите трябва да се отчете създаването на оправдани правни очаквания с решението на датския орган по конкуренция от 2002 г., а именно че спазването от жалбоподателите на СВУ в трети страни не попада в приложното поле на правилата за конкуренция на Съюза.
Комисията иска исканията на жалбоподателите да се отхвърлят и иска общото намаляване с 50 % и това с 15 % да им бъде отнето, ако Общият съд счете, че оборотът от продажбата на входящи услуги по превоз на товари не може да се включи в стойността на продажбите.
В конкурентното право на Съюза контролът за законосъобразност се допълва от правомощието за пълен съдебен контрол, признато на съда на Съюза по силата на член 31 от Регламент № 1/2003 в съответствие с член 261 ДФЕС. Това правомощие позволява на Съда да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията, да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи размера на наложената глоба или периодична имуществена санкция (вж. решение от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, т.
и цитираната съдебна практика).
Това съгласно член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 означава за всяко санкционирано предприятие да се вземе предвид тежестта и продължителност на разглежданото нарушение при спазване по-специално на принципите на мотивиране, на пропорционалност, на индивидуализиране на санкциите и на равно третиране, без съдът на Съюза да е обвързан с насочващите правила, зададени от Комисията в нейните насоки (вж. в този смисъл решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, т.
). Важно е обаче да се подчертае, че упражняването на правомощието за пълен съдебен контрол, предвидено в член 261 ДФЕС и член 31 от Регламент № 1/2003, не е равнозначно на служебен контрол и че производството пред юрисдикциите на Съюза е състезателно. С изключение на абсолютните основания за отмяна, които съдът е длъжен да разглежда служебно, именно жалбоподателят трябва да изложи основанията срещу оспорваното решението и да представи доказателства в тяхна подкрепа (решение от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, т.
).
Съответният жалбоподател трябва да посочи оспорваните части от обжалваното решение, да изложи оплаквания в това отношение и да представи доказателства, които могат да се състоят от сериозни улики, чрез които да се установи, че оплакванията му са основателни (решение от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, т.
).
За да изпълни изискванията за пълен съдебен контрол по смисъла на член 47 от Хартата, що се отнася до глобата, съдът на Съюза от своя страна е длъжен при упражняване на предвидените в членове 261 ДФЕС и 263 ДФЕС правомощия да разгледа всяко правно или фактическо оплакване, с което се цели да се докаже, че размерът на глобата не съответства на тежестта и продължителността на нарушението (вж. решение от 18 декември 2014 г., Комисия/Parker Hannifin Manufacturing и Parker-Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, т.
и цитираната съдебна практика; решение от 26 януари 2017 г., Villeroy & Boch Austria/Комисия,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, т.
).
Накрая, за определянето на размера на глобите съдът на Съюза следва сам да прецени обстоятелствата по случая и вида на разглежданото нарушение (решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, т.
) и да вземе предвид всички фактически обстоятелства (вж. в този смисъл решение от 3 септември 2009 г., Prym и Prym Consumer/Комисия,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, т.
), включително, при необходимост, допълнителна информация, която не е посочена в решението на Комисията, с което се налага глоба (вж. в този смисъл решения от 16 ноември 2000 г., Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия,
C‑286/98 P
,
EU:C:2000:630
, т.
и от 12 юли 2011 г., Fuji Electric/Комисия,
T‑132/07
,
EU:T:2011:344
, т.
).
В случая при упражняването на правомощието си за пълен съдебен контрол, отчитайки изложените от страните доводи в подкрепа на настоящото искане, Общият съд трябва да определи най-подходящия според него размер на глобата с оглед по-специално на констатациите, направени при анализа на основанията, изтъкнати в подкрепа на искането за отмяна, и като вземе предвид всички релевантни фактически обстоятелства.
Според Общия съд, за да се определи размерът на глобата, която трябва да се наложи на жалбоподателите, не е уместно отклоняване от метода за изчисляване, който е следван от Комисията в обжалваното решение и за който той предварително не е установил, че е засегнат от незаконосъобразност, както следва от анализа на петото основание. Всъщност, макар в рамките на правомощието му за пълен съдебен контрол съдът да трябва сам да прецени обстоятелствата по случая и вида на въпросното нарушение, за да определи размера на глобата, упражняването на правомощие за пълен съдебен контрол не може при определянето на размера на наложените глоби да води до дискриминация между предприятията, участвали в споразумение или в съгласувана практика, които противоречат на член 101 ДФЕС, на член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението ЕО—Швейцария за въздушния транспорт. Ето защо указанията, които могат да бъдат изведени от насоките, в общия случай могат да ръководят съдилищата на Съюза при упражняването на посоченото правомощие, при положение че Комисията е приложила тези насоки, за да изчисли размера на глобите, наложени на другите санкционирани предприятия с решението, което тези съдилища трябва да разгледат (вж. в този смисъл решение от 6 декември 2012 г., Комисия/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, т.
и цитираната съдебна практика).
При това положение най-напред, по-специално предвид направените от Комисията уточнения в отговор на въпросите, поставени от Общия съд на 12 януари, 2 март и 12 април 2021 г., трябва да се отбележи, че според нея общата стойност на продажбите възлиза на 17739806 EUR за SAS Consortium и на 238196616 EUR за SAS Cargo и SAS. В тези стойности са включени постъпления в размер на 262084 EUR, реализирани при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—Швейцария“, за които в точки 768—774 по-горе Общият съд счете, че не попадат в обхвата на единното продължено нарушение. Тези постъпления съответно трябва да се изключат от стойността на продажбите в съответствие с първия довод на жалбоподателите.
За определения за жалбоподателите период на нарушението, предхождащ май 2004 г., както прави Комисията в съображение 1197 от обжалваното решение, при маршрутите „intra ЕИП“ и при маршрутите „ЕС—Швейцария“ за основа трябва да се вземат стойности на продажбите, възлизащи съответно на 17112706 EUR и 627100 EUR, като се отчитат само държавите, които вече са били договарящи се страни по Споразумението за ЕИП или членове на Съюза преди май 2004 г.
Освен това трябва да се отбележи, че третият довод, който се отнася за включването на цялата цена на услугите по превоз на товари в стойността на продажбите, препраща към третото оплакване, направено в рамките на първата част от петото основание, което жалбоподателите изтъкват в подкрепа на искането за отмяна. Общият съд обаче разгледа и отхвърли това оплакване в точки 807—817 по-горе и нищо в доводите, които жалбоподателите излагат в негова подкрепа, не позволява да се приеме, че включването в стойността на продажбите на цялата цена на услугите по превоз на товари може до определяне на неподходяща стойност на продажбите. Напротив, изключването от стойността на продажбите на елементите от цената на услугите по превоз на товари, различни от допълнителните такси, би означавало изкуствено минимизиране на икономическото значение на единното продължено нарушение.
Що се отнася до втория довод, който се отнася за включването в стойността на продажбите на оборота от продажбата на входящи услуги по превоз на товари, трябва да се отбележи, че той препраща към второто оплакване, направено в рамките на първата част от петото основание, което жалбоподателите изтъкват в подкрепа на искането за отмяна. Общият съд обаче разгледа и отхвърли това оплакване в точки 775—806 по-горе и нищо в доводите, които жалбоподателите излагат в негова подкрепа, не позволява да се приеме, че включването в стойността на продажбите на оборота от продажбата на входящи услуги по превоз на товари може да доведе до определяне на неподходяща стойност на продажбите. Напротив, изключването от стойността на продажбите на оборота от продажбата на входящи услуги по превоз на товари би било пречка на жалбоподателите да се наложи глоба, която да е точна мярка за вредността на тяхното участие в спорният картел за нормалната конкуренция (вж. в този смисъл решение от 28 юни 2016 г., Portugal Telecom/Комисия,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до четвъртия довод, който се отнася за включването в стойността на продажбите на постъпленията, реализирани при маршрути без връзка със спорния картел, видно от искането за отмяна (вж. т. 818—822 по-горе) той почива на погрешна отправна точка, а именно че Комисията неоснователно счела жалбоподателите за отговорни за единното продължено нарушение при маршрутите „intra ЕИП“, „ЕС—трета страна“, „ЕС—Швейцария“ и „ЕИП (без ЕС)—трета страна“. Ето защо той трябва да се отхвърли.
След това уточнение, от отговорите на Комисията на въпроса, поставен ѝ от Общия съд на 12 април 2021 г., следва, че от посочените в точки 926 и 927 по-горе стойности на продажбите е изключен оборотът, реализиран от жалбоподателите при маршрутите, обслужвани изключително вътре, съответно, в Дания, Швеция и Норвегия (наричани по-нататък „вътрешните маршрути“).
Запитана от Общия съд за съвместимостта на такова изключване с принципа на равно третиране и точка 13 от Насоките от 2006 г., от една страна, Комисията отбелязва, че според съдебната практика след решението от 9 ноември 2010 г. посочените в точка 931 по-горе изключени постъпления спадат именно към реализираните продажби в пряка или непряка връзка с нарушението по смисъла на тази точка. От друга страна, тя посочва, че е възможно такива „вътрешни продажби“ да не са приспаднати от стойността на продажбите, използвана за другите уличени превозвачи, тъй като не е приканила последните да го направят в хода на административното производство, когато е поискала да съобщят оборота си за целите на изчисляването на размера на глобата, и тъй като тези превозвачи, с изключение на жалбоподателите, не са отбелязали в отговорите си, че са решили да изключат посочените „вътрешни продажби“.
Комисията обаче по същество счита, че при евентуалното упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол Общият съд не трябва да отчита оборота, реализиран от жалбоподателите при вътрешните маршрути, тъй като наложената на жалбоподателите глоба си оставала подходяща и пропорционална, включително без този оборот. Освен това другите уличени превозвачи, които евентуално са включили такива вътрешни продажби в оборотите, съобщени на Комисията по време на административното производство, не можели да се ползват от допусната незаконосъобразност в полза на друго лице.
Приканени да вземат отношение по отговорите на Комисията, жалбоподателите, аналогично на Комисията, твърдят, че в техните стойности на продажбите не трябва да се връщат реализираните от тях обороти при вътрешните маршрути. От една страна, това не водело до неравно третиране в ущърб на другите уличени превозвачи, тъй като последните, които не отбелязали реализирането на „вътрешни продажби“ по време на административното производство, не били в сходно положение с това на жалбоподателите. От друга страна, само освободеното двустранно сътрудничество с Lufthansa имало „отражение“ върху услугите, извършени от тях при вътрешните маршрути. Жалбоподателите освен това се позовават на решения на Съда, постановени във връзка с Решение C(2012) 1959 final на Комисията от 28 март 2012 година относно производство по член 101 [ДФЕС] и член 53 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP/39462 — Спедиторски услуги).
В разглеждания случай в член 1, параграф 1 от обжалваното решение уличените превозвачи са счетени за отговорни за нарушение на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите между летища, намиращи се вътре в ЕИП. За разлика от параграфи 2—4 от този член, отнасящи се за маршрути, които непременно са международни, текстът на параграф 1 се разбира като обхващащ всеки маршрут, изпълнен между летища, стига както отправната точка, така и точката на местоназначение да се намират в ЕИП. От това следва, че член 1, параграф 1 се отнася за деяния, извършени както при маршрутите между държави членки или договарящи се страни по Споразумението за ЕИП, така и при обслужваните маршрути вътре само в една държава членка или само в една договаряща се страна.
При това положение оборотът, реализиран от уличените превозвачи при обслужваните маршрути вътре само в една държава членка или само в една договаряща се страна, явно попада в приложното поле на единното продължено нарушение и няма да се направи справедлива преценка на икономическото му значение и на ролята, изпълнявана от всеки уличен превозвач в това отношение, ако този оборот не се взема предвид за целите на изчисляването на размера на глобата.
Освен това трябва да се отбележи, че исканията за предоставяне на информация, които Комисията изпраща на уличените превозвачи по време на административното производство и с които тя по-специално възнамерява да събере данни за оборота им при маршрутите „intra ЕИП“, се отнасят за „маршрутите, при които както отправното летище, така и летището на местоназначение се намират вътре в ЕИП“, без да се уточнява, че тези маршрутите непременно са презгранични. В обжалваното решение, що се отнася до стойността на продажбите, Комисията посочва в съображение 1197, че „оборотът [„intra ЕИП“ е] реализиран в [18 от 28‑те] страни, които по това време са договарящи се страни по Споразумението за ЕИП“, и че „оборотът [„ЕС—Швейцария“ е] реализиран при маршрутите между [15 от 25‑те] държави членки по това време и Швейцария“. Употребата на думата „в“ в един случай и думата „между“ в друг показва намерението на Комисията в първия случай да не прави разграничение между вътрешните маршрути и презграничните маршрути, тъй като в противен случай би посочила, че оборотът „intra ЕИП“ е реализиран при маршрутите „между“ договарящите се страни.
Гореизложеният прочит отразява намерението на Комисията, така както е разбирано от уличените превозвачи, както това се потвърждава от изричното твърдение на жалбоподателите по време на административното производство, че реализираните продажби при вътрешните маршрути трябва да се изключат от тяхната стойност на продажбите при маршрутите „intra ЕИП“. Това искане за изключване на вътрешните маршрути всъщност има смисъл само ако по принцип се приема, че маршрутите „intra ЕИП“ ги обхващат.
Следователно реализираният от уличените превозвачи оборот при маршрутите „intra ЕИП“ в една и съща договаряща се страна не е бил включен в стойността на продажбите, както твърди Комисията, по невнимание. Този оборот е бил сред данните, поискани от Комисията по време на административното производство, бил е включен в стойността на продажбите, използвана от Комисията в обжалваното решение въз основа на следвания от нея метод, и е отразявал географския обхват на единното продължено нарушение, както следва от член 1, параграф 1 от обжалваното решение.
Поради това, с цел също така да се осигури равно третиране между уличените превозвачи, подали жалба срещу обжалваното решение, Общият съд счита, че е важно в стойностите на продажбите, посочени в точки 926 и 927 по-горе, да се върне оборотът, реализиран от жалбоподателите при вътрешните маршрути, в размер на 7991282 EUR.
По-нататък, трябва да се отбележи, че поради мотивите, изложени в съображения 1198—1212 от обжалваното решение, единното продължено нарушение заслужава коефициент за тежест от 16 %.
Петият, шестият, седмият, осмият и деветият довод не доказват противното. Тези доводи по същество препращат към оплакванията, които са направени в рамките на втората част от петото основание и които жалбоподателите изтъкват в подкрепа на искането за отмяна. Общия съд обаче разгледа и отхвърли тази част в точки 824—864 по-горе и нищо не позволява да се приеме, че тези доводи обосновават коефициент за тежест под 16 %.
Що се отнася по-специално до твърдяната липса на последици от единното продължено нарушение за широката общественост, на която е посветен изложеният седми довод в подкрепа на настоящото искане, трябва да се добави, че размерът на глоба не може да се счита за неподходящ единствено поради това че не отразява икономическата вреда, която е била или е можела да бъде причинена с твърдяното нарушение (решение от 29 февруари 2016 г., Schenker/Комисия,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, т.
). Следователно този довод не обосновава намаляване на коефициента за тежест.
Общият съд обаче счита, че коефициентът за тежест трябва да бъде намален, за да се отчете фактът, че с координирането на ДТГ при маршрутите от Тайланд към ЕИП между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г. член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП не са нарушени, що се отнася до ДТГ. От това всъщност следва намаляване на обхвата на посочената съставна част. Тъй като това намаляване е с ограничена продължителност и не засяга полетите от ЕИП и към Тайланд, според Общия съд е достатъчно коефициентът за тежест да бъде намален от 16 % на 15,7 %, за да се отчете това обстоятелство.
Що се отнася до допълнителния размер, трябва да се припомни, че в точка 25 от Насоките от 2006 г. се предвижда, че независимо от продължителността на участието на предприятие в нарушението, Комисията ще включи в основния размер сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите с цел да възпира предприятията да встъпват в хоризонтални споразумения за фиксиране на цени, подялба на пазара и ограничаване на производство. В тази точка се уточнява, че за да реши какъв да бъде делът от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид в конкретен случай, Комисията ще отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22 от същите насоки. Именно тези фактори Комисията отчита при определянето на коефициента за тежест и те включват естеството на нарушението, общия пазарен дял на всички засегнати участници, географския обхват на нарушението и привеждането или непривеждането на нарушението в изпълнение.
От това съдът на Съюза заключава, че дори ако Комисията не излага конкретни мотиви относно дела от стойността на продажбите, използван във връзка с допълнителния размер, самото препращане към анализа на факторите, използвани за преценката на тежестта, е достатъчно в това отношение (решение от 15 юли 2015 г., SLM и Ori Martin/Комисия,
T‑389/10 и T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, т.
).
В съображение 1219 от обжалваното решение Комисията приема, че „ставката, която трябва да се приложи за допълнителния размер, трябва да бъде 16 %“ предвид „конкретните обстоятелства в случая“ и критериите, използвани за определянето на коефициента за тежест.
Ето защо, предвид мотивите, изложени в съображения 1198—1212 от обжалваното решение и в точка 944 по-горе, според Общия съд допълнителен размер от 15,7 % е подходящ.
Освен това трябва да се приложи методът, който е използван от Комисията за изчисляването на допълнителния размер, приложен за всеки от тримата жалбоподатели, и който е виден от съображения 1221—1229 от обжалваното решение.
От съображения 1214—1217 от обжалваното решение също така следва, че за продължителността на участието на жалбоподателите в единното продължено нарушение Комисията използва следните коефициенти на умножение:
–
4 цяло и 5/12 за SAS, 4 цяло и 8/12 за SAS Cargo и 4 за SAS Consortium при маршрутите „intra ЕИП“,
–
1 цяло и 9/12 за SAS и SAS Cargo при маршрутите „ЕС—трета страна“,
–
3 цяло и 8/12 за SAS и SAS Cargo и 1 цяло и 6/12 за SAS Consortium при маршрутите „ЕС—Швейцария“ и
–
8/12 за SAS и SAS Cargo при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“.
Тъй като Общият съд не установи грешка при определянето на продължителността на единното продължено нарушение, той съответно трябва да отхвърли десетия довод и да приеме коефициентите на умножение, посочени в предходната точка.
Поради това основният размер на глобата трябва да се определи на 19953394,43 EUR за SAS Consortium, 92200925,36 EUR за SAS Cargo и 93345061,65 EUR за SAS.
Що се отнася до общото намаляване с 50 %, искането на Комисията то да се отнеме от жалбоподателите не може да се уважи. Както следва от писмената защита, това искане предполага изрично Общият съд да приеме, че оборотът от продажбата на входящи услуги по превоз на товари не може да бъде включен в стойността на продажбите. В точка 929 по-горе Общият съд обаче отказа да направи това.
Поради това основният размер, след прилагане на общото намаляване с 50 %, приложимо само за основния размер при маршрутите „ЕИП (без ЕС)—трета страна“ и маршрутите „ЕС—трета страна“ (вж. съображение 1241 от обжалваното решение), който жалбоподателите не оспорват надлежно в рамките на искането за отмяна и който не е неподходящ, след като бъде закръглен, трябва да се определи на 19900000 EUR за SAS Consortium, на 65000000 EUR за SAS Cargo и на 65000000 EUR за SAS. В това отношение Общият съд счита за уместно този основен размер да се закръглява надолу до първите две цифри, освен в случаите, при които това понижение представлява повече от 2 % от размера преди закръглянето, в който случай този размер се закръглява до първите три цифри. Този метод е обективен, позволява на всички уличени превозвачи, подали жалба срещу обжалваното решение, да получат намаляване и с него се избягва неравно третиране (вж. в този смисъл решение от 27 февруари 2014 г., InnoLux/Комисия,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, т.
).
Що се отнася до единадесетия довод, който се отнася за липсата на повторност на нарушението, трябва да се припомни, че в съображения 1243—1245 от обжалваното решение Комисията налага на SAS Cargo и SAS Consortium увеличаване с 50 % на основния размер на глобата поради повторност на нарушението. Доводите на жалбоподателите впрочем се припокриват с изложените в подкрепа на четвъртата част от петото основание, изтъкнато в подкрепа на искането за отмяна, която Общия съд разгледа и отхвърли в точки 868—885 по-горе и нищо не позволява да се приеме, че повторното извършване на нарушение от жалбоподателите обосновава увеличаване на основния размер на глобата под 50 %.
Накрая, що се отнася до корекциите на основния размер на глобата, трябва да се припомни, че жалбоподателите са се ползвали от общото намаляване с 15 %, като в рамките на петата част от петото основание, изтъкнато в подкрепа на искането за отмяна, и на тринадесетия, четиринадесетия и петнадесетия довод твърдят, че то не е достатъчно. Тези доводи обаче се припокриват с развитите в рамките на петата част от петото основание, която Общият съд разгледа и отхвърли в точки 886—904 по-горе, и нищо в тях не обосновава допълнително намаляване поради насърчаването, произтичащо от някои регулаторни режими или от релевантни практики или уверения. От друга страна, искането на Комисията това намаляване да се отнеме не може да се уважи поради причини, аналогични на изложените в точка 953 по-горе.
Освен това в съображения 1258 и 1259 от обжалваното решение Комисията намалява основния размер на глобата на жалбоподателите с 10 % поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение, като в рамките на техния дванадесети довод в подкрепа на настоящото искане жалбоподателите считат, че това е недостатъчно. Трябва впрочем да се припомни, че Комисията неправилно счита жалбоподателите за отговорни за съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони, и че поради това тя надценява степента на тяхното участие в единното продължено нарушение. Ето защо е неподходящо на жалбоподателите да се предостави намаляване от едва 10 % в това отношение.
При това положение, предвид ограничената продължителност на периода, през който уличените превозвачи са се координирали по отказа да се плащат комисиони, спрямо продължителността на единното продължено нарушение като цяло, според Общия съд намаляване с 21 % поради ограниченото участие на жалбоподателите в единното продължено нарушение е подходящо.
Общият съд обаче не счита, че изключването от съвкупността от улики на контактите, описани в съображения 196, 223, 406, 415, 443 и 517 от обжалваното решение, обосновава предоставянето на допълнително намаляване на жалбоподателите поради тази причина. Тези контакти се отнасят за обсъжданията на ДТГ, проведени в рамките на обединението WOW (съображения 223 и 517), на ACCS (съображение 443) и по-общо на равнище централно управление (съображения 196, 406 и 415). От една страна е важно да се подчертае, че въпреки изключването на тези контакти от съвкупността от улики, на която е можела да се позове Комисията, участието на жалбоподателите във всеки от тези три вида обсъждания и a fortiori в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща ДТГ, като цяло продължава да бъде достатъчно обосновано. От друга страна, трябва да се отбележи, че никое от тези обсъждания не засяга ДТС. Поради това не е подходящо на жалбоподателите да се предоставя намаляване над 21 % поради ограниченото им участие в единното продължено нарушение.
Освен това трябва да се приеме, че намаляването с 15 %, от което са се ползвали жалбоподателите по искането за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, продължава да бъде подходящо.
С оглед на гореизложените съображения размерът на глобата, наложена на жалбоподателите, трябва да се изчисли по следния начин: най-напред основният размер се определя чрез прилагане, предвид тежестта на единното продължено нарушение, на ставка от 15,7 % към стойността на продажбите, реализирани от жалбоподателите през 2005 г. при маршрутите „intra ЕИП“, „ЕС—трета страна“, „ЕИП (без ЕС)—трета страна“ и „ЕС—Швейцария“, след това за продължителността на нарушението се прилагат коефициентите на умножение, описани в точка 950 по-горе, съобразени с извършените в точка 951 по-горе констатации, и накрая се прилага допълнителният размер от 15,7 %, което води до междинен размер от 19900000 EUR за SAS Consortium, 92200925,36 EUR за SAS Cargo и 93345061,65 EUR за SAS. След като се приложи общото намаляване с 50 % този размер, като се закръгли, възлиза на 19900000 EUR за SAS Consortium, на 65000000 EUR за SAS Cargo и на 65000000 EUR за SAS. По-нататък, след увеличаване с 50 % на основния размер поради повторност на нарушението при SAS Consortium и SAS Cargo, прилагане на общото намаляване с 15 % и на допълнително намаляване с 21 % поради ограниченото участие на жалбоподателите в единното продължено нарушение, този размер трябва да се определи на 22686000 EUR за SAS Consortium, на 74100000 EUR за SAS Cargo и на 43647500 EUR за SAS. Накрая, тези суми трябва да се намалят с 15 % предвид искането за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер и така се стига до глоба в окончателен размер от 19283100 EUR за SAS Consortium, 62985000 EUR за SAS Cargo и 37100375 EUR за SAS.
Що се отнася до размера на глобите, за които жалбоподателите са задължени лично и солидарно, Общият съд счита, че не трябва да се отклонява от метода, описан от Комисията в съображения 1226 и 1231—1234 от обжалваното решение. Размерът на глобата, наложена само на SAS Consortium, трябва съответно да се определи на 7030618 EUR, този на глобата, наложена поотделно и солидарно на SAS Cargo и SAS Consortium, на 5937909 EUR, този на глобата, наложена поотделно и солидарно на SAS Cargo, SAS Consortium и SAS, на 6314572 EUR, този на глобата, наложена поотделно и солидарно на SAS Cargo и SAS, на 29045427 EUR и този на глобата, наложена на SAS Cargo, на 21687090 EUR.
IV.

По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник, ако страните са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
В разглеждания случай съществена част от исканията на жалбоподателите са удовлетворени. При това положение с оглед на обстоятелствата по делото е справедливо те да понесат една четвърт от направените от тях съдебни разноски, а Комисията да понесе собствените си съдебни разноски и три четвърти от тези на жалбоподателите.

По изложените съображения,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав)
реши:

1)
Отменя член 1, параграф 1, букви о), п) и р), параграф 2, букви о) и п), параграф 3, букви о) и п), и параграф 4, букви о), п) и р) от Решение C(2017) 1742 final на Комисията от 17 март 2017 година относно производство по прилагане на член 101 ДФЕС, член 53 от Споразумението за ЕИП и член 8 от Споразумението между Европейската общност и Конфедерация Швейцария по въпроси на въздушния транспорт (преписка AT.39258 — Въздушен превоз на товари) в частта, в която се приема, че SAS AB, SAS Cargo Group A/S и Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden са участвали в съставната част на единното продължено нарушение, засягаща отказа да се плащат комисиони върху допълнителните такси.

2)
Отменя член 1, параграф 2, букви о) и п) в частта, в която се приема, че е извършено нарушение на член 101 ДФЕС при маршрутите от Тайланд към Европейския съюз между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., що се отнася до съставната част, засягаща ДТГ, и член 1, параграф 3, букви о) и п) в частта, в която се приема, че е извършено нарушение на член 53 от Споразумението за ЕИП при маршрутите от Тайланд към Европейското икономическо пространство между 20 юли 2005 г. и 14 февруари 2006 г., що се отнася до съставната част, засягаща ДТГ.

3)
Отменя член 3, букви н)—с).

4)
Определя на 7030618 EUR размера на глобата, наложена на Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, на 5937909 EUR размера на глобата, наложена поотделно и солидарно на SAS Cargo Group и Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, на 6314572 EUR размера на глобата, наложена поотделно и солидарно на SAS Cargo Group, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden и SAS, на 29045427 EUR размера на глобата, наложена поотделно и солидарно на SAS Cargo Group и SAS, и на 21687090 EUR размера на глобата, наложена на SAS Cargo Group.

5)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

6)
Европейската комисия понася направените от нея съдебни разноски и три четвърти от съдебните разноски на SAS Cargo Group, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden и SAS.

7)
SAS Cargo Group, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden и SAS понасят една четвърт от направените от тях съдебни разноски.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 30 март 2022 година.
Подписи
Съдържание

I. Обстоятелствата по спора

А. Административното производство

Б. Решението от 9 ноември 2010 г.

В. Обжалване на решението от 9 ноември 2010 г. пред Общия съд

Г. Обжалваното решение

II. Производство и искания на страните

III. От правна страна

А. Искането за отмяна

1. Първото основание: нарушение на правото на защита и на принципа на равни процесуални възможности поради отказан достъп до уличаващи и оневиняващи доказателства

а) Твърдените уличаващи доказателства

б) Твърдените оневиняващи доказателства

в) Заключение

2. Второто основание: нарушение на правото на изслушване и липса на компетентност

а) Първата част от второто основание: нарушение на правото на изслушване и липса на компетентност на Комисията да приложи член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП при входящите маршрути

1) Правото на изслушване

2) Прилагането на критерия за „квалифицираните последици“

i) Последиците от координирането при входящите услуги по превоз на товари, разгледано самостоятелно

– Релевантността на разглежданата последица

– Предвидимостта на разглежданата последица

– Съществеността на разглежданата последица

– Непосредствеността на разглежданата последица

ii) Последиците от единното продължено нарушение, разгледано цялостно

б) Втората част от второто основание: маршрутите „ЕИП (без ЕС)-Швейцария“

3. Третото основание: грешка в преценката на деянията, в които са участвали жалбоподателите, и на възможността с тях да се докаже, че жалбоподателите са участвали в единното продължено нарушение или че са знаели за него

а) Първата част: редица нарушения при установяването на единно продължено нарушение със световен обхват

1) Първото оплакване: неизпълнение на задължението за мотивиране и погрешни констатации относно световния характер на единното продължено нарушение

2) Второто оплакване: погрешни констатации относно единния характер на нарушението

3) Третото оплакване: погрешни констатации относно продължения характер на нарушението

б) Втората част: грешки в преценката на деянията, свързани с двустранното обединение с Lufthansa

в) Третата част: грешки в преценката на размяната на електронни съобщения от декември 1999 г. в рамките на обединението Star Cargo

г) Четвъртата част: грешки в преценката на деянията, свързани с обединението WOW

1) Първото оплакване: грешки при установяване на незаконосъобразността на контактите между членове на обединението WOW

i) Нарушението на правото на защита

ii) Обхватът на обединението WOW и ефективното му задействане

iii) Обхватът на контактите в обединението WOW

2) Второто оплакване: неправомерен пропуск да се провери съвместимостта на контактите в обединението WOW с член 101 ДФЕС

i) Дискриминационното и с обратна сила прилагане на ново тълкуване на нормата, приложима за въздушните обединения

ii) Неотчитането на изявленията на жалбоподателите, свързани с прилагането на член 101, параграф 3 ДФЕС

3) Третото оплакване: грешки, дължащи се на включването на контактите в обединението WOW в обхвата на единното продължено нарушение

д) Осмата част: грешки, дължащи се на включването в единното продължено нарушение на местни и несвързани събития, настъпили в няколко страни

е) Петата част: грешки, дължащи се на включването в единното продължено нарушение на контакти, свързани със споразумения за резервация на капацитет

ж) Шестата част: грешки в преценката на контакти, осъществени в трети страни

1) Първото оплакване: нарушение на принципите на суверенитет и на невмешателство

2) Второто оплакване: грешки в преценката на държавната принуда, на която били подложени жалбоподателите в редица трети страни

i) Хонконг

ii) Япония

iii) Други трети страни

3) Третото оплакване: грешки при прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС към деяния, засягащи входящи маршрути и предхождащи 1 май 2004 г., и член 8 от Споразумението ЕО-Швейцария за въздушния транспорт към деяния, засягащи маршрутите „ЕС-Швейцария“ и предхождащи 1 юни 2002 г.

4) Четвъртото оплакване: грешки в преценката на деянията, извършени в Швейцария

5) Петото оплакване: грешка поради включването в единното продължено нарушение на деянията на жалбоподателите в третите страни

з) Седмата част: грешки в преценката на спекулациите на други превозвачи за поведението на жалбоподателите

и) Деветата част: грешки в преценката на онова, което жалбоподателите са знаели за поведението на другите уличени превозвачи

1) Допълнителните такси

2) Отказът да се плащат комисиони

й) Десетата част: грешки в цялостната преценка на съвкупността от улики, на която се позовава Комисията

4. Четвъртото основание: нарушение на член 266 ДФЕС, нарушение на правото на собственост, защитено от член 17 от Хартата, и неизпълнение на задължението за мотивиране

а) Първата част: нарушение на член 266 ДФЕС

б) Втората част: нарушение на правото на собственост, защитено от член 17 от Хартата

в) Третата част: неизпълнение на задължението за мотивиране

5. Петото основание: грешки при определянето на размера на глобата, наложена на жалбоподателите

а) Първата част: грешки при определянето на стойността на продажбите

1) Включването в стойността на продажбите на оборота от продажбата на услуги по превоз на товари по маршрутите „ЕИП (без ЕС)-Швейцария“

2) Включването в стойността на продажбите на оборота от продажбите, „реализирани извън ЕИП“, и общото намаляване с 50 %

3) Включването в стойността на продажбите на общата цена на услугите по превоз на товари, а не само на допълнителните такси

4) Включването в стойността на продажбите на продажби, реализирани при маршрути без връзка с местните и изолирани събития, в които жалбоподателите участвали, при „шепа маршрути“

б) Втората част: грешки при определянето на тежестта на единното продължено нарушение

в) Третата част: грешки при определянето на продължителността на единното продължено нарушение

г) Четвъртата част: грешки при увеличаването на основния размер поради повторност на нарушението

д) Петата част: грешки при отчитането на смекчаващите обстоятелства

Б. Искането за изменение на размера на глобата, наложена на жалбоподателите

IV. По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.