CELEX: 62018TJ0240
Concorrência
Concentrações
Transporte aéreo
Decisão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE
Mercado relevante
Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência
Inexistência de compromisso
Dever de fundamentação

Antecedentes do litígio
A Air Berlin plc era uma companhia aérea. Em 2016, na sequência de dificuldades financeiras, deu início a um plano de reestruturação que deveria ser parcialmente financiado através de empréstimos de um dos seus acionistas, a Etihad Airways PJSC.
Em 9 de agosto de 2017, a Etihad Airways não procedeu ao pagamento da parcela do empréstimo que era devida.
Em 11 de agosto de 2017, a Etihad Airways anunciou publicamente que deixaria de prestar apoio financeiro à Air Berlin.
Em 15 de agosto de 2017, por um lado, a Air Berlin intentou uma ação de insolvência no Amtsgericht Charlottenburg (Tribunal de Primeira Instância de Charlotemburgo, Alemanha), que a autorizou a continuar a administrar e a dispor dos seus bens sob a supervisão de um administrador provisório.
Por outro lado, o Governo alemão notificou a Comissão Europeia, em conformidade com o artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE, de uma medida de auxílio sob a forma de um empréstimo com garantia, no montante máximo de 150 milhões de euros, a favor da Air Berlin (a seguir «auxílio de emergência»). Pela Decisão C(2017) 6080 final, de 4 de setembro de 2017, relativa ao auxílio de Estado SA.48937 (2017/N) — Alemanha, no que respeita ao auxílio de emergência à Air Berlin (
JO 2017, C 400, p. 7
, a seguir «decisão que declara o auxílio de emergência compatível com o mercado interno»), a Comissão declarou o auxílio de emergência compatível com o mercado interno. A este propósito, precisou que este auxílio devia permitir a prossecução das atividades da Air Berlin por um período máximo de três meses durante os quais estava previsto que os ativos desta última fossem vendidos.
Em 27 de outubro de 2017, a interveniente, easyJet plc, e a Air Berlin celebraram um acordo para a aquisição de faixas horárias, nomeadamente no aeroporto de Berlim‑Tegel (Alemanha), dos lugares na plataforma de estacionamento correspondentes a essas faixas horárias, de eventuais encomendas dos clientes da Air Berlin relativas às operações associadas às referidas faixas horárias, de diversos elementos de cabina de aeronaves e equipamentos correspondentes, bem como dos dados históricos relativos ao conjunto desses ativos (a seguir «Acordo de 27 de outubro de 2017»).
Em 28 de outubro de 2017, a Air Berlin cessou a sua atividade nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros.
Por Despacho de 1 de novembro de 2017, o Amtsgericht Charlottenburg (Tribunal de Primeira Instância de Charlotemburgo) declarou provados a insolvência e o sobreendividamento da Air Berlin.
Em 7 de novembro de 2017, a interveniente notificou a Comissão, em conformidade com o disposto no artigo 4.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, do Regulamento (CE) n.
o
139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento CE relativo às concentrações») (
JO 2004, L 24, p. 1
), a concentração através da qual adquiria os ativos referidos acima no n.
o
6, nos termos do Acordo de 27 de outubro de 2017 (a seguir «concentração em causa»).
Através da Decisão C(2017) 8776 final, de 12 de dezembro de 2017 (processo COMP/M.8672 — easyJet/Certos ativos da Air Berlin) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão considerou a concentração em causa compatível com o mercado interno, nos termos do artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004.
Mais concretamente, em primeiro lugar, a Comissão considerou, por um lado, que a concentração em causa dizia principalmente respeito à transferência das faixas horárias da Air Berlin para a interveniente e, por outro, que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade de transporte aéreo de passageiros antes da referida concentração e independentemente desta. A este respeito, salientou que essas faixas horárias não estavam associadas a nenhuma rota em particular e que a Air Berlin já não explorava qualquer rota. Deduziu desse facto que, nestas circunstâncias, a apreciação dos efeitos dessa concentração nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros definido por pares de cidades, entre um ponto de origem e um ponto de destino (a seguir «mercados O & D») não permitia compreender os «efeitos estruturais» de tal concentração sobre a concorrência. Consequentemente, em vez de apreciar, em conformidade com a sua prática decisória, os efeitos da concentração em questão sobre cada um dos referidos mercados em que a Air Berlin e a interveniente estavam presentes, definiu os mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros, agregando o conjunto dos mercados O & D com partida ou destino a cada um dos aeroportos aos quais estavam associadas as faixas horárias da Air Berlin transferidas para a interveniente. Definiu assim os mercados relevantes como os dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos.
No que respeita mais precisamente ao aeroporto de Berlim‑Tegel, a Comissão salientou que a interveniente não detinha nenhuma faixa horária nesse aeroporto antes da concentração em causa, mas que as detinha no aeroporto de Berlim‑Schönefeld (Alemanha). Considerou, assim, que a transferência das faixas horárias da Air Berlin para o aeroporto de Berlim‑Tegel não teria qualquer impacto concorrencial na hipótese de se considerar que esses aeroportos fazem parte de mercados geográficos diferentes. Todavia, em vez de se pronunciar sobre a questão de saber se os referidos aeroportos faziam parte do mesmo mercado geográfico, preferiu verificar se a referida concentração não suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno no caso de se considerar que esses aeroportos fazem parte do mesmo mercado geográfico.
Em segundo lugar, a Comissão considerou, em substância, que a interveniente tem capacidade para encerrar o acesso aos mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros quando estejam reunidos três pressupostos. Em primeiro lugar, quando o número de faixas horárias detidas pela interveniente num dos aeroportos em causa represente uma parte significativa do número total de faixas horárias desse aeroporto, nomeadamente quando seja atingida a taxa máxima de congestionamento deste. Em segundo lugar, quando a concentração em causa aumente de forma significativa o número de faixas horárias detido pela interveniente no referido aeroporto, nomeadamente quando a taxa máxima de congestionamento deste é atingida. Em terceiro lugar, quando a detenção de faixas horárias pela interveniente afete negativamente a disponibilidade de faixas horárias nesse mesmo aeroporto, tendo em conta a sua elevada taxa de congestionamento e o número significativo de faixas horárias detidas pela interveniente.
A Comissão deduziu desse facto que a interveniente não tinha capacidade para encerrar o acesso aos mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a nenhum dos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas. Todavia, tendo em conta o impacto mais significativo da concentração em causa nos aeroportos de Berlim‑Tegel e de Berlim‑Schönefeld (a seguir «aeroportos de Berlim»), examinou, além disso, se a interveniente seria incitada a encerrar o acesso aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos. Tendo em conta, nomeadamente, a taxa de congestionamento desses aeroportos, a quota de mercado dos concorrentes da interveniente e as estratégias comerciais anteriormente adotadas por esta última, considerou que a interveniente não seria incitada a encerrar o acesso a esses mercados. Por último, observou que, tendo em conta a presença de outras duas companhias aéreas importantes nos referidos mercados, a execução de uma eventual estratégia de eliminação dos concorrentes por parte da interveniente não conduziria a uma diminuição da concorrência nos mesmos.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de abril de 2018, a recorrente, Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A., interpôs o presente recurso.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de julho de 2018, a interveniente pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. Por Despacho de 28 de novembro de 2018, o presidente da Nona Secção do Tribunal Geral admitiu essa intervenção.
Por requerimentos de 27 de agosto de 2018, de 9 de abril e de 27 de junho de 2019, a recorrente pediu o tratamento confidencial de determinadas informações contidas nos seus articulados e respetivos anexos.
Uma vez que a composição das secções do Tribunal Geral foi alterada, em aplicação do artigo 27.
o
, n.
o
5, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a juíza relatora foi afeta à Décima Secção, à qual o presente processo foi, consequentemente, distribuído.
Sob proposta da Décima Secção, o Tribunal Geral decidiu, em aplicação do artigo 28.
o
do Regulamento de Processo, remeter o processo a uma formação de julgamento alargada.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão recorrida;
—
condenar a Comissão nas despesas;
—
condenar a interveniente a suportar as suas próprias despesas.
Além disso, a recorrente pediu ao Tribunal Geral, ao abrigo do disposto no artigo 88.
o
do Regulamento de Processo, que adotasse medidas de organização do processo relativas ao auxílio de emergência, à cessação da atividade da Air Berlin e à venda dos seus ativos.
A Comissão e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A título preliminar, importa salientar que a interveniente contesta a admissibilidade do recurso. Há, todavia, que recordar a este respeito que não é necessário decidir sobre a admissibilidade de um recurso, quando, em todo o caso, lhe deva ser negado provimento quanto ao mérito (v., neste sentido, Acórdão de 26 de fevereiro de 2002, Conselho/Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, n.
os
51 e 52). Por conseguinte, no caso em apreço, na medida em que, pelos motivos que serão expostos em seguida, deve ser negado provimento ao recurso quanto ao mérito, não é necessário que o Tribunal Geral se pronuncie sobre a sua admissibilidade.
A recorrente invoca seis fundamentos de recurso, relativos, o primeiro, a uma errada definição dos mercados relevantes; o segundo, a um erro manifesto de apreciação dos efeitos da concentração em causa; o terceiro, à não apreciação de eventuais ganhos de eficácia resultantes dessa concentração; o quarto, ao caráter insuficiente dos compromissos assumidos pela interveniente; o quinto, à não tomada em consideração do auxílio de emergência no âmbito da apreciação dos efeitos da referida concentração e, o sexto, à violação do artigo 296.
o
TFUE.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma errada definição dos mercados relevantes
No âmbito do primeiro fundamento, a recorrente critica a Comissão por ter adotado uma definição errada dos mercados relevantes. Esse fundamento é constituído, em substância, por duas partes. Na primeira parte, a recorrente contesta as premissas do raciocínio da Comissão segundo as quais, por um lado, a Air Berlin tinha cessado a sua atividade antes da concentração em causa e independentemente desta e, por outro, a interveniente não adquiriu a Air Berlin enquanto empresa, mas apenas ativos desta última. Na segunda parte, critica a Comissão por não ter definido os mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros por mercados O & D, incluindo na hipótese de se considerar que a Air Berlin já se tinha retirado de alguns desses mercados.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de a Air Berlin não ter cessado a sua atividade antes da concentração em causa e independentemente desta, e dever ser considerada uma empresa para efeitos da apreciação dos efeitos dessa concentração
Na decisão impugnada, a Comissão verificou que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade em 28 de outubro de 2017 e que, em consequência, se tinha retirado de todos os mercados O & D nos quais estava presente, antes da concentração em causa e independentemente desta. Nestas circunstâncias, a Comissão considerou que esta concentração, na medida em que tinha principalmente por objeto as faixas horárias, levaria a interveniente a retomar as posições detidas pela Air Berlin, não especificamente nos mercados O & D nos quais esta estava presente, mas nos aeroportos a que essas faixas horárias estavam associadas.
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que a Comissão considerou erradamente que a cessação da atividade da Air Berlin era independente da realização da concentração em causa. Salienta que, na data do pedido de abertura do processo de insolvência, em 15 de agosto de 2017, as autoridades alemãs decidiram conceder à Air Berlin o auxílio de emergência. Ora, este auxílio permitiu a esta última evitar a revogação da sua licença de exploração e, consequentemente, prosseguir as suas atividades e conservar os seus ativos, entre os quais, nomeadamente, as suas faixas horárias. O referido auxílio teve, assim, por objetivo permitir a transferência de uma parte das suas faixas horárias para a interveniente, em aplicação do artigo 8.
o
‑A do Regulamento (CEE) n.
o
95/93 do Conselho, de 18 de janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (
JO 1993, L 14, p. 1
), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.
o
545/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de junho de 2009 (
JO 2009, L 167, p. 24
).
A este respeito, é pacífico que o processo de insolvência da Air Berlin foi aberto em 15 de agosto de 2017 e resultou das dificuldades financeiras da Air Berlin e da recusa da Etihad Airways em proceder ao pagamento de uma parcela do empréstimo a favor desta última. A recorrente, como resulta aliás da decisão que declara o auxílio de emergência compatível com o mercado interno, também não contesta que esse auxílio tinha apenas por objetivo protelar, pelo período máximo de três meses, a cessação da atividade da Air Berlin, mas não impedi‑la.
Por conseguinte, deve salientar‑se que a Air Berlin teria cessado a sua atividade, ainda que não existisse a concentração em causa, de modo que a Comissão considerou, com razão, que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade independentemente dessa concentração.
Em segundo lugar, a recorrente contesta o facto de a cessação da atividade da Air Berlin ser anterior à concentração em causa. Mais concretamente, alega que a Air Berlin só cessou a sua atividade em 28 de outubro de 2017, ou seja, após o Acordo de 27 de outubro de 2017, e que a negociação desse acordo tinha começado semanas antes de agosto de 2017. Deduz desse facto que a Air Berlin ainda estava ativa quando essa negociação teve lugar. A circunstância de a Air Berlin ter desencorajado ativamente, desde a abertura do processo de insolvência em 15 de agosto de 2017, qualquer nova reserva dos seus serviços não significa que estivesse inativa, na medida em que, tendo em conta o auxílio de emergência, pôde manter o seu certificado de operador aéreo e a sua licença de exploração.
A este respeito, importa recordar que, por força do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
139/2004, uma concentração de dimensão europeia não pode ter lugar nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado interno, exceto se a Comissão conceder uma derrogação a essa obrigação com fundamento no artigo 7.
o
, n.
o
3, deste regulamento.
Na medida em que não resulta dos autos que a Comissão tenha concedido tal derrogação, deve salientar‑se, no caso em apreço, que a realização completa da concentração em causa só ocorreu após a adoção da decisão impugnada, em 12 de dezembro de 2017, ou seja, cerca de um mês e meio depois de a Air Berlin ter cessado a sua atividade.
Daqui resulta que a recorrente não tem razão quando critica a Comissão por ter considerado que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade antes da concentração em causa.
Em terceiro lugar, a recorrente acusa a Comissão de ter dissociado artificialmente os ativos da Air Berlin, objeto da concentração em causa, da empresa Air Berlin, que era uma companhia aérea concorrente da interveniente. Embora a interveniente tenha adquirido apenas uma parte dos ativos da Air Berlin, sustenta que a Air Berlin era simultaneamente o vendedor desses ativos e uma das partes na referida concentração. Acrescenta que, contrariamente a conjuntos abstratos de ativos, só as empresas podem ser qualificadas como partes numa concentração. Ora, tendo em conta a transferência de faixas horárias da Air Berlin para a interveniente, a interveniente adquiriu efetivamente uma empresa no âmbito da concentração em causa.
A este respeito, em primeiro lugar, importa recordar que, nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004, se realiza uma operação de concentração quando uma mudança de controlo duradoura resulta da aquisição, por uma empresa, do controlo direto do conjunto ou de partes de outra empresa. Além disso, quanto ao cálculo do volume de negócios, o artigo 5.
o
, n.
o
2, deste regulamento dispõe que, se a concentração consistir na aquisição de parcelas de uma empresa, só será tomado em consideração, no que se refere ao cedente, o volume de negócios respeitante às parcelas que são objeto da concentração. Daqui resulta, como é aliás salientado e com razão no n.
o
136 da Comunicação consolidada em matéria de competência da Comissão ao abrigo do Regulamento n.
o
139/2004 (
JO 2008, C 95, p. 1
; retificação no
JO 2009, C 43, p. 10
), que as empresas em causa, na aceção deste regulamento, serão o adquirente ou adquirentes e a parte ou as partes adquiridas da empresa alvo, mas não as restantes atividades comerciais do cedente.
Daqui resulta que, contrariamente ao que a recorrente alega, as atividades mantidas pela Air Berlin não são consideradas uma empresa em causa, na aceção do Regulamento n.
o
139/2004.
Em segundo lugar, há que observar que a recorrente não contesta o facto, salientado pela Comissão no n.
o
15 da decisão impugnada, de que os ativos podem vir a constituir uma atividade, no prazo de 3 anos, que se traduza numa presença no mercado e à qual pode ser atribuído um volume de negócios. Também não contesta que esses ativos podem, nessas condições, constituir uma empresa em causa, na aceção do Regulamento n.
o
139/2004. Além disso, cumpre salientar que a mesma não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que, no caso em apreço, os ativos adquiridos pela interveniente, tal como definidos na decisão impugnada, não podiam vir a constituir, no prazo de 3 anos, uma atividade que se traduzisse numa presença num mercado e à qual pudesse ser atribuído um volume de negócios.
Daqui resulta que a Comissão considerou, com razão, que os ativos adquiridos pela interveniente no âmbito da concentração em causa constituíam uma empresa ou uma parte de empresa, na aceção do Regulamento n.
o
139/2004, apesar de a Air Berlin ter cessado a sua atividade antes dessa concentração. Por conseguinte, na medida em que é pacífico que a interveniente adquiriu apenas uma parte dos ativos da Air Berlin, a Comissão concluiu, com razão, que a interveniente tinha adquirido o controlo de uma empresa ou de uma parte da empresa correspondente apenas a certos ativos da Air Berlin e que esses ativos constituíam uma empresa em causa, na aceção do referido regulamento.
Nestas condições, deve julgar‑se improcedente a primeira parte do primeiro fundamento da recorrente.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de que a Comissão devia ter examinado a concentração em causa em cada um dos mercados O & D relevantes
A recorrente acusa a Comissão de não ter analisado os eventuais efeitos anticoncorrenciais da concentração em causa sobre os mercados O & D relevantes.
Importa começar por recordar que, para declarar uma concentração compatível com o mercado interno, a Comissão, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004, deve concluir que a realização dessa concentração não entrava significativamente uma concorrência efetiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.
A definição adequada de mercado relevante é então uma condição necessária e prévia a qualquer apreciação relativa ao impacto de uma operação de concentração sobre a concorrência (Acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de março de 1998, França e o./Comissão,
C‑68/94 e C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, n.
o
143). A este respeito, importa recordar que o mercado de produtos a tomar em consideração compreende todos os produtos e/ou serviços que o consumidor considere sucedâneos ou permutáveis em razão das suas características, do seu preço e da utilização à qual são destinados (Acórdão de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann La Roche e o.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, n.
o
50). Mais concretamente, o conceito de mercado relevante implica que possa haver uma concorrência efetiva entre os produtos ou os serviços que dele fazem parte, o que pressupõe um grau suficiente de permutabilidade para efeitos da mesma utilização entre todos os produtos ou todos os serviços que façam parte de um mesmo mercado (Acórdão de 23 de janeiro de 2018, Hoffmann La Roche/Comissão,
C 179/16
,
EU:C:2018:25
, n.
o
51).
No entanto, quando se acusa a Comissão de não ter tomado em conta um eventual problema concorrencial em mercados diferentes daqueles sobre os quais incidiu a análise concorrencial, cabe ao recorrente apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, pelo seu impacto, devesse ter sido examinado pela Comissão. A fim de responder a esta exigência, cabe ao recorrente identificar os mercados relevantes, descrever a situação concorrencial que existiria sem a concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração atenta a situação concorrencial nesses mercados (Acórdãos de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, n.
os
65 e 66, e de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
os
174 e 175).
No caso em apreço, a Comissão salientou, na decisão impugnada, que as companhias aéreas se encontravam do lado da procura, no mercado dos serviços de infraestruturas aeroportuárias fornecidos pelos aeroportos, e do lado da oferta, nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros.
No que respeita mais especificamente às faixas horárias, a Comissão salientou que, como resulta do artigo 2.
o
, alínea a), do Regulamento n.
o
95/93, estas eram autorizações, dadas por um coordenador, para utilizar toda a gama de infraestruturas aeroportuárias necessárias para explorar um serviço aéreo num aeroporto coordenado, numa data e horário específicos, para efeitos de descolagem ou aterragem. A Comissão deduziu desse facto que as faixas horárias constituíam fatores de produção necessários que permitem às companhias aéreas aceder aos serviços de infraestruturas aeroportuárias prestados pelos aeroportos e, consequentemente, prestar serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos. Por conseguinte, na medida em que a concentração em causa visava, principalmente, transferir faixas horárias da Air Berlin para a interveniente, considerou que esta concentração produziria efeitos na procura, nos mercados de serviços de infraestruturas aeroportuárias, e na oferta, nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros.
Nestas circunstâncias, para efeitos da apreciação da concentração em causa, a Comissão examinou se, devido ao aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente, esta teria a capacidade ou seria incitada a encerrar o acesso das outras companhias aéreas aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, consequentemente, aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos a que as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas.
A este respeito, em primeiro lugar, por um lado, a recorrente sustenta que, do ponto de vista dos consumidores, os serviços de transporte aéreo de passageiros são prestados em rotas determinadas e que a atividade exercida por companhias aéreas num aeroporto está subordinada à prestação desses serviços. A recorrente deduz desse facto que não é possível distinguir a atividade exercida por companhias aéreas num aeroporto da prestação dos referidos serviços. Assim, a Comissão baseou‑se na premissa errada segundo a qual as companhias aéreas exploram aeroportos que oferecem faixas horárias, quando a troca dessas faixas horárias entre companhias aéreas não corresponde à sua atividade principal.
Por outro lado, a recorrente alega que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias detidas pela Air Berlin teriam sido postas à disposição de outras companhias aéreas, em conformidade com o Regulamento n.
o
95/93. Assim, defende que a concorrência é mais intensa nos mercados O & D, quando uma empresa se retira desses mercados, do que quando os ativos dessa empresa são adquiridos por um concorrente, como no caso em apreço. Por conseguinte, considera que não resulta da circunstância de a Air Berlin ter cessado a sua atividade nos mercados O & D que a concentração em causa não teria tido efeitos nestes últimos.
A este respeito, é certo que se deve salientar, como alega em substância a recorrente, que a definição de mercados O & D reflete o ponto de vista da procura, segundo o qual os consumidores de serviços de transporte de passageiros preveem todas as opções possíveis, incluindo diversos modos de transporte, para se deslocarem de uma cidade de origem para uma cidade de destino (Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T 162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
138).
Por outro lado, importa destacar que, na decisão impugnada, a Comissão colocou a hipótese de, se a concentração em causa não se tivesse verificado, o conjunto das faixas horárias adquiridas pela interveniente teria sido transferido para outras companhias aéreas que não a interveniente. Além disso, a Comissão constatou que as faixas horárias tinham uma «importância crucial» para a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, na medida em que condicionavam o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias. Reconheceu, assim, que a referida concentração era suscetível de ter efeitos nos diferentes mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos a que as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas.
Todavia, a Comissão considerou que a análise dos efeitos da concentração em causa nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos a que as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas permitia apreender os efeitos da referida concentração no conjunto dos mercados O & D com partida ou destino aos referidos aeroportos. Com efeito, considerou, à semelhança da recorrente, que, embora as companhias aéreas estivessem do lado da procura no mercado dos serviços de infraestruturas aeroportuárias, o aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente poderia eventualmente permitir‑lhe encerrar o acesso a esses serviços. A Comissão verificou, assim, se o aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente lhe daria a capacidade ou o incentivo para encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, consequentemente, aos diferentes mercados O & D com partida ou destino aos referidos aeroportos.
Daqui resulta que, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão teve em conta os eventuais efeitos da concentração em causa sobre os mercados O & D relevantes, embora não tenha examinado cada um desses mercados individualmente.
Em segundo lugar, a recorrente considera que a Comissão deveria ter tido em conta as quotas de mercado da Air Berlin e da interveniente, bem como o efeito da concentração em causa na sua relação de concorrência, nos seus clientes e nos seus concorrentes nos mercados O & D relevantes. A este respeito, especifica que a Comissão deveria ter identificado as rotas operadas pela Air Berlin que seriam assumidas pela interveniente após essa concentração, bem como os mercados O & D em que a referida concentração poderia criar um monopólio. Acrescenta que a Comissão também devia ter recorrido a «métodos de simulação que permitem conhecer a procura» a fim de identificar as rotas a que a interveniente afetaria com maior probabilidade as faixas horárias da Air Berlin. Especifica, a este respeito, que a Comissão deveria ter examinado os mercados O & D com partida ou destino ao Aeroporto de Dusseldórfia (Alemanha), bem como os mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos de Berlim e nos quais a interveniente operava, antes da concentração em questão, pelo menos uma ligação diária.
A recorrente sustenta mais especificamente, por um lado, que a concentração em causa podia entravar significativamente a concorrência efetiva nos mercados Berlim (Alemanha) — Budapeste (Hungria), Berlim — Tel Aviv (Israel), Berlim — Viena (Áustria), Berlim — Zurique (Suíça), Berlim — Nápoles (Itália) e Berlim — Copenhaga (Dinamarca). Com efeito, a interveniente assumiu estas rotas, operadas pela Air Berlin após a referida concentração, pelo que esta última estava numa situação de monopólio nos mercados Berlim — Nápoles e Berlim — Copenhaga e passaria a ter um único concorrente nos outros mercados acima mencionados. Por outro lado, a recorrente alega que a interveniente poderia desenvolver a sua atividade em diferentes mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos de Berlim e ao Aeroporto de Dusseldórfia. Deduz desse facto que essa concentração poderia entravar o desenvolvimento da atividade das outras companhias aéreas nesses aeroportos. Esclarece que, tendo em conta a taxa de congestionamento dos referidos aeroportos, a detenção de um número significativo de faixas horárias por um número reduzido de companhias aéreas poderia impedir o acesso de novos operadores a esses aeroportos. Além disso, tal concentração não teria apenas efeitos no «mercado de Berlim», mas também nas rotas a partir das plataformas de correspondência (
hub
) das outras companhias aéreas que transportam passageiros em trânsito provenientes dos aeroportos de Berlim.
Em primeiro lugar, importa salientar que, como resulta acima do n.
o
50, a análise dos mercados O & D pode permitir identificar, entre os serviços de transporte de passageiros, aqueles que o consumidor considera sucedâneos ou permutáveis. Daqui resulta que, quando as empresas envolvidas numa concentração são companhias aéreas ainda em atividade, a Comissão pode identificar os mercados O & D em que as suas atividades se sobrepõem. Pode assim apreciar o impacto concorrencial dessa concentração na prestação de serviços de transporte de passageiros nesses mercados. Mais concretamente, pode, por exemplo, determinar a amplitude das alterações relativas aos níveis de quotas de mercado e de concentração, calculando a quota de mercado conjunta das referidas empresas no momento em que se verifica a referida concentração e a dos seus concorrentes.
Todavia, no caso em apreço, tendo em conta a cessação da atividade da Air Berlin, esta última tinha‑se retirado do conjunto dos mercados O & D em que estava presente, pelo que a sua atividade e a da interveniente já não se sobrepunham em nenhum destes mercados. Além disso, na medida em que as faixas horárias da Air Berlin não estavam associadas a nenhuma rota, a Comissão salientou, com razão, que podiam, consequentemente, ser utilizadas pela interveniente noutros mercados O & D diferentes daqueles em que a Air Berlin esteve anteriormente presente. Com efeito, é pacífico que a interveniente podia reafetar as faixas horárias num grande número de mercados O & D, tendo aliás a recorrente reconhecido, nos n.
os
98 e 100 da réplica, que era impossível a Comissão examinar o conjunto dos mercados O & D aos quais as faixas horárias da Air Berlin poderiam ser reafetadas.
Daqui resulta que, diversamente das concentrações que abrangem companhias aéreas ainda em atividade, não era certo, no caso em apreço, que a concentração em causa produzisse qualquer efeito sobre a concorrência nos mercados O & D em que a Air Berlin estava presente antes da cessação da sua atividade.
Em segundo lugar, há que salientar que a recorrente não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que a análise dos efeitos da concentração em causa nos mercados de serviços de infraestruturas aeroportuárias não permitia identificar eventuais entraves à concorrência efetiva nos diferentes mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas.
Mais concretamente, embora a recorrente identifique os mercados O & D em que a interveniente retomou as rotas anteriormente operadas pela Air Berlin ou em que seria suscetível de afetar as faixas horárias desta última, não alega que a concentração em causa tenha efetivamente constituído um entrave significativo à concorrência efetiva nesses mercados. Pelo contrário, afirma não ser obrigada a provar a existência de tal entrave, cabendo à Comissão demonstrar que o mesmo não existiu. Limita‑se assim a sustentar que essa concentração podia constituir tal entrave e que a Comissão deveria ter completado a sua análise, sem no entanto apresentar, a este respeito, indícios sérios, na aceção da jurisprudência acima recordada no n.
o
44. A recorrente não explica, nomeadamente, de que modo a referida concentração podia entravar significativamente a concorrência efetiva em certos mercados O & D na hipótese de o acesso das outras companhias aéreas aos serviços de infraestruturas aeroportuárias em causa ser mantido.
Além disso, no que respeita, por um lado, aos mercados Berlim — Budapeste, Berlim — Tel Aviv, Berlim — Viena, Berlim — Zurique, Berlim — Nápoles e Berlim — Copenhaga, relativamente aos quais a interveniente estava, segundo a recorrente, em situação de monopólio ou de duopólio após a concentração em causa, importa salientar que esta situação resulta do facto de a Air Berlin se ter retirado desses mercados. Ora, esta saída é consequência da cessação da atividade da Air Berlin que, como foi salientado acima nos n.
os
27 a 34, teve lugar em momento anterior a essa concentração e independentemente desta. Por conseguinte, a circunstância de a interveniente se encontrar, após a realização da referida concentração, em situação de monopólio ou de duopólio nesses mercados O & D não pode, em todo o caso, significar que a referida concentração poderia ter entravado significativamente a concorrência efetiva nesses mercados.
No que respeita, por outro lado, aos mercados O & D com partida ou destino ao aeroporto de Dusseldórfia e aos aeroportos de Berlim identificados pela recorrente, há que salientar que a recorrente alega que a concentração em causa poderia conferir à interveniente uma posição dominante ou, pelo menos, permitir‑lhe implementar estratégias de eliminação dos seus concorrentes. Sustenta, a este respeito, que a transferência de faixas horárias para a interveniente nos referidos aeroportos impede as outras companhias aéreas de obter um número suficientemente elevado de faixas horárias e, consequentemente, de desenvolver a sua atividade. Daqui resulta, como alega a Comissão, que a recorrente reconhece que a análise da capacidade da interveniente, para, após a referida concentração, encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias prestados por um aeroporto, podia permitir verificar que essa concentração não entravava significativamente a concorrência efetiva nos mercados O & D com partida ou destino a esses aeroportos.
Em terceiro lugar, deve salientar‑se, à semelhança da Comissão, que resulta da alegação da recorrente, segundo a qual a interveniente utilizava as faixas horárias da Air Berlin para aumentar a oferta nas rotas em que havia maior procura, que a interveniente não retomou a totalidade das rotas anteriormente operadas pela Air Berlin. A este respeito, a recorrente especifica, aliás, que a interveniente segue um modelo dito de «ponto a ponto» que lhe permite não ter de sincronizar os seus voos entre si e, assim, reafetar facilmente as suas faixas horárias para outras rotas em função das condições do mercado. Por conseguinte, há que concluir que a Comissão teve razão em considerar que a concentração em causa era suscetível de produzir efeitos no conjunto dos mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas, pelo que a análise dos efeitos desta concentração não se podia limitar aos mercados O & D identificados pela recorrente.
Daqui resulta que a recorrente não tem razão ao sustentar que a definição de mercado adotada pela Comissão não permite identificar os eventuais entraves significativos à concorrência efetiva que resultam da concentração em causa, incluindo nos mercados O & D identificados pela recorrente.
Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento apresentado pela recorrente deve ser julgada improcedente e, consequentemente, o referido fundamento na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao erro manifesto de apreciação dos efeitos da concentração em causa
O segundo fundamento divide‑se, em substância, em três partes. Na primeira parte, a recorrente sustenta que a Comissão violou as Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (
JO 2004, C 31, p. 5
, a seguir «Orientações relativas às concentrações horizontais») e as Orientações para a apreciação das concentrações não horizontais nos termos desse regulamento (
JO 2008, C 265, p. 6
, a seguir «Orientações relativas às concentrações não horizontais»). Na segunda parte, contesta as taxas de congestionamento dos aeroportos de Berlim, bem como a quota‑parte de faixas horárias detidas pela interveniente que a Comissão considerou na decisão impugnada relativamente a esses aeroportos. Na terceira parte, considera que a concentração em causa poderia permitir à interveniente encerrar o acesso aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos referidos aeroportos.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
A título preliminar, importa recordar que é jurisprudência constante que as normas substantivas do Regulamento n.
o
139/2004, e em especial o seu artigo 2.
o
, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica e, portanto, a fiscalização jurisdicional do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efetuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de caráter económico que fazem parte do regime das concentrações (Acórdãos de 18 de dezembro de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão,
C‑202/06 P
,
EU:C:2007:814
, n.
o
53, e de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
85). Assim, é jurisprudência constante que a fiscalização que os órgãos jurisdicionais da União Europeia exercem sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão se limita necessariamente à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação dos factos e de desvio de poder (Acórdãos de 7 de maio de 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Comissão,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, n.
o
56; de 5 de setembro de 2014, Éditions Odile Jacob/Comissão,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, n.
o
137, e de 12 de dezembro de 2018, Servier e o./Comissão,
T‑691/14
, pendente de recurso,
EU:T:2018:922
, n.
o
1374).
Todavia, embora não incumba ao Tribunal Geral substituir pela sua própria apreciação económica a apreciação da Comissão, a qual tem competência institucional para tal, resulta de jurisprudência doravante assente que o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (Acórdãos de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval,
C 12/03 P
,
EU:C:2005:87
, n.
o
39, e de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C 67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
46).
Quanto à primeira parte do segundo fundamento, respeitante à violação das orientações relativas às concentrações, respetivamente, horizontais e não horizontais
A recorrente alega que a Comissão aplicou erradamente as Orientações relativas às concentrações não horizontais, em vez de ter aplicado as Orientações relativas às concentrações horizontais. Acrescenta que a Comissão violou igualmente as Orientações relativas às concentrações não horizontais no caso de estas últimas serem aplicáveis.
Em primeiro lugar, há que recordar que, nos termos do n.
o
5 das Orientações relativas às concentrações horizontais, as concentrações horizontais são aquelas em que as empresas em causa são concorrentes efetivos ou potenciais no mesmo mercado relevante. Todavia, a nota de rodapé n.
o
6 especifica que estas orientações não abrangem a apreciação dos efeitos sobre a concorrência que uma concentração produz noutros mercados, incluindo efeitos verticais. A este respeito, nos termos do n.
o
4 das Orientações relativas às concentrações não horizontais, as concentrações verticais são as que dizem respeito a empresas que desenvolvem atividades a níveis diferentes da cadeia de abastecimento.
No caso em apreço, a Comissão referiu‑se nomeadamente, na decisão impugnada, às Orientações relativas às concentrações não horizontais. Baseando‑se no n.
o
25 dessas orientações, considerou que a circunstância de a quota‑parte média das faixas horárias detida pela interveniente nos aeroportos de Berlim ser inferior a 30 % após a concentração em causa constituía um indício de que essa concentração não criaria entraves significativos à concorrência efetiva nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas. Reconheceu, no entanto, que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente poderia exceder esse limiar em certos horários.
A este respeito, a recorrente alega que, na medida em que existe uma sobreposição horizontal entre a atividade da Air Berlin e a da interveniente nos aeroportos de Berlim, a Comissão deveria ter aplicado as Orientações relativas às concentrações horizontais. Ora, uma vez que, devido à concentração em causa, a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente excede «significativamente» 25 % nesses aeroportos, essa concentração não é compatível com o mercado interno, nos termos dessas Orientações.
Há que salientar, como referido nos n.
os
45 a 47,
supra
, que, na decisão impugnada, a Comissão considerou que a concentração em causa produzia efeitos, por um lado, nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas e, por outro, nos mercados de serviços de infraestruturas aeroportuárias desses aeroportos. Todavia, como resulta acima do n.
o
72, a Comissão só aplicou as Orientações relativas às concentrações não horizontais para a apreciação dos eventuais efeitos da referida concentração nos mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros. Não fez, por isso, referência às referidas Orientações na apreciação dos eventuais efeitos desta concentração nos mercados relevantes de infraestruturas aeroportuárias.
Ora, no que se refere especificamente aos mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros, por um lado, há que recordar que, tendo em conta a cessação da atividade da Air Berlin, esta já não estava presente em nenhum desses mercados. Daqui resulta que, tal como referido acima no n.
o
57, a atividade da Air Berlin já não era suscetível de se sobrepor à da interveniente nesses mercados. Por conseguinte, importa salientar que, tendo em conta o n.
o
5 das Orientações relativas às concentrações horizontais, a Comissão considerou, com razão, que essas Orientações não eram aplicáveis na apreciação dos efeitos da concentração em causa nos referidos mercados.
Por outro lado, como resulta do n.
o
46,
supra
, e, de resto, a recorrente reconhece, a Comissão salientou, com razão, que a atribuição de faixas horárias permitia aceder aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e que as faixas horárias constituíam, portanto, fatores de produção necessários à prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros. Daqui resulta que existe uma relação vertical entre, por um lado, a atribuição de faixas horárias, que se situam a montante da cadeia de abastecimento, na aceção das Orientações relativas às concentrações não horizontais, e, por outro, a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, que se situa a jusante desta.
Nestas circunstâncias, a recorrente não tem razão em criticar a Comissão por esta ter referido as Orientações relativas às concentrações não horizontais ao apreciar os eventuais efeitos verticais resultantes da transferência das faixas horárias da Air Berlin nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos a que essas faixas horárias estavam associadas.
Em segundo lugar, resulta dos n.
os
24 e 27 das Orientações relativas às concentrações não horizontais que as quotas de mercado e os níveis de concentração constituem elementos relevantes para a apreciação do poder de mercado das partes numa concentração. Mais precisamente, nos termos do n.
o
25 destas Orientações, é pouco provável que a Comissão considere que uma concentração não horizontal suscita problemas de concorrência quando a quota de mercado da nova entidade, após a concentração, em cada um dos mercados em causa, for inferior a 30 % e o índice de Herfindahl‑Hirschmann (IHH), após a concentração, for inferior a 2000.
A recorrente acusa a Comissão de ter violado o n.
o
25 das Orientações relativas às concentrações não horizontais, na medida em que não fez referência ao IHH na decisão impugnada e a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente irá exceder 30 % após a concentração em causa.
Todavia, como especificado no n.
o
27 das Orientações relativas às concentrações não horizontais, o facto de apresentar as quotas de mercado e os níveis de concentração referidos no n.
o
25 dessas orientações não permite presumir a existência de problemas de concorrência. Com efeito, este último número limita‑se a descrever uma situação em que é pouco provável que a Comissão conclua pela existência de problemas de concorrência. Em contrapartida, não resulta deste número que esta situação seja a única que não suscita esses problemas.
Mais concretamente, há que salientar que as quotas de mercado e os níveis de concentração referidos no n.
o
25 das Orientações relativas às concentrações não horizontais dizem respeito à determinação do poder de mercado das empresas em causa após a concentração e que o n.
o
27 dessas Orientações indica com precisão que ter um poder de mercado significativo em pelo menos um dos mercados em causa constitui apenas uma condição necessária, mas não suficiente, para demonstrar a existência de problemas de concorrência. O n.
o
32 das referidas Orientações, para o qual remetem, nomeadamente, o n.
o
27 das mesmas e a decisão impugnada, indica assim que o encerramento do acesso aos fatores de produção pressupõe, além disso, a verificação de três requisitos cumulativos, a saber, em primeiro lugar, que as empresas em causa após a concentração tenham a capacidade de encerrar significativamente o acesso aos fatores de produção, em segundo lugar, que tenham incentivos para encerrar esse acesso e, em terceiro lugar, que o encerramento desse acesso tenha um efeito prejudicial significativo sobre a concorrência a jusante.
No caso em apreço, resulta acima do n.
o
14 que a Comissão considerou não estar preenchido nenhum dos requisitos referidos no n.
o
32 das Orientações relativas às concentrações não horizontais no que respeita aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Berlim. Por conseguinte, a circunstância de a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente nesses aeroportos poder, em certos horários, exceder o limiar previsto no n.
o
25 das referidas Orientações e de a Comissão não ter verificado se o IHH era inferior ao limiar previsto nesse número não permite considerar que a Comissão tenha violado as referidas Orientações. De resto, no que se refere ao IHH, importa observar, tal como faz a Comissão, que a própria recorrente reconhece, no n.
o
82 do anexo C.2 da réplica, que «a aplicação prática do IHH nos processos relativos ao controlo das concentrações no setor aéreo é marginal».
Daqui resulta que a recorrente não tem razão ao alegar que a Comissão violou as Orientações relativas às concentrações horizontais ou as relativas às concentrações não horizontais.
Em consequência, deve ser julgada improcedente a primeira parte do segundo fundamento da recorrente.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa à quota‑parte de faixas horárias e às taxas de congestionamento incorretas no que respeita aos aeroportos de Berlim
A recorrente contesta a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente e as taxas de congestionamento fixadas pela Comissão na decisão impugnada, no que respeita aos aeroportos de Berlim.
Em primeiro lugar, a recorrente acusa a Comissão de se ter baseado exclusivamente nos dados apresentados pela interveniente para o cálculo da quota‑parte de faixas horárias detida por esta última após a concentração em causa, quando também deveria ter recolhido dados junto dos coordenadores dos aeroportos de Berlim. Acrescenta que a Comissão subestimou a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente nesses aeroportos.
Primeiramente, deve observar‑se que, tendo em conta o imperativo de celeridade e os prazos estritos impostos à Comissão no âmbito do procedimento de controlo das concentrações, esta não pode, na falta de indícios que apontem para a inexatidão das informações prestadas, ser obrigada a proceder a verificações relativamente a todas as informações que recebe. Com efeito, embora o dever de exame diligente e imparcial que incumbe à Comissão, no quadro desse procedimento, não lhe permita basear‑se em elementos ou informações que não possam ser considerados verídicos, o referido imperativo de celeridade pressupõe que não possa verificar por si própria, ao mais ínfimo pormenor, a autenticidade e fiabilidade de todas as comunicações que lhe são enviadas, assentando o procedimento de controlo das concentrações necessariamente, em certa medida, na confiança (Acórdão de 7 de maio de 2009, NVV e o./Comissão,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, n.
o
184).
A este respeito, cumpre recordar que no âmbito da legislação em matéria de controlo de concentrações estão previstas diferentes medidas que visam desencorajar e punir a transmissão de informações inexatas ou enganosas. Com efeito, as partes notificantes não só estão sujeitas, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
1, e do artigo 6.
o
, n.
o
2, do Regulamento (CE) n.
o
802/2004 da Comissão, de 21 de abril de 2004, de execução Regulamento n.
o
139/2004 (
JO 2004, L 133, p. 1
e retificação no
JO 2004, L 172, p. 9
), à obrigação expressa de lhe fornecer de forma verídica e completa os factos e circunstâncias pertinentes para a decisão, uma vez que essa obrigação é sancionada pelo artigo 14.
o
do Regulamento n.
o
139/2004, mas a Comissão também pode revogar, com base no artigo 6.
o
, n.
o
3, alínea a), e no artigo 8.
o
, n.
o
6, alínea a), do Regulamento n.
o
139/2004, a decisão de compatibilidade se esta se basear em informações inexatas pelas quais uma das empresas seja responsável ou se resultar de fraude (Acórdão de 7 de maio de 2009, NVV e o./Comissão,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, n.
o
185).
No caso em apreço, resulta da decisão impugnada que a Comissão se baseou em dados apresentados pela interveniente e que provinham, nomeadamente, de uma base que recolhe dados provenientes da International Air Transport Association (IATA, Associação Internacional de Transportes Aéreos), como, de resto, confirmou na audiência. Tendo em conta a existência de várias bases de dados acessíveis, nomeadamente, às companhias aéreas, cuja fiabilidade não é, enquanto tal, posta em causa pela recorrente, a Comissão tinha fundamento para considerar que a interveniente podia apresentar dados fiáveis e, por conseguinte, utilizar os dados apresentados por esta última no âmbito da sua apreciação.
Em segundo lugar, importa em todo o caso salientar que, por um lado, a Comissão indicou, na decisão impugnada, que não se baseou exclusivamente nos dados apresentados pela interveniente. Com efeito, mencionou especificamente que verificou esses dados junto das entidades gestoras e dos coordenadores dos aeroportos em causa.
Por outro lado, há que concluir que os argumentos da recorrente não são suficientes para pôr em causa a veracidade dos dados em que a Comissão se baseou. A este respeito, cumpre salientar que é verdade que a recorrente alega que, segundo outra base de dados diferente da mencionada na decisão impugnada, a interveniente teria em média, nos aeroportos de Berlim, 30,05 % das faixas horárias durante o período de programação horária (época) IATA para o verão de 2018 e 23,6 % das faixas horárias durante a época de inverno IATA 2017/2018. Considera, assim, que a Comissão subestimou a quota‑parte das faixas horárias detida pela interveniente na medida em que esta última indicou, na decisão impugnada, que a interveniente detinha, em média, nos aeroportos de Berlim, menos de 25 % das faixas horárias na época de verão IATA 2018 e menos de 20 % das faixas horárias na época de inverno IATA 2017/2018. Todavia, há que observar que os dados em que a Comissão se baseou eram estimativas disponíveis no momento da adoção da decisão impugnada. A este respeito, há que salientar, como alega, em substância, a Comissão, que a recorrente não indica, nos seus articulados, a data dos dados que invoca. De resto, a recorrente confirmou na audiência que esses dados eram posteriores à decisão impugnada. Por conseguinte, o facto de os dados apresentados pela recorrente não corresponderem exatamente às estimativas em que a Comissão se baseou não significa necessariamente que estas últimas não pudessem ser consideradas suficientemente fiáveis à data da decisão impugnada.
Além disso, há que salientar que a recorrente calcula a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente com base na totalidade das faixas horárias atribuídas às companhias aéreas, excluindo, por isso, as faixas horárias não atribuídas. Ora, por um lado, a Comissão calculou, na decisão impugnada, a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente baseando‑se no conjunto das faixas horárias dos aeroportos em causa. Por outro lado, salientou que a taxa média de congestionamento dos aeroportos de Berlim nas épocas de verão IATA 2018 e de inverno IATA 2017/2018 seria, respetivamente, de apenas 54 % e de 46 %. Assim, segundo as épocas IATA consideradas, entre 46 % e 54 % das faixas horárias dos aeroportos de Berlim não estavam atribuídas. Por conseguinte, não se pode deduzir do simples facto de a quota‑parte de faixas horárias invocadas pela recorrente serem superiores àquelas em que a Comissão se baseou que estas últimas estavam erradas.
Por último, embora a recorrente pretenda acusar a Comissão de não ter indicado com precisão o «modelo econométrico» utilizado para efeitos da sua apreciação, basta observar que a Comissão descreveu os cálculos relativos à quota‑parte de faixas horárias detidas pela interveniente e às taxas de congestionamento dos aeroportos em causa nos n.
os
110, 111 e 114 da decisão impugnada.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão considerou, erradamente, que os aeroportos de Berlim só estavam abertos das 3 horas UTC (tempo universal coordenado) às 21:59 horas UTC nas épocas de verão IATA, ao passo que o aeroporto de Berlim‑Schönefeld estava aberto em permanência e o aeroporto de Berlim‑Tegel estava aberto das 4 horas UTC às 20:59 horas UTC. Tendo em conta a falta de faixas horárias, certas companhias aéreas utilizam faixas noturnas, pelo que este erro cometido pela Comissão é suscetível de viciar a apreciação dos efeitos da concentração em causa.
A este respeito, há que salientar que a Comissão indicou, na decisão impugnada, que se baseou numa aproximação relativa aos horários de abertura dos aeroportos de Berlim. Com efeito, pressupôs que esses aeroportos tinham os mesmos horários de abertura para efeitos do cálculo das taxas de congestionamento e da quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente nesses aeroportos após a concentração, a saber, das 3 horas UTC às 21:59 horas UTC nas épocas de verão IATA, embora tal não corresponda exatamente à realidade. Todavia, especificou que o número de faixas horárias utilizadas no aeroporto de Berlim‑Schönefeld entre as 21:59 horas UTC e as 3 horas UTC era insignificante.
Nestas circunstâncias, por um lado, importa salientar que a recorrente se limita a evocar a hipótese de as companhias aéreas poderem optar por utilizar o aeroporto de Berlim‑Schönefeld entre as 21:59 horas UTC e as 3 horas UTC nas épocas de verão IATA. Todavia, não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que o número de faixas horárias no referido aeroporto durante esse período fosse insuficiente para satisfazer todos os pedidos. Por outro lado, deve destacar‑se que a recorrente não explica em que medida esta abordagem era suscetível de alterar de forma suficientemente significativa os cálculos da Comissão de modo a pôr em causa a apreciação que esta efetuou dos efeitos dessa concentração. Mais concretamente, importa sublinhar, como alega a Comissão, que esta abordagem levaria a sobrestimar as taxas de congestionamento dos aeroportos de Berlim bem como a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente nesses aeroportos, o que, de resto, a recorrente reconheceu na audiência. Não resulta, portanto, desta abordagem que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação dos efeitos da concentração em causa.
Em terceiro lugar, a recorrente manifesta dúvidas quanto às taxas de congestionamento dos aeroportos de Berlim consideradas pela Comissão, na medida em que, por um lado, não resulta da decisão impugnada que a Comissão tenha tomado em consideração, além da utilização das pistas, a capacidade dos terminais e o número de lugares na plataforma de estacionamento, e em que, por outro, a entidade gestora do aeroporto de Berlim‑Tegel a informou de que os lugares na plataforma de estacionamento eram insuficientes para satisfazer todos os pedidos.
A este respeito, a Comissão considerou, na decisão impugnada, que não havia que distinguir o acesso aos terminais e aos lugares na plataforma de estacionamento entre os diferentes serviços aeroportuários indispensáveis à prestação dos serviços de transporte aéreo de passageiros, na medida em que a atribuição de faixas horárias incluía necessariamente o acesso a todos esses serviços.
Nestas circunstâncias, por um lado, basta salientar que, embora a recorrente afirme que a Comissão deveria ter tomado em consideração a capacidade dos terminais dos aeroportos em causa, não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que a capacidade dos aeroportos de Berlim estava limitada pela dos respetivos terminais.
Por outro lado, há que observar que a demandante apresentou uma mensagem de correio eletrónico da entidade gestora do aeroporto de Berlim‑Tegel, de 19 de fevereiro de 2018, relativa à atribuição de lugares na plataforma de estacionamento nesse aeroporto. Nessa mensagem, a referida entidade gestora explicava, em primeiro lugar, que «a insolvência da Air Berlin no verão de 2017» tinha permitido libertar as capacidades desse aeroporto; em segundo lugar, que os pedidos formulados pelas companhias aéreas para aceder aos lugares na plataforma de estacionamento noturno tinham crescido significativamente em relação às épocas anteriores, pelo que as capacidades do referido aeroporto já não eram suficientes e, em terceiro lugar, que ia ser criado um novo processo de atribuição dos referidos lugares a partir da «época de verão» de 2018. Esclarece igualmente que, sendo caso disso, as companhias aéreas poderiam ser diretamente contactadas a fim de melhorar ainda mais a sua coordenação.
No entanto, importa observar que a recorrente não explica em que medida os lugares na plataforma de estacionamento noturno no aeroporto de Berlim‑Tegel constituem fatores de produção necessários, à semelhança das faixas horárias, para a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Berlim. Por outro lado, a mensagem de correio eletrónico apresentada pela recorrente refere não só a implementação de um novo processo relativo à atribuição de lugares na plataforma de estacionamento noturno mas também o facto de que seria ainda possível aumentar a coordenação entre as companhias aéreas, se tal se revelasse necessário. Por conseguinte, não se pode inferir simplesmente desta mensagem de correio eletrónico que a quantidade de lugares na plataforma de estacionamento seja suscetível de limitar a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino ao aeroporto de Berlim‑Tegel.
Nestas circunstâncias, deve considerar‑se que a recorrente não tem razão ao alegar que o cálculo da taxa de congestionamento do aeroporto de Berlim‑Tegel devia necessariamente tomar em consideração as capacidades dos terminais e os lugares na plataforma de estacionamento.
Por conseguinte, há que concluir que a recorrente não tem razão ao acusar Comissão de ter tido em conta quotas‑partes de faixas horárias e taxas de congestionamento erradas, pelo que há que julgar improcedente a segunda parte do segundo fundamento apresentado pela recorrente.
Quanto à terceira parte do segundo fundamento, relativa ao facto de a concentração em causa poder permitir à interveniente encerrar o acesso aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Berlim
A recorrente sustenta que a concentração em causa produz efeitos anticoncorrenciais. Em seu entender, se esta concentração não se tivesse verificado, uma parte significativa das faixas horárias dos aeroportos de Berlim transferidas para a interveniente teria sido atribuída a outras companhias aéreas. Alega, a este respeito, que o aeroporto de Berlim‑Tegel é um aeroporto coordenado, na aceção do Regulamento n.
o
95/93. Em consequência, por um lado, considera, em conformidade com o artigo 10.
o
deste regulamento, que até metade das faixas horárias anteriormente detidas pela Air Berlin teriam sido atribuídas a «novos operadores» como ela, o que teria reduzido os obstáculos à entrada nos mercados em causa. Por outro lado, sustenta que, tendo em conta a quota‑parte significativa de faixas horárias detida pela interveniente e a taxa de congestionamento dos aeroportos de Berlim, a interveniente poderia adotar diversas estratégias de eliminação dos concorrentes.
Em primeiro lugar, importa recordar que a análise prospetiva que a Comissão deve efetuar consiste em examinar de que modo uma concentração pode alterar os fatores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resulta um entrave significativo a uma concorrência efetiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior (Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, n.
o
43).
No caso em apreço, a Comissão referiu, na decisão impugnada, que, caso a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias da Air Berlin teriam podido regressar à reserva prevista no artigo 10.
o
do Regulamento n.
o
95/93. A este respeito especificou que, em conformidade com o artigo 10.
o
, n.
o
6, desse regulamento, 50 % dessas faixas seriam atribuídas aos novos operadores, a menos que os pedidos apresentados por estes representassem menos de 50 % das referidas faixas horárias. Por conseguinte, as faixas horárias da Air Berlin teriam sido transferidas para as outras companhias aéreas que já detinham faixas horárias em número suficiente nos aeroportos em causa ou pretendiam entrar nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos. Assim, a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente no aeroporto de Berlim‑Tegel poderia ter aumentado, se a concentração em causa não se tivesse verificado.
Todavia, a Comissão baseou‑se na hipótese de todas as faixas horárias objeto dessa concentração terem sido transferidas para outras companhias aéreas que não a interveniente. Em consequência, considerou, para efeitos da sua apreciação, um aumento da quota‑parte de faixas horárias resultante da concentração em causa superior ao que deveria ter sido considerado na hipótese defendida pela recorrente e segundo a qual uma parte das faixas horárias da Air Berlin teria regressado à reserva referida no artigo 10.
o
do Regulamento n.
o
95/93, se essa concentração não se tivesse verificado.
Em segundo lugar, importa recordar que, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
139/2004, só devem ser declaradas incompatíveis com o mercado interno as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efetiva nesse mercado ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante. Por conseguinte, como acertadamente alega a Comissão, a circunstância de uma concentração produzir efeitos anticoncorrenciais não é, por si só, suficiente para considerar essa concentração incompatível com o mercado interno, uma vez que não entrava significativamente uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste.
Nestas condições, a mera circunstância de, se a concentração em causa não se tivesse verificado, algumas das faixas horárias dos aeroportos de Berlim transferidas para a interveniente poderem ter sido atribuídas a outras companhias aéreas, reduzindo assim os obstáculos à entrada destas companhias nestes aeroportos, não permite, enquanto tal, demonstrar que essa concentração era suscetível de entravar significativamente uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste.
Em terceiro lugar, importa salientar que a Comissão examinou a capacidade da interveniente para encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, por conseguinte, aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Berlim.
Como resulta acima do n.
o
13, a Comissão teve em conta a este respeito não só a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente e o efeito da concentração em causa nessa quota‑parte, mas também o congestionamento desses aeroportos. Com efeito, é certo que a Comissão concluiu que, como resulta do artigo 3.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
95/93, a capacidade dos aeroportos coordenados não era suficiente para satisfazer todos os pedidos das transportadoras aéreas com base numa cooperação voluntária entre as mesmas. Todavia, salientou que um aeroporto podia ser designado coordenado, na aceção do referido regulamento, sem que todas as faixas horárias desse aeroporto fossem utilizadas. Assim, calculou a taxa de congestionamento dos aeroportos em causa dividindo, relativamente a cada uma das horas de abertura, o número de faixas horárias atribuídas a todas as companhias aéreas pelo número total de faixas horárias disponíveis. Considerou, sem que a recorrente o contestasse, que podia, em princípio, ser excluída a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva quando a taxa média de congestionamento de um aeroporto fosse inferior a 60 %.
Mais concretamente, a Comissão começou por salientar que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente é, após a concentração em causa, em primeiro lugar, em média inferior a 25 %, em segundo lugar, inferior a 40 % nas horas em que a taxa de congestionamento é mais elevada, a saber, entre as 10 horas e as 10:59 horas UTC na época de verão IATA 2018 e entre as 8 horas e as 8:59 horas da época de inverno IATA 2017/2018, e, em terceiro lugar, inferior a 50 % quando a sua quota‑parte de faixas horárias é mais elevada, a saber, sexta‑feira entre as 14 horas e as 14:59 horas, na referida época de verão, e a sexta‑feira entre as 15 horas e as 15:59 horas, na referida época de inverno.
Em seguida, a Comissão verificou, por um lado, que a taxa média de congestionamento é de 54 % na época de verão IATA 2018 e de 46 % na época de inverno IATA 2017/2018 e, por outro, que as taxas de congestionamento mais elevadas são de 73 % entre as 10 horas e as 10:59 horas UTC, na referida época de verão, e de 62 % entre as 8 horas e as 8:59 horas, na referida época de inverno.
Por último, a Comissão observou que, como resulta acima dos n.
os
112 e 113, o horário em que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente é a mais elevada não corresponde ao horário em que a taxa de congestionamento foi a mais elevada e que, de qualquer forma, mesmo quando a taxa de congestionamento fosse a mais elevada, a capacidade restante dos aeroportos de Berlim era suficiente para permitir a entrada e a expansão de concorrentes.
A recorrente sustenta que, tendo em conta a sua quota‑parte significativa de faixas horárias e a taxa de congestionamento, nomeadamente dos aeroportos de Berlim, a interveniente poderia adotar diversas estratégias de eliminação dos seus concorrentes. Admitindo que o número respetivamente de lugares e passageiros transportados pela Air Berlin esteja correlacionado com as faixas horárias transferidas para a interveniente, considera que a interveniente transporta, após a concentração em causa, até 40 % do número total de lugares e, respetivamente, 40 % e 50 % dos passageiros nas épocas de inverno IATA 2017/2018 e de verão IATA 2018. Deduz desse facto que a interveniente poderia, em primeiro lugar, aumentar o número de voos nos horários dos voos previstos por um novo operador ou em rotas já operadas por este, de modo a tornar menos rentáveis as atividades deste último; em segundo lugar, fazer uma utilização mais eficaz das suas faixas horárias redistribuindo‑as, se necessário, pelas várias rotas que explora e, em terceiro lugar, oferecer programas de fidelidade mais vantajosos aos seus clientes. Esclarece que se trata de riscos que não lhe compete provar, mas que a Comissão devia examinar.
A este respeito, em primeiro lugar, contrariamente ao que sugere a recorrente, a Comissão examinou se o aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente podia permitir‑lhe limitar o acesso de outras companhias aéreas aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos em causa. Todavia, considerou que, no caso em apreço, a interveniente não tinha capacidade para encerrar o acesso de outras companhias aéreas a esses mercados.
Além disso, a este respeito, importa salientar que a recorrente se limita a fazer referência às quotas de mercado da interveniente no aeroporto de Berlim‑Tegel, ao passo que, como foi acima referido no n.
o
12, a concentração em causa só seria suscetível de ter efeitos nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esse aeroporto no caso de este e o aeroporto de Berlim‑Schönefeld fazerem parte do mesmo mercado geográfico. Assim, não explica de que modo as estratégias de eliminação dos concorrentes que invoca poderiam efetivamente ser implementadas no que respeita aos aeroportos de Berlim, considerados no seu conjunto, tendo em conta, nomeadamente, o facto de a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente ser inferior a 25 % e de a taxa média de congestionamento desses aeroportos ser inferior à taxa de 60 % acima referida no n.
o
111. Mais concretamente, não indica a razão pela qual um novo operador não poderia, tendo em conta essa taxa de congestionamento, obter tantas faixas horárias quanto necessário para poder prestar serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos.
Em segundo lugar, importa recordar que, como salientou acertadamente a Comissão no n.
o
16 das suas Orientações relativas às concentrações não horizontais, a circunstância de os concorrentes poderem sair lesados pelo facto de uma concentração gerar ganhos de eficiência não pode, por si só, constituir um entrave à concorrência. Ora, a recorrente não explica em que medida a utilização mais eficaz, por parte pela interveniente, das suas faixas horárias e a implementação de programas de fidelidade mais vantajosos a favor dos seus clientes não refletiriam ganhos de eficiência que, embora podendo prejudicar os concorrentes, constituiriam por isso um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
Em terceiro lugar, importa recordar, como acima referido no n.
o
14, que a Comissão se baseou nomeadamente em três fundamentos distintos para declarar a concentração em causa compatível com o mercado interno no que respeita aos aeroportos de Berlim. Considerou não só que a interveniente não tinha capacidade para encerrar o acesso aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Berlim, mas também que esta também não seria incitada a encerrar esse acesso e que a implementação de uma eventual estratégia de eliminação dos concorrentes por parte desta não teria por efeito uma diminuição da concorrência nesses mercados. Ora, uma vez que estes segundo e terceiro fundamentos da decisão impugnada não são contestados pela recorrente, há que afastar, em todo o caso, a argumentação desta relativamente à alegada capacidade da interveniente para encerrar o referido acesso, por ser ineficaz.
Daqui resulta que a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a concentração em causa não entravava significativamente a concorrência efetiva nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Berlim.
Por conseguinte, a terceira parte do segundo fundamento apresentado pela recorrente deve ser julgada improcedente e, consequentemente, o referido fundamento na íntegra.
Quanto ao terceiro e quarto fundamentos, relativos à falta de análise dos eventuais ganhos de eficiência resultantes da concentração em causa e à inexistência de compromissos impostos pela Comissão
A recorrente alega que a Comissão violou as Orientações relativas às concentrações horizontais ao não analisar os eventuais ganhos de eficiência que poderiam resultar da concentração em causa. Por outro lado, critica a Comissão por não ter imposto à interveniente medidas corretivas, sob a forma de compromissos, destinadas a permitir a utilização de certas faixas horárias desta última por outras companhias aéreas.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Em primeiro lugar, deve salientar‑se que, como resulta, aliás, dos termos da Secção 9 do formulário CO relativo à notificação de uma concentração nos termos do Regulamento n.
o
139/2004, que figura no anexo I do Regulamento n.
o
802/2004, e do n.
o
78 das Orientações relativas às concentrações horizontais, ao qual faz referência, designadamente, a nota de rodapé inserida no n.
o
21 das Orientações relativas às concentrações não horizontais, os ganhos de eficiência induzidos pela concentração devem ser suscetíveis de favorecer a concorrência em benefício dos consumidores. O considerando 29 do Regulamento n.
o
139/2004, ao qual a recorrente se refere, recorda, assim, que esses ganhos resultantes da concentração podem compensar os efeitos na concorrência e, em especial, o potencial efeito negativo sobre os consumidores que essa concentração poderia, de outra forma, ter e que, por conseguinte, é possível que a concentração não entrave significativamente a concorrência efetiva, no mercado interno ou numa parte substancial deste.
De forma análoga, importa recordar que, em circunstâncias como as do processo em apreço, os compromissos assumidos pelas empresas em causa visam dissipar quaisquer dúvidas sérias quanto à questão de saber se a concentração criará entraves significativos a uma concorrência efetiva num mercado interno ou numa parte substancial deste, em especial em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante (Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
297).
No caso em apreço, importa salientar que a Comissão considerou, com base no artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004, que a concentração em causa não era suscetível de constituir um entrave significativo a uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste, não sendo necessário a interveniente demonstrar ganhos de eficiência ou proponha compromissos. Por conseguinte, uma vez que, como acima referido no n.
o
120, a recorrente não tem razão ao sustentar que a referida concentração é manifestamente suscetível de constituir um entrave desse tipo, a Comissão não tinha de examinar ganhos de eficiência que pudessem contrabalançar os efeitos dessa concentração na concorrência nem compromissos que pudessem ter evitado esse entrave.
Em segundo lugar, resulta do considerando 29 do Regulamento n.
o
139/2004 e dos n.
os
84 a 87 das Orientações relativas às concentrações horizontais, invocadas pela recorrente, que cabe às partes na concentração demonstrar eventuais ganhos de eficiência resultantes dessa concentração. Do mesmo modo, resulta do artigo 6.
o
, n.
o
2, deste regulamento e do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
802/2004 que, sendo caso disso, cabe às partes na concentração propor, sob a forma de compromissos, alterações a essa concentração. Daqui resulta que a recorrente não pode acusar a Comissão de não ter investigado a existência de ganhos de eficiência não demonstrados previamente pela interveniente ou imposto compromissos que esta última não propôs previamente.
Nestas circunstâncias, há que julgar improcedentes o terceiro e quarto fundamentos da recorrente.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à não tomada em consideração do auxílio de emergência no âmbito da apreciação dos efeitos da concentração em causa
A recorrente sustenta que o auxílio de emergência foi concedido à Air Berlin com vista à realização da concentração em causa. A este respeito, alega que esse auxílio não era compatível com o mercado interno, que certas informações relativas ao referido auxílio não são acessíveis ao público e que esse mesmo auxílio impediu outros «operadores mais eficientes» de adquirir os ativos da Air Berlin. Por outro lado, considera que tal auxílio alterou a capacidade de financiamento da Air Berlin, pelo que a Comissão devia tê‑lo em conta, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
A este respeito, em primeiro lugar, resulta da decisão que declara o auxílio de emergência compatível com o mercado interno que este auxílio tinha designadamente por objetivo permitir a venda «ordenada» dos ativos da Air Berlin de forma a limitar as consequências negativas para o pessoal desta última.
Todavia, em primeiro lugar, não resulta da alegada incompatibilidade do auxílio de emergência com o mercado interno e do facto de certas informações relativas a esse auxílio não serem acessíveis ao público que o referido auxílio tinha especificamente por objetivo a aquisição, pela interveniente, dos ativos da Air Berlin visados pela concentração em causa.
Em segundo lugar, a recorrente não alega nem,
a fortiori
, demonstra que os «operadores mais eficientes» a que faz referência não podiam apresentar uma proposta de aquisição de ativos da Air Berlin no âmbito do processo de insolvência desta última.
Em terceiro lugar, importa recordar que, como foi referido,
supra
, no n.
o
109, a mera circunstância de que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias da Air Berlin transferidas para a interveniente teriam sido atribuídas, pelo menos parcialmente, a concorrentes desta última não é, por si só, suficiente para considerar que essa concentração entrava significativamente uma concorrência efetiva, impondo que fosse declarada incompatível com o mercado interno pela Comissão.
Em segundo lugar, resulta do artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004 que, na sua apreciação sobre as concentrações, a Comissão deve ter em conta, nomeadamente, a posição no mercado das empresas em causa e o seu poder económico e financeiro. Todavia, deve salientar‑se que a recorrente não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que o montante do empréstimo concedido à Air Berlin ao abrigo do auxílio de emergência fazia parte dos ativos adquiridos pela interveniente no âmbito da concentração em causa.
Nestas circunstâncias, não está demonstrado que o montante do empréstimo concedido à Air Berlin fazia parte da concentração em causa, pelo que há que considerar que o auxílio de emergência não era suscetível de afetar a posição no mercado ou o poder económico e financeiro dos ativos da Air Berlin adquiridos pela interveniente. Daqui resulta que este auxílio não podia alterar a apreciação feita pela Comissão sobre esta concentração.
Por conseguinte, o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao sexto fundamento, relativo à violação do artigo 296.
o
TFUE
A recorrente alega que a Comissão violou o artigo 296.
o
TFUE pelo facto de a decisão impugnada não estar suficientemente fundamentada. Critica mais concretamente a Comissão por não ter analisado de forma exaustiva o quadro factual da concentração em causa. Alega, assim, que a Comissão não examinou os efeitos desta concentração nos mercados O & D, que efetuou apenas uma «breve» análise de um eventual interesse da interveniente em adotar uma estratégia de eliminação dos concorrentes e dos efeitos dessa estratégia na concorrência, que não verificou se os ganhos de eficiência resultantes da concentração em causa compensavam os efeitos anticoncorrenciais produzidos por esta, que não examinou se as medidas corretivas permitiam eliminar o entrave significativo a uma concorrência efetiva resultante da referida concentração e, por último, que não tomou em consideração o auxílio de emergência.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Nos termos do artigo 296.
o
TFUE, os atos jurídicos adotados pelas instituições da União são fundamentados.
A este respeito, cabe recordar que a fundamentação exigida pelo artigo 296.
o
TFUE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do ato, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. Assim, a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas direta e individualmente afetadas pelo ato podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do referido artigo 296.
o
TFUE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (Acórdãos de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, n.
o
63; de 22 de junho de 2004, Portugal/Comissão,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, n.
o
66; e de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, n.
o
79).
Assim, a Comissão não viola o dever de fundamentação que sobre si recai se, ao exercer o seu poder de controlo das operações de concentração, não incluir na sua decisão uma fundamentação precisa quanto à apreciação de um determinado número de aspetos da concentração que lhe pareçam manifestamente despropositados, desprovidos de significado ou claramente secundários para essa apreciação (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C 367/95 P
,
EU:C:1998:154
, n.
o
64). Com efeito, essa exigência seria dificilmente compatível com o imperativo de celeridade e os curtos prazos do procedimento que se impõem à Comissão quando exerce o seu poder de controlo das operações de concentração e que fazem parte das circunstâncias específicas de um procedimento de controlo dessas operações. Por conseguinte, quando a Comissão declara uma operação de concentração compatível com o mercado interno com base no artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004, a exigência de fundamentação está cumprida se essa decisão expuser claramente as razões pelas quais a Comissão considera que a concentração em causa, eventualmente depois de alterações introduzidas pelas empresas envolvidas, não entrava significativamente a concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante (v., por analogia, Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
100).
No caso em apreço, em primeiro lugar, há que observar, como resulta,
supra
, dos n.
os
27 e 46, que a Comissão expôs, na decisão impugnada, a razão pela qual não tinha apreciado a concentração em causa em cada um dos mercados O & D relevantes. Com efeito, por um lado, explicou que, tendo cessado a sua atividade antes da concentração em causa e independentemente desta, a Air Berlin já não operava em nenhum dos mercados O & D em que esteve anteriormente presente. Por outro lado, alegou que importava apreciar os efeitos dessa concentração nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas, já que essas faixas horárias não estavam afetas a nenhum mercado O & D concreto.
Em segundo lugar, há que salientar, por um lado, que a apreciação feita pela Comissão relativamente ao incentivo que a interveniente teria para encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias dos aeroportos de Berlim era supérflua, uma vez que a Comissão tinha previamente considerado que a interveniente não teria provavelmente capacidade para encerrar esse acesso. Por outro lado, a Comissão considerou que, embora seja verdade que uma companhia aérea dominante pode ser incitada a encerrar o referido acesso, há, no entanto, que salientar, no caso em apreço, a quantidade de faixas horárias em número suficiente ainda disponíveis para as outras companhias aéreas e a presença de um concorrente no aeroporto de Berlim‑Tegel, a qual possui uma quota‑parte de faixas horárias nesse aeroporto comparável à da interveniente após a concentração em causa. Por outro lado, a Comissão acrescentou não ter encontrado provas durante o seu inquérito de mercado de que a interveniente tivesse previamente adotado um comportamento tendente a encerrar um mercado.
Em terceiro lugar, como resulta,
supra
, do n.
o
126, a Comissão não tinha de apreciar eventuais ganhos de eficiência que resultariam da concentração em causa ou prever eventuais compromissos que a interveniente poderia ter proposto. Do mesmo modo, como resulta,
supra
, do n.
o
137, a Comissão não tinha de tomar em consideração o auxílio de emergência para a apreciação da concentração em causa. Daqui se conclui que estes diferentes elementos, invocados pela recorrente, podiam, com razão, parecer à Comissão manifestamente despropositados, pelo que, tendo em conta a jurisprudência acima recordada no n.
o
142, esta não pode ser acusada de ter violado o seu dever de fundamentação ao não os mencionar na decisão impugnada.
Nestas circunstâncias, não se pode considerar que a decisão impugnada esteja viciada por uma falta de fundamentação, pelo que há que julgar improcedente o sexto fundamento da recorrente.
Quanto ao pedido da recorrente para a adoção de medidas de organização do processo
Na petição, a recorrente pediu ao Tribunal Geral, ao abrigo do disposto no artigo 88.
o
do Regulamento de Processo, que adotasse medidas de organização do processo relativas ao auxílio de emergência, à cessação da atividade da Air Berlin e à venda dos seus ativos.
Todavia, há que salientar, por um lado, que, em violação do artigo 88.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a recorrente não indicou com precisão as razões que justificam todas as medidas de organização do processo que solicitava e, por outro, que, como resulta,
supra
, nomeadamente dos n.
os
28 a 34 e 132 a 136, essas medidas de organização do processo não são necessárias para a prolação da decisão sobre o recurso.
Por conseguinte, não há que deferir o pedido de medidas de organização do processo apresentado pela recorrente.
Resulta do exposto que deve ser negado provimento ao recurso na sua totalidade, não sendo necessário decidir sobre a admissibilidade do anexo C.2 da réplica, contestada pela Comissão.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Uma vez que a recorrente ficou vencida, há que condená‑la nas despesas, nos termos dos pedidos apresentados pela Comissão e pela interveniente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Décima Secção alargada)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A. é condenada nas despesas.

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 20 de outubro de 2021.
(
*1
)	Língua do processo: polaco.