CELEX: 62015TJ0292
Responsabilité non contractuelle
Marchés publics de services
Procédure d’appel d’offres
Recevabilité
Détournement de procédure
Conflit d’intérêts
Obligation de diligence
Perte d’une chance

La requérante, Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, est une société active principalement dans le secteur de l’assistance technique dans les pays en développement.
Elle a participé à la procédure d’appel d’offres « Renforcement du système de sécurité alimentaire en Albanie » (EuropeAid/129820/C/SER/AL), portant sur un contrat de prestation de services, organisée par la délégation de l’Union européenne en Albanie (ci-après la « délégation de l’Union ») pour le compte de la Commission européenne. Le pouvoir adjudicateur était l’Union européenne, représentée par la Commission, agissant par le biais de sa délégation en Albanie (ci-après le « pouvoir adjudicateur »).
Cet appel d’offres régi par le règlement (CE, Euratom) n
o
1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (
JO 2002, L 248, p. 1
, ci-après le « règlement financier »), s’inscrit dans l’action de l’Union destinée à contribuer à l’amélioration du cadre institutionnel, juridique et administratif du système de sécurité alimentaire dans cet État et ayant donné lieu en 2007 à l’attribution à la société A. d’un premier marché public de services en vue d’établir dans ledit État une autorité nationale de l’alimentation.
Le 17 mars 2010, un avis de préinformation annonçant qu’une procédure d’appel d’offres serait lancée en juillet de la même année pour l’attribution d’un marché de services relatif à la consolidation du système de sécurité alimentaire en Albanie a été publié.
En juin 2010, le gestionnaire du projet à la délégation de l’Union a demandé à M. P., un des experts de la société A., de lui communiquer certaines informations aux fins de la préparation de cette procédure d’appel d’offres, et notamment des termes de référence (ci-après les « TdR »). M. P. a fourni les informations sollicitées.
À la suite de la publication, le 16 juillet 2010, de l’avis de marché de services pour le contrat EuropeAid/129820/C/SER/AL et après vérification des candidatures, huit candidats ont été présélectionnés, parmi lesquels les consortiums dont la société A. et la requérante étaient membres.
À la suite de l’envoi de l’invitation à soumissionner le 15 septembre 2010, la requérante a signalé, en octobre 2010, au pouvoir adjudicateur que la société A. était l’entreprise chargée du précédent projet et que, indépendamment de sa participation à la rédaction des TdR, elle disposait de ce fait d’informations et bénéficiait d’avantages par rapport aux autres candidats de la liste restreinte.
La délégation de l’Union lui a répondu dans la note de clarification relative à l’appel d’offres du 22 octobre 2010 que les conditions d’une concurrence loyale étaient réunies et que les TdR avaient été rédigés afin que l’ensemble des soumissionnaires dispose d’autant d’informations que possible pour la préparation des offres.
Six candidats sélectionnés au nombre desquels figuraient les consortiums respectifs dont la société A. et la requérante étaient membres ont soumis des offres au pouvoir adjudicateur.
En novembre 2010, la requérante et deux autres candidats ont signalé à la délégation de l’Union que M. P., expert de la société A., apparaissait comme étant l’auteur du document Word comprenant les TdR et que cela constituait un conflit d’intérêts au sens du Guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures de l’Union européenne (ci-après le « PRAG »).
Le 12 novembre 2010, le président du comité d’évaluation a adressé à la société A. une demande de clarification, à laquelle cette dernière a répondu le 15 novembre. Elle a indiqué, premièrement, que la contribution de M. P. à la rédaction des TdR s’était limitée à des informations générales relatives aux sections 1.4 et 1.5 de ce texte ; deuxièmement, que les éléments fournis par M. P. étaient accessibles à tous les candidats et que la situation n’entraînait pas de concurrence déloyale ; et, troisièmement, que M. P. n’avait été nommé chef de projet qu’à la suite de la publication de la liste restreinte des candidats autorisés à soumissionner.
Les 19 et 23 novembre 2010, la requérante a réitéré son avertissement à la délégation de l’Union s’agissant de la circonstance que M. P. était l’auteur du document Word comprenant les TdR et que cette situation constituait un conflit d’intérêts.
Le 27 janvier 2011, la délégation de l’Union a informé les soumissionnaires écartés de l’attribution du marché au consortium dont faisait partie la société A. et a fourni des explications quant aux allégations de conflit d’intérêts.
Le 7 février 2011, la requérante a demandé à la délégation de l’Union une nouvelle enquête relative aux allégations de conflit d’intérêts. Le 15 février 2011, la délégation de l’Union a répondu qu’il n’y avait pas de conflit d’intérêts et que la procédure n’était entachée d’aucune concurrence déloyale.
Le 3 mai 2011, la requérante a saisi le Médiateur européen, qui a conclu que, en ayant permis qu’un expert de l’adjudicataire participe à la rédaction des TdR, ce qui a donné lieu à tout le moins à un conflit d’intérêts apparent, la Commission avait commis un acte de mauvaise administration.
II.

Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 3 juin 2015, la requérante a introduit le présent recours.
La composition du Tribunal ayant été modifiée, l’affaire a été attribuée à un nouveau juge rapporteur.
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la troisième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.
Sur proposition de la troisième chambre du Tribunal, le Tribunal a décidé, en application de l’article 28 de son règlement de procédure, de renvoyer l’affaire devant une formation de jugement élargie.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre élargie) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure.
Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89 du règlement de procédure, le Tribunal a posé par écrit des questions à la Commission. Celle–ci y a répondu dans le délai imparti.
Initialement fixée au 9 décembre 2016, l’audience a été reportée au 10 janvier 2017 à la demande de la requérante.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal à l’audience du 10 janvier 2017.
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
constater que la Commission est tenue, en vertu de l’article 340 TFUE, de réparer l’ensemble du préjudice causé par son comportement irrégulier, ce préjudice englobant les charges et les frais exposés pour participer au processus global de l’appel d’offres, le coût lié à la contestation de la légalité du processus d’appel d’offres, la perte d’un bénéfice et la perte d’une chance, majorer la somme allouée au titre des charges et des frais exposés pour participer au processus global de l’appel d’offres d’intérêts compensatoires et majorer l’ensemble des sommes à payer d’un intérêt moratoire de 8 % calculé de la date de l’arrêt jusqu’à la date du versement définitif ;
–
condamner la Commission aux dépens.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours comme irrecevable ou en tout état de cause non fondé ;
–
condamner la requérante aux dépens.
III.

En droit
A.

Sur la recevabilité
1.

Sur la recevabilité du recours
Sans soulever formellement une exception d’irrecevabilité, la Commission fait valoir que le recours est irrecevable dès lors que la requérante demande à être indemnisée d’une manière qui, s’il y était fait droit, la mettrait dans la situation où elle se serait trouvée si elle avait obtenu le marché public en cause. En effet, le recours tendrait en réalité au retrait d’une décision individuelle devenue définitive et aurait pour effet, s’il était accueilli, d’annihiler les effets juridiques de la décision, devenue définitive, d’attribuer le marché au consortium dont était membre la société A. Ainsi, le recours en indemnité tendrait à remettre en cause la décision d’attribution du marché dès lors que l’illégalité invoquée par la requérante serait liée à ladite décision. En outre, le recours serait irrecevable dans la mesure où il ressortirait de la comparaison entre le montant des dommages et intérêts demandés et celui du bénéfice que la requérante aurait retiré si elle avait obtenu le marché que ces montants coïncident.
La requérante conteste l’argumentation de la Commission et soutient que le recours est recevable. À ce titre, premièrement, elle relève que la Commission n’a pas prouvé l’irrecevabilité du recours alors qu’il lui incombe de le faire. Deuxièmement, elle indique que le recours ne tend pas à l’annulation de la décision d’attribuer le marché au consortium dont est membre la société A., mais à faire constater que cette décision lui a causé un préjudice. Troisièmement, la requérante souligne qu’un arrêt engageant la responsabilité non contractuelle de l’Union et lui accordant des dommages et intérêts n’aurait aucune conséquence pour le consortium dont est membre la société A. en ce qu’un tel arrêt ne remettrait pas en cause l’attribution du marché public et n’annulerait pas de facto la décision d’attribution du marché. Quatrièmement, elle fait valoir que toute personne estimant avoir subi un préjudice doit avoir la possibilité d’introduire un recours en responsabilité et que, en l’espèce, le recours est recevable étant donné la gravité des faits et l’évidence des actes de mauvaise administration. Cinquièmement, la requérante relève que les dommages et intérêts demandés ne correspondent pas exactement à la somme qu’elle aurait pu percevoir si le marché public lui avait été attribué, mais qu’ils correspondent aux frais supportés et à une estimation de ce qu’elle aurait en partie gagné si elle avait remporté le marché.
La recevabilité du recours en indemnité étant d’ordre public et devant être examinée d’office par le Tribunal (voir, en ce sens, arrêt du 17 octobre 2002, Astipesca/Commission,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, point
), l’allégation de la requérante selon laquelle la Commission n’aurait pas satisfait en l’espèce à son obligation de prouver l’irrecevabilité du recours n’est pas fondée.
Selon une jurisprudence constante, le recours en indemnité au titre de l’article 268 TFUE et de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE a été institué comme une voie autonome ayant une fonction particulière dans le cadre du système des voies de recours (arrêt du 26 février 1986, Krohn/Commission,
175/84
,
EU:C:1986:85
, point
). Dès lors, toute dérogation au principe de l’autonomie du recours en indemnité par rapport aux autres voies de recours revêt un caractère exceptionnel et est d’application stricte (voir arrêt du 7 octobre 2015, Accorinti e.a./BCE,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, point
et jurisprudence citée).
Toutefois, si une partie peut agir par le moyen d’une action en responsabilité sans être astreinte par aucun texte à poursuivre l’annulation de l’acte illégal qui lui cause préjudice, elle ne saurait tourner par ce biais l’irrecevabilité d’une demande visant la même illégalité et tendant aux mêmes fins pécuniaires (arrêt du 15 décembre 1966, Schreckenberg/Commission,
59/65
,
EU:C:1966:60
). En conséquence, afin d’apprécier la recevabilité d’une demande en indemnité, il y a lieu d’examiner si cette partie cherche, par une telle demande, à obtenir un résultat qui est identique à celui que lui aurait procuré le succès d’un recours en annulation qu’elle a omis d’intenter en temps utile contre un acte lui faisant grief (ordonnance du 29 septembre 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Commission,
C‑102/14 P
, non publiée,
EU:C:2016:737
, point
).
À cet égard, il convient de rappeler qu’il serait contraire à l’autonomie du recours en indemnité, ainsi qu’à l’efficacité du système des voies de recours instauré par le traité, de considérer qu’un recours en indemnité est irrecevable au seul motif qu’il pourrait conduire à un résultat comparable aux résultats d’un recours en annulation. C’est uniquement dans le cas où un recours en indemnité tendrait en réalité au retrait d’une décision individuelle destinée à la partie requérante et devenue définitive – de sorte qu’il aurait le même objet et le même effet qu’un recours en annulation – que ce recours en indemnité pourrait être considéré comme un détournement de procédure (voir ordonnance du 13 janvier 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Commission,
T‑134/12
, non publiée,
EU:T:2014:31
, point
et jurisprudence citée).
Ainsi, l’élément décisif auquel est subordonnée la recevabilité de cette demande est de savoir si le recours en indemnité vise le même résultat que le recours en annulation et non si le montant réclamé au moyen d’un recours en indemnité et les montants que la partie requérante aurait pu recevoir en l’absence d’un tel acte sont exactement identiques. Par ailleurs, la Cour se contente, à cet égard, d’un lien étroit entre la demande en indemnité et le recours en annulation pour conclure à l’irrecevabilité de ladite demande (voir ordonnance du 29 septembre 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Commission,
C‑102/14 P
, non publiée,
EU:C:2016:737
, point
et jurisprudence citée).
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier la recevabilité du recours.
En l’espèce, il est constant que, la requérante n’ayant pas introduit de recours en annulation de la décision de rejet de son offre et d’attribution du marché public au consortium dont fait partie la société A., cet acte est devenu définitif à son égard.
Or, force est de constater que, compte tenu de la spécificité du contentieux des marchés publics de l’Union, le présent recours en indemnité n’a ni le même objet ni les mêmes effets juridiques et économiques qu’un recours visant à l’annulation de la décision mentionnée au point 34 ci-dessus et qu’il ne saurait en conséquence avoir pour effet d’annihiler les effets de ladite décision.
En effet, d’une part, il convient de rappeler que, si le recours en annulation vise à sanctionner l’illégalité d’un acte juridiquement contraignant, le recours en indemnité a, quant à lui, pour objet la demande en réparation d’un préjudice découlant d’un acte ou d’un comportement illicite imputable à une institution ou à un organe de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 7 octobre 2015, Accorinti e.a./BCE,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, point
et jurisprudence citée). Or, en l’espèce, le recours en annulation de la requérante n’aurait pour objet que la décision de rejet de son offre et l’attribution du marché à un autre soumissionnaire et, pour autant qu’il soit accueilli par le Tribunal, il ne pourrait avoir comme résultat que l’annulation de ladite décision. En revanche, par son recours en indemnité, la requérante ne cherche pas à voir supprimer cette décision, mais à obtenir une indemnisation du dommage résultant prétendument de son adoption. La requérante ne cherche donc pas à obtenir, par le présent recours en indemnité, un résultat comparable voire identique à celui recherché par un recours en annulation.
D’autre part, ainsi que l’a reconnu la Commission lors de l’audience, un recours en annulation et un recours en indemnité n’ont pas les mêmes effets juridiques. Dans le cadre d’un recours en annulation, le constat de l’illégalité d’un acte et par voie de conséquence le dispositif d’un arrêt annulant ledit acte ont un effet ex tunc alors que le constat par le Tribunal qu’un acte constitue une illégalité à même de justifier l’engagement de la responsabilité de l’Union a un effet ex nunc et n’a pas, en principe, pour effet d’éliminer rétroactivement le fondement juridique dudit acte (arrêt du 16 décembre 2011, Enviro Tech Europe et Enviro Tech International/Commission,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, point
).
En particulier, il convient de souligner que, dans le cadre du contentieux des marchés publics de l’Union, les circonstances à prendre en compte au titre des articles 264 et 266 TFUE aux fins d’exécuter un arrêt d’annulation sont non seulement liées à la disposition annulée et à la portée dudit arrêt, mais également à d’autres circonstances telles que la date de signature du contrat, l’éventuelle exécution du marché ou la mise en œuvre de l’article 103 du règlement financier. En effet, il ne saurait être exclu, après un arrêt annulant la décision d’attribution d’un marché public, que l’institution puisse être conduite à mettre un terme au contrat en cause et à organiser une nouvelle procédure d’appel d’offres (voir arrêt du 29 janvier 2013, Cosepuri/EFSA,
T‑339/10 et T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, point
et jurisprudence citée). En revanche, un arrêt engageant la responsabilité de l’Union a nécessairement pour effet le versement d’une indemnité à la partie requérante dès lors que cette dernière a demandé une telle réparation et non une réparation en nature (voir, en ce sens, arrêts du 10 mai 2006, Galileo International Technology e.a./Commission,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, point
, et du 8 novembre 2011, Idromacchine e.a./Commission,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, points
à
).
Dans l’hypothèse où le présent recours serait accueilli, la requérante se verrait, conformément à ses conclusions, allouer des dommages et intérêts, mais l’arrêt du Tribunal n’aurait aucunement pour effet de remettre juridiquement en cause la procédure de passation du marché public en cause et l’attribution dudit marché au consortium dont est membre la société A. Ainsi, la requérante ne se trouverait pas dans une situation juridique comparable à celle faisant suite à un arrêt annulant la décision de rejet de son offre et d’attribution du marché public à un autre soumissionnaire.
Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la Commission, le présent recours n’a ni le même objet ni le même effet qu’un recours visant à l’annulation de la décision de rejeter l’offre de la requérante et d’attribuer le marché au consortium dont la société A. est membre. Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les arguments de la Commission.
Premièrement, la circonstance selon laquelle la requérante se prévaudrait, au soutien du présent recours, de l’illégalité de la décision de rejeter son offre et d’attribuer le marché au consortium dont la société A. est membre n’est pas dirimante compte tenu du principe de l’autonomie des voies de recours et du fait que cette circonstance ne saurait en elle-même attester de l’existence d’un lien étroit entre la demande en indemnité et le recours en annulation. En effet, l’élément décisif est de savoir si, par le recours en indemnité, la requérante cherche à obtenir un résultat identique à celui que lui aurait procuré le succès d’un recours en annulation (voir, en ce sens, ordonnance du 4 octobre 2010, Ivanov/Commission,
C‑532/09 P
, non publiée,
EU:C:2010:577
, point
). Or, ainsi que cela a été établi aux points 36 à 40 ci-dessus, le présent recours en indemnité n’a ni le même objet ni les mêmes effets qu’un recours en annulation de la décision de rejet de l’offre du consortium dont fait partie la requérante et d’attribution du marché au consortium dont est membre la société A.
Deuxièmement, s’agissant de l’argument selon lequel la requérante, cherchant à recevoir des dommages et intérêts à hauteur des bénéfices qu’elle aurait apparemment obtenus si elle avait remporté le marché, majorés des intérêts, essaierait, par le présent recours, d’invalider les effets de la décision de rejet de son offre et d’attribution du marché au consortium dont est membre la société A., il suffit de constater que cet argument doit être écarté dès lors qu’il ressort des points 36 à 40 ci-dessus que le présent recours en indemnité n’a ni le même objet ni les mêmes effets qu’un recours en annulation de la décision de rejet de l’offre du consortium dont fait partie la requérante et d’attribution du marché au consortium dont est membre la société A.
Il s’ensuit que le recours est recevable.
2.

Sur la recevabilité de l’argumentation de la requérante
Premièrement, la Commission fait valoir que, la requérante n’ayant avancé aucun argument à l’appui du moyen tiré de la violation du principe de protection des attentes légitimes par le pouvoir adjudicateur, ce moyen est irrecevable en vertu de l’article 76, sous d), du règlement de procédure.
Dans la réplique, la requérante précise que le principe de protection de la confiance légitime a été violé dans la mesure où elle a informé la délégation de l’Union d’un conflit d’intérêts et où elle pouvait légitimement s’attendre à ce que celle-ci prenne les mesures appropriées pour examiner cette information et agir de manière adéquate. Or, en attribuant le marché au consortium dont fait partie la société A. en dépit de cette information, la délégation de l’Union n’aurait pas répondu à ses attentes.
À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 21, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lu conjointement avec l’article 53, premier alinéa, dudit statut, et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, toute requête introductive d’instance doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal d’exercer son contrôle juridictionnel, le cas échéant, sans autres informations à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il est nécessaire, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels il se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même [arrêt du 18 septembre 2014, Holcim (Romania)/Commission,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, point
].
En l’espèce, il ressort des points 19 et 42 de la requête que, au soutien du recours en indemnité, la requérante se prévaut d’une illégalité du fait, notamment, de la violation des principes d’égalité de traitement, de bonne administration et de protection de la confiance légitime. À cet égard, force est de constater qu’il ressort clairement de la lecture de la requête que l’ensemble des arguments invoqués à l’appui de cette illégalité porte sur la violation, durant la procédure d’appel d’offres, des principes susmentionnés, dont le principe de protection de la confiance légitime.
Il s’ensuit que l’argument de la Commission doit être rejeté et que les allégations de la requérante fondées sur la violation du principe de protection de la confiance légitime sont recevables.
Deuxièmement, la Commission fait valoir que la requérante invoque pour la première fois au stade de la réplique une violation de ses droits fondamentaux et particulièrement de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») et conclut que la requérante ne peut affirmer au stade de la réplique que « la mauvaise administration masque des violations des droits fondamentaux ». Elle soutient également que ce moyen, tiré de la violation des droits fondamentaux, ne respecte pas les prescriptions de l’article 76, sous d), du règlement de procédure.
En vertu de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure, la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite sauf si ces moyens se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. De plus, un moyen qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête introductive d’instance et qui présente un lien étroit avec celui-ci doit être déclaré recevable. Par ailleurs, les arguments dont la substance présente un lien étroit avec un moyen énoncé dans la requête introductive d’instance ne peuvent être considérés comme des moyens nouveaux et leur présentation est admise au stade de la réplique ou de l’audience (voir arrêt du 12 septembre 2012, Italie/Commission,
T‑394/06
, non publié,
EU:T:2012:417
, point
et jurisprudence citée).
En l’espèce, il y a tout d’abord lieu de rappeler qu’il ressort des points 39, 42, 43, 46, 48 de la requête que la requérante se prévaut de la violation du principe de bonne ou de saine administration au soutien du présent recours en indemnité.
Ensuite, il ressort du point 42 du mémoire en défense que la Commission a souligné que, selon la jurisprudence, le principe de bonne administration ne confère pas, par lui-même, de droits aux particuliers, sauf lorsqu’il constitue l’expression de droits spécifiques qui n’auraient pas été invoqués par la requérante en l’espèce.
Enfin, aux points 15 et 16 de la réplique, la requérante répond à cette allégation de la Commission en soutenant que le principe de bonne administration a été violé en raison du défaut d’action appropriée par rapport au conflit d’intérêts et de l’absence d’informations complètes et transparentes à la suite de sa plainte alors qu’elle avait le droit de voir ses affaires traitées de manière équitable par la Commission en vertu de l’article 41, paragraphe 1, de la Charte.
Il découle de ces éléments que la requérante se limite à répondre dans la réplique aux arguments de la Commission et plus particulièrement à l’argument selon lequel elle n’aurait pas invoqué la violation de droits spécifiques découlant du principe de bonne administration. La Commission n’est dès lors pas fondée à soutenir que la requérante invoque pour la première fois la violation de ses droits fondamentaux au stade de la réplique.
S’agissant de la violation de l’article 41 de la Charte, tout d’abord, il convient de rappeler que le droit à une bonne administration, consacré à cette disposition, reflète un principe général du droit de l’Union (arrêts du 8 mai 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, point
, et du 19 juin 2014, Commune de Millau et SEMEA/Commission,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, point
). Ensuite, selon les explications relatives à la Charte (
JO 2007, C 303, p. 17
), l’article 41 est fondé sur l’existence de l’Union en tant que communauté de droit dont les caractéristiques ont été développées par la jurisprudence qui a consacré notamment la bonne administration comme principe général de droit. Enfin, il ressort du point 43 de la requête que la requérante fait notamment valoir que la Commission devait agir avec diligence et qu’une telle obligation découle du principe général de bonne administration. Or, force est de constater que ce faisant la requérante se prévaut en substance d’un droit spécifique reconnu par l’article 41 de la Charte. En effet, les allégations de la requérante se rattachent au droit reconnu à l’article 41, paragraphe 1, de ce texte, selon lequel « toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l’Union », dès lors que, conformément à la jurisprudence, l’obligation de diligence est inhérente au principe de bonne administration, qu’elle s’applique de manière générale à l’action de l’administration de l’Union dans ses relations avec le public et qu’elle exige de celle-ci qu’elle agisse avec soin et prudence [voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2008, Masdar (UK)/Commission,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, points
et
].
Il en résulte que, d’une part, la mention de l’article 41 de la Charte dans la réplique présente, à tout le moins, un lien étroit avec les arguments tirés de la violation du principe de bonne administration et, d’autre part, la requérante, en se prévalant de l’obligation de diligence inhérente audit principe, a invoqué, dès la requête, la violation de l’article 41 de la Charte. Dès lors, contrairement à ce que fait valoir la Commission, les arguments fondés sur l’article 41 de la Charte ne sont pas des arguments nouveaux et, partant, sont recevables.
Quant à l’argument de la Commission selon lequel ce moyen serait irrecevable faute pour la requérante d’avoir indiqué la violation invoquée et les arguments au soutien de cette violation, il y a lieu de relever que l’illégalité invoquée au titre de la violation du principe de bonne administration et de l’article 41 de la Charte respecte les conditions qui sont rappelées au point 46 ci-dessus et qui sont applicables mutatis mutandis dans le cadre de la présente affaire. En effet, les arguments avancés par la requérante au titre de la violation du principe de bonne administration doivent être considérés comme ayant été avancés au soutien de cette violation ainsi que de celle tirée de l’article 41 de la Charte.
Troisièmement, la Commission fait valoir que la requérante soulève pour la première fois dans la réplique un moyen tiré de la violation de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (
JO 2007, L 335, p. 31
), et que ce moyen est, en conséquence, irrecevable.
À cet égard, il suffit de constater que la requérante indique clairement au point 36 de la réplique que « la directive 2007/66 n’est pas applicable aux appels d’offres de la Commission ». Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la Commission, la requérante mentionne la directive 2007/66 au soutien de ses allégations sans pour autant se prévaloir de la violation de ce texte.
Partant, il convient de rejeter l’argument de la Commission.
B.

Sur le fond
1.

Sur les conditions d’engagement de la responsabilité de l’Union
En vertu de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, en matière de responsabilité non contractuelle, l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions.
Selon une jurisprudence constante, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union, au sens de la disposition susmentionnée, pour comportement illicite de ses organes est subordonné à la réunion de trois conditions, à savoir l’illégalité du comportement reproché à l’institution, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le préjudice invoqué (arrêts du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, points
à
; du 9 septembre 2008, FIAMM e.a./Conseil et Commission,
C‑120/06 P et C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, points
et
à
, et du 16 octobre 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission,
T‑297/12
, non publié,
EU:T:2014:888
, point
).
S’agissant de la condition relative au comportement illégal d’une institution, il est exigé que soit établie une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (arrêts du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, points
et
, et du 9 septembre 2008, FIAMM e.a./Conseil et Commission,
C‑120/06 P et C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, point
).
Ainsi, seule une illégalité d’une institution entraînant une telle violation suffisamment caractérisée est susceptible d’engager la responsabilité de l’Union. À cet égard, il convient de rappeler que le critère décisif pour considérer qu’une violation du droit de l’Union est suffisamment caractérisée est celui de la méconnaissance manifeste et grave par l’institution des limites qui s’imposent à son pouvoir d’appréciation (arrêt du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, point
). En particulier, il ressort de la jurisprudence que le régime dégagé par la Cour en matière de responsabilité non contractuelle de l’Union prend notamment en compte la complexité des situations à régler, les difficultés d’application ou d’interprétation des textes et, plus particulièrement, la marge d’appréciation dont dispose l’auteur de l’acte mis en cause (arrêts du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, point
; du 10 décembre 2002, Commission/Camar et Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, point
, et du 10 juillet 2003, Commission/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, point
).
S’agissant de la condition relative à la réalité du préjudice, il convient de rappeler que la responsabilité de l’Union ne saurait être engagée que si la partie requérante a effectivement subi un préjudice « réel et certain ». À ce titre, il incombe à la partie requérante d’apporter au juge de l’Union des éléments de preuve concluants afin d’établir tant l’existence que l’ampleur d’un tel préjudice (voir arrêts du 16 juillet 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission,
C‑481/07 P
, non publié,
EU:C:2009:461
, point
et jurisprudence citée, et du 8 novembre 2011, Idromacchine e.a./Commission,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, point
et jurisprudence citée).
S’agissant de la condition relative à l’existence d’un lien de causalité, elle est remplie dès lors qu’il existe un lien direct de cause à effet entre l’illégalité commise par l’institution concernée et le préjudice invoqué, lien dont il appartient à la partie requérante d’apporter la preuve. L’Union ne peut être tenue pour responsable que du préjudice qui découle de manière suffisamment directe du comportement irrégulier de l’institution concernée (voir, en ce sens, ordonnance du 5 juillet 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/Conseil et Commission,
C‑255/06 P
, non publiée,
EU:C:2007:414
, point
).
Dès lors que l’une des trois conditions d’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union n’est pas remplie, le recours en indemnité doit être rejeté, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les deux autres conditions sont réunies (arrêts du 15 septembre 1994, KYDEP/Conseil et Commission,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, point
, et du 16 octobre 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission,
T‑297/12
, non publié,
EU:T:2014:888
, point
).
Il convient d’examiner si ces conditions sont remplies en l’espèce.
a)

Sur les illégalités
La requérante se prévaut, en substance, de deux illégalités distinctes, à savoir, d’une part, l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A. et, d’autre part, le retard avec lequel elle a été informée de la décision portant attribution du marché et de la signature du contrat.
À titre liminaire, il convient de relever que la requérante se prévaut, au soutien du présent recours et afin de démontrer l’existence d’une illégalité à même de permettre l’engagement de la responsabilité de l’Union en l’espèce, de la décision du Médiateur du 27 janvier 2014 concluant que, en ayant permis qu’un expert de l’adjudicataire participe à la rédaction des TdR, ce qui avait donné lieu à tout le moins à un conflit d’intérêts apparent, la Commission avait commis un acte de mauvaise administration. À cet égard, force est de rappeler, à l’instar de la Commission, que, en tant que telles, les conclusions du Médiateur ne lient pas le juge de l’Union et ne constituent qu’un indice de la violation, par l’institution concernée, du principe de bonne administration. En effet, la procédure devant le Médiateur, lequel n’a pas le pouvoir de prendre des décisions contraignantes, est une voie alternative extrajudiciaire pour les citoyens de l’Union à celle du recours devant le juge de l’Union, qui répond à des critères spécifiques et n’a pas nécessairement le même objectif que celui d’un recours en justice. Par conséquent, la qualification « d’acte de mauvaise administration » par le Médiateur ne signifie pas, par elle-même, que le comportement de l’institution concernée constitue une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit, au sens de la jurisprudence (arrêt du 25 octobre 2007, Komninou e.a./Commission,
C‑167/06 P
, non publié,
EU:C:2007:633
, point
).
Il découle de ces considérations que, d’une part, il appartient au Tribunal de déterminer, aux termes d’une appréciation propre, si, en l’espèce, les illégalités invoquées constituent une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers et, d’autre part, à cette fin, la décision du Médiateur est, contrairement à ce que fait valoir la Commission, pertinente, mais qu’elle doit être prise en considération uniquement en tant qu’éventuel indice de la violation par la Commission du principe de bonne administration.
1)

Sur la prétendue illégalité tirée de l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et de l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A.
S’agissant de la première illégalité invoquée, la requérante avance deux séries d’arguments, fondés sur la violation des principes d’égalité de traitement, de bonne administration et de protection de la confiance légitime, figurant également dans le règlement financier et dans le PRAG. D’une part, la requérante soutient que l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et de l’enquête relative aux allégations de conflit d’intérêts du fait, en particulier, de l’absence d’enquête à la suite des déclarations de M. P. et de la société A. affirmant ne pas être en situation de conflit d’intérêts, les insuffisances de l’enquête relative au conflit d’intérêts, l’absence d’appréciation de l’avantage conféré à la société A. par la participation de M. P. à la rédaction des TdR, le défaut d’impartialité du comité d’évaluation et l’imprécision des informations fournies au sujet de l’enquête contreviennent à l’obligation de diligence et au principe de bonne administration.
D’autre part, la requérante indique que, si les insuffisances de l’enquête relative au conflit d’intérêts violent le principe de bonne administration, elles engendrent également une violation du devoir de diligence, qui imposait de veiller au respect de l’article 89 du règlement financier. En outre, l’article 94 du règlement financier aurait dû être mis en œuvre à la suite des déclarations de la société A. et de M. P. affirmant ne pas être en situation de conflit d’intérêts. Enfin, la participation de M. P. à la rédaction des TdR constituerait, selon la requérante, un conflit d’intérêts ayant rompu l’égalité entre les soumissionnaires dont la Commission n’aurait pas évité la survenance en raison des insuffisances de l’enquête.
La Commission rappelle que, selon la jurisprudence, un soumissionnaire doit être exclu de la procédure en cas de risque de conflit d’intérêts et que ce risque doit être apprécié concrètement. En outre, il ressortirait du PRAG qu’un candidat ayant participé à la préparation d’un projet d’appel d’offres doit être exclu sauf à prouver que cela ne constitue pas une concurrence déloyale.
La Commission soutient que la circonstance que M. P. ait été l’expert de la société A. lors d’un précédent contrat ne constitue pas un conflit d’intérêts justifiant son exclusion de la procédure d’appel d’offres, car l’existence d’un conflit d’intérêts et, le cas échéant, ses conséquences doivent être appréciées concrètement. En outre, les TdR auraient été rédigés afin de garantir une concurrence loyale. Dès lors, à supposer que, en tant que précédent adjudicataire, la société A. ait bénéficié d’un avantage, les autres candidats pouvaient également acquérir les mêmes connaissances techniques.
Si la Commission admet que l’imprudence du pouvoir adjudicateur a pu donner lieu à un conflit d’intérêts apparent, elle soutient que, au regard des circonstances, il n’y avait pas de conflit d’intérêts. En outre, elle estime que le pouvoir adjudicateur s’est conformé à son obligation de procéder à un examen approfondi de l’éventuel conflit d’intérêts.
Conformément à la jurisprudence rappelée aux points 63 et 64 ci-dessus, il convient de déterminer si, en l’espèce, la requérante a établi l’existence d’une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.
i)

Sur l’existence de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers
S’agissant de la nécessité d’établir que l’institution a violé une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, la requérante fait valoir que la Commission a violé plusieurs règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, à savoir les principes de protection de la confiance légitime, d’égalité de traitement et de bonne administration, figurant également dans le règlement financier et au point 2.3.6 du PRAG, ainsi que le devoir de diligence, qui lui imposait de veiller au respect de l’article 89 du règlement financier, l’article 94 dudit règlement et les lignes directrices de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) pour la gestion des conflits d’intérêts dans le service public.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que le principe de protection de la confiance légitime est une règle de droit conférant des droits aux particuliers (voir arrêt du 6 décembre 2001, Emesa Sugar/Conseil,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, point
et jurisprudence citée).
Quant au principe d’égalité de traitement, qui innerve les articles 89 et 94 du règlement financier ainsi que le point 2.3.6 du PRAG, il ressort de la jurisprudence qu’il confère, par lui-même, des droits aux particuliers (arrêt du 4 octobre 1979, Ireks-Arkady/CEE,
238/78
,
EU:C:1979:226
, point
). En conséquence, l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, selon lequel tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget respectent les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, et l’article 94 dudit règlement, aux termes duquel les candidats ou les soumissionnaires qui, à l’occasion de la procédure de passation d’un marché, se trouvent en situation de conflit d’intérêts ou se sont rendus coupables de fausses déclarations sont exclus de l’attribution dudit marché, doivent également être qualifiés de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers en ce qu’ils ont pour objet d’assurer le respect du principe d’égalité de traitement lors des procédures de passation des marchés publics.
Quant au principe de bonne administration, il résulte de la jurisprudence que l’obligation de diligence, inhérente à ce principe, s’applique de manière générale à l’action de l’administration de l’Union dans ses relations avec le public [arrêts du 16 décembre 2008, Masdar (UK)/Commission,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, point
; du 9 septembre 2008, MyTravel/Commission,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, point
, et du 16 décembre 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, point
] et impose à l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce (voir arrêt du 16 décembre 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, point
et jurisprudence citée).
En outre, la jurisprudence a reconnu que l’administration de l’Union pouvait engager sa responsabilité non contractuelle pour comportement illicite lorsqu’elle n’agissait pas avec toute la diligence requise et causait, de ce fait, un préjudice [voir arrêt du 16 décembre 2008, Masdar (UK)/Commission,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, point
et jurisprudence citée]. En particulier, la constatation d’une irrégularité que n’aurait pas commise, dans des circonstances analogues, une administration normalement prudente et diligente permet de conclure que le comportement de l’institution a constitué une illégalité de nature à engager la responsabilité de l’Union au titre de l’article 340 TFUE (arrêt du 12 juillet 2001, Comafrica et Dole Fresh Fruit Europe/Commission,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 et T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, point
).
En l’espèce, la requérante fait valoir que l’illégalité tenant à la supervision insuffisante de la procédure d’appel d’offres découle du non-respect du principe de bonne administration. À cet effet, elle soutient, en particulier aux points 28 et 43 de la requête et au point 15 de la réplique, que cette illégalité est la conséquence de la violation de l’obligation de diligence. Ainsi, selon la requérante, il appartenait à la Commission de mener une enquête suffisamment approfondie et équitable afin de déterminer si la participation de M. P. à la rédaction des TdR avait conféré un avantage à la société A. dans le cadre de la procédure d’appel d’offres.
Or, ce faisant, la requérante ne se limite pas à invoquer une obligation pesant de manière générale sur la Commission afin d’assurer que cette dernière se conforme aux règles à même de garantir le respect d’une union de droit. Au contraire, la requérante se prévaut de l’obligation de diligence en ce que le respect de cette obligation, en garantissant que la Commission examine de manière sérieuse et approfondie toutes les circonstances liées, d’une part, à l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR et, d’autre part, à l’attribution du marché au consortium dont la société A. est membre, a pour objet de protéger les particuliers et de leur conférer des droits.
Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le principe de bonne administration et l’article 41 de la Charte tels qu’invoqués par la requérante constituent l’expression de droits spécifiques au sens de cette disposition, à savoir le droit de voir ses affaires traitées impartialement et équitablement et, partant, l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce. Dès lors, le principe de bonne administration et l’article 41 de la Charte doivent, en l’espèce, être qualifiés de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.
Enfin, dans la mesure où les lignes directrices de l’OCDE pour la gestion des conflits d’intérêts dans le service public ne lient pas les institutions de l’Union (arrêt du 11 juin 2014, Communicaid Group/Commission,
T‑4/13
, non publié,
EU:T:2014:437
, point
), elles ne peuvent être qualifiées de règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.
ii)

Sur l’existence de violations suffisamment caractérisées
S’agissant de l’existence de violations suffisamment caractérisées, la requérante soulève deux séries d’arguments, relatifs, d’une part, à l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et de l’enquête relative aux allégations de conflit d’intérêts, laquelle aurait, en outre, empêché le pouvoir adjudicateur de respecter le règlement financier et le principe d’égalité de traitement, et, d’autre part, à la circonstance que la société A. se trouvait en situation de conflit d’intérêts, afin d’établir que la Commission a commis une violation suffisamment caractérisée des principes d’égalité de traitement, de bonne administration et de protection de la confiance légitime ainsi que des articles 89 et 94 du règlement financier.
D’emblée, les allégations fondées sur l’existence d’une violation suffisamment caractérisée du principe de protection de la confiance légitime doivent être écartées.
En effet, selon une jurisprudence constante, la possibilité de se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime est ouverte à tout opérateur économique pour lequel une institution a fait naître des espérances fondées (voir arrêt du 13 juillet 1995, O’Dwyer e.a./Conseil,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 et T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, point
et jurisprudence citée).
Or, l’attribution d’un marché public intervient au terme d’une appréciation comparative des offres par le pouvoir adjudicateur et aucun soumissionnaire ne dispose du droit de se voir automatiquement attribuer des marchés.
En outre, la requérante n’a aucunement allégué que, en l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait fait naître certaines espérances quant à l’issue de la procédure d’attribution ou quant à l’enquête relative aux allégations de conflit d’intérêts.
Dès lors, la requérante ne saurait invoquer une violation du principe de protection de la confiance légitime et cette allégation doit être rejetée comme non fondée. Il convient en revanche de déterminer si, par ses autres arguments, la requérante a établi l’existence, en l’espèce, d’une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union.
En premier lieu, la requérante soutient que l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et de l’enquête relative aux allégations de conflit d’intérêts constitue une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union et plus particulièrement de l’obligation de diligence en tant que composante du principe de bonne administration et de l’article 41 de la Charte. Elle ajoute que cette violation de l’obligation de diligence a engendré une violation des articles 89 et 94 du règlement financier et du principe d’égalité de traitement. À l’appui de cette allégation, la requérante fait valoir que l’enquête ne pouvait être impartiale du fait de la composition du comité d’évaluation, que les informations fournies au sujet de l’enquête menée à la suite des allégations de conflit d’intérêts seraient imprécises, que la procédure d’appel d’offres aurait été insuffisamment supervisée et que l’enquête ayant fait suite aux allégations de conflit d’intérêts aurait été insuffisante.
À cet égard et à titre liminaire, il convient de rappeler que le pouvoir adjudicateur est tenu de veiller, à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, au respect du principe d’égalité de traitement et, par voie de conséquence, au respect de l’égalité des chances de tous les soumissionnaires (voir arrêt du 12 juillet 2007, Evropaïki Dynamiki/Commission,
T‑250/05
, non publié,
EU:T:2007:225
, point
et jurisprudence citée).
Le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les compétiteurs (voir arrêt du 9 septembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commission,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, point
et jurisprudence citée).
En outre, le principe d’égalité de traitement signifie que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur (arrêt du 11 juin 2014, Communicaid Group/Commission,
T‑4/13
, non publié,
EU:T:2014:437
, point
).
Or, si une personne peut, sans en avoir même l’intention, alors qu’elle est elle-même soumissionnaire pour le marché public en cause, influencer les conditions de celui-ci dans un sens qui lui est favorable, cette personne peut se trouver dans une situation susceptible d’aboutir à un conflit d’intérêts. Une telle situation est de nature à fausser la concurrence entre les soumissionnaires (arrêts du 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 et C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, point
, et du 11 juin 2014, Communicaid Group/Commission,
T‑4/13
, non publié,
EU:T:2014:437
, point
) et se caractérise par la rupture de l’égalité entre les soumissionnaires.
En particulier, il y a, selon la jurisprudence et le point 2.3.6 du PRAG, un risque de conflit d’intérêts dans l’hypothèse où une personne a été chargée des travaux préparatoires dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public et participe à cette même procédure dès lors que, dans une telle hypothèse, cette personne peut se trouver dans une situation susceptible d’aboutir à un conflit d’intérêts (arrêt du 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 et C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, points
à
).
Toutefois, si, aux termes de l’article 94 du règlement financier, les candidats ou les soumissionnaires qui, à l’occasion de la procédure de passation d’un marché public, se trouvent en situation de conflit d’intérêts sont exclus de l’attribution de ce marché, cette disposition ne permet d’exclure un soumissionnaire d’une procédure de passation d’un marché public que si la situation de conflit d’intérêts qu’elle vise est réelle et non hypothétique. À cette fin, un risque de conflit d’intérêts doit être effectivement constaté, à la suite d’une appréciation concrète de l’offre et de la situation du soumissionnaire (voir, en ce sens, arrêts du 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 et C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, points
à
; du 19 mai 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, points
à
, et du 18 avril 2007, Deloitte Business Advisory/Commission,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, point
).
Ainsi, il appartient au pouvoir adjudicateur d’apprécier et de vérifier l’existence d’un risque réel de survenance de pratiques susceptibles de menacer la transparence et de fausser la concurrence entre les soumissionnaires et de laisser au soumissionnaire risquant d’être exclu de la procédure la possibilité de démontrer que, dans son cas, il n’existe pas de risque réel de survenance d’un tel conflit d’intérêts (voir, en ce sens, arrêts du 3 mars 2005, Fabricom,
C‑21/03 et C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, points
et
; du 19 mai 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, point
, et du 23 décembre 2009, Serrantoni et Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, point
).
Néanmoins, en dépit de l’absence d’obligation absolue du pouvoir adjudicateur d’exclure systématiquement les soumissionnaires en situation de conflit d’intérêts, l’exclusion d’un soumissionnaire en situation de conflit d’intérêts est indispensable lorsqu’il n’existe pas de remède plus adéquat pour éviter toute violation des principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires et de transparence (voir arrêt du 20 mars 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, points
et
et jurisprudence citée).
À cet égard, dès lors que le pouvoir adjudicateur doit traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité de manière non discriminatoire et agir avec transparence, il lui est dévolu un rôle actif dans l’application et le respect desdits principes. En particulier, le pouvoir adjudicateur est, en toute hypothèse, tenu de vérifier l’existence d’éventuels conflits d’intérêts et de prendre les mesures appropriées afin de les prévenir, de les détecter et d’y remédier (voir, en ce sens, arrêt du 12 mars 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, points
et
).
Il résulte de tout ce qui précède qu’il incombe au pouvoir adjudicateur, d’une part, de veiller, à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, au respect du principe d’égalité de traitement et, d’autre part, de déterminer au cas par cas et à la suite d’une évaluation concrète si une personne ou un candidat se trouve en situation de conflit d’intérêts préalablement à la décision de l’exclure ou non de la procédure d’appel d’offres et de procéder à l’attribution du marché.
Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler que la constatation d’une irrégularité que n’aurait pas commise, dans des circonstances analogues, une administration normalement prudente et diligente permet de conclure que le comportement de l’institution a constitué une illégalité de nature à engager la responsabilité de l’Union au titre de l’article 340 TFUE (arrêt du 12 juillet 2001, Comafrica et Dole Fresh Fruit Europe/Commission,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 et T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, point
).
Ainsi, l’obligation de diligence exige que les institutions agissent avec soin et prudence [voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2008, Masdar (UK)/Commission,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, points
et
] et suppose l’obligation d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce (voir, en ce sens, arrêts du 21 novembre 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, point
; du 6 novembre 2008, Pays-Bas/Commission,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, point
, et du 9 septembre 2011, Dow AgroSciences e.a./Commission,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, point
).
En particulier, face à un risque de conflit d’intérêts dans le domaine des marchés publics, il incombe au pouvoir adjudicateur de préparer et de prendre, avec toute la diligence requise et sur la base de toutes les données pertinentes, sa décision sur les suites de la procédure de passation du marché en cause. Une telle obligation découle notamment des principes de bonne administration et d’égalité de traitement dès lors qu’il est tenu de veiller à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres au respect de l’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires (arrêt du 17 mars 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commission,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, point
).
Enfin, il convient de rappeler que, lorsqu’une administration est appelée à mener une enquête, il lui incombe de mener celle-ci avec tous les soins possibles en vue de dissiper les doutes qui existent et de clarifier la situation (voir, en ce sens, arrêt du 11 novembre 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, point
).
C’est à la lumière de l’ensemble de ces éléments qu’il convient d’apprécier l’illégalité tirée de l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et de l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A.
Premièrement, plusieurs circonstances avancées par la requérante afin de démontrer l’existence d’une violation de l’obligation de diligence doivent être écartées comme non fondées.
Ainsi, l’allégation selon laquelle l’enquête n’a pas été impartiale du fait de la composition du comité d’évaluation, lequel a, aux fins d’apprécier l’existence d’un conflit d’intérêts et de formuler ses recommandations au pouvoir adjudicateur, procédé à une enquête, doit être écartée au motif que, d’une part, la circonstance que le comité d’évaluation ait été composé pour l’essentiel d’agents de la Commission ne démontre pas en soi l’absence d’impartialité de l’enquête et que, d’autre part, la requérante n’apporte aucun élément à même de démontrer que cette circonstance constitue une violation de l’obligation de diligence.
Quant à l’allégation selon laquelle les informations fournies quant à l’enquête menée à la suite des allégations de conflit d’intérêts seraient imprécises et n’auraient pas permis à la requérante, en violation du principe de bonne administration, de comprendre comment l’absence de conflit d’intérêts a été prouvée, il y a lieu de souligner qu’il ressort du dossier que la délégation de l’Union a fourni à la requérante et à l’ensemble des candidats et des soumissionnaires des informations concernant le déroulement et les résultats de cette enquête.
Ainsi, à la suite de la demande de clarification de la requérante du 15 octobre 2010, la délégation de l’Union lui a répondu le 22 octobre 2010 que les TdR avaient été rédigés par le pouvoir adjudicateur afin de fournir à tous les soumissionnaires autant d’informations que possible pour la préparation de leur offre et que, dès lors, les conditions d’une concurrence loyale étaient réunies. De même, il ressort du courrier en date du 27 janvier 2011 informant la requérante que son offre n’avait pas été retenue que le comité d’évaluation a enquêté sur les allégations de conflit d’intérêts. À ce titre, ce courrier mentionne l’enquête et plus précisément l’examen de documents, d’échanges de courriels et de communications et fait part des raisons pour lesquelles M. P. apparaît comme étant l’auteur du document Word contenant les TdR.
Compte tenu de l’ensemble de ces informations, la requérante pouvait, sans nul doute, comprendre sur le fondement de quels éléments le comité d’évaluation et la délégation de l’Union avaient écarté tant le risque que l’existence d’un conflit d’intérêts. Dès lors et indépendamment de la question du caractère suffisant de ces éléments pour écarter les allégations de conflit d’intérêts, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir fourni des informations imprécises n’ayant pas permis à la requérante de comprendre comment l’absence de conflit d’intérêts avait été prouvée et d’avoir manqué à son obligation de diligence.
Deuxièmement, force est cependant de constater que l’ensemble des autres circonstances avancées par la requérante démontre une violation suffisamment caractérisée de l’obligation de diligence durant la procédure d’appel d’offres.
S’agissant du défaut de supervision de la procédure en raison de l’absence d’enquête à la suite des déclarations de la société A. puis de M. P. affirmant ne pas être en situation de conflit d’intérêts, il y a lieu de relever que, en vertu de l’article 94, sous b), du règlement financier, les candidats ou les soumissionnaires qui, à l’occasion de la procédure de passation d’un marché, se sont rendus coupables de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigés par le pouvoir adjudicateur pour leur participation au marché sont exclus de l’attribution dudit marché.
En l’espèce, comme le fait valoir la requérante, il est peu plausible que le pouvoir adjudicateur n’ait pas eu connaissance de la circonstance que M. P. était expert pour la société A. dans le cadre du précédent marché public et qu’il avait été sollicité par le gestionnaire du projet à la délégation de l’Union quant à la rédaction des TdR.
En effet, d’une part, c’est précisément en sa qualité d’expert de la société A. dans le cadre du premier contrat que le gestionnaire du projet à la délégation de l’Union a sollicité M. P. quant à la rédaction des TdR. D’autre part, la Commission n’a à aucun moment allégué que la délégation de l’Union ne savait pas que M. P. avait été sollicité pour la rédaction des TdR.
En outre, il est constant que la société A. a signé le formulaire de candidature et savait qu’un candidat pouvait être exclu de la procédure s’il proposait un expert ayant participé à la préparation de la procédure d’appel d’offres et que, en tant qu’expert envisagé par la société A., M. P. a déclaré ne pas être en situation de conflit d’intérêts.
Or, dans la mesure où la délégation de l’Union ne pouvait ignorer que M. P. avait participé à la rédaction des TdR, il incombait au pouvoir adjudicateur de vérifier si les conditions d’application de l’article 94, sous b), du règlement financier étaient réunies. En effet, d’une part, force est de constater que le sens de l’article 94, sous b), du règlement financier ne saurait prêter à confusion en ce sens qu’il dispose que tout candidat ou soumissionnaire ayant fait de fausses déclarations doit être exclu de la procédure. D’autre part, eu égard aux circonstances de l’espèce, le pouvoir adjudicateur ne pouvait ignorer que M. P. avait été impliqué dans la rédaction des TdR. Dès lors, il incombait au pouvoir adjudicateur de s’assurer qu’il n’y avait pas lieu de faire application de cette disposition.
S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la délégation de l’Union avait l’obligation, en l’espèce, d’enquêter ex officio sur l’existence d’un éventuel conflit d’intérêts, il convient d’observer que la Commission n’a ni établi, ni même allégué, que la délégation de l’Union ait, avant que d’autres candidats ou soumissionnaires ne fassent valoir que la société A. se trouvait en situation de conflit d’intérêts, demandé à la société A. de prouver qu’elle ne se trouvait pas en situation de conflit d’intérêts en raison de la participation de M. P. à la rédaction des TdR.
À cet égard, s’il est certes vrai que le point 2.3.6 du PRAG, en vertu duquel, d’une part, un risque de conflit d’intérêts existe pour la personne qui, chargée des travaux préparatoires dans le cadre d’un marché public, participe à ce même marché et, d’autre part, un candidat ou un soumissionnaire en situation de conflit d’intérêts doit être exclu de la procédure d’appel d’offres sauf à apporter la preuve que cette circonstance ne constitue pas une concurrence déloyale, ne prévoit pas explicitement l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de procéder d’office à une enquête, force est néanmoins de constater que cette disposition n’exclut pas une telle obligation.
En outre, le respect des dispositions de l’article 94 du règlement financier et du point 2.3.6 du PRAG s’avère d’autant plus nécessaire que ces dispositions constituent l’expression concrète des principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination qui, aux termes de l’article 89 du règlement financier, doivent être respectés pour tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget de l’Union. Afin de garantir le respect et l’effet utile de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur peut être tenu de procéder d’office à une enquête lorsque les circonstances s’apparentent à un conflit d’intérêts.
Or, en l’espèce, le gestionnaire du projet à la délégation de l’Union ayant lui-même sollicité M. P. pour la rédaction des TdR, le pouvoir adjudicateur ne pouvait ignorer que M. P. avait été impliqué dans la rédaction des TdR et que cette implication dans les étapes précédant l’appel d’offres pouvait constituer un conflit d’intérêts et mener à une situation de concurrence déloyale.
Dans ces conditions, force est de constater que, en l’espèce, la délégation de l’Union ne pouvait pas s’abstenir de vérifier les déclarations d’un soumissionnaire et d’un de ses experts et d’enquêter ex officio afin de déterminer si ledit soumissionnaire était en situation de conflit d’intérêts.
S’agissant de l’argument par lequel la requérante soutient que l’enquête a été insuffisante, car focalisée sur la portée de l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR, et que l’avantage stratégique conféré à la société A. par cette participation n’a pas été examiné alors qu’il ressortirait des notes obtenues par son offre que cet avantage était réel, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence mentionnée au point 106 ci-dessus, à la suite de la découverte d’un conflit d’intérêts, il incombe au pouvoir adjudicateur, qui doit veiller à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres au respect de l’égalité de traitement, de préparer et de prendre, avec toute la diligence requise et sur la base de toutes les données pertinentes, sa décision sur les suites de la procédure de passation du marché en cause.
Or, dès lors que le pouvoir adjudicateur doit veiller à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres au respect de l’égalité de traitement, une telle obligation de diligence s’impose nécessairement au pouvoir adjudicateur lorsqu’il dispose d’informations relatives à un risque de conflit d’intérêts et qu’il doit, comme en l’espèce, établir si ce risque est avéré ou non.
Cette obligation s’impose avec d’autant plus d’acuité au regard des circonstances de l’espèce dans la mesure où, d’une part, le gestionnaire du projet à la délégation de l’Union a sollicité l’expert d’une société membre d’un consortium soumissionnaire aux fins de la rédaction des TdR et ce dernier apparaît comme étant l’auteur du document Word comportant les TdR, créant de la sorte un risque manifeste de conflit d’intérêts, et, d’autre part, plusieurs autres candidats ont fait valoir durant la procédure d’appel d’offres qu’une telle situation constituait un conflit d’intérêts.
Il s’ensuit qu’il incombait en l’espèce au pouvoir adjudicateur en vertu de l’obligation de diligence d’examiner avec soin, prudence et impartialité tous les éléments pertinents afin de confirmer ou, au contraire, d’écarter le risque de conflit d’intérêts.
À cet égard, il ressort du rapport du comité d’évaluation que, à la suite des allégations de conflit d’intérêts émanant de plusieurs soumissionnaires, ce dernier a estimé qu’il n’y avait pas de conflit d’intérêts sur la base d’une déclaration de la société A., des déclarations du gestionnaire du projet à la délégation de l’Union, des documents montrant que les dispositions des TdR relatives aux experts avaient fait l’objet de modifications à la suite des échanges entre le pouvoir adjudicateur et le bénéficiaire du marché, des spécifications concernant les experts 1 et 2 et des résultats de l’évaluation des offres s’agissant des experts.
Il ressort également du courrier en date du 27 janvier 2011 informant la requérante que son offre n’avait pas été retenue que le comité d’évaluation a enquêté sur les allégations de conflit d’intérêts. À ce titre, ce courrier mentionne l’enquête et plus précisément l’examen de documents, d’échanges de courriels et de communications et indique que, si M. P. apparaît comme étant l’auteur du document Word contenant les TdR, il s’est contenté de fournir des informations générales relatives aux sections 1.4 et 1.5 des TdR.
En l’occurrence, force est de constater que le pouvoir adjudicateur n’a pas agi avec la prudence et le soin requis en concluant à l’absence de conflit d’intérêts sur le fondement de ces éléments.
En effet, il résulte de la lecture combinée des dispositions du règlement financier et du point 2.3.6 du PRAG qu’il incombe au pouvoir adjudicateur de déterminer au cas par cas et à la suite d’une évaluation concrète si une personne ou un candidat se trouve en situation de conflit d’intérêts préalablement à la décision de l’exclure ou non de la procédure d’appel d’offres et de procéder à l’attribution du marché.
Ensuite, compte tenu du fait qu’un conflit d’intérêts porte atteinte à l’égalité entre les soumissionnaires, la décision de ne pas exclure un candidat au sujet duquel une allégation de conflit d’intérêts a été formulée ne peut être adoptée qu’à condition que le pouvoir adjudicateur ait pu acquérir la certitude que ledit candidat ne se trouve pas dans une telle situation.
En l’espèce, les conclusions du comité d’évaluation et, en conséquence, celles du pouvoir adjudicateur reposent sur des déclarations et des échanges de courriels montrant que certaines sections des TdR ont fait l’objet de modifications ainsi que sur les résultats de l’évaluation s’agissant des experts.
Ainsi, il ressort du rapport du comité d’évaluation que les déclarations de la société A. et du gestionnaire du projet à la délégation de l’Union fondent la prémisse selon laquelle la participation de M. P. à la rédaction des TdR s’est limitée à la fourniture d’informations générales relatives aux sections 1.4 et 1.5 des TdR.
Toutefois, selon la jurisprudence, la crédibilité et, partant, la valeur probante d’un document dépendent de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et du caractère sensé et fiable de son contenu (arrêt du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, point
). Par ailleurs, il ne peut être attribué de valeur probante à une déclaration sous serment, et a fortiori à une déclaration, uniquement si elle est corroborée par d’autres éléments de preuve [voir, en ce sens, arrêt du 12 mars 2014, Globosat Programadora/OHMI – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, non publié,
EU:T:2014:116
, point
et jurisprudence citée].
Or, en l’espèce, il convient de prendre en considération le fait que la déclaration de la société A. émane d’une entité qui pourrait avoir un intérêt direct dans l’affaire (voir, en ce sens, arrêt du 3 mars 2011, Siemens/Commission,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, points
et
).
En outre, les déclarations n’étant pas corroborées par d’autres éléments de preuve permettant d’exclure avec certitude l’existence d’un conflit d’intérêts, la circonstance que la participation de M. P. à la rédaction des TdR s’est limitée à la fourniture d’informations générales relatives aux sections 1.4 et 1.5 des TdR ne saurait être considérée comme prouvée.
Certes, le rapport du comité d’évaluation précise, premièrement, que les dispositions des TdR relatives aux experts ont fait l’objet de modifications à la suite des échanges entre le pouvoir adjudicateur et le bénéficiaire du marché et que ces modifications montrent que les exigences ont qualitativement évolué durant la préparation des documents de l’appel d’offres, et, deuxièmement, que le cinquième soumissionnaire a obtenu les meilleurs scores s’agissant des experts 3 et 4 alors que la société A. a obtenu les meilleurs scores s’agissant des experts 1 et 2.
Il résulte de ces éléments que le comité d’évaluation et le pouvoir adjudicateur ont cherché à déterminer l’étendue de l’implication de M. P. par rapport aux TdR et à mesurer l’éventuel avantage stratégique que cette implication avait pu avoir au regard de l’évaluation des experts.
En effet, le rapport du comité d’évaluation souligne que la participation de M. P. n’a porté que sur les sections 1.4 et 1.5 des TdR contenant des éléments de contexte pour le marché et non des exigences relatives notamment aux experts. En outre, ce rapport met en évidence les modifications des sections des TdR portant sur les exigences relatives aux experts à la suite des échanges entre le pouvoir adjudicateur et le bénéficiaire du marché afin de montrer que ces exigences auraient fortement évolué au gré des modifications des TdR. Enfin, le rapport comprend les résultats de l’évaluation des offres s’agissant des experts.
Néanmoins, si cette circonstance atteste du fait que le comité d’évaluation et le pouvoir adjudicateur ne se sont pas limités à l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR et ont cherché à déterminer si la société A. avait bénéficié d’un avantage stratégique, elle ne permet cependant pas, contrairement aux exigences du PRAG, de prouver que la société A. n’avait pas bénéficié d’un avantage stratégique ni d’exclure avec certitude l’existence d’un conflit d’intérêts et, partant, de conclure qu’ils se sont conformés à l’obligation de diligence.
En effet, il ne ressort pas du dossier que le comité d’évaluation ait vérifié les circonstances dans lesquelles le gestionnaire du projet à la délégation de l’Union a demandé à M. P. de lui fournir des renseignements en vue de la rédaction des TdR. Dès lors, ni le comité d’évaluation ni le pouvoir adjudicateur n’ont été en mesure de déterminer la portée de la demande de la délégation de l’Union et de vérifier si cette demande se limitait effectivement à des renseignements généraux nécessaires aux seules sections 1.4 et 1.5 des TdR.
Il ne ressort pas non plus du dossier que le comité d’évaluation ait demandé à avoir accès au document Word rédigé par M. P. et transmis au gestionnaire du projet à la délégation de l’Union, ni qu’il ait été en mesure de vérifier ce document, alors même qu’il s’agissait d’un élément non seulement pertinent, mais également décisif, aux fins de vérifier si l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR s’était limitée aux seules sections 1.4 et 1.5 des TdR et de déterminer l’existence ou non d’une situation de conflit d’intérêts. Interrogée à cet égard lors de l’audience, la Commission a affirmé ne pas être en possession de la clé USB par laquelle, comme elle l’a reconnu devant le Tribunal, M. P. aurait transmis les informations fournies, ce dont il a été pris acte au procès-verbal d’audience.
En l’absence de ce document, le comité d’évaluation et le pouvoir adjudicateur ont nécessairement été dans l’impossibilité de vérifier, d’une part, que la participation de M. P. s’était effectivement cantonnée aux sections 1.4 et 1.5 des TdR et, d’autre part, qu’il n’avait pas rédigé la première version des TdR dans son intégralité. Dès lors, ils ne pouvaient exclure avec certitude que M. P. n’ait pas rédigé la première version des TdR dans leur intégralité et qu’il ait, en conséquence, disposé d’informations privilégiées quand bien même les autres éléments sur lesquels le comité d’évaluation s’est fondé, à savoir des documents montrant que les dispositions des TdR relatives aux experts ont fait l’objet de modifications à la suite des échanges entre le pouvoir adjudicateur et le bénéficiaire du marché ainsi que les spécifications concernant les experts 1 et 2 et les résultats de l’évaluation des offres s’agissant des experts, montrent que les sections des TdR relatives aux experts ont été modifiées ultérieurement. Dès lors, le comité d’évaluation et le pouvoir adjudicateur ne disposaient pas de l’ensemble des éléments leur permettant de déterminer avec certitude si la société A. avait bénéficié d’un avantage stratégique remettant en cause l’égalité entre les soumissionnaires.
Dans ces circonstances, il apparaît que le comité d’évaluation et le pouvoir adjudicateur ont omis d’examiner avec soin et prudence tous les éléments pertinents qui leur auraient permis de dissiper les doutes qui existaient et de clarifier la situation de la société A.
En outre, les obligations du pouvoir adjudicateur relatives au conflit d’intérêts étant énoncées sans ambigüités tant dans le PRAG que dans le règlement financier, la portée de ces dispositions ne présente pas de difficultés particulières d’interprétation et d’application. Par ailleurs, la Commission n’a soulevé aucun élément afin de démontrer que les circonstances étaient particulièrement complexes.
Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, dans les circonstances de l’espèce, en s’abstenant de procéder à des vérifications à la suite des déclarations de la société A. et de M. P. affirmant ne pas être en situation de conflit d’intérêt, en s’abstenant d’enquêter ex officio afin de déterminer si ladite société était en situation de conflit d’intérêts et en omettant de mener une enquête permettant d’établir avec certitude que l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR ne constituait pas un conflit d’intérêt, la délégation de l’Union a commis une irrégularité que n’aurait pas commise, dans des circonstances analogues, une administration normalement prudente et diligente. Une telle irrégularité doit être qualifiée de violation manifeste et grave de l’obligation de diligence et, partant, de violation suffisamment caractérisée de cette obligation, du principe de bonne administration et de l’article 41 de la Charte.
En outre, ainsi que le fait valoir à juste titre la requérante, une telle violation de l’obligation de diligence constitue également, au regard des circonstances de l’espèce, une violation suffisamment caractérisée du principe d’égalité de traitement figurant à l’article 89 du règlement financier et dans le PRAG.
En effet, la violation de l’obligation de diligence en raison d’un défaut d’enquête permettant d’exclure avec certitude l’existence d’un conflit d’intérêt lors d’une procédure d’appel d’offres porte également atteinte au principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires (voir, en ce sens, arrêt du 17 mars 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commission,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, points
et
).
Ainsi que le Tribunal l’a rappelé aux points 94 à 103 ci-dessus, le pouvoir adjudicateur est tenu de veiller à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres au respect de l’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires. Ainsi, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement, il lui appartient de déterminer au cas par cas et à la suite d’une évaluation concrète si une personne ou un candidat est en situation de conflit d’intérêts préalablement à la décision de l’exclure ou non de la procédure d’appel d’offres et de procéder à l’attribution du marché.
Or, en l’espèce, dès lors que la délégation de l’Union n’a pas examiné avec soin, prudence et impartialité tous les éléments permettant d’exclure avec certitude l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A. et de remettre en cause l’existence d’un risque manifeste de conflit d’intérêts né, en vertu du point 2.3.6 du PRAG, de l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR, elle ne pouvait traiter de la même manière tous les soumissionnaires. Ainsi, la seule circonstance que la délégation de l’Union n’ait pas mené une enquête en bonne et due forme permettant d’écarter avec certitude l’existence d’un risque manifeste de conflit d’intérêts allégué par plusieurs soumissionnaires, constitue une violation du principe d’égalité de traitement figurant à l’article 89 du règlement financier et dans le PRAG et, partant, une violation suffisamment caractérisée de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, compte tenu de la gravité des conséquences qu’un éventuel conflit d’intérêts est susceptible d’avoir quant à l’issue des procédures de passation des marchés publics.
En second lieu, la requérante se prévaut d’une violation des articles 89 et 94 du règlement financier et du principe d’égalité de traitement dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a traité de la même manière tous les soumissionnaires alors que la participation de M. P. à la rédaction des TdR a donné lieu à une situation de conflits d’intérêts avantageant la société A. dans la préparation de son offre.
Cette argumentation ne saurait prospérer.
En effet, si les circonstances et les éléments invoqués par la requérante attestent de l’existence, en l’espèce, d’un risque manifeste de conflit d’intérêts et constituent une violation suffisamment caractérisée de l’obligation de diligence et du principe d’égalité de traitement, ils sont insuffisants pour permettre au Tribunal de conclure avec certitude à l’existence d’un conflit d’intérêts et l’argument de la requérante doit, en conséquence, être rejeté. À cet égard, il convient néanmoins de relever que l’impossibilité pour le Tribunal d’établir ou d’exclure avec certitude l’existence d’un conflit d’intérêts en l’espèce résulte du comportement de la Commission, qui n’a pas examiné à suffisance, durant la procédure d’appel d’offres, les allégations de conflit d’intérêts et n’a fourni au Tribunal aucun autre élément lui permettant de mener un tel examen.
Dès lors, la requérante, d’une part, a démontré l’existence en l’espèce d’une violation suffisamment caractérisée de l’obligation de diligence et, partant, du principe de bonne administration et de l’article 41 de la Charte, en ce que la délégation de l’Union n’a pas procédé à des vérifications à la suite des déclarations de la société A. affirmant ne pas être en situation de conflit d’intérêts, n’a pas enquêté d’office afin de déterminer si le consortium dont était membre cette société était en situation de conflit d’intérêts et n’a ni enquêté à suffisance sur l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR ni examiné avec soin et prudence tous les éléments pertinents afin d’établir avec certitude l’absence de conflit d’intérêts et d’avantage stratégique conféré à la société A. D’autre part, la requérante a établi l’existence d’une violation suffisamment caractérisée du principe d’égalité de traitement figurant à l’article 89 du règlement financier et dans le PRAG en ce que le pouvoir adjudicateur a traité tous les soumissionnaires de la même manière alors même que les insuffisances de l’enquête ne lui avaient pas permis d’exclure avec certitude l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A.
2)

Sur la prétendue illégalité fondée sur le retard avec lequel la requérante a été informée de la décision portant attribution du marché et de la signature du contrat
La requérante fait valoir que la Commission a violé le point 2.9.3 du PRAG en s’abstenant de l’informer « sans délai » de la décision portant attribution du marché alors que cette décision avait été adoptée avant la signature du contrat. En outre, en s’abstenant de l’informer dans le délai de quinze jours calendaires suivant la réception du contrat contresigné prévu par le point 2.9.3 du PRAG, la Commission aurait violé le principe général de saine administration lors de l’évaluation des offres.
Si la Commission admet que la requérante n’a pas été informée de la décision d’attribuer le marché dans les délais prescrits, à savoir dans les quinze jours civils à compter de la réception du contrat contresigné, elle soutient que ce retard n’a pas porté atteinte au droit de recours de la requérante et que la requérante elle-même n’invoque nullement un tel préjudice.
Pour des raisons d’économie de procédure et compte tenu du fait que, conformément à la jurisprudence rappelée au point 67 ci-dessus, dès lors que l’une des trois conditions d’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union n’est pas remplie, le recours en indemnité doit être rejeté, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les deux autres conditions sont réunies, cette argumentation de la requérante sera examinée au regard de l’exigence tenant à l’existence d’un lien de causalité.
b)

Sur le préjudice et le lien de causalité
1)

Sur le lien de causalité entre la prétendue illégalité fondée sur le retard avec lequel la requérante a été informée de la décision portant attribution du marché et de la signature du contrat et les préjudices invoqués
Ainsi qu’il ressort du point 66 ci-dessus, la requérante doit apporter la preuve de l’existence d’un lien direct de cause à effet entre l’illégalité et le préjudice invoqué. En l’espèce, la requérante fait valoir qu’elle a subi des préjudices constitués par les charges et les frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres, le coût supporté lié à la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres, la perte d’un bénéfice, la perte d’une chance ainsi que la perte d’une chance de participer et de l’emporter dans d’autres appels d’offres et que ces préjudices ont été causés par la mauvaise administration de la Commission, le manquement aux principes généraux d’égalité de traitement, de saine administration et de protection de la confiance légitime ainsi que par la violation de l’article 94 du règlement financier et du point 2.3.6 du PRAG. Or, si elle souligne l’existence d’un lien de causalité directe entre, d’une part, l’adoption irrégulière de la décision ayant accordé le marché au consortium dont la société A. est membre, et, d’autre part, les préjudices subis, la requérante ne démontre, ni même n’allègue, que le retard avec lequel elle a été informée du résultat du processus d’évaluation lui a causé directement et de façon déterminante les préjudices invoqués. En outre, il ressort de l’ensemble de l’argumentation développée par la requérante que le fait générateur des préjudices invoqués est constitué par les irrégularités commises par le pouvoir adjudicateur durant la procédure d’appel d’offres et non par la circonstance que les décisions portant attribution du marché et signature du contrat aient été portées à sa connaissance tardivement.
Il s’ensuit que, sans qu’il soit besoin de déterminer si la requérante a établi l’existence d’une violation suffisamment caractérisée de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, en raison du défaut de lien de causalité, les prétentions de la requérante fondées sur le retard avec lequel elle a été informée de la décision portant attribution du marché et de la signature du contrat doivent être rejetées.
2)

Sur les préjudices invoqués et le lien de causalité entre l’illégalité tirée de l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et lesdits préjudices
Le Tribunal ayant constaté l’existence d’une illégalité tirée de l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres, il y a lieu de déterminer si les préjudices invoqués par la requérante sont réels et certains et si, le cas échéant, il existe un lien direct de cause à effet entre l’illégalité constatée par le Tribunal et lesdits préjudices.
La requérante estime avoir subi cinq chefs de préjudices distincts constitués, premièrement, de la perte d’un bénéfice, deuxièmement, du coût supporté lié à la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres, troisièmement, de la perte d’une chance de participer et de l’emporter dans d’autres appels d’offres, quatrièmement, de la perte d’une chance de se voir attribuer le marché et, cinquièmement, des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres.
i)

Sur le préjudice tiré de la perte d’un bénéfice
La requérante fait valoir que, à la suite de sa plainte, la société A. aurait dû être exclue du processus de passation de marché et que dans ce cas le marché lui aurait été attribué. Ainsi, même si le Tribunal n’a jamais alloué de dommages-intérêts en réparation de la perte d’un bénéfice dans le cadre de procédures d’appel d’offres irrégulières, elle estime que les circonstances de l’espèce et le comportement manifestement inapproprié de la Commission imposent de déroger à la jurisprudence.
La Commission s’oppose à cette argumentation et soutient que, en l’espèce, le manque à gagner n’est pas un préjudice indemnisable. Ainsi, elle souligne que le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation pour décider de l’attribution d’un marché public et ne serait pas tenu par la recommandation du comité d’évaluation. En outre, il ne serait pas certain que la requérante aurait remporté le marché en l’absence de la société A. Enfin, la Commission estime que, pour le calcul du montant de l’indemnisation, une marge bénéficiaire de 33,3 % est déraisonnable.
À cet égard, force est de constater que, en l’espèce, contrairement à l’exigence rappelée au point 65 ci-dessus, le préjudice résultant de la perte d’un bénéfice ou du manque à gagner n’est pas né et actuel, mais futur et hypothétique (arrêt du 22 mai 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission,
T‑17/09
, non publié,
EU:T:2012:243
, point
). En effet, le préjudice invoqué au titre de la perte d’un bénéfice ou du manque à gagner présuppose que, en l’absence des comportements illégaux reprochés à la Commission, la requérante, dont l’offre a été rejetée, avait droit à l’attribution du marché public en cause. Or, à supposer même que le comité d’évaluation ait proposé de lui attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par la proposition du comité d’évaluation, mais dispose d’un pouvoir d’appréciation important sur les éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision d’attribuer un marché (voir arrêt du 8 décembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission,
T‑39/08
, non publié,
EU:T:2011:721
, point
et jurisprudence citée). En outre, il découle de l’article 101 du règlement financier que le pouvoir adjudicateur peut, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation du marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation.
Il s’ensuit que le préjudice invoqué par la requérante et correspondant à la perte d’un bénéfice ou au manque à gagner en raison de l’attribution du marché en cause à un autre soumissionnaire ne présente pas un caractère réel et certain et que, partant, la demande en indemnité doit être rejetée à cet égard.
ii)

Sur le préjudice tiré du coût supporté lié à la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres
S’agissant du coût supporté lié à la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres, la requérante fait valoir que, en raison de la violation caractérisée du droit de l’Union au cours de l’appel d’offres, elle a subi un préjudice en ce qu’elle a dû consulter un avocat tant au cours de cette procédure que durant celle devant le Médiateur.
Tout d’abord, la Commission estime que l’allégation de la requérante selon laquelle, dans le contexte d’une procédure de marché public, les frais juridiques liés au dépôt d’une plainte auprès du Médiateur pourraient être considérés comme « nécessaires » n’est pas étayée. Elle souligne ensuite que la requérante n’était pas tenue de s’adresser au Médiateur, mais qu’elle pouvait saisir le Tribunal. Enfin, elle conteste le montant des frais juridiques en ce que la facture fournie par la requérante ne précise ni les services juridiques fournis ni le tarif auquel ils ont été facturés. La Commission ajoute que, selon la jurisprudence, les frais que la requérante aurait engagés pour sa défense ne sont pas constitutifs d’un préjudice matériel, mais de dépens, et que les frais d’avocat engagés préalablement à l’introduction de la procédure juridictionnelle résultent du choix de la requérante et ne peuvent donc lui être directement imputés.
À cet égard et afin de prouver l’existence et l’étendue du préjudice invoqué, la requérante a soumis au Tribunal une facture, figurant en annexe A 12 à la requête, établissant qu’elle devait s’acquitter au 29 janvier 2014 de la somme de 10000 euros au titre des frais juridiques en lien avec la procédure d’appel d’offres « Renforcement du système de sécurité alimentaire en Albanie » (EuropeAid/129820/C/SER/AL) pour la période de décembre 2010 à janvier 2014.
Or, force est de constater que, ce faisant, la requérante n’a ni prouvé l’existence ni établi l’étendue du préjudice dont elle se prévaut, contrairement aux exigences de la jurisprudence rappelée au point 65 ci-dessus.
En effet, la requérante n’a apporté aucun élément permettant de comprendre ce que recouvrent exactement ces coûts et de justifier leur montant. Ainsi, la facture fournie en annexe A 12 à la requête mentionne uniquement un total de 10000 euros sans préciser les coûts induits par la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres durant la procédure éponyme et ceux induits par la procédure devant le Médiateur, ni détailler lesdits coûts.
En outre, les décisions de la requérante d’introduire une plainte auprès du Médiateur et de se faire représenter par un avocat dans le cadre de la procédure devant le Médiateur, alors même que cette procédure est conçue de façon que le recours à un avocat ne soit pas nécessaire, relèvent de son propre choix. Dès lors, la mauvaise administration éventuellement imputable aux institutions de l’Union ne saurait être regardée comme étant à l’origine directe du préjudice invoqué (voir, en ce sens, ordonnance du 11 juillet 2005, Internationaler Hilfsfonds/Commission,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, points
,
et
, et arrêt du 28 septembre 2010, C‑Content/Commission,
T‑247/08
, non publié,
EU:T:2010:409
, point
et jurisprudence citée).
Il s’ensuit que la requérante ne saurait être indemnisée du coût supporté lié à la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres.
iii)

Sur le préjudice tiré de de la perte d’une chance de participer et de l’emporter dans d’autres appels d’offres
La requérante fait valoir que, dans la mesure où les irrégularités de la procédure de passation du marché et son attribution au consortium dont est membre la société A. l’ont empêchée de participer à d’autres procédures d’appel d’offres et de les remporter, la Commission serait tenue de l’indemniser de la perte de cette chance.
La Commission estime que, même à supposer que la requérante ait remporté l’appel d’offres en cause et ait été à même de satisfaire aux exigences techniques d’autres appels d’offres, rien ne garantit qu’elle aurait obtenu d’autres marchés, de telle sorte que le préjudice n’est pas, contrairement aux exigences de la jurisprudence, « né et actuel ».
À cet égard, il y a lieu de souligner d’emblée que la requérante se prévaut de la circonstance que les illégalités ayant mené à l’attribution du marché au consortium dont est membre la société A. l’ont non seulement empêchée de participer à d’autres procédures d’appel d’offres, mais également de remporter ces autres appels d’offres.
Quant à la perte d’une chance de participer à d’autres procédures d’appel d’offres, force est de constater que le préjudice invoqué par la requérante ne découle pas de manière directe et certaine des illégalités constatées en l’espèce. En effet, la requérante estime que, du fait de l’absence d’enquête diligente lors de la procédure d’appel d’offres, elle a perdu une chance de remporter le marché en cause et en conséquence de se prévaloir de l’octroi et de l’exécution dudit marché afin d’attester qu’elle remplissait les critères de sélection permettant de participer à d’autres procédures d’appel d’offres ultérieures. À cet effet, la requérante se prévaut de deux procédures d’appel d’offres exigeant, au titre de la capacité technique des candidats, la fourniture de services dans au moins deux projets couvrant certains secteurs d’activités définis. Néanmoins, la requérante n’a nullement fait valoir, ni au demeurant démontré, que l’obtention du marché public en cause constituait la seule possibilité d’acquérir l’expérience suffisante afin de remplir le critère de sélection de ces appels d’offres subséquents et était indispensable à cette fin. Au contraire, il ressort des documents fournis par la requérante que cette expérience pouvait être acquise par la réalisation de tout projet dans les secteurs d’activités listés. Il s’ensuit que la perte d’une chance de participer à d’autres procédures d’appel d’offres découle davantage du manque d’expérience de la requérante que de la non-attribution du marché public en cause et que, partant, les illégalités en cause n’ont pas pu entraîner de manière certaine et directe le préjudice invoqué par la requérante.
Enfin, quant à la perte d’une chance de l’emporter dans d’autres procédures d’appel d’offres, il suffit de constater que, même à supposer que la requérante ait pu subir un préjudice du fait de la perte d’une chance d’obtenir le marché public en cause, une telle circonstance n’est pas suffisante pour donner lieu à un préjudice réel et certain découlant de la perte d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics (voir, en ce sens, ordonnance du 22 juin 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, point
et jurisprudence citée). En effet, dans un système d’adjudications publiques tel qu’en l’espèce, le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation important dans la prise d’une décision d’attribuer un marché. En conséquence, il ne saurait être présumé que la requérante aurait rempli l’ensemble des conditions d’attribution de ces autres marchés. Ce préjudice doit dès lors être considéré comme un préjudice incertain et hypothétique.
Il s’ensuit que la requérante ne saurait être indemnisée du préjudice tiré de la perte d’une chance de participer à d’autres appels d’offres et de les remporter.
iv)

Sur les préjudices tirés de la perte d’une chance ainsi que des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres
La requérante fait valoir qu’elle doit être dédommagée de la perte d’une chance de se voir attribuer le marché objet de l’appel d’offres si le Tribunal refusait de l’indemniser au titre du manque à gagner. Elle souligne qu’il s’agit d’un préjudice réparable et que, en l’espèce, du fait de l’absence de réaction de la Commission à la suite des allégations de conflit d’intérêts, elle a été privée de la possibilité de remporter le marché alors même qu’elle disposait d’une chance indéniable.
La Commission fait valoir que la jurisprudence invoquée par la requérante ne se rapporte pas au contentieux des marchés publics et indique que, dans ce contexte, le Tribunal a rejeté des demandes de dommages et intérêts tirées du manque à gagner ou de la perte d’une chance.
La requérante reconnaît que, selon la jurisprudence, la participation à une procédure de passation de marché ne constitue pas, en principe, un élément de préjudice, mais estime que la jurisprudence selon laquelle, par exception, ces coûts doivent être remboursés lorsque la violation du droit de l’Union par l’autorité compétente lors de la conduite de la procédure d’appel d’offres a porté atteinte aux perspectives du soumissionnaire de se voir attribuer le marché, s’applique en l’espèce. En effet, elle aurait montré que la Commission a commis une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union dans la conduite de la procédure d’appel d’offres en laissant se produire un conflit d’intérêts et en violant le principe d’égalité de traitement, amenuisant ainsi ses chances d’obtenir le marché. En outre, à cette somme devraient s’ajouter des intérêts compensatoires quant aux charges et aux frais exposés pour participer au processus global de l’appel d’offres.
La Commission rappelle que les coûts de participation à une procédure de marché public ne sont pas considérés comme un préjudice susceptible d’être réparé par une action en dommages et intérêts et estime que, en l’espèce, la jurisprudence invoquée par la requérante n’est pas applicable.
Au regard des conditions auxquelles l’indemnisation de la perte d’une chance et des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres sont soumises, le Tribunal estime opportun de les examiner successivement. La question des intérêts compensatoires sera ensuite abordée.
Premièrement, s’agissant du préjudice fondé sur la perte d’une chance, il convient tout d’abord d’écarter l’argumentation de la Commission selon laquelle le préjudice invoqué par la requérante au titre de la perte d’une chance n’est pas certain.
En effet, en soutenant que le Tribunal aurait, à maintes reprises, rejeté des demandes de dommages et intérêts tirées du manque à gagner ou de la perte d’une chance en raison de la large marge d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur pour décider de l’attribution d’un marché, la Commission assimile de manière erronée les préjudices tirés du manque à gagner et ceux tirés de la perte d’une chance.
Or, d’une part, ces deux préjudices ne se confondent pas. En effet, le manque à gagner tend à l’indemnisation de la perte du marché lui-même alors que la perte d’une chance tend à obtenir la compensation de la perte d’une chance de conclure ledit marché (voir, en ce sens, arrêts du 21 mai 2008, Belfass/Conseil,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, point
, et du 20 septembre 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, point
).
D’autre part, la circonstance que le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation au regard de l’octroi du marché en cause n’empêche pas le préjudice tiré de la perte d’une chance de revêtir un caractère réel et certain au sens de la jurisprudence (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 9 novembre 2006, Agraz e.a./Commission,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, points
à
, et conclusions de l’avocat général Cruz Villalón dans l’affaire Giordano/Commission,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, points
et
). Par ailleurs, la circonstance que le pouvoir adjudicateur n’est jamais tenu d’attribuer un marché public ne fait pas obstacle au constat d’une perte d’une chance en l’espèce. En effet, si cette circonstance affecte la certitude d’un soumissionnaire de remporter le marché, et, partant, le préjudice afférent, elle ne saurait porter atteinte à toute probabilité de remporter ledit marché et donc à la perte d’une chance. En tout état de cause, s’il est vrai que le pouvoir adjudicateur peut toujours, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation du marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation, il n’en reste pas moins que ces hypothèses de renonciation au marché ou d’annulation de la procédure ne se sont précisément pas matérialisées et que, en raison des illégalités commises durant la procédure d’attribution du marché, la requérante a perdu une chance de remporter ce dernier (voir, en ce sens, arrêt du 29 octobre 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Commission,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, point
).
Ensuite, ainsi qu’il ressort du point 156 ci-dessus, le Tribunal a estimé que la Commission a, durant la procédure d’appel d’offres, commis plusieurs illégalités dans le cadre de l’enquête relative à l’existence du conflit d’intérêts. Or, de telles illégalités dans la conduite de la procédure d’appel d’offres ont fondamentalement vicié ladite procédure et affecté la chance de la requérante, dont l’offre a été classée en deuxième position, de se voir attribuer un marché. En effet, si la délégation de l’Union avait satisfait à son obligation de diligence et enquêté à suffisance sur l’étendue de l’implication de M. P. dans la rédaction des TdR, il n’est pas exclu qu’elle ait établi l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A. justifiant son exclusion de la procédure. Dès lors, en décidant d’attribuer le marché au consortium dont faisait partie la société A. sans avoir établi avec certitude que cette dernière n’était pas en situation de conflit d’intérêts alors même que des éléments sérieux attestaient de l’existence d’un conflit d’intérêts apparent, la délégation de l’Union a affecté les chances de la requérante de se voir attribuer le marché.
Dans ces conditions, le préjudice invoqué au titre de la perte d’une chance doit, en l’espèce, être considéré comme étant réel et certain, car il est avéré que la requérante a, en tant que soumissionnaire évincé, définitivement perdu une chance de se voir attribuer le marché et que cette chance était réelle et non hypothétique.
Enfin, le préjudice découle directement et immédiatement des illégalités commises en l’espèce par la délégation de l’Union. En effet, la condition relative à l’existence d’un tel lien de causalité doit être appréciée au regard du dommage allégué. Or, sans qu’il soit nécessaire de déterminer si la situation constituait en l’espèce un conflit d’intérêts, il est certain que, en raison des insuffisances de l’enquête et de l’attribution du marché au consortium dont est membre la société A., la délégation de l’Union a vicié la procédure d’appel d’offres et a, en conséquence, directement affecté les chances de la requérante de se voir attribuer le marché.
La requérante ayant établi que la délégation de l’Union a commis plusieurs illégalités dans le cadre de l’enquête relative à l’existence du conflit d’intérêts, qu’elle a subi un préjudice au titre de la perte d’une chance, que ce dernier présente un caractère réel et certain et qu’il découle directement desdites illégalités, force est de constater que les conditions pour indemniser la requérante au titre de la perte d’une chance sont réunies.
Deuxièmement, s’agissant des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres, il convient de rappeler que les opérateurs économiques doivent supporter les risques inhérents à leurs activités. Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, ces risques économiques comprennent, notamment, les coûts liés à la préparation de l’offre. Les dépenses engagées à ce titre restent donc à la charge de l’entreprise qui a choisi de participer à la procédure, la faculté de concourir pour l’attribution d’un marché n’impliquant pas la certitude de remporter l’appel d’offres en cause (voir, par analogie, arrêt du 30 avril 2009, CAS Succhi di Frutta/Commission,
C‑497/06 P
, non publié,
EU:C:2009:273
, point
). À cet égard, l’article 101 du règlement financier prévoit que la Commission est libre de décider de ne procéder à aucune attribution. Dès lors, même le soumissionnaire ayant proposé l’offre la plus avantageuse n’est pas assuré d’obtenir le marché.
Par conséquent, les charges et les frais encourus par un soumissionnaire pour sa participation à un appel d’offres ne sauraient constituer, en principe, un préjudice susceptible d’être réparé par l’octroi de dommages et intérêts (arrêts du 30 avril 2009, CAS Succhi di Frutta/Commission,
C‑497/06 P
, non publié,
EU:C:2009:273
, point
; du 17 décembre 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, point
, et du 8 mai 2007, Citymo/Commission,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, point
).
Cependant, ce principe ne saurait, sans risquer de porter atteinte aux principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, s’appliquer dans les cas où une violation du droit de l’Union dans la conduite de la procédure d’appel d’offres a affecté les chances d’un soumissionnaire de se voir attribuer un marché (arrêts du 30 avril 2009, CAS Succhi di Frutta/Commission,
C‑497/06 P
, non publié,
EU:C:2009:273
, point
; du 17 mars 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commission,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, point
, et du 8 mai 2007, Citymo/Commission,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, point
).
En l’espèce, dès lors que le Tribunal a estimé que les illégalités invoquées par la requérante dans la conduite de la procédure d’appel d’offres avaient affecté ses chances de se voir attribuer le marché et que, partant, il y avait lieu de l’indemniser au titre de la perte d’une chance, les charges et les frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres sont un préjudice susceptible d’être réparé par l’octroi de dommages et intérêts.
En outre, quant au lien de causalité entre ce préjudice et les illégalités constatées par le Tribunal, il convient de rappeler que lesdites illégalités ont vicié la procédure d’appel d’offres. De ce fait, ces illégalités ont conduit la requérante, en tant que soumissionnaire, à exposer des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres en pure perte. Il en résulte que le préjudice invoqué par la requérante découle directement des illégalités constatées par le Tribunal et que les conditions pour indemniser la requérante des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres sont réunies.
Troisièmement, en ce qui concerne les intérêts compensatoires, il y a lieu de rappeler qu’il doit être satisfait aux conditions de la responsabilité extracontractuelle pour qu’un requérant puisse prétendre à l’allocation d’intérêts compensatoires (arrêts du 2 juin 1976, Kampffmeyer e.a./CEE,
56/74 à 60/74
,
EU:C:1976:78
, et du 26 février 1992, Brazzelli e.a./Commission,
T‑17/89, T‑21/89 et T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, point
, confirmé sur pourvoi par arrêt du 1er juin 1994, Commission/Brazzelli Lualdi e.a.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, point
).
En effet, la réparation du préjudice dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle a pour objet de reconstituer autant que possible le patrimoine de la partie demandant réparation. Par conséquent, dès lors que sont remplies les conditions de la responsabilité extracontractuelle, les conséquences défavorables résultant du laps de temps qui s’est écoulé entre la survenance du fait dommageable et l’évaluation de l’indemnité ne sauraient être ignorées dans la mesure où il y a lieu de tenir compte de l’érosion monétaire (arrêts du 27 janvier 2000, Mulder e.a./Conseil et Commission,
C‑104/89 et C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, point
, et du 13 juillet 2005, Camar/Conseil et Commission,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, point
; voir également, en ce sens, arrêt du 3 février 1994, Grifoni/Commission,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, point
). Ainsi, les intérêts compensatoires visent à compenser l’écoulement du temps jusqu’à l’évaluation juridictionnelle du montant du préjudice, indépendamment de tout retard imputable au débiteur (arrêt du 12 février 2015, Commission/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, point
).
En l’espèce, dès lors qu’il ressort des points 197 et 198 ci-dessus que la requérante doit être indemnisée du préjudice constitué par les charges et les frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres et que l’indemnisation a pour objet de reconstituer autant que possible le patrimoine de la partie demandant à être indemnisée, la demande de la requérante visant à ce que le montant du préjudice au titre des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres soit majoré d’intérêts compensatoires doit être accueillie.
Il résulte de l’ensemble de ces considérations qu’il y a lieu d’accueillir la demande indemnitaire de la requérante dans la mesure où elle vise la réparation de la perte d’une chance de se voir attribuer le marché en cause ainsi que la réparation des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres, majorée d’intérêts compensatoires, et de la rejeter pour le surplus.
2.

Sur l’indemnisation
En ce qui concerne la quantification des préjudices constitués par les charges et les frais de participation à la procédure d’appel d’offres et par la perte d’une chance, la requérante indique que le premier se chiffre à 22916 euros. Cette somme serait fondée sur les comptes officiels de la requérante déposés auprès de l’administration grecque pour l’année 2010. En outre, à cette somme devrait s’ajouter des intérêts compensatoires égaux au taux d’intérêt en vigueur en Grèce au cours de la période concernée, à savoir 3,67 % en octobre 2010, majoré de deux points de pourcentage. Les intérêts devraient commencer à courir à compter du premier jour du mois suivant le mois au cours duquel la requérante a entrepris les dernières démarches avant d’engager la procédure judiciaire. Le dépôt d’observations devant le Médiateur ayant eu lieu le 27 février 2013, il s’agirait du 1
er
mars 2013.
Quant au second préjudice, la requérante fait valoir que, dans la mesure où elle disposait d’une chance sérieuse de se voir attribuer le marché, ce préjudice doit être estimé à 1002125 euros, c’est-à-dire à 50 % du montant de l’offre du consortium dont elle est membre pour ledit marché.
La requérante demande en outre que le montant de la réparation soit majoré d’un intérêt moratoire de 8 % calculé, sur la somme allouée, de la date de l’arrêt jusqu’à la date du versement effectif.
La Commission estime que le montant invoqué par la requérante au titre des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres n’est pas étayé et que le document présenté en annexe A 11 ne prouve pas qu’elle a effectivement supporté ces coûts. En outre, la Commission fait valoir que la requérante ne précise pas sur quelle base juridique la demande d’intérêts moratoires est fondée et n’indique ni le mode de calcul du taux d’intérêt ni la période à partir de laquelle les intérêts sont calculés.
La Commission ajoute que le montant invoqué par la requérante au titre de la réparation du préjudice né de la perte d’une chance est manifestement excessif. Contrairement à ce que ferait valoir la requérante, une compensation s’élevant à 50 % de l’offre ne saurait être considérée comme juste et raisonnable.
Premièrement, il convient de relever, à cet égard, que la lecture de l’annexe A 11 à la requête ne permet pas de déterminer à quoi correspond la catégorie « Frais généraux » figurant dans ce document, ni les raisons pour lesquelles les dépenses sont calculées à partir de 12, 14 ou 18 jours de travail. Interrogée à ce sujet lors de l’audience, la requérante n’a pas été en mesure de fournir davantage de précisions.
Deuxièmement, en ce qui concerne les intérêts compensatoires, force est de souligner que la requérante n’a fourni aucun élément à même de démontrer que le montant des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres aurait pu, s’il avait été placé, produire des intérêts dont le taux serait le taux d’intérêts en vigueur en Grèce en octobre 2010, majoré de deux points de pourcentage (voir, en ce sens, arrêts du 27 janvier 2000, Mulder e.a./Conseil et Commission,
C‑104/89 et C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, point
, et du 26 novembre 2008, Agraz e.a./Commission,
T‑285/03
, non publié,
EU:T:2008:526
, point
).
En outre, la requérante n’a apporté aucun élément à même de démontrer que le dépôt d’observations devant le Médiateur constitue en l’espèce les dernières démarches non contentieuses qu’elle ait menées.
Troisièmement, force est de constater que la requérante n’a apporté dans ses écritures aucun élément permettant de conforter l’estimation du préjudice au titre de la perte de chance. En outre, interrogée à cet égard lors de l’audience, elle n’a pas été en mesure d’expliciter au Tribunal les éléments justifiant son estimation.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, force est de constater que, si l’existence des dommages au titre de la perte d’une chance et des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres en tant que dommages indemnisables est suffisamment prouvée dans son principe, le quantum de ces dommages n’est toutefois pas suffisamment déterminable, en l’état, pour permettre au Tribunal soit de se prononcer sur la base des montants réclamés par la requérante, soit de fixer un autre montant au regard des éléments du dossier.
Dès lors que l’évaluation des préjudices ne peut pas être tranchée, il est approprié, pour des considérations tenant à l’économie de la procédure, de statuer, dans une première phase, par arrêt interlocutoire sur la responsabilité de l’Union. La détermination des montants de la réparation du préjudice résultant des illégalités commises par la Commission est réservée, à une phase ultérieure, soit au commun accord des parties, soit au Tribunal à défaut d’un tel accord (voir, en ce sens, arrêt du 16 septembre 2013, ATC e.a./Commission,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, point
et jurisprudence citée).
Néanmoins, à cet effet, tant les parties que le Tribunal sont appelés à tenir compte des aspects suivants.
En premier lieu, il y a lieu de tenir compte du fait que, dans le cadre de la procédure d’appel d’offres en cause en l’espèce, la requérante faisant partie d’un consortium, l’indemnisation devrait correspondre à sa participation audit consortium.
En deuxième lieu, quant aux charges et aux frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres, d’une part, il convient de prendre en considération la part exacte des frais liés à la participation à la procédure d’appel d’offres dans les « frais généraux » présentés par la requérante ainsi que le nombre exact de jours de travail nécessaires à cette fin.
D’autre part, en ce qui concerne les intérêts compensatoires, il y a lieu de tenir compte du fait que le point de départ et le terme de la période ouvrant droit à la réévaluation monétaire doivent être respectivement fixés au premier jour du mois suivant celui au cours duquel la requérante a effectué ses dernières démarches non contentieuses et à la date du prononcé de l’arrêt constatant l’obligation de réparer le préjudice. Quant au taux des intérêts compensatoires, il y a lieu de prendre en considération la circonstance que l’érosion monétaire liée à l’écoulement du temps est, en principe, reflétée par le taux d’inflation annuel constaté, pour la période concernée, par Eurostat (office statistique de l’Union européenne) dans l’État membre où la requérante est établie.
En troisième lieu, quant à la perte d’une chance, premièrement, il y a lieu de tenir compte du taux de probabilité que la requérante aurait eue de remporter l’appel d’offres en l’absence des illégalités constatées par le Tribunal. À cette fin, il y a tout d’abord lieu de prendre en considération la probabilité qu’une enquête diligente aboutisse à l’exclusion de l’offre de la société A. dans la mesure où l’existence d’un conflit d’intérêts ne justifie l’exclusion d’un soumissionnaire qu’à condition que cette circonstance constitue une situation de concurrence déloyale, que le pouvoir adjudicateur puisse adopter des mesures afin de neutraliser l’avantage découlant du conflit d’intérêts et qu’il puisse annuler la procédure d’appel d’offres. Ensuite, il convient de prendre en compte le fait que, l’offre de la requérante ayant été classée en deuxième position, elle aurait eu de très fortes chances de remporter l’appel d’offres en cas d’exclusion de l’offre de la société A. Enfin, il y a lieu de prendre en considération le fait que, en l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas fait usage de la possibilité prévue par le règlement financier de renoncer au marché ou d’annuler la procédure de passation du marché.
Deuxièmement, il convient de prendre en considération le bénéfice net qui aurait pu découler de l’exécution du marché par la requérante. À cet égard, il y a lieu de déterminer la marge bénéficiaire nette à laquelle donne généralement lieu l’exécution de marchés similaires.
Eu égard à l’ensemble de ces éléments, il y aura lieu, afin de déterminer le montant total indemnisable au titre de la perte d’une chance, de prendre en considération le bénéfice net ainsi que le taux de probabilité de remporter l’appel d’offres.
Il convient d’inviter les parties, sous réserve d’une décision ultérieure du Tribunal, à se mettre d’accord sur ce montant à la lumière des considérations qui précèdent et à transmettre au Tribunal, dans un délai de trois mois à compter de la date du prononcé du présent arrêt, le montant à payer, établi d’un commun accord, ou, à défaut, à faire parvenir au Tribunal, dans le même délai, leurs conclusions chiffrées (voir, en ce sens, arrêt du 16 septembre 2013, ATC e.a./Commission,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, point
).
Enfin, s’agissant de la conclusion de la requérante tendant à ce que le montant de la réparation soit majoré d’un intérêt moratoire de 8 % calculé, sur la somme allouée, de la date de l’arrêt jusqu’à la date du versement effectif, il ressort de la jurisprudence que l’obligation de payer des intérêts moratoires naît à partir de l’arrêt qui constate l’obligation de réparer le préjudice, et ce même lorsque le Tribunal constate, dans une première phase, par arrêt interlocutoire, l’obligation de réparer le préjudice et réserve la détermination des montants de la réparation du préjudice à une phase ultérieure (arrêts du 4 octobre 1979, Dumortier e.a./Conseil,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 et 45/79
,
EU:C:1979:223
, point
; du 13 novembre 1984, Birra Wührer e.a./Conseil et Commission,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 et 282/82
,
EU:C:1984:341
, point
, et du 26 juin 1990, Sofrimport/Commission,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, point
).
Le taux d’intérêt à appliquer est calculé sur la base du taux fixé par la Banque centrale européenne (BCE) pour les opérations principales de refinancement applicable pendant la période concernée, majoré de deux points (arrêts du 17 mars 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commission,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, point
; du 26 novembre 2008, Agraz e.a./Commission,
T‑285/03
, non publié,
EU:T:2008:526
, point
, et du 25 novembre 2014, Safa Nicu Sepahan/Conseil,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, point
).
Par conséquent, les indemnités visées au titre de la perte d’une chance ainsi que des charges et des frais liés à la participation à la procédure d’appel d’offres, y compris les intérêts compensatoires qui assortissent cette dernière indemnité, doivent être majorées d’intérêts moratoires, à compter du prononcé du présent arrêt et jusqu’à complet paiement, dont le taux est celui fixé par la BCE pour ses opérations principales de refinancement, majoré de deux points de pourcentage.
IV.

Sur les dépens
Les dépens doivent être réservés.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre élargie)
déclare et arrête :

1)
L’Union européenne est tenue de réparer le dommage subi par Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton au titre de la perte d’une chance de se voir attribuer le marché « Renforcement du système de sécurité alimentaire en Albanie » (EuropeAid/129820/C/SER/AL) ainsi que des charges et des frais occasionnés par la participation à cet appel d’offres.

2)
L’indemnité visée au point 1 du présent dispositif sera majorée d’intérêts moratoires, à compter du prononcé du présent arrêt et jusqu’à complet paiement, au taux fixé par la Banque centrale européenne (BCE) pour ses opérations principales de refinancement, majoré de deux points de pourcentage.

3)
Le recours est rejeté pour le surplus.

4)
Les parties transmettront au Tribunal, dans un délai de trois mois à compter de la date du prononcé de l’arrêt, le montant chiffré de l’indemnisation, établi d’un commun accord.

5)
À défaut d’accord, les parties feront parvenir au Tribunal, dans le même délai, leurs conclusions chiffrées.

6)
Les dépens sont réservés.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 28 février 2018.
Signatures
Table des matières

I. Antécédents du litige

II. Procédure et conclusions des parties

III. En droit

A. Sur la recevabilité

1. Sur la recevabilité du recours

2. Sur la recevabilité de l’argumentation de la requérante

B. Sur le fond

1. Sur les conditions d’engagement de la responsabilité de l’Union

a) Sur les illégalités

1) Sur la prétendue illégalité tirée de l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et de l’existence d’un conflit d’intérêts au profit de la société A.

i) Sur l’existence de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers

ii) Sur l’existence de violations suffisamment caractérisées

2) Sur la prétendue illégalité fondée sur le retard avec lequel la requérante a été informée de la décision portant attribution du marché et de la signature du contrat

b) Sur le préjudice et le lien de causalité

1) Sur le lien de causalité entre la prétendue illégalité fondée sur le retard avec lequel la requérante a été informée de la décision portant attribution du marché et de la signature du contrat et les préjudices invoqués

2) Sur les préjudices invoqués et le lien de causalité entre l’illégalité tirée de l’insuffisance de la supervision de la procédure d’appel d’offres et lesdits préjudices

i) Sur le préjudice tiré de la perte d’un bénéfice

ii) Sur le préjudice tiré du coût supporté lié à la contestation de la légalité de la procédure d’appel d’offres

iii) Sur le préjudice tiré de de la perte d’une chance de participer et de l’emporter dans d’autres appels d’offres

iv) Sur les préjudices tirés de la perte d’une chance ainsi que des charges et des frais concernant la participation à la procédure d’appel d’offres

2. Sur l’indemnisation

IV. Sur les dépens
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.