CELEX: 62019CJ0721
Procedimiento prejudicial
Artículos 49 TFUE y 56 TFUE
Libre prestación de servicios
Restricciones
Directiva 2014/23/UE
Procedimientos de adjudicación de los contratos de concesión
Artículo 43
Modificaciones sustanciales
Juegos de lotería instantánea
Normativa nacional que establece la renovación de una concesión sin convocar un nuevo procedimiento de adjudicación
Directiva 89/665/CEE
Artículo 1, apartado 3
Interés en ejercitar la acción

Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y de los artículos 3 y 43 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (
DO 2014, L 94, p. 1
), interpretados a la luz de los principios de seguridad jurídica, no discriminación, transparencia, imparcialidad, libre competencia, proporcionalidad, confianza legítima y coherencia.
Estas peticiones se han presentado en el contexto de dos litigios entre, en el primero de ellos (asunto C‑721/19), Sisal SpA y, en el segundo (asunto C‑722/19), Stanleybet Malta Ltd y Magellan Robotech Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente, «Stanleybet»), por una parte, y la Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Agencia de Aduanas y Monopolios, Italia; en lo sucesivo, «ADM») y el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Hacienda, Italia), así como Lotterie Nazionali Srl y Lottomatica Holding Srl, anteriormente Lottomatica SpA (en lo sucesivo, «Lottomatica») (asunto C‑722/19), por otra parte, relativos a la conformidad con el Derecho de la Unión de la medida por la que ADM renovó en 2017 la concesión adjudicada en 2010 a Lotterie Nazionali para la gestión de los juegos de lotería instantánea.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2014/23
El artículo 3 de la Directiva 2014/23, titulado «Principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia», dispone lo siguiente en su apartado 1, párrafo primero:
«Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada.»
El artículo 43 de esta Directiva, que lleva por epígrafe «Modificación de los contratos durante su período de vigencia», establece lo siguiente:
«1.   Las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
a)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que se puede recurrir a ellas. No contendrán modificaciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión;
[…]
e)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a efectos del apartado 4.
[…]
4.   Una modificación de una concesión durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una de las condiciones siguientes:
a)
que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión;
b)
que la modificación altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial;
c)
que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión;
d)
cuando un nuevo concesionario sustituya a aquel al que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente la concesión en otros casos que los previstos en el apartado 1, letra d).
5.   Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesiones de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de una concesión, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.»
El artículo 46 de dicha Directiva, cuyo epígrafe es «Modificaciones de la Directiva 89/665/CEE», dispone:
«La Directiva 89/665/CEE [del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (
DO 1989, L 395, p. 33
)] queda modificada como sigue:
En el artículo 1, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:
“[…]
La presente Directiva se aplica también a las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores mencionados en la Directiva [2014/23], salvo que dichas concesiones se excluyan en virtud de los artículos 10, 11, 12, 17 y 25 de dicha Directiva.”
[…]»
Con arreglo al artículo 51, apartado 1, de la Directiva 2014/23, titulado «Transposición», los Estados miembros estaban obligados a poner en vigor a más tardar el 18 de abril de 2016 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en esta Directiva.
El artículo 54 de la Directiva 2014/23, que se titula «Entrada en vigor», establece lo siguiente:
«La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
.
La presente Directiva no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014.»
Directiva 89/665
El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2014/23 (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), dispone:
«Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.»
Derecho italiano
El artículo 21, titulado «Otorgamiento de concesiones en materia de juego», del decreto legge n. 78 — Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (Decreto-ley n.
o
78/2009, de Medidas de Lucha contra la Crisis y Prórroga de los Plazos), de 1 de julio de 2009 (GURI n.
o
150, de 1 de julio de 2009), convalidado con modificaciones por la Ley n.
o
102, de 3 de agosto de 2009 (suplemento ordinario a la GURI n.
o
179, de 4 de agosto de 2009) (en lo sucesivo, «Decreto-ley n.
o
78/2009)», dispone lo siguiente:
«1.   Con el fin de garantizar la protección de intereses públicos superiores en el marco de las actividades de recogida [de apuestas] del juego, cuando se adjudiquen a personas ajenas a la Administración Pública, la gestión de dichas actividades se adjudicará siempre en régimen de concesión, respetando los principios y las normas comunitarias y nacionales, normalmente a una pluralidad de personas seleccionadas al término de procedimientos abiertos, competitivos y no discriminatorios. Por consiguiente, […] el Ministerio de Economía y Hacienda — [Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (Administración Autónoma de los Monopolios Estatales, Italia)] organizará los procedimientos necesarios para proceder en tiempo útil a la adjudicación de la concesión, incluso en lo que se refiere a la recogida a distancia de las apuestas de estas loterías, a los explotadores de juegos, nacionales y comunitarios, más cualificados, cuyo número, sin embargo, no debe superar cuatro, que cumplan los criterios de fiabilidad exigidos en términos de moralidad, de técnica y en el plano económico.
2.   La concesión a que se refiere el apartado 1 establece un derecho de remuneración, que incluye la retribución del 8 por ciento correspondiente a los puntos de venta por las loterías instantáneas, equivalente al 11,90 por ciento de las cantidades recaudadas y valores medios de restitución de lo recaudado en premios, para cada concesionario adjudicatario, hasta un máximo del 75 %.
3.   La selección mediante licitación para la adjudicación de la concesión se basará en el criterio de la oferta económicamente más ventajosa, en cuyo marco se dará prioridad a los siguientes criterios: a) aumento del importe de las ofertas propuestas en relación con una base predefinida, que garantice, en cualquier caso, ingresos globalmente no inferiores a 500 millones de euros para el año 2009 y a 300 millones de euros para el año 2010, cualquiera que sea el número final de los adjudicatarios; b) oferta de estándares de calidad que garanticen la seguridad de los consumidores en la mayor medida posible en términos de inalterabilidad e inimitabilidad de los boletos, así como la seguridad del sistema de pago de los premios; c) distribución capilar, mediante una red que abarque la totalidad del territorio nacional, exclusiva para cada concesionario, constituida por al menos 10000 puntos de venta, que deberá estar operativa a más tardar el 31 de diciembre de 2010, sin perjuicio de la prohibición, bajo pena de nulidad, de cláusulas contractuales que impongan restricciones a la libertad contractual de los proveedores de bienes o servicios.
4.   Las concesiones contempladas en el apartado 1, eventualmente renovables una sola vez, tendrán una duración máxima de nueve años, subdivididos en dos períodos de cinco y cuatro años, respectivamente. La continuación de la concesión durante el segundo período estará supeditada a la evaluación positiva de la gestión por parte de la Administración concedente, que deberá formularse durante el primer semestre del quinto año de la concesión.»
El artículo 20, apartado 1, del decreto legge n. 148 — Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili (Decreto-ley n.
o
148/2017 de Disposiciones Urgentes en Materia Financiera y por Necesidades Imperiosas), de 16 de octubre de 2017 (GURI n.
o
242, de16 de octubre de 2017), convalidado con modificaciones por la Ley n.
o
172, de 4 de diciembre de 2017 (GURI n.
o
284, de 5 de diciembre de 2017) (en lo sucesivo, «Decreto-ley n.
o
148/17), dispone lo siguiente:
«En virtud del artículo 21, apartados 3 y 4, del [Decreto-ley n.
o
78/2009], la [ADM] autorizará la continuación de la relación concesional existente, relativa a la gestión, incluso a distancia, de las loterías nacionales instantáneas, hasta la expiración del plazo máximo previsto en el artículo 4, apartado 1, del acto de concesión, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado, de un importe de 50 millones de euros para el año 2017 y de 750 millones de euros para el año 2018.»
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
Mediante anuncios publicados en el
Diario Oficial de la Unión Europea
de 15 de agosto de 2009 y de 2 de abril de 2010, la Administración Autónoma de los Monopolios Estatales, a la que sucedió legalmente la ADM, convocó una licitación para la adjudicación de las concesiones de explotación, a nivel nacional, de los juegos de lotería instantánea, a saber, los denominados de «rasca y gana».
El 5 de agosto de 2010, al término de dicho procedimiento de licitación, se adjudicó una sola concesión, para el período comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2019, a saber, a Lottomatica, el único operador económico que había presentado una oferta, a la que sucedió legalmente Lotterie Nazionali.
La elección del concesionario se realizó conforme al Decreto-ley n.
o
78/2009, según el cual la gestión de la recogida de apuestas de juego debía ser objeto de una concesión, normalmente adjudicada a una pluralidad de personas seleccionadas al término de procedimientos abiertos, competitivos y no discriminatorios, con vistas a garantizar ingresos globales no inferiores a 500 millones de euros para el año 2009 y a 300 millones de euros para el año 2010, con independencia del número final de adjudicatarios. Al haberse prolongado los plazos de celebración de la concesión se modificó el calendario de pago de las cantidades adeudadas, de modo que el primer tramo, de 520 millones de euros, debía abonarse a más tardar el 28 de mayo de 2010 y el segundo, de 280 millones de euros, debía abonarse a más tardar el 30 de noviembre de 2010.
El contrato de concesión celebrado entre la Administración Autónoma de los Monopolios Estatales y el concesionario (en lo sucesivo, «contrato de concesión controvertido») disponía, en su artículo 4, apartado 1, que «la concesión, renovable una sola vez, tendrá una duración de nueve años, divididos en dos períodos de cinco y cuatro años, respectivamente, que empezará a correr el 1 de octubre de 2010. La continuación de la concesión durante el segundo período estará supeditada a la evaluación positiva de la Administración Autónoma de los Monopolios Estatales, que deberá formularse durante el primer semestre del quinto año de la concesión».
Al término de los cinco primeros años de explotación de la concesión, se autorizó su continuación para el segundo período, de conformidad con esta disposición contractual.
El 26 de julio de 2017, Lotterie Nazionali presentó ante la ADM, sucesora legal de la Administración autónoma de los monopolios estatales, una solicitud de renovación de la concesión que se le había adjudicado, sobre la base de la cláusula de renovación prevista también en dicha disposición contractual. Por su parte, Sisal y Stanleybet manifestaron su interés en que se organizase un nuevo procedimiento de concesión.
Mediante circular de 19 de septiembre de 2017, la ADM consideró que la renovación del contrato de concesión controvertido era conforme al interés público.
En el mismo sentido, el Decreto-ley n.
o
148/2017, que entró en vigor el 16 de octubre de 2017, establece, en su artículo 20, apartado 1, que la ADM, en virtud del artículo 21, apartados 3 y 4, del Decreto-ley n.
o
78/2009, debe autorizar la continuación del contrato de concesión controvertido hasta la expiración del plazo máximo, previsto en su artículo 4, apartado 1, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado.
Mediante circular de 1 de diciembre de 2017, la ADM renovó a Lotterie Nazionali la concesión hasta el 30 de septiembre de 2028, a condición de que, con arreglo al artículo 20, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
148/2017, el concesionario procediera al pago anticipado de la cantidad de 800 millones de euros a favor del presupuesto estatal, a cuyo efecto debía abonar un importe de 50 millones de euros a más tardar el 15 de diciembre de 2017, de 300 millones de euros a más tardar el 30 de abril de 2018 y de 450 millones de euros a más tardar el 31 de octubre de 2018, en lugar de dos tramos de 500 millones y 300 millones de euros, antes del vencimiento del término normal de la concesión, el 30 de septiembre de 2019.
Sisal y Stanleybet impugnaron esta decisión ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia). A su juicio, el artículo 20, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
148/2017 es contrario al Derecho de la Unión, en la medida en que introduce un sistema de monopolio en favor de un operador único —previendo la continuidad, en beneficio de Lotterie Nazionali, del contrato de concesión controvertido—, mientras que el régimen establecido por el Decreto-ley n.
o
78/2009 contemplaba la posibilidad de que la Administración, una vez expirado el período de concesión inicial, optara entre la renovación y el inicio de un nuevo procedimiento de licitación. Alegan, asimismo, que no se trata de una mera continuación del contrato de concesión controvertido, sino de una novación de la relación contractual, que además se produce dos años antes del término normal del contrato de concesión inicial, puesto que las modalidades de pago de las cantidades adeudadas, distintas de las inicialmente establecidas en dicho contrato, fueron acordadas entre las partes. Por último, señalan que la necesidad de garantizar nuevos ingresos significativos para el presupuesto del Estado no constituye una razón imperiosa de interés general que justifique un régimen diferente únicamente para los juegos de lotería instantánea.
A raíz de que sus recursos fueran desestimados por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio), Sisal y Stanleybet apelaron la resolución dictada ante el órgano jurisdiccional remitente, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia). Al igual que las recurrentes en el litigio principal, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) duda de la conformidad con el Derecho de la Unión del nuevo régimen introducido por el artículo 20, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
148/2017. Además, según el órgano jurisdiccional remitente, este régimen podría vulnerar el principio de confianza legítima, en la medida en que, aun cuando Sisal y Stanleybet no participasen en la licitación inicial, celebrada en 2010, habrían podido participar en un nuevo procedimiento de licitación al término del período de concesión inicial en 2019, habida cuenta de que, hasta la entrada en vigor de dicho Decreto-ley, la renovación de dicha concesión no era sino una facultad discrecional de la Administración. Ahora bien, en el marco de la nueva normativa, la Administración ya no tenía la posibilidad de elegir entre la incoación de un nuevo procedimiento y la renovación automática, al ser esta última la opción impuesta por el artículo 20, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
148/2017.
En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, idénticas en los dos asuntos acumulados:
«1)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular, el derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (artículos 49 TFUE y siguientes y 56 TFUE y siguientes), los principios de seguridad jurídica, no discriminación, transparencia, imparcialidad, libre competencia, proporcionalidad, protección de la confianza legítima y coherencia y, si se consideran aplicables, los artículos 3 y 43 de la Directiva [2014/23], en el sentido de que se opone a una normativa como la recogida en el artículo 20, apartado 1, del [Decreto-ley n.
o
148/2017] y en las correspondientes normas de desarrollo, que dispone que “[…] en virtud del artículo 21, apartados 3 y 4, del [Decreto-ley n.
o
78/2009], la [ADM] autorizará la continuación de la relación concesional existente, relativa a la gestión, incluso a distancia, de las loterías nacionales instantáneas, hasta la expiración del plazo máximo previsto en el artículo 4, apartado 1, del acto de concesión, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado, de un importe de 50 millones de euros para 2017 y de 750 millones de euros para 2018”, teniendo en cuenta que:
–
el artículo 21, apartado 1, del [Decreto-ley n.
o
78/2009] establece que, con carácter general, las concesiones de que se trata se adjudicarán a una pluralidad de personas seleccionados mediante procedimientos abiertos, competitivos y no discriminatorios;
–
el artículo 21, apartado 4, del citado Decreto-ley dispone que las concesiones a las que se refiere el apartado 1 podrán renovarse una sola vez;
–
las sociedades recurrentes [en el procedimiento principal] no participaron en la licitación convocada en 2010;
–
la actual relación contractual se concluyó inicialmente con un único concesionario, previa convocatoria de un procedimiento de licitación pública, a la que únicamente se presentó una oferta;
–
la continuidad de la concesión existente comportaría, en concreto, que la relación contractual se mantuviera exclusivamente con ese único concesionario, en lugar de renovarse con una convocatoria abierta a una pluralidad de operadores, sin que medie un procedimiento de licitación?
2)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular, el derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (artículos 49 TFUE y siguientes y 56 TFUE y siguientes), los principios de seguridad jurídica, no discriminación, transparencia, imparcialidad, libre competencia, proporcionalidad, protección de la confianza legítima y coherencia y, si se consideran aplicables, los artículos 3 y 43 de la Directiva [2014/23], en el sentido de que se opone a una normativa como la recogida en el artículo 20, apartado 1, del [Decreto-ley n.
o
148/2017], que dispone que “la [ADM] autorizará la continuación de la relación concesional existente, relativa a la gestión, incluso a distancia, de las loterías nacionales instantáneas, hasta la expiración del plazo máximo previsto en el artículo 4, apartado 1, del acto de concesión, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado, de un importe de 50 millones de euros para 2017 y de 750 millones de euros para 2018”, teniendo en cuenta que:
–
se dispone la continuidad de la única concesión existente, en lugar de proceder a una renovación mediante una convocatoria abierta a una pluralidad de operadores, con arreglo al artículo 21, apartado 4, del [Decreto-ley n.
o
78/2009], sin que, por tanto, se convoque una nueva licitación;
–
con anterioridad a la expiración del plazo fijado para la concesión entró en vigor el Decreto-ley n.
o
148/2017, en concreto el 16 de octubre de 2017, es decir, el mismo día de su publicación en la
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
(Diario Oficial de la República Italiana), pese a que la concesión no debía extinguirse hasta el 30 de septiembre de 2019;
–
a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado, de un importe de 50 millones de euros para 2017 y de 750 millones de euros para 2018, se modifican algunos aspectos relativos a las modalidades y al plazo de pago de la contraprestación debida por la concesión, así como, potencialmente, al importe total del pago adeudado atendiendo a su onerosidad, en particular mediante la modificación de los plazos de pago, que se anticipan respecto a lo previsto en la concesión inicial, en consideración —según alegan las recurrentes— del hecho objetivo y notorio del valor económico del tiempo?
3)
¿Debe interpretarse el derecho de la Unión, en particular, el derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (artículos 49 TFUE y siguientes y 56 TFUE y siguientes), los principios de seguridad jurídica, no discriminación, transparencia, imparcialidad, libre competencia, proporcionalidad, protección de la confianza legítima y coherencia y, si se consideran aplicables, los artículos 3 y 43 de la Directiva [2014/23], en el sentido de que se opone a una normativa, como la recogida en las normas de desarrollo del [Decreto-ley n.
o
148/2017] y, en particular, en la circular n.
o
0133677 de la [ADM], de 1 de diciembre de 2017, que, en ejecución de lo establecido en el artículo 20, apartado 1, [de este Decreto-ley] y sobre la base de lo dispuesto en el artículo 4, párrafo primero, [del contrato de concesión controvertido], conforme al cual esta podrá ser objeto de una única renovación, fija como nueva fecha límite de extinción de la concesión el 30 de septiembre de 2028 —y ello sin perjuicio de lo establecido en el citado artículo 4 sobre la división de la duración de la concesión en dos períodos, respectivamente, de 5 y 4 años (de modo que, una vez transcurrido el primer período de 5 años, cuyo inicio se fija el 1 de octubre de 2019, la continuidad de la concesión durante los cuatro años siguientes hasta su extinción el 30 de septiembre de 2028 queda supeditada a la evaluación positiva de la [ADM], que se comunicará a más tardar el 30 de marzo de 2024)— y dispone que la sociedad debe abonar un importe de 50 millones de euros a más tardar el 15 de diciembre de 2017, un importe de 300 millones de euros a más tardar el 30 de abril de 2018 y un importe de 450 millones de euros a más tardar el 31 de octubre de 2018, teniendo en cuenta que:
–
tales disposiciones se adoptaron antes de que expirara el plazo fijado originalmente para la concesión (la circular n.
o
0133677 de la [ADM] fue dictada el 1 de diciembre de 2017, mientras que el contrato de concesión debía extinguirse el 30 de septiembre de 2019);
–
el fin perseguido es garantizar el pago anticipado de 800 millones de euros (50 millones de euros a más tardar el 15 de diciembre de 2017; 300 millones de euros a más tardar el 30 de abril de 2018 y 450 millones de euros a más tardar el 31 de octubre de 2018) respecto a la fecha de extinción (30 de septiembre de 2019);
–
ello implica la posible modificación del importe total del pago adeudado [por el concesionario], atendiendo a su onerosidad, en consideración —según alegan las recurrentes— del hecho objetivo y notorio del valor económico del tiempo?
4)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular, el derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (artículos 49 TFUE y siguientes y 56 TFUE y siguientes), los principios de seguridad jurídica, no discriminación, transparencia, imparcialidad, libre competencia, proporcionalidad, protección de la confianza legítima y coherencia y, si se consideran aplicables, los artículos 3 y 43 de la Directiva [2014/23], en el sentido de que se opone a esa normativa incluso en el supuesto de que los operadores del sector que actualmente están interesados en entrar en el mercado no participaran en la licitación inicialmente convocada para la adjudicación de la concesión que se extingue y cuya vigencia se ha extendido a favor del concesionario saliente, en las nuevas condiciones contractuales descritas, o ha de entenderse que únicamente existiría una eventual restricción del acceso al mercado en el supuesto de que esos operadores hubieran participado en la licitación inicial?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Consideraciones preliminares
Las cuestiones prejudiciales planteadas se inscriben en el contexto de la renovación de una concesión para la gestión de los juegos de lotería instantánea en Italia, a saber, los juegos denominados de «rasca y gana», que se adjudicó en 2010 a Lotterie Nazionali y cuya renovación tuvo lugar en 2017. En tales cuestiones el órgano jurisdiccional remitente hace referencia, además de a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y a ciertos principios del Derecho de la Unión, a los artículos 3 y 43 de la Directiva 2014/23. Esta Directiva entró en vigor el 17 de abril de 2014, es decir, con posterioridad a que se adoptara la decisión inicial de adjudicación de la concesión, pero antes de que se renovase, por lo que procede determinar, con carácter previo, si dicha Directiva es aplicable
ratione temporis
a los litigios principales.
A este respecto, según una jurisprudencia reiterada, establecida en materia de contratos públicos y aplicable por analogía en materia de concesiones de servicios, la legislación de la Unión aplicable a un contrato de concesión de servicios es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público. En cambio, son inaplicables las disposiciones de una directiva cuyo plazo de adaptación del Derecho interno ha expirado después de ese momento (véase, por analogía, la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, la licitación se publicó en el
Diario Oficial de la Unión Europea
los días 15 de agosto de 2009 y 2 de abril de 2010, es decir, antes de que expirara, el 18 de abril de 2016, el plazo de transposición de la Directiva 2014/23.
Por otro lado, la concesión se adjudicó, a raíz de dicha licitación, antes del 17 de abril de 2014, de manera que, en cualquier caso, dicha adjudicación inicial queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23, de conformidad con su artículo 54, párrafo segundo.
Si un contrato de concesión contiene una cláusula de renovación que forma parte de su contenido inicial, tal cláusula se regirá asimismo por la legislación en materia de contratos públicos aplicable a la concesión.
No obstante, también se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en caso de modificación sustancial de un contrato de concesión, la legislación de la Unión a la luz de la cual debe apreciarse es la vigente en el momento de esa modificación. El Tribunal de Justicia ha precisado en este contexto que el hecho de que la celebración del contrato de concesión inicial sea anterior a la adopción de la normativa de la Unión en la materia es irrelevante a tal respecto (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de septiembre de 2019, Comisión/Italia,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, los litigios principales tienen por objeto la decisión mediante la que se optó, conforme al artículo 20, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
148/2017, por renovar la concesión existente y prorrogarla nueve años, posibilidad que establecía el artículo 21, apartado 4, del Decreto-ley n.
o
78/2009. A este respecto, las recurrentes en los litigios principales alegan que tal renovación implica modificaciones sustanciales respecto al contrato de concesión controvertido.
Por tanto, en los litigios principales, la cuestión de si tales modificaciones se introdujeron en el contrato de concesión a raíz de su renovación debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la Directiva 2014/23, dado que dicha renovación es posterior a su entrada en vigor.
Sobre este particular, ha de señalarse que del tenor del artículo 43 de la Directiva 2014/23 se desprende que esta ha llevado a cabo una armonización exhaustiva de los supuestos en los que, por una parte, las concesiones pueden ser modificadas sin necesidad de organizar un nuevo procedimiento de concesión conforme a las normas establecidas por dicha Directiva y en los que, por otra parte, tal procedimiento es necesario en caso de modificación de las condiciones de la concesión.
Pues bien, toda medida nacional adoptada en un ámbito que haya sido armonizado con carácter exhaustivo en el Derecho de la Unión debe apreciarse, no a la luz de las disposiciones del Derecho primario, sino a la luz de las disposiciones de la medida de armonización (sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros,
C‑458/14 y C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, apartado
y jurisprudencia citada).
De todo ello resulta que la cuestión de si la normativa nacional controvertida en los litigios principales introdujo modificaciones que exijan la convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación debe apreciarse únicamente a la luz de las disposiciones de la Directiva 2014/23.
Primera cuestión perjudicial
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 43 de la Directiva 2014/23, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impone la renovación de un contrato de concesión sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, en circunstancias en las que el contrato se adjudicó a un único concesionario, mientras el Derecho nacional aplicable establecía que la concesión debía adjudicarse en principio a una pluralidad de operadores económicos (cuatro como máximo).
El Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente que una normativa de un Estado miembro que supedita el ejercicio de una actividad económica, como la gestión de determinados juegos de azar, a la obtención de una concesión constituye un obstáculo a las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, tanto si se recurre a un modelo de concesionario único como a uno de concesionarios múltiples (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Como también ha recordado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los juegos de azar, la protección de los consumidores y la prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos a unos gastos de juego excesivos pueden calificarse de razones imperiosas de interés general que pueden justificar las restricciones a las libertades fundamentales derivadas de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, procede señalar que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente no pretende examinar las razones que llevaron al Estado miembro de que se trata a introducir y a mantener tales restricciones en este ámbito.
En el presente asunto, las recurrentes en los litigios principales no tienen por objeto impugnar el modelo de concesión elegido para la gestión de las loterías instantáneas en cuanto tal, si bien alegan que, debido a las modalidades de renovación de dicha concesión y a las condiciones establecidas a tal efecto, el artículo 20, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
148/2017 abandonó el modelo de concesionarios múltiples establecido en el artículo 21, apartado 1, del Decreto-ley n.
o
78/2009, y recuperó un modelo de concesionario único, lo que, a su juicio, constituye una modificación sustancial del contrato de concesión controvertido.
A este respecto, procede señalar que, de conformidad con el artículo 43, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/23, el legislador de la Unión estableció que las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que se puede recurrir a ellas. No contendrán modificaciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión.
Pues bien, no se discute que el contrato de concesión controvertido contenía una cláusula que establecía una opción que permitía renovar por una duración de nueve años las concesiones inicialmente adjudicadas.
Además, el hecho de que en los litigios principales el poder adjudicador designara nuevamente a un solo concesionario para un ulterior período de nueve años no resulta de la modificación de la normativa nacional sobre el método de adjudicación, ya que el Decreto-ley n.
o
78/2009 dispone, en su artículo 21, apartado 1, que la concesión controvertida en los litigios principales debía confiarse en principio a «una pluralidad de personas seleccionadas al término de procedimientos abiertos, competitivos y no discriminatorios». Esta designación es consecuencia de la aplicación de la opción relativa a la renovación de la concesión, establecida por el Decreto-ley n.
o
78/2009 y por el contrato de concesión controvertido, y cuya eventualidad no podía ignorarse, a la vista del resultado del procedimiento de licitación inicial, en el que, como ha indicado el órgano jurisdiccional remitente, solo participó Lottomatica —a la que Lotterie Nazionali sucedió legalmente—, con exclusión de las recurrentes en los litigios principales o de otros operadores económicos.
No obstante, llevar a cabo tal renovación sin un nuevo procedimiento de adjudicación solo es posible, con arreglo al artículo 43, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/23, en la medida en que se hayan cumplido las condiciones de aplicación de la cláusula prevista a tal efecto.
Sobre este particular, debe señalarse, como hace el Abogado General en los puntos 52 y 53 de sus conclusiones, que, sin perjuicio de la comprobación que competa efectuar al órgano jurisdiccional remitente, aun cuando la renovación controvertida en los litigios principales estuviera formalmente impuesta por el Decreto-ley n.
o
148/2017, tal renovación correspondía, en sustancia, a la vista de su circular de 19 de septiembre de 2017, a la voluntad manifestada con anterioridad por la ADM.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 43, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/23, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que impone la renovación de un contrato de concesión sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, en circunstancias en las que el contrato se adjudicó a un único concesionario, mientras el Derecho nacional aplicable establecía que la concesión debía adjudicarse en principio a una pluralidad de operadores económicos (cuatro como máximo), siempre que dicha normativa nacional constituya la aplicación de una cláusula del contrato de concesión inicial que contemple la opción de tal renovación.
Cuestiones prejudiciales segunda y tercera
Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 43 de la Directiva 2014/23, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, por una parte, que la renovación de una concesión se decidirá dos años antes de su término y, por otra parte, una modificación de las modalidades de pago de la contraprestación económica debida por el concesionario, tal como figuraban en el contrato de concesión inicial, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado.
De entrada, es preciso subrayar, por una parte, que el hecho de que, en el presente asunto, la renovación se concediera dos años antes del vencimiento del contrato de concesión controvertido no constituye, en sí mismo, una modificación de las disposiciones de dicho contrato, habida cuenta de que, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe tal extremo, de los autos del procedimiento ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Derecho que regía dicho contrato no imponía una fecha a efectos de la eventual adopción de una decisión de renovación.
Por otra parte, las razones que justificaron tal renovación, en particular el objetivo de garantizar nuevos y mayores ingresos presupuestarios al Estado, no son determinantes para apreciar si las condiciones de dicha renovación comportan modificaciones sustanciales.
Respecto a la modificación de las modalidades de pago de la contraprestación económica adeudada por el concesionario, tal como se habían establecido en el contrato de concesión controvertido, del artículo 43, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/23 no se puede deducir que, en el marco de la aplicación de una cláusula o de una opción objeto de dicha disposición, toda modificación que no esté expresamente prevista en esa cláusula o en esa opción tenga por efecto que, con arreglo al apartado 5 de esa misma disposición, se requiera un nuevo procedimiento de adjudicación de concesión.
En efecto, en el contexto de los litigios principales, de conformidad con el apartado 1, letra e), del artículo 43 citado, tales modificaciones pueden introducirse en una concesión sin que sea necesario incoar un nuevo procedimiento de adjudicación, siempre que no sean modificaciones sustanciales, en el sentido del apartado 4 del mismo artículo.
Esta última disposición establece una regla general según la cual una modificación de una concesión durante su período de vigencia se considerará sustancial cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. Dicha disposición precisa, además, que, «en cualquier caso», una modificación se considerará sustancial, en particular, cuando introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión, o cuando altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial.
A este respecto, procede señalar que, en el presente asunto, el importe que debe abonar el concesionario como contraprestación por la adjudicación de la concesión de servicios controvertida en los litigios principales no varió, ya que solo se modificaron las modalidades de pago de dicho importe, que son objeto de las preguntas del órgano jurisdiccional remitente.
En efecto, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que, por lo que respecta al contrato de concesión controvertido, parte del importe estipulado debía abonarse el año de entrada en vigor de la concesión y parte del mismo el año siguiente. En cambio, al llevarse a efecto la renovación, la primera parte de dicho importe debía abonarse dos años antes de la entrada en vigor de la concesión renovada y el importe restante durante el año anterior a dicha fecha.
Sin perjuicio de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, tal modificación no puede considerarse sustancial, en el sentido del artículo 43, apartado 4, de la Directiva 2014/23. A este respecto, cabe señalar que, en la medida en que el pago anticipado podría incrementar el importe que se debe abonar, esa modificación no parece alterar el equilibrio económico de la concesión, a favor del concesionario, en el sentido de dicha disposición.
En cuanto a la cuestión de si, en el presente asunto, la aplicación de estas modalidades de pago así modificadas al contrato de concesión controvertido habría permitido la selección de solicitantes distintos de los que efectivamente concurrieron o la participación de más candidatos, en el sentido del artículo 43, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/23, se debe señalar que ninguno de las recurrentes en los litigios principales ha hecho valer tal punto de vista y que en los autos remitidos al Tribunal de Justicia no figura ningún elemento que sostenga tal afirmación.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 43, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/23, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece, por una parte, que la renovación de una concesión se decidirá dos años antes de su término y, por otra parte, una modificación de las modalidades de pago de la contraprestación económica debida por el concesionario, tal como figuraban en el contrato de concesión inicial, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado, siempre que dicha modificación no sea sustancial, en el sentido del artículo 43, apartado 4, de esta Directiva.
Cuarta cuestión prejudicial
Con carácter preliminar, ha de señalarse que, aunque, desde un punto de vista formal, las cuestiones prejudiciales planteadas no se refieren a la interpretación de ninguna disposición específica de la Directiva 89/665, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para enjuiciar el asunto principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de este Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 6 de mayo de 2021, Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
, apartado
y jurisprudencia citada).
En este contexto, en la medida en que el acceso a los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos se rige por la Directiva 89/665, también aplicable a las concesiones adjudicadas con arreglo a la Directiva 2014/23, procede reformular la cuarta cuestión prejudicial en el sentido de que, mediante tal cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 43, apartado 4, de la Directiva 2014/23 y el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que un operador económico puede interponer un recurso contra una decisión de renovación de una concesión sobre la base de que las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial han sido modificadas con ocasión de la renovación, aun cuando no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación inicial de dicha concesión.
En efecto, a tenor del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
De ello se desprende que el derecho de un operador económico a interponer un recurso requiere que acredite tener interés en que se le adjudique la concesión de que se trate en el marco de un nuevo procedimiento de adjudicación.
Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de contratos públicos, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esa persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a tal decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, apartado
, y de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, apartado
).
Sin embargo, esta jurisprudencia no es aplicable en los asuntos principales, en los que no se plantea si los operadores económicos que no participaron en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión tienen derecho a impugnar el resultado de dicho procedimiento. Como ha expuesto el órgano jurisdiccional remitente, estos asuntos versan sobre el eventual interés de tales operadores en que la entidad adjudicadora vele por aplicar la cláusula de renovación de dicha concesión conforme a la legislación pertinente.
A este respecto, el hecho de que el operador económico haya participado o no en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión es irrelevante, siempre que, en el momento en que deba renovarse la concesión, pueda justificar un interés en obtener su adjudicación.
En tales circunstancias, el operador económico no está obligado a probar que participaría efectivamente en un nuevo procedimiento de adjudicación. La existencia de tal posibilidad debe considerarse suficiente a este respecto (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de septiembre de 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, apartado
).
Así, el operador económico que cumpla tales requisitos está legitimado, en su caso, para impugnar la decisión del poder adjudicador de renovar la concesión en favor del concesionario inicial sobre la base de que las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial fueron modificadas en esa ocasión. A tal efecto, como señaló el Abogado General en el punto 94 de sus conclusiones, para demostrar que las modificaciones revisten un carácter sustancial, dicho operador económico debe poder interponer un recurso dirigido a que se lleve a cabo la correspondiente verificación.
En consecuencia, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 43, apartado 4, de la Directiva 2014/23 y el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que un operador económico puede interponer un recurso contra una decisión de renovación de una concesión sobre la base de la modificación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial, aun cuando no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación inicial de dicha concesión, siempre que, en el momento en que deba producirse la renovación de la concesión, justifique un interés en obtener su adjudicación.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

1)
El Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 43, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que impone la renovación de un contrato de concesión sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, en circunstancias en las que el contrato se adjudicó a un único concesionario, mientras el Derecho nacional aplicable establecía que la concesión debía adjudicarse en principio a una pluralidad de operadores económicos (cuatro como máximo), siempre que dicha normativa nacional constituya la aplicación de una cláusula del contrato de concesión inicial que contemple la opción de tal renovación.

2)
El Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 43, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/23, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece, por una parte, que la renovación de una concesión se decidirá dos años antes de su término y, por otra parte, una modificación de las modalidades de pago de la contraprestación económica debida por el concesionario, tal como figuraban en el contrato de concesión inicial, a fin de garantizar nuevos y mayores ingresos para el presupuesto del Estado, siempre que dicha modificación no sea sustancial, en el sentido del artículo 43, apartado 4, de esta Directiva.

3)
El artículo 43, apartado 4, de la Directiva 2014/23 y el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23, deben interpretarse en el sentido de que un operador económico puede interponer un recurso contra una decisión de renovación de una concesión sobre la base de la modificación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial, aun cuando no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación inicial de dicha concesión, siempre que, en el momento en que deba producirse la renovación de la concesión, justifique un interés en obtener su adjudicación.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.