CELEX: 62015TJ0292
Niet-contractuele aansprakelijkheid
Overheidsopdrachten voor diensten
Aanbestedingsprocedure
Ontvankelijkheid
Misbruik van procedure
Belangenconflict
Zorgvuldigheidsplicht
Verlies van een kans

I.

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, is een vennootschap die hoofdzakelijk actief is in de sector van de technische bijstand in ontwikkelingslanden.
Zij heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure „Versterking van het systeem voor voedselveiligheid in Albanië” (EuropeAid/129820/C/SER/AL) voor een dienstverleningscontract, die de delegatie van de Europese Unie in Albanië (hierna: „EU-delegatie”) voor rekening van de Europese Commissie heeft georganiseerd. De aanbestedende dienst was de Europese Unie, vertegenwoordigd door de Commissie, die optrad via haar delegatie in Albanië (hierna: „aanbestedende dienst”).
Deze onder verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (
PB 2002, L 248, blz. 1
; hierna: „Financieel Reglement”) vallende aanbesteding maakt deel uit van het optreden van de Unie waarmee wordt beoogd bij te dragen tot de verbetering van het institutioneel, juridisch en administratief kader voor het systeem van voedselveiligheid in Albanië en dat in 2007 heeft geleid tot de gunning aan de vennootschap A. van een eerste overheidsopdracht voor diensten met het oog op de oprichting van een nationale voedselautoriteit in die staat.
Op 17 maart 2010 werd een vooraankondiging gepubliceerd waarin werd bekendgemaakt dat in juli van hetzelfde jaar een aanbestedingsprocedure zou worden uitgeschreven voor de gunning van een opdracht voor diensten betreffende de versterking van het systeem voor voedselveiligheid in Albanië.
In juni 2010 heeft de projectleider bij de EU-delegatie aan M. P., een van de deskundigen van de vennootschap A., verzocht om bepaalde inlichtingen te verstrekken ter voorbereiding van deze aanbestedingsprocedure, waaronder met name de opdrachtomschrijving. M. P. heeft de gevraagde inlichtingen verstrekt.
Na de publicatie op 16 juli 2010 van de aankondiging van de dienstenopdracht voor het contract EuropeAid/129820/C/SER/AL en na onderzoek van de kandidaatstellingen werden acht gegadigden, waaronder de consortia waarvan de vennootschap A. en verzoekster lid waren, geselecteerd voor de preselectie.
Na de verzending van de uitnodiging tot inschrijving op 15 september 2010, heeft verzoekster de aanbestedende dienst in oktober 2010 erop gewezen dat de vennootschap A. de onderneming was die met het vorige project was belast en dat zij, los van haar medewerking aan het opstellen van de opdrachtomschrijving, daardoor over inlichtingen beschikte en ten opzichte van de andere gegadigden op de shortlist voordelen genoot.
De EU-delegatie heeft in de toelichtende nota bij de aanbesteding van 22 oktober 2010 geantwoord dat de voorwaarden voor eerlijke mededinging waren vervuld en dat de opdrachtomschrijving was opgesteld om alle inschrijvers zo veel mogelijk inlichtingen ter voorbereiding van hun offerte te verstrekken.
Zes geselecteerde kandidaten, waaronder de respectieve consortia waarvan de vennootschap A. en verzoekster lid waren, hebben offertes ingediend bij de aanbestedende dienst.
In november 2010 hebben verzoekster en twee andere kandidaten de EU-delegatie erop gewezen dat M. P., deskundige van de vennootschap A., de auteur van het Worddocument met de opdrachtomschrijving bleek te zijn en dat deze omstandigheid een belangenconflict in de zin van de Praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van EU-acties in derde landen (hierna: „PRAG”) vormde.
Op 12 november 2010 heeft de voorzitter van het evaluatiecomité de vennootschap A. een verzoek om nadere toelichting doen toekomen, dat deze laatste op 15 november heeft beantwoord. Zij heeft in de eerste plaats te kennen gegeven dat de bijdrage van M. P. aan het opstellen van de opdrachtomschrijving slechts bestond uit algemene inlichtingen betreffende de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving; in de tweede plaats, dat alle kandidaten toegang hadden tot de door M. P. verstrekte gegevens en dat de situatie niet tot oneerlijke mededinging leidde, en, in de derde plaats, dat M. P. pas tot projectleider was benoemd nadat de shortlist met de kandidaten die een offerte mochten indienen was gepubliceerd.
Op 19 en 23 november 2010 herhaalde verzoekster haar verwittiging aan het adres van de EU-delegatie met betrekking tot de omstandigheid dat M. P. de auteur van het Worddocument met de opdrachtomschrijving was en dat deze situatie een belangenconflict opleverde.
Op 27 januari 2011 heeft de EU-delegatie de afgewezen inschrijvers ervan in kennis gesteld dat de opdracht was gegund aan het consortium waarvan de vennootschap A. deel uitmaakte, en uitleg gegeven bij de aantijgingen over een belangenconflict.
Op 7 februari 2011 heeft verzoekster de EU-delegatie om een nieuw onderzoek inzake de aantijgingen over een belangenconflict verzocht. Op 15 februari 2011 heeft de EU-delegatie geantwoord dat er geen sprake was van een belangenconflict en dat de procedure in geen enkel opzicht blijk gaf van oneerlijke mededinging.
Op 3 mei 2011 heeft verzoekster de zaak aanhangig gemaakt bij de Europese Ombudsman, die tot de conclusie kwam dat de Commissie, door een deskundige van de opdrachtnemer te laten meewerken aan het opstellen van de opdrachtomschrijving – wat op zijn minst de indruk wekte dat sprake was van een belangenconflict –, zich schuldig had gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 juni 2015, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij de wijziging van de samenstelling van het Gerecht is de zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op voorstel van de Derde kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering de zaak naar een uitgebreide kamer verwezen.
Het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) heeft, op rapport van de rechter-rapporteur, besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan.
In het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie schriftelijk een aantal vragen gesteld, die zij binnen de gestelde termijn heeft beantwoord.
De aanvankelijk voor 9 december 2016 geplande terechtzitting is op verzoek van verzoekster uitgesteld tot 10 januari 2017.
Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 10 januari 2017.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
vast te stellen dat de Commissie uit hoofde van artikel 340 VWEU alle schade dient te vergoeden die zij door haar onrechtmatige gedraging heeft veroorzaakt, welke schade bestaat uit verzoeksters lasten en kosten om deel te nemen aan de volledige aanbestedingsprocedure, de met de betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure gepaard gaande kosten, het verlies van een voordeel en het verlies van een kans; het toegewezen bedrag aan lasten en kosten om deel te nemen aan de volledige aanbestedingsprocedure te vermeerderen met compensatierente en het totale te betalen bedrag te vermeerderen met een vertragingsrente van 8 %, berekend vanaf de datum van het arrest tot de datum waarop alle bedragen zijn betaald;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep niet-ontvankelijk en in elk geval ongegrond te verklaren;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
III.

In rechte
A.

Ontvankelijkheid
1.

Ontvankelijkheid van het beroep
Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, voert de Commissie aan dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat verzoeksters schadevordering van dien aard is dat, mocht die vordering worden toegewezen, verzoekster terechtkomt in de situatie waarin zij zich zou hebben bevonden indien de betrokken overheidsopdracht aan haar was gegund. Het beroep strekt in wezen immers tot intrekking van een definitief geworden individueel besluit en zou, mocht het worden toegewezen, de rechtsgevolgen van het definitief geworden besluit houdende gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is tenietdoen. Met haar beroep tot schadevergoeding tracht verzoekster het besluit houdende gunning van de opdracht dus in twijfel te trekken aangezien de door verzoekster aangevoerde onregelmatigheid verband houdt met dat besluit. Voorts is het beroep niet-ontvankelijk voor zover uit de vergelijking van de gevorderde schadevergoeding en het voordeel dat verzoekster zou hebben verkregen indien de opdracht aan haar was gegund, zou blijken dat beide bedragen met elkaar overeenstemmen.
Verzoekster betwist het betoog van de Commissie en stelt dat het beroep ontvankelijk is. Te dien einde merkt zij in de eerste plaats op dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd dat het beroep niet-ontvankelijk is ofschoon zij dat moet doen. In de tweede plaats geeft verzoekster te kennen dat het beroep niet strekt tot nietigverklaring van het besluit om de opdracht te gunnen aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, maar tot doel heeft vast te stellen dat dit besluit haar schade heeft berokkend. In de derde plaats benadrukt verzoekster dat een arrest, waarbij de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie wordt vastgesteld en aan verzoekster schadevergoeding wordt toegekend, geen gevolgen zou hebben voor het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, voor zover een dergelijk arrest de gunning van de overheidsopdracht niet ter discussie stelt en de facto geen nietigverklaring van het besluit houdende gunning van de opdracht inhoudt. In de vierde plaats voert zij aan dat eenieder die meent schade te hebben geleden een aansprakelijkheidsvordering moet kunnen instellen en dat in casu het beroep ontvankelijk is, gelet op de ernst van de feiten en het kennelijk onbehoorlijk bestuur. In de vijfde plaats merkt verzoekster op dat het bedrag van de gevorderde schadevergoeding niet volstrekt overeenstemt met het bedrag dat zij had kunnen ontvangen indien de overheidsopdracht aan haar was gegund, maar overeenstemt met haar kosten en een raming van hetgeen zij deels zou hebben verworven indien de opdracht aan haar was gegund.
Aangezien de ontvankelijkheid van een beroep tot schadevergoeding van openbare orde is en ambtshalve door het Gerecht moet worden onderzocht (zie in die zin arrest van 17 oktober 2002, Astipesca/Commissie,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, punt
), is verzoeksters stelling dat de Commissie in casu tekortgeschoten is in haar verplichting om de niet-ontvankelijkheid van het beroep aan te tonen, ongegrond.
Volgens vaste rechtspraak is het beroep tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 268 VWEU en artikel 340, tweede alinea, VWEU ingevoerd als een zelfstandig rechtsmiddel met een eigen functie in het stelsel van de beroepsmogelijkheden (arrest van 26 februari 1986, Krohn/Commissie,
175/84
,
EU:C:1986:85
, punt
). Iedere afwijking van het beginsel van de zelfstandigheid van het beroep tot schadevergoeding ten opzichte van andere beroepswegen betreft derhalve een uitzonderingsgeval en moet strikt worden toegepast (zie arrest van 7 oktober 2015, Accorinti e.a./ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Evenwel zij erop gewezen dat een partij weliswaar een aansprakelijkheidsvordering kan instellen zonder dat enige tekst haar dwingt om nietigverklaring te vorderen van de onrechtmatige handeling die haar schade berokkent, maar dat zij langs deze weg niet kan ontkomen aan de niet-ontvankelijkheid van een op dezelfde onrechtmatigheid gebaseerde vordering met dezelfde geldelijke strekking (arrest van 15 december 1966, Schreckenberg/Commissie,
59/65
,
EU:C:1966:60
). Om te beoordelen of een beroep tot schadevergoeding ontvankelijk is, moet dus worden onderzocht of de betrokken partij met een dergelijk beroep een resultaat nastreeft dat identiek is met het resultaat dat zij zou hebben behaald bij toewijzing van een beroep tot nietigverklaring dat zij niet tijdig heeft ingesteld tegen een voor haar bezwarende handeling (beschikking van 29 september 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Commissie,
C‑102/14 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2016:737
, punt
).
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het afbreuk zou doen aan de zelfstandigheid van het beroep tot schadevergoeding en aan de doeltreffendheid van het bij het Verdrag ingevoerde stelsel van beroepswegen om aan te nemen dat een beroep tot schadevergoeding niet-ontvankelijk is louter omdat het een resultaat zou kunnen opleveren dat vergelijkbaar is met de resultaten die een beroep tot nietigverklaring oplevert. Slechts wanneer een beroep tot schadevergoeding in werkelijkheid de intrekking van een tot de verzoekende partij gericht individueel en definitief geworden besluit beoogt – met als gevolg dat het beroep tot schadevergoeding hetzelfde voorwerp en hetzelfde effect als een beroep tot nietigverklaring zou hebben – kan dit beroep tot schadevergoeding als misbruik van procedure worden beschouwd (zie beschikking van 13 januari 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Commissie,
T‑134/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:31
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het doorslaggevende element voor de ontvankelijkheid van die vordering is dus of het beroep tot schadevergoeding hetzelfde resultaat als het beroep tot nietigverklaring beoogt en niet of het met een beroep tot schadevergoeding gevorderde bedrag en de bedragen die de verzoekende partij zonder een dergelijk besluit had kunnen krijgen volstrekt identiek zijn. Bovendien is het Hof in dat verband van oordeel dat het bestaan van een nauwe band tussen de schadevordering en het beroep tot nietigverklaring reeds volstaat om die vordering niet-ontvankelijk te verklaren (zie beschikking van 29 september 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Commissie,
C‑102/14 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2016:737
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van deze overwegingen moet worden onderzocht of het beroep ontvankelijk is.
In casu staat vast dat, aangezien verzoekster geen beroep tot nietigverklaring van het besluit houdende afwijzing van haar offerte en gunning van de overheidsopdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. deel uitmaakt heeft ingesteld, dat besluit ten aanzien van verzoekster definitief is geworden.
Evenwel moet worden vastgesteld dat, gelet op de bijzondere aard van geschillen inzake overheidsopdrachten van de Unie, het onderhavige beroep tot schadevergoeding hetzelfde voorwerp noch dezelfde rechtsgevolgen en economische gevolgen heeft als een beroep tot nietigverklaring van het in punt 34 hierboven vermelde besluit, zodat het de gevolgen van dat besluit niet kan tenietdoen.
In de eerste plaats zij er immers aan herinnerd dat terwijl het beroep tot nietigverklaring ertoe strekt de onrechtmatigheid van een juridisch bindende handeling te bestraffen, het beroep tot schadevergoeding betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van schade die voortvloeit uit een onrechtmatige handeling of handelwijze die aan een instelling of een orgaan van de Unie toe te rekenen is (zie in die zin arrest van 7 oktober 2015, Accorinti e.a./ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu zou verzoeksters beroep tot nietigverklaring evenwel alleen betrekking hebben op het besluit houdende afwijzing van haar inschrijving en gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en zou het, voor zover het door het Gerecht wordt toegewezen, alleen tot de nietigverklaring van dat besluit kunnen leiden. Daarentegen streeft verzoekster met haar beroep tot schadevergoeding niet de nietigverklaring van dat besluit na, maar tracht zij schadevergoeding te verkrijgen voor de schade die zij door de vaststelling van het besluit stelt te hebben geleden. Verzoekster streeft dus met het onderhavige beroep tot schadevergoeding niet een resultaat na dat vergelijkbaar of zelfs identiek is met het resultaat dat met een beroep tot nietigverklaring zou worden beoogd.
In de tweede plaats hebben een beroep tot nietigverklaring en een beroep tot schadevergoeding, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend, niet dezelfde rechtsgevolgen. In het kader van een beroep tot nietigverklaring hebben de vaststelling dat een handeling onrechtmatig is en dientengevolge het dictum van een arrest houdende nietigverklaring van die handeling een werking ex tunc, terwijl de vaststelling door het Gerecht dat een handeling een onregelmatigheid oplevert waarvoor de Unie aansprakelijk kan worden gesteld, een werking ex nunc heeft en in beginsel de rechtsgrondslag van die handeling niet met terugwerkende kracht kan wegnemen (arrest van 16 december 2011, Enviro Tech Europe en Enviro Tech International/Commissie,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, punt
).
In het bijzonder moet worden benadrukt dat de omstandigheden die, in het kader van geschillen inzake overheidsopdrachten van de Unie, uit hoofde van de artikelen 264 en 266 VWEU ter uitvoering van een arrest houdende nietigverklaring in aanmerking moeten worden genomen, niet alleen verband houden met de nietig verklaarde bepaling en de draagwijdte van dat arrest, maar ook met andere omstandigheden zoals de datum waarop het contract is ondertekend, de eventuele uitvoering van de opdracht of de uitvoering van artikel 103 van het Financieel Reglement. Het kan immers niet worden uitgesloten dat de instelling na de nietigverklaring van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de betrokken overeenkomst moet beëindigen en een nieuwe aanbestedingsprocedure moet organiseren (zie arrest van 29 januari 2013, Cosepuri/EFSA,
T‑339/10 en T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarentegen leidt een arrest waarbij de Unie aansprakelijk wordt gesteld noodzakelijkerwijs tot de uitkering van een schadevergoeding aan de verzoekende partij aangezien deze laatste een vordering tot dergelijke vergoeding en niet tot vergoeding in natura had ingesteld (zie in die zin arresten van 10 mei 2006, Galileo International Technology e.a./Commissie,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, punt
, en 8 november 2011, Idromacchine e.a./Commissie,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, punten
‑
).
Indien het onderhavige beroep wordt toegewezen, zal aan verzoekster de door haar gevorderde schadevergoeding worden toegekend, maar het arrest van het Gerecht zal hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat de betrokken procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht en de gunning van die opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, rechtens in twijfel worden getrokken. Verzoekster zou zich dus niet bevinden in een juridische situatie die vergelijkbaar is met die na een arrest houdende nietigverklaring van het besluit waarbij haar offerte is afgewezen en de overheidsopdracht aan een andere inschrijver is gegund.
Hieruit volgt dat, anders dan de Commissie stelt, het onderhavige beroep hetzelfde voorwerp noch hetzelfde effect heeft als een beroep tot nietigverklaring van het besluit om verzoeksters offerte af te wijzen en de opdracht te gunnen aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de argumenten van de Commissie.
In de eerste plaats vormt de omstandigheid dat verzoekster zich ter onderbouwing van het onderhavige beroep beroept op de onwettigheid van het besluit houdende afwijzing van haar offerte en gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, geen grond om dat besluit nietig te verklaren, gelet op het beginsel van de zelfstandigheid van de beroepswegen en rekening houdend met het feit dat deze omstandigheid op zich niet kan dienen als bewijs voor het bestaan van een nauwe band tussen de schadevergoedingsvordering en het beroep tot nietigverklaring. Het beslissende criterium is namelijk of verzoekster met het beroep tot schadevergoeding hetzelfde resultaat wil bereiken als een toegewezen beroep tot nietigverklaring haar zou hebben opgeleverd (zie in die zin beschikking van 4 oktober 2010, Ivanov/Commissie,
C‑532/09 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2010:577
, punt
). Zoals hierboven in de punten 36 tot en met 40 is vastgesteld, heeft het beroep in de onderhavige zaak hetzelfde voorwerp noch dezelfde gevolgen als een beroep tot nietigverklaring van het besluit waarbij de offerte van het consortium waarvan verzoekster deel uitmaakt, is afgewezen en de opdracht is gegund aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is.
Aangaande in de tweede plaats het argument dat verzoekster, door te trachten een bedrag aan schadevergoeding te krijgen dat overeenstemt met de voordelen, vermeerderd met rente, die zij naar alle waarschijnlijkheid zou hebben genoten indien de opdracht aan haar was gegund, met het onderhavige beroep de gevolgen van het besluit houdende afwijzing van haar offerte en gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, wil tenietdoen, volstaat het vast te stellen dat dit argument moet worden afgewezen omdat uit de punten 36 tot en met 40 hierboven blijkt dat het onderhavige beroep tot schadevergoeding niet hetzelfde voorwerp en evenmin dezelfde gevolgen heeft als een beroep tot nietigverklaring van het besluit houdende afwijzing van de offerte van het consortium waarvan verzoekster deel uitmaakt, en gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is.
Hieruit volgt dat het beroep ontvankelijk is.
2.

Ontvankelijkheid van verzoeksters argumenten
Ten eerste voert de Commissie aan dat, gelet op het feit dat verzoekster geen argumenten heeft aangedragen tot staving van het middel dat berust op schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen door de aanbestedende dienst, dit middel uit hoofde van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk is.
In de repliek preciseert verzoekster dat het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen is geschonden voor zover zij de EU-delegatie in kennis heeft gesteld van een belangenconflict en zij erop mocht vertrouwen dat de EU-delegatie de passende maatregelen zou nemen om die informatie te onderzoeken en adequaat op te treden. Door de opdracht ondanks deze informatie te gunnen aan het consortium waarvan de vennootschap A. deel uitmaakt, heeft de EU-delegatie niet beantwoord aan verzoeksters verwachtingen.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een inleidend verzoekschrift overeenkomstig artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut en artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze gegevens dienen zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen, in voorkomend geval zonder over bijkomende informatie te beschikken. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de essentiële elementen feitelijk en rechtens waarop het berust, althans summier, maar coherent en begrijpelijk uit het verzoekschrift zelf blijken [arrest van 18 september 2014, Holcim (Romania)/Commissie,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, punt
].
In casu blijkt uit de punten 19 en 42 van het verzoekschrift dat verzoekster zich ter ondersteuning van het beroep tot schadevergoeding beroept op onwettigheid ten gevolge van met name schending van de beginselen van gelijke behandeling, van behoorlijk bestuur en van bescherming van het gewettigd vertrouwen. In dat verband moet worden vastgesteld dat uit de lezing van het verzoekschrift duidelijk naar voren komt dat alle tot staving van die onwettigheid aangevoerde argumenten betrekking hebben op schending, tijdens de aanbestedingsprocedure, van de voormelde beginselen, waaronder het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen.
Hieruit volgt dat het argument van de Commissie moet worden afgewezen en dat de op schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen gebaseerde argumenten van verzoekster ontvankelijk zijn.
In de tweede plaats stelt de Commissie dat verzoekster voor het eerst in de repliek aanvoert dat haar grondrechten en in het bijzonder artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) zijn geschonden en komt de Commissie tot de slotsom dat verzoekster in het stadium van de repliek niet kon doen gelden dat „achter het onbehoorlijk bestuur schendingen van grondrechten schuilgaan”. Tevens betoogt zij dat dit aan schending van grondrechten ontleende middel niet strookt met de voorschriften van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering.
Overeenkomstig artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering mogen in de loop van het geding geen nieuwe middelen worden voorgedragen, tenzij deze steunen op gegevens rechtens en feitelijk waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Voorts moet een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en dat daarmee nauw verband houdt, ontvankelijk worden verklaard. Daarenboven kunnen argumenten die inhoudelijk nauw verwant zijn aan een middel dat in het inleidend verzoekschrift is genoemd, niet worden beschouwd als nieuwe middelen en mogen zij in het stadium van de repliek of de terechtzitting worden aangevoerd (zie arrest van 12 september 2012, Italië/Commissie,
T‑394/06
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:417
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak moet allereerst eraan worden herinnerd dat uit de punten 39, 42, 43, 46 en 48 van het verzoekschrift blijkt dat verzoekster ter onderbouwing van dit beroep tot schadevergoeding aanvoert dat het beginsel van behoorlijk of goed bestuur is geschonden.
Vervolgens blijkt uit punt 42 van het verweerschrift dat de Commissie heeft benadrukt dat volgens de rechtspraak het beginsel van behoorlijk bestuur op zich geen rechten aan particulieren verleent, behalve wanneer het een uitdrukking is van specifieke rechten waarop verzoekster in casu zich niet had beroepen.
Ten slotte beantwoordt verzoekster in de punten 15 en 16 van de repliek deze bewering van de Commissie door te stellen dat het beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden omdat niet adequaat is gereageerd op het belangenconflict en na de klacht geen uitgebreide en transparante informatie is verstrekt terwijl verzoekster krachtens artikel 41, lid 1, van het Handvest er recht op had dat haar zaken door de Commissie billijk werden behandeld.
Uit een en ander volgt dat verzoekster in de repliek slechts de argumenten van de Commissie beantwoordt en meer bepaald het argument dat zij niet heeft aangevoerd dat uit het beginsel van behoorlijk bestuur voortvloeiende specifieke rechten geschonden zijn. De Commissie kan dus niet op goede gronden stellen dat verzoekster in het stadium van de repliek voor het eerst aanvoert dat haar grondrechten zijn geschonden.
Wat schending van artikel 41 van het Handvest betreft, zij allereerst eraan herinnerd dat het in deze bepaling neergelegde recht op behoorlijk bestuur de weergave van een algemeen beginsel van het Unierecht vormt (arresten van 8 mei 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, punt
, en 19 juni 2014, Commune de Millau en SEMEA/Commissie,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, punt
). Vervolgens wordt in de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten (
PB 2007, C 303, blz. 17
) verklaard dat artikel 41 is gebaseerd op het bestaan van de Unie als een rechtsgemeenschap waarvan de kenmerken zijn ontwikkeld door de jurisprudentie, die met name behoorlijk bestuur heeft erkend als algemeen rechtsbeginsel. Ten slotte blijkt uit punt 43 van het verzoekschrift dat verzoekster onder meer aanvoert dat de Commissie zorgvuldig moest handelen en dat deze verplichting voortvloeit uit het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Vastgesteld moet worden dat verzoekster zich daarmee in wezen beroept op een door artikel 41 van het Handvest erkend specifiek recht. Verzoeksters stellingen staan immers in verband met het in artikel 41, lid 1, van het Handvest erkende recht dat „eenieder er recht op heeft dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld”, gelet op het feit dat volgens de rechtspraak de zorgvuldigheidsplicht inherent is aan het beginsel van behoorlijk bestuur, algemeen van toepassing is op het handelen van de instanties van de Unie in hun betrekkingen met het publiek en inhoudt dat de instanties van de Unie met zorg en omzichtigheid moeten handelen [zie in die zin arrest van 16 december 2008, Masdar (UK)/Commissie,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punten
en
].
Hieruit volgt dat de vermelding van artikel 41 van het Handvest in de repliek op zijn minst blijk geeft van een nauwe band met de aan schending van het beginsel van behoorlijk bestuur ontleende argumenten en voorts dat verzoekster, door zich te beroepen op de aan dat beginsel inherente zorgvuldigheidsplicht, reeds in het verzoekschrift heeft aangevoerd dat artikel 41 van het Handvest was geschonden. Anders dan de Commissie stelt, zijn de op artikel 41 van het Handvest gebaseerde argumenten dus niet nieuw en zijn zij derhalve ontvankelijk.
Aangaande het argument van de Commissie dat dit middel niet-ontvankelijk is omdat verzoekster de aangevoerde schending en de argumenten tot staving van die schending niet heeft vermeld, moet worden opgemerkt dat de geopperde onwettigheid ten gevolge van schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van artikel 41 van het Handvest voldoet aan de in bovenstaand punt 46 in herinnering gebrachte voorwaarden die mutatis mutandis in de onderhavige zaak van toepassing zijn. De door verzoekster uit hoofde van schending van het beginsel van behoorlijk bestuur aangevoerde argumenten moeten immers worden beschouwd te zijn aangevoerd om die schending en de aan artikel 41 van het Handvest ontleende schending te onderbouwen.
In de derde plaats voert de Commissie aan dat verzoekster voor het eerst in de repliek een middel opwerpt dat berust op schending van richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (
PB 2007, L 335, blz. 31
) en dat dit middel derhalve niet-ontvankelijk is.
Dienaangaande volstaat het vast te stellen dat verzoekster in punt 36 van de repliek duidelijk vermeldt dat „richtlijn 2007/66 niet van toepassing is op aanbestedingen van de Commissie”. Anders dan de Commissie stelt, noemt verzoekster richtlijn 2007/66 dus om haar stellingen te staven, zonder evenwel aan te voeren dat die richtlijn is geschonden.
Bijgevolg dient het argument van de Commissie te worden afgewezen.
B.

Ten gronde
1.

Voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Unie
Volgens artikel 340, tweede alinea, VWEU moet de Unie, inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid, overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt.
Volgens vaste rechtspraak moet voor het ontstaan van de in de voormelde bepaling bedoelde niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie wegens onrechtmatig gedrag van haar organen voldaan zijn aan drie voorwaarden, te weten de onrechtmatigheid van het aan de instelling verweten gedrag, de realiteit van de schade en het bestaan van een oorzakelijk verband tussen het beweerde gedrag en de gestelde schade (arresten van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punten
‑
; 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie,
C‑120/06 P en C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punten
en
‑
, en 16 oktober 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑297/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:888
, punt
).
De voorwaarde van het onrechtmatige gedrag van een instelling houdt in dat moet worden aangetoond dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen (arresten van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punten
en
, en 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie,
C‑120/06 P en C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punt
).
Alleen een onrechtmatige handeling van een instelling, die een dergelijke voldoende gekwalificeerde schending oplevert, kan dus tot aansprakelijkheid van de Unie leiden. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat om vast te stellen dat een schending van het Unierecht voldoende gekwalificeerd is, als beslissend criterium wordt gehanteerd de kennelijke en ernstige miskenning door de instelling van de grenzen waarbinnen haar discretionaire bevoegdheid dient te blijven (arrest van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punt
). Uit de rechtspraak blijkt in het bijzonder dat de door het Hof inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie aanvaarde regel met name rekening houdt met de ingewikkeldheid van de te regelen situaties, de moeilijkheden bij de toepassing of de interpretatie van de teksten, meer bepaald de beoordelingsmarge waarover de auteur van de betrokken handeling beschikt (arresten van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, punt
; 10 december 2002, Commissie/Camar en Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, punt
, en 10 juli 2003, Commissie/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, punt
).
Wat de voorwaarde inzake het bestaan van de schade betreft, zij eraan herinnerd dat de Unie slechts aansprakelijk kan worden gesteld wanneer de verzoekende partij schade heeft geleden die „reëel en vaststaand” is. Te dien einde moet de verzoekende partij aan de Unierechter bewijsmateriaal overleggen waarmee zowel het bestaan als de omvang van dergelijke schade wordt aangetoond (zie arresten van 16 juli 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissie,
C‑481/07 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2009:461
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 8 november 2011, Idromacchine e.a./Commissie,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aan de voorwaarde betreffende het bestaan van een oorzakelijk verband is voldaan wanneer tussen de door de betrokken instelling begane onregelmatigheid en de gestelde schade een rechtstreeks causaal verband bestaat, dat door de verzoekende partij moet worden aangetoond. De Unie kan alleen aansprakelijk worden gesteld voor schade die een voldoende rechtstreeks gevolg is van de onrechtmatige gedraging van de betrokken instelling (zie in die zin beschikking van 5 juli 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/Raad en Commissie,
C‑255/06 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2007:414
, punt
).
Wanneer niet is voldaan aan een van de drie voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie, moet het beroep tot schadevergoeding worden afgewezen, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de twee andere voorwaarden zijn vervuld (arresten van 15 september 1994, KYDEP/Raad en Commissie,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, punt
, en 16 oktober 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑297/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:888
, punt
).
Onderzocht moet worden of deze voorwaarden in casu zijn vervuld.
a)

Onregelmatigheden
Verzoekster beroept zich in wezen op twee afzonderlijke onregelmatigheden, te weten, ten eerste, het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en het bestaan van een belangenconflict dat de vennootschap A. een voordeel verschaft en, ten tweede, de vertraging waarmee zij in kennis is gesteld van het besluit houdende gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract.
Vooraf moet worden opgemerkt dat verzoekster zich – ter onderbouwing van het onderhavige beroep en om het bestaan van een onregelmatigheid aan te tonen waarvoor de Unie aansprakelijk kan worden gesteld – beroept op het besluit van de Ombudsman van 27 januari 2014, die tot de slotsom komt dat de Commissie, door een deskundige van de opdrachtnemer te laten meewerken aan het opstellen van de opdrachtomschrijving – wat op zijn minst de indruk heeft gewekt dat sprake is van een belangenconflict –, zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. In dat verband moet in navolging van de Commissie eraan worden herinnerd dat de conclusie van de Ombudsman op zich de Unierechter niet bindt en slechts een grond van vermoeden van schending door de betrokken instelling van het beginsel van behoorlijk bestuur vormt. De procedure voor de Ombudsman, die geen bindende besluiten kan nemen, is een buitengerechtelijke weg voor de burgers van de Unie die een alternatief vormt voor het beroep bij de Unierechter, voldoet aan specifieke criteria en heeft niet noodzakelijkerwijs hetzelfde doel als een vordering in rechte. De kwalificatie „onbehoorlijk bestuur” door de Ombudsman betekent op zich dus niet dat het gedrag van de betrokken instelling een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel in de zin van de rechtspraak oplevert (arrest van 25 oktober 2007, Kominou e.a./Commissie,
C‑167/06 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2007:633
, punt
).
Uit een en ander volgt dat het Gerecht op basis van zijn eigen beoordeling moet bepalen of in casu de aangevoerde onregelmatigheden een voldoende gekwalificeerde schending opleveren van een rechtsregel die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren, en voorts dat het besluit van de Ombudsman, anders dan de Commissie stelt, relevant is, maar dat het slechts als een eventuele aanwijzing voor schending door de Commissie van het beginsel van behoorlijk bestuur in aanmerking moet worden genomen.
1)

Vermeende onregelmatigheid wegens het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en wegens het bestaan van een belangenconflict dat de vennootschap A. een voordeel verschaft
Wat de eerste aangevoerde onregelmatigheid betreft, voert verzoekster twee reeksen argumenten aan die berusten op schending van de beginselen van gelijke behandeling, van behoorlijk bestuur en van bescherming van het gewettigd vertrouwen, die ook in het Financieel Reglement en in de PRAG zijn vermeld. In de eerste plaats stelt verzoekster dat het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en het gebrekkige onderzoek inzake de aantijgingen over een belangenconflict – met name vanwege het uitblijven van een onderzoek na de verklaringen van M. P. en de vennootschap A. dat zij niet in een belangenconflict verkeerden –, de hiaten in het onderzoek inzake het belangenconflict, het gebrek aan een beoordeling van het voordeel dat de medewerking van M. P. aan het opstellen van de opdrachtomschrijving de vennootschap A. heeft opgeleverd, het partijdige evaluatiecomité en de onnauwkeurigheid van de over het onderzoek verstrekte informatie indruisen tegen de zorgvuldigheidsplicht en het beginsel van behoorlijk bestuur.
In de tweede plaats geeft verzoekster te kennen dat het ontoereikende onderzoek van het belangenconflict niet alleen het beginsel van behoorlijk bestuur schendt, maar ook de zorgvuldigheidsplicht op grond waarvan moest worden toegezien op de naleving van artikel 89 van het Financieel Reglement. Voorts had artikel 94 van het Financieel Reglement moeten worden toegepast na de verklaringen van de vennootschap A. en M. P. dat zij niet in een belangenconflict verkeerden. Ten slotte leverde de medewerking van M. P. aan het opstellen van de opdrachtomschrijving volgens verzoekster een belangenconflict op waardoor de inschrijvers niet meer op gelijke voet stonden, welke situatie de Commissie door de hiaten in het onderzoek niet heeft kunnen voorkomen.
De Commissie herinnert eraan dat volgens de rechtspraak een inschrijver van de procedure moet worden uitgesloten als er een risico van een belangenconflict bestaat en dat dit risico concreet moet worden beoordeeld. Voorts komt uit de PRAG naar voren dat een gegadigde die aan de voorbereiding van een ontwerp van aanbesteding heeft meegewerkt, moet worden uitgesloten tenzij het bewijs wordt geleverd dat dit geen oneerlijke mededinging oplevert.
De Commissie betoogt dat de omstandigheid, dat M. P. bij een vorig contract als de deskundige van de vennootschap A. was opgetreden, geen belangenconflict oplevert die de uitsluiting van de vennootschap A. van de aanbestedingsprocedure rechtvaardigt daar het bestaan van een belangenconflict en, in voorkomend geval, de gevolgen ervan concreet moeten worden beoordeeld. Bovendien is de opdrachtomschrijving opgesteld om een eerlijke mededinging te waarborgen. Gesteld dat de vennootschap A. een voordeel heeft genoten omdat de vorige opdracht aan haar was gegund, dan konden de andere gegadigden dus ook dezelfde technische vaardigheden verwerven.
De Commissie erkent dat de door de aanbestedende dienst begane onvoorzichtigheid mogelijkerwijs de indruk heeft gewekt dat sprake is van een belangenconflict, maar zij stelt dat er, gelet op de omstandigheden, geen sprake was van een belangenconflict. Zij is daarenboven van mening dat de aanbestedende dienst haar verplichting tot het instellen van een grondig onderzoek inzake een eventueel belangenconflict is nagekomen.
Overeenkomstig de in de punten 63 en 64 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak dient te worden vastgesteld of in casu verzoekster heeft aangetoond dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren.
i)

Bestaan van rechtsregels die ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren
Aangaande het vereiste dat wordt aangetoond dat dat de instelling een rechtsregel die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren, heeft geschonden, voert verzoekster aan dat de Commissie verschillende rechtsregels heeft geschonden die ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren, te weten de beginselen van bescherming van het gewettigde vertrouwen, van gelijke behandeling en van behoorlijk bestuur, die ook in het Financieel Reglement en in punt 2.3.6 PRAG zijn vermeld, alsmede de zorgvuldigheidsplicht op grond waarvan zij moest toezien op de naleving van de artikelen 89 en 94 van het Financieel Reglement en van de richtsnoeren van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) voor het beheer van belangenconflicten in de openbare dienst.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het vertrouwensbeginsel een rechtsregel is die rechten aan particulieren toekent (zie arrest van 6 december 2001, Emesa Sugar/Raad,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangaande het beginsel van gelijke behandeling, waardoor de artikelen 89 en 94 van het Financieel Reglement alsmede van punt 2.3.6 PRAG zijn ingegeven, blijkt uit de rechtspraak dat het beginsel op zich rechten aan particulieren toekent (arrest van 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/EEG,
238/78
,
EU:C:1979:226
, punt
). Dientengevolge moeten artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement, dat bepaalt dat bij alle geheel of gedeeltelijk door de begroting gefinancierde overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van non-discriminatie in acht worden genomen, en artikel 94 van het Financieel Reglement, volgens welk gegadigden of inschrijvers die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure in een belangenconflict verkeren of valse verklaringen hebben afgelegd, van gunning van een opdracht worden uitgesloten, eveneens worden aangemerkt als rechtsregels die ertoe strekken rechten aan particulieren toe te kennen aangezien zij moeten verzekeren dat het beginsel van gelijke behandeling tijdens overheidsopdrachten in acht wordt genomen.
Wat het beginsel van behoorlijk bestuur betreft, volgt uit de rechtspraak dat de aan dit beginsel inherente zorgvuldigheidsplicht algemeen van toepassing is op het handelen van de instanties van de Unie in hun betrekkingen met het publiek [arresten van 16 december 2008, Masdar (UK)/Commissie,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punt
; 9 september 2008, MyTravel/Commissie,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, punt
, en 16 december 2015, Chart/EDEO,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, punt
] en de bevoegde instelling verplicht alle relevante gegevens van de zaak zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (zie arrest van 16 december 2015, Chart/EDEO,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts is in de rechtspraak erkend dat het mogelijk is dat een instantie van de Unie niet-contractueel aansprakelijk is wegens onrechtmatig gedrag wanneer zij niet de vereiste zorgvuldigheid aan de dag legt en daardoor schade veroorzaakt [zie arrest van 16 december 2008, Masdar (UK)/Commissie,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak]. In het bijzonder wanneer een onregelmatigheid wordt geconstateerd die in vergelijkbare omstandigheden door een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid niet zou zijn begaan, kan worden geconcludeerd dat de gedraging van de instelling een onregelmatigheid oplevert waarvoor de Unie uit hoofde van artikel 340 VWEU aansprakelijk kan worden gesteld (arrest van 12 juli 2001, Comafrica en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 en T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, punt
).
In de onderhavige zaak voert verzoekster aan dat de met het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure gepaard gaande onregelmatigheid te wijten is aan het feit dat het beginsel van behoorlijk bestuur niet is geëerbiedigd. Te dien einde stelt zij, met name in de punten 28 en 43 van het verzoekschrift en in punt 15 van de repliek, dat deze onregelmatigheid het gevolg is van schending van de zorgvuldigheidsplicht. Volgens verzoekster diende de Commissie dus een voldoende grondig en onvooringenomen onderzoek te verrichten om te bepalen of de medewerking van M. P. aan het opstellen van de opdrachtomschrijving de vennootschap A. in het kader van de aanbestedingsprocedure een voordeel had verschaft.
Met deze stelling beroept verzoekster zich evenwel niet alleen op een algemeen op de Commissie rustende verplichting waarmee moet worden verzekerd dat deze laatste handelt in overeenstemming met de regels die moeten waarborgen dat de rechtsunie wordt geëerbiedigd. Integendeel, verzoekster beroept zich op de zorgvuldigheidsplicht voor zover de nakoming van deze verplichting – die een garantie is voor een serieus en grondig onderzoek door de Commissie van alle omstandigheden in verband met, ten eerste, de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving en, ten tweede, de gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is – bedoeld is om particulieren te beschermen en om rechten aan hen toe te kennen.
In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het beginsel van behoorlijk bestuur en artikel 41 van het Handvest, zoals ingeroepen door verzoekster, de uitdrukking van specifieke rechten in de zin van deze bepaling vormen, te weten het recht dat haar zaken onpartijdig en billijk worden behandeld en dat de bevoegde instelling dus alle relevante gegevens van het individuele geval zorgvuldig en onpartijdig dient te onderzoeken. Het beginsel van behoorlijk bestuur en artikel 41 van het Handvest moeten derhalve worden aangemerkt als rechtsregels die ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren.
Ten slotte kunnen de richtsnoeren van de OESO voor het beheer van belangenconflicten in de openbare dienst, voor zover zij de instellingen van de Unie niet binden (arrest van 11 juni 2014, Communicaid Group/Commissie,
T‑4/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:437
, punt
), niet worden aangemerkt als rechtsregel die ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren.
ii)

Bestaan van voldoende gekwalificeerde schendingen
Wat het bestaan van voldoende gekwalificeerde schendingen betreft, brengt verzoekster, teneinde aan te tonen dat de Commissie zich schuldig heeft gemaakt aan een voldoende gekwalificeerde schending van de beginselen van gelijke behandeling, van behoorlijk bestuur en van bescherming van het gewettigde vertrouwen, alsmede van de artikelen 89 en 94 van het Financieel Reglement, twee argumentatielijnen naar voren, waarvan de ene betrekking heeft op het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en het gebrekkige onderzoek inzake de aantijgingen over een belangenconflict – waardoor de aanbestedende dienst daarenboven zou zijn belet het Financieel Reglement en het beginsel van gelijke behandeling in acht te nemen –, en de andere ziet op de omstandigheid dat de vennootschap A. in een belangenconflict verkeerde.
De op het bestaan van een voldoende gekwalificeerde schending van het beginsel van bescherming van het gewettigde vertrouwen gebaseerde argumenten moeten meteen al worden afgewezen.
Volgens vaste rechtspraak kan elke marktdeelnemer bij wie een instelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich namelijk beroepen op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen (zie arrest van 13 juli 1995, O’Dwyer e.a./Raad,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 en T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Welnu, de gunning van een overheidsopdracht vormt het sluitstuk van een vergelijkende beoordeling door de aanbestedende dienst van de offertes en geen enkele inschrijver kan er aanspraak op maken dat de opdrachten automatisch aan hem worden gegund.
Verzoekster heeft daarenboven absoluut niet gesteld dat in casu de aanbestedende dienst bepaalde verwachtingen over de uitkomst van de gunningsprocedure of over het onderzoek inzake de aantijgingen over een belangenconflict had gewekt.
Verzoekster kan zich dus niet beroepen op schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen en deze stelling moet ongegrond worden verklaard. Daarentegen moet worden vastgesteld of verzoekster met andere argumenten heeft aangetoond dat in de onderhavige zaak sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht.
In de eerste plaats stelt verzoekster dat het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en het gebrekkige onderzoek inzake de aantijgingen over een belangenconflict een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht opleveren, meer bepaald van de zorgvuldigheidsplicht als bestanddeel van het beginsel van behoorlijk bestuur en artikel 41 van het Handvest. Zij voegt eraan toe dat deze schending van de zorgvuldigheidsplicht tot schending van de artikelen 89 en 94 van het Financieel Reglement en van het beginsel van gelijke behandeling heeft geleid. Ter onderbouwing van deze stelling voert verzoekster aan dat het onderzoek wegens de samenstelling van het evaluatiecomité niet onpartijdig kon verlopen, dat de verstrekte inlichtingen over het onderzoek dat volgend op de aantijgingen over een belangenconflict is verricht, onnauwkeurig waren, dat het toezicht op de aanbestedingsprocedure ontoereikend was en dat het onderzoek na de aantijgingen over een belangenconflict hiaten vertoonde.
In dat verband moet vooraf in herinnering worden gebracht dat de aanbestedende dienst in elke fase van een aanbestedingsprocedure erop moet toezien dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geëerbiedigd en dat bijgevolg alle inschrijvers gelijke kansen hebben (zie arrest van 12 juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑250/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:225
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een openbare aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen, vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen, en impliceert dus dat voor deze offertes voor alle concurrenten dezelfde voorwaarden moeten gelden (zie arrest van 9 september 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissie,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien betekent het beginsel van gelijke behandeling dat de inschrijvers zowel in de fase waarin zij hun offerte voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst op voet van gelijkheid met elkaar moeten staan (arrest van 11 juni 2014, Communicaid Group/Commissie,
T‑4/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:437
, punt
).
Indien een persoon, zelfs zonder daartoe de bedoeling te hebben, terwijl hij zelf een van de inschrijvers voor de betrokken overheidsopdracht is, de voorwaarden van die overheidsopdracht in voor hem gunstige zin kan beïnvloeden, kan deze persoon zich in een situatie bevinden die kan uitmonden in een belangenconflict. Een dergelijke situatie zou de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen (arresten van 3 maart 2005, Fabricom,
C‑21/03 en C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punt
, en 11 juni 2014, Communicaid Group/Commissie,
T‑4/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:437
, punt
) en wordt gekenmerkt door het feit dat de inschrijvers niet meer op voet van gelijkheid met elkaar staan.
Volgens de rechtspraak en punt 2.3.6 PRAG bestaat met name een risico van een belangenconflict indien een persoon die belast is geweest met voorbereidende werkzaamheden in het kader van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht, aan die procedure deelneemt, aangezien die persoon zich in een dergelijk geval in een situatie kan bevinden die kan uitmonden in een belangenconflict (arrest van 3 maart 2005, Fabricom,
C‑21/03 en C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punten
‑
).
Volgens artikel 94 van het Financieel Reglement worden gegadigden of inschrijvers die naar aanleiding van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht in een belangenconflict verkeren, weliswaar van gunning van die opdracht uitgesloten, maar een inschrijver op een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht kan op grond van deze bepaling slechts worden uitgesloten indien het belangenconflict waarop die bepaling ziet niet hypothetisch maar reëel is. Daartoe moet een risico van een belangenconflict daadwerkelijk worden vastgesteld, na een concrete beoordeling van de offerte en de situatie van de inschrijver (zie in die zin arresten van 3 maart 2005, Fabricom,
C‑21/03 en C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punten
‑
; 19 mei 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, punten
‑
, en 18 april 2007, Deloitte Business Advisory/Commissie,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, punt
).
De aanbestedende dienst dient dus te beoordelen en na te gaan of sprake is van een reëel gevaar dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen en dient de inschrijver die het gevaar loopt van de procedure te worden uitgesloten, de mogelijkheid te bieden aan te tonen dat in zijn geval geen reëel gevaar bestaat dat zich een dergelijk belangenconflict voordoet (zie in die zin arresten van 3 maart 2005, Fabricom,
C‑21/03 en C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punten
en
; 19 mei 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, punt
, en 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, punt
).
Ondanks het feit dat er geen absolute verplichting voor aanbestedende diensten bestaat om inschrijvers die in een belangenconflict verkeren, systematisch uit te sluiten, is de uitsluiting van een inschrijver die in een belangenconflict verkeert, noodzakelijk wanneer er geen adequater middel bestaat om schending van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie te voorkomen (zie arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat verband spelen de aanbestedende diensten, aangezien zij ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten, een actieve rol bij de toepassing en de inachtneming van die beginselen. De aanbestedende dienst moet inzonderheid in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen (zie in die zin arrest van 12 maart 2015, eVigilio,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, punten
en
).
Uit al het voorgaande volgt dat de aanbestedende dienst, ten eerste, erop moet toezien dat het beginsel van gelijke behandeling in iedere fase van een aanbestedingsprocedure in acht wordt genomen en, ten tweede, per geval en op basis van een concrete beoordeling moet bepalen of een persoon of gegadigde in een belangenconflict verkeert, alvorens te beslissen om die persoon of gegadigde al dan niet uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en tot gunning van de opdracht over te gaan.
In dat verband zij eraan herinnerd dat wanneer een onregelmatigheid wordt geconstateerd die in vergelijkbare omstandigheden door een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid niet zou zijn begaan, kan worden geconcludeerd dat de gedraging van de instelling een onregelmatigheid oplevert waarvoor de Unie aansprakelijk kan worden gesteld uit hoofde van artikel 340 VWEU (arrest van 12 juli 2001, Comafrica en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 en T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, punt
).
De zorgvuldigheidsplicht verlangt dus dat de instellingen zorgvuldig en omzichtig te werk gaan [zie in die zin arrest van 16 december 2008, Masdar (UK)/Commissie,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punten
en
] en houdt de verplichting in alle relevante gegevens van het betrokken geval met zorg en onpartijdig te onderzoeken (zie in die zin arresten van 21 november 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, punt
; 6 november 2008, Nederland/Commissie,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, punt
, en 9 september 2011, Dow AgroSciences e.a./Commissie,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, punt
).
Wanneer de aanbestedende dienst vaststelt dat een gevaar van een belangenconflict ter zake van overheidsopdrachten bestaat, dient hij met name met de vereiste zorgvuldigheid en op basis van alle relevante gegevens, zijn besluit over het verdere verloop van de procedure voor de gunning van de betrokken opdracht voor te bereiden en te geven. Een dergelijke verplichting vloeit met name voort uit de beginselen van behoorlijk bestuur en gelijke behandeling aangezien de aanbestedende dienst in elke fase van een aanbestedingsprocedure erop moet toezien dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geëerbiedigd en dat bijgevolg alle inschrijvers gelijke kansen hebben (zie arrest van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punt
).
Ten slotte zij eraan herinnerd dat wanneer een instantie een onderzoek instelt, zij dit onderzoek met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te verrichten om de bestaande twijfels weg te nemen en de situatie te verhelderen (zie in die zin arrest van 11 november 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, punt
).
De onregelmatigheid, wegens het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en wegens het bestaan van een belangenconflict dat de vennootschap A. een voordeel verschaft, moet in het licht van al deze elementen worden beoordeeld.
In de eerste plaats moeten verschillende omstandigheden die verzoekster heeft aangevoerd om aan te tonen dat sprake is van schending van de zorgvuldigheidsplicht, ongegrond worden verklaard.
Zo moet de stelling dat het onderzoek wegens de samenstelling van het evaluatiecomité, dat een onderzoek heeft ingesteld om te beoordelen of sprake was van een belangenconflict en om haar aanbevelingen aan de aanbestedende dienst te formuleren, niet onpartijdig was, worden afgewezen omdat de omstandigheid dat het evaluatiecomité hoofdzakelijk uit ambtenaren van de Commissie bestond, op zich niet aantoont dat het onderzoek partijdig is verlopen, en omdat verzoekster geen gegevens heeft aangevoerd waaruit blijkt dat deze omstandigheid schending van de zorgvuldigheidsplicht oplevert.
Aangaande de stelling dat de inlichtingen die waren verstrekt betreffende het na de aantijgingen over een belangenconflict verrichte onderzoek, onnauwkeurig waren en verzoekster in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur niet in staat stelden te begrijpen hoe was aangetoond dat geen sprake was van een belangenconflict, moet worden benadrukt dat uit het dossier blijkt dat de EU-delegatie aan verzoekster en aan alle gegadigden en inschrijvers inlichtingen over het verloop en de resultaten van dit onderzoek heeft verstrekt.
Zo heeft de EU-delegatie op 22 oktober 2010 op verzoeksters verzoek om verduidelijking van 15 oktober 2010 geantwoord dat de opdrachtomschrijving door de aanbestedende dienst was opgesteld om alle inschrijvers zo veel mogelijk inlichtingen ter voorbereiding van hun offerte te verstrekken en dat derhalve aan alle voorwaarden voor eerlijke mededinging was voldaan. Evenzo blijkt uit het schrijven van 27 januari 2011, waarbij verzoekster ervan in kennis werd gesteld dat haar offerte was afgewezen, dat het evaluatiecomité de aantijgingen over een belangenconflict heeft onderzocht. Te dien einde vermeldt dat schrijven het onderzoek, meer bepaald dat documenten, e-mailverkeer en uitwisseling van communicatie zijn onderzocht, en worden daarin de redenen vermeld waarom M. P. als de auteur van het Worddocument met de opdrachtomschrijving wordt genoemd.
Gelet op al deze inlichtingen kon verzoekster ongetwijfeld begrijpen op grond van welke gegevens het evaluatiecomité en de EU-delegatie hadden besloten dat er geen risico van een belangenconflict was en er evenmin een belangenconflict bestond. Los van de vraag of die elementen volstonden om de aantijgingen over een belangenconflict af te wijzen, kan de Commissie dus niet worden verweten dat zij onnauwkeurige inlichtingen had verstrekt die verzoekster niet in staat stelden te begrijpen hoe de Commissie had aangetoond dat geen sprake was van een belangenconflict en dat zij niet was tekortgeschoten in haar zorgvuldigheidsplicht.
In de tweede plaats moet evenwel worden vastgesteld dat alle overige door verzoekster aangevoerde omstandigheden een voldoende gekwalificeerde schending van de zorgvuldigheidsplicht tijdens de aanbestedingsprocedure aantonen.
Aangaande het gebrek aan toezicht op de procedure wegens het uitblijven van een onderzoek na de verklaringen eerst van de vennootschap A. en daarna van M. P. dat zij niet in een belangenconflict verkeerden, zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 94, onder b), van het Financieel Reglement, gegadigden of inschrijvers die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure valse verklaringen hebben afgelegd in de door de aanbestedende dienst verlangde inlichtingen voor deelname aan de aanbesteding, van gunning van die opdracht worden uitgesloten.
Zoals verzoekster aanvoert, valt het in casu moeilijk aan te nemen dat de aanbestedende dienst geen kennis had van de omstandigheid dat M. P. in het kader van de vorige overheidsopdracht als deskundige voor de vennootschap A. was opgetreden en dat de projectleider bij de EU-delegatie op hem een beroep had gedaan voor het opstellen van de opdrachtomschrijving.
Ten eerste was het immers juist vanwege zijn optreden als deskundige van de vennootschap A. in het kader van het eerste contract dat de projectleider bij de EU-delegatie een beroep heeft gedaan op M. P. voor het opstellen van de opdrachtomschrijving. Ten tweede heeft de Commissie nooit gesteld dat de EU-delegatie niet wist dat een beroep was gedaan op M. P. voor de opmaak van de opdrachtomschrijving.
Daarenboven staat vast dat de vennootschap A. het inschrijvingsdocument heeft ondertekend, dat zij wist dat een gegadigde van de procedure kon worden uitgesloten indien hij een deskundige voorstelde die aan de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure had meegewerkt en dat M. P., als deskundige aangewezen door de vennootschap A., heeft verklaard niet in een belangenconflict te verkeren.
Gelet op het feit dat de EU-delegatie zeker wist dat M. P. had meegewerkt aan het opstellen van de opdrachtomschrijving, diende de aanbestedende dienst na te gaan of de toepassingsvoorwaarden van artikel 94, onder b), van het Financieel Reglement waren vervuld. Vastgesteld moet immers worden dat de betekenis van artikel 94, onder b), van het Financieel Reglement geen aanleiding kan geven tot verwarring aangezien daarin wordt bepaald dat iedere gegadigde of inschrijver die valse verklaringen aflegt, van de procedure moet worden uitgesloten. Voorts kon de aanbestedende dienst, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, niet onkundig zijn van het feit dat M. P. betrokken was geweest bij de opmaak van de opdrachtomschrijving. De aanbestedende dienst diende zich dus ervan te vergewissen of deze bepaling niet hoefde te worden toegepast.
Aangaande verzoeksters argument dat de EU-delegatie in de onderhavige zaak ambtshalve diende te onderzoeken of al dan niet sprake was van een belangenconflict, moet worden opgemerkt dat de Commissie niet heeft aangetoond, of zelfs maar gesteld dat de EU-delegatie voordat andere gegadigden of inschrijvers aanvoerden dat de vennootschap A. in een belangenconflict verkeerde, deze vennootschap heeft verzocht het bewijs te leveren dat zij door de medewerking van M. P. aan het opstellen van de opdrachtomschrijving niet in een belangenconflict verkeerde.
In dat verband is het weliswaar juist dat punt 2.3.6 PRAG, dat bepaalt, ten eerste, dat sprake is van een risico van een belangenconflict wanneer de met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van een overheidsopdracht belaste persoon aan dezelfde overheidsopdracht deelneemt, en, ten tweede, dat een gegadigde of inschrijver die in een belangenconflict verkeert, van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten tenzij hij bewijst dat deze omstandigheid geen oneerlijke mededinging oplevert, niet uitdrukkelijk voorziet in de verplichting voor de aanbestedende dienst om ambtshalve een onderzoek in te stellen, maar moet niettemin worden vastgesteld dat deze bepaling een dergelijke verplichting niet uitsluit.
Voorts blijkt de eerbiediging van de bepalingen van artikel 94 van het Financieel Reglement en van punt 2.3.6 PRAG des te meer noodzakelijk te zijn omdat deze bepalingen de concrete uitdrukking van de beginselen van transparantie, evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie vormen, die volgens artikel 89 van het Financieel Reglement bij alle geheel of gedeeltelijk door de begroting gefinancierde overheidsopdrachten in acht moeten worden genomen. Om de inachtneming en het nuttige effect van deze bepalingen te garanderen, kan de aanbestedende dienst gehouden zijn om ambtshalve een onderzoek in te stellen wanneer de omstandigheden blijk geven van een belangenconflict.
Aangezien in casu de projectleider bij de EU-delegatie zelf een beroep heeft gedaan op M. P. voor het opstellen van de opdrachtomschrijving, kon de aanbestedende dienst niet onkundig zijn van het feit dat M. P. betrokken was geweest bij de opmaak van de opdrachtomschrijving en dat deze betrokkenheid in de aan de aanbesteding voorafgaande fases een belangenconflict kon opleveren en tot een situatie van oneerlijke mededinging kon leiden.
Gelet daarop moet worden vastgesteld dat in de onderhavige zaak de EU-delegatie niet kon afzien van een onderzoek van de verklaringen van een inschrijver en een van diens deskundigen, noch van een ambtshalve onderzoek om te bepalen of die inschrijver in een belangenconflict verkeerde.
Aangaande het argument waarmee verzoekster betoogt dat het onderzoek ontoereikend was omdat het uitsluitend gericht was op de omvang van de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving en dat het door deze medewerking aan de vennootschap A. verschafte strategische voordeel niet was onderzocht, hoewel uit de voor haar offerte verkregen cijfers bleek dat het om een reëel voordeel ging, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst volgens de in punt 106 hierboven vermelde rechtspraak in elke fase van een aanbestedingsprocedure erop toe moet zien dat het beginsel van gelijke behandeling in acht wordt genomen en met alle vereiste zorgvuldigheid en op basis van alle relevante gegevens zijn besluit over het verdere verloop van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht moet voorbereiden en nemen.
Aangezien de aanbestedende dienst in elke fase van de aanbestedingsprocedure erop moet toezien dat de gelijke behandeling wordt geëerbiedigd, rust er dus noodzakelijkerwijs een dergelijke zorgvuldigheidsplicht op de aanbestedende dienst wanneer hij beschikt over informatie betreffende een gevaar van een belangenconflict, en hij, zoals in de onderhavige zaak, moet aantonen of dat gevaar al dan niet reëel is.
Deze verplichting doet zich, gelet op de omstandigheden in casu, des te scherper gelden aangezien, ten eerste, de projectleider bij de EU-delegatie voor het opstellen van de opdrachtomschrijving een beroep heeft gedaan op de deskundige van een vennootschap die lid is van een consortium dat een offerte heeft ingediend en die expert als de auteur van het Worddocument met de opdrachtomschrijving wordt genoemd, wat een evident risico van een belangenconflict in het leven heeft geroepen, en, ten tweede, verschillende andere gegadigden tijdens de aanbestedingsprocedure hebben aangevoerd dat een dergelijke situatie een belangenconflict opleverde.
Hieruit volgt dat in casu de aanbestedende dienst uit hoofde van de zorgvuldigheidsplicht alle relevante gegevens zorgvuldig, omzichtig en onpartijdig moest onderzoeken om te bevestigen of daarentegen te ontkennen dat sprake was van een belangenconflict.
Dienaangaande blijkt uit het verslag van het evaluatiecomité dat dit comité, na de aantijgingen van verschillende inschrijvers over een belangenconflict, van mening was dat er geen sprake was van een belangenconflict, gelet op de verklaring van de vennootschap A., de verklaringen van de projectleider bij de EU-delegatie, documenten waaruit bleek dat de bepalingen van de opdrachtomschrijving voor wat betreft de deskundigen waren gewijzigd na overleg tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer, verduidelijkingen betreffende de deskundigen 1 en 2 en de resultaten van de beoordeling van de inschrijvingen aangaande de deskundigen.
Uit het schrijven van 27 januari 2011, waarbij verzoekster ervan in kennis werd gesteld dat haar inschrijving was afgewezen, komt ook naar voren dat het evaluatiecomité de aantijgingen over een belangenconflict heeft onderzocht. Zo wordt in het schrijven gewag gemaakt van het onderzoek, meer bepaald dat documenten, e-mailverkeer en uitwisseling van communicaties zijn onderzocht, en wordt in het schrijven te kennen gegeven dat ofschoon M. P. als de auteur van het Worddocument met de opdrachtomschrijving wordt genoemd, hij alleen algemene inlichtingen met betrekking tot de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving heeft verstrekt.
In dit geval moet worden vastgesteld dat de aanbestedende dienst, door op basis van die elementen tot de slotsom te komen dat geen sprake was van een belangenconflict, niet omzichtig en zorgvuldig heeft gehandeld.
Uit de bepalingen van het Financieel Reglement en punt 2.3.6 PRAG, in onderling verband beschouwd, blijkt immers dat de aanbestedende dienst per geval en op basis van een concrete beoordeling moet bepalen of een persoon of gegadigde in een belangenconflict verkeert, alvorens te beslissen of die persoon of gegadigde al dan niet van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten en de opdracht te gunnen.
Vervolgens kan, rekening houdend met het feit dat een belangenconflict afbreuk doet aan de gelijkheid van de inschrijvers, het besluit om een gegadigde ten aanzien van wie wordt gesteld dat hij in een belangenconflict verkeert, niet uit te sluiten, slechts worden vastgesteld op voorwaarde dat de aanbestedende dienst zich ervan heeft verzekerd dat die gegadigde niet in een dergelijke situatie verkeert.
In de onderhavige zaak berusten de conclusies van het evaluatiecomité en dientengevolge die van de aanbestedende dienst op verklaringen en e-mailverkeer waaruit blijkt dat bepaalde paragrafen van de opdrachtomschrijving zijn gewijzigd, alsmede op de resultaten van de evaluatie aangaande de deskundigen.
Uit het verslag van het evaluatiecomité blijkt dus dat de verklaringen van de vennootschap A. en de projectleider bij de EU-delegatie de premisse schragen dat de medewerking van M. P. aan de opmaak van de opdrachtomschrijving beperkt was tot het verstrekken van algemene inlichtingen met betrekking tot de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving.
Volgens de rechtspraak hangt de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document echter af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de redelijkheid en betrouwbaarheid van de inhoud ervan (arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punt
). Bovendien kan slechts bewijskracht worden toegekend aan een verklaring onder ede, en a fortiori aan een verklaring, als zij wordt gestaafd door andere bewijzen [zie in die zin arrest van 12 maart 2014, Globosat Programmadora/BHIM – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:116
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
In casu moet rekening worden gehouden met het feit dat de verklaring van de vennootschap A. afkomstig is van een entiteit die direct belang bij de zaak zou kunnen hebben (zie in die zin arrest van 3 maart 2011, Siemens/Commissie,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, punten
en
).
Aangezien de verklaringen niet zijn bevestigd door andere bewijzen op basis waarvan met zekerheid zou kunnen worden uitgesloten dat sprake is van een belangenconflict, kan daarenboven niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de medewerking van M. P. aan de opmaak van de opdrachtomschrijving niet verder ging dan het verstrekken van algemene inlichtingen met betrekking tot de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving, is bewezen.
Het is juist dat het verslag van het evaluatiecomité preciseert, in de eerste plaats, dat de bepalingen van de opdrachtomschrijving betreffende de deskundigen zijn gewijzigd na overleg tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer en dat die wijzigingen aantonen dat de vereisten tijdens de voorbereiding van de documenten van de aanbesteding kwalitatief gesproken zijn aangepast, en, in de tweede plaats, dat de vijfde inschrijver de beste resultaten voor wat betreft de deskundigen 3 en 4 heeft behaald, terwijl de vennootschap A. de beste resultaten voor wat betreft de deskundigen 1 en 2 heeft behaald.
Uit deze gegevens blijkt dat het evaluatiecomité en de aanbestedende dienst hebben getracht de omvang van de betrokkenheid van M. P. bij de opdrachtomschrijving te bepalen en het eventuele strategische voordeel te meten dat die betrokkenheid ten aanzien van de beoordeling van de deskundigen zou kunnen hebben gehad.
In het verslag van het evaluatiecomité wordt namelijk benadrukt dat de medewerking van M. P. slechts betrekking had op de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving, die gegevens over de context van de opdracht en geen vereisten betreffende met name de deskundigen bevatten. Voorts vestigt dat verslag de aandacht op de wijzigingen die na het overleg tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer zijn aangebracht aan de paragrafen van de opdrachtomschrijving in verband met de vereisten betreffende de deskundigen om aan te tonen dat die vereisten grondig zijn aangepast naargelang de opdrachtomschrijving werd gewijzigd. Ten slotte bevat het verslag de resultaten van de beoordeling van de inschrijvingen voor wat betreft de deskundigen.
Hoewel deze omstandigheid een bevestiging vormt van het feit dat het evaluatiecomité en de aanbestedende dienst niet alleen de betrokkenheid van M. P. bij de opmaak van de opdrachtomschrijving hebben onderzocht en hebben getracht te bepalen of de vennootschap A. een strategisch voordeel had genoten, kan op grond van die omstandigheid echter niet worden aangetoond dat de vennootschap A. geen strategisch voordeel heeft genoten, noch met zekerheid worden uitgesloten dat sprake is van een belangenconflict – wat in strijd is met de vereisten van de PRAG –, en bijgevolg niet worden geconcludeerd dat zij de zorgvuldigheidsplicht zijn nagekomen.
Uit het dossier komt namelijk niet naar voren dat het evaluatiecomité de omstandigheden heeft onderzocht waarin de projectleider bij de EU-delegatie M. P. om inlichtingen ten behoeve van het opstellen van de opdrachtomschrijving heeft verzocht. Dientengevolge kon het evaluatiecomité noch de aanbestedende dienst de draagwijdte van het verzoek van de EU-delegatie bepalen en nagaan of dat verzoek daadwerkelijk louter betrekking had op algemene inlichtingen die alleen voor de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving nodig waren.
Uit het dossier blijkt ook niet of het evaluatiecomité om toegang tot het door M. P. opgestelde en aan de projectleider bij de EU-delegatie toegezonden Worddocument heeft verzocht, en evenmin of het evaluatiecomité dat document heeft kunnen onderzoeken, terwijl het toch een relevant én beslissend element vormde om te kunnen nagaan of de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving alleen verband hield met de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving en om te kunnen bepalen of er al dan niet sprake was van een belangenconflict. De Commissie heeft, toen zij ter terechtzitting hierover werd ondervraagd, verklaard dat zij niet over de USB-stick beschikte waarmee M. P., zoals de Commissie voor het Gerecht heeft erkend, de verstrekte inlichtingen heeft doen toekomen, wat in het proces-verbaal van de terechtzitting is genotuleerd.
Aangezien dat document ontbrak, konden het evaluatiecomité en de aanbestedende dienst onmogelijk nagaan of de medewerking van M. P. daadwerkelijk louter betrekking had op de paragrafen 1.4 en 1.5 van de opdrachtomschrijving en of hij de eerste versie van de opdrachtomschrijving niet in haar geheel had opgesteld. Bijgevolg konden zij niet met zekerheid uitsluiten dat M. P. niet de eerste versie van de opdrachtomschrijving in haar geheel had opgesteld en dat hij dus over voorkennis beschikte, zelfs al bleek uit de andere gegevens waarop het evaluatiecomité zich had gebaseerd, te weten documenten waaruit bleek dat de bepalingen van de opdrachtomschrijving met betrekking tot de deskundigen na overleg tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer waren gewijzigd, alsmede de specificaties betreffende de deskundigen 1 en 2 en de resultaten van de beoordeling van de inschrijvingen voor wat betreft de deskundigen, dat de paragrafen van de opdrachtomschrijving met betrekking tot de deskundigen later waren gewijzigd. Het evaluatiecomité en de aanbestedende dienst beschikten dus niet over alle gegevens om met zekerheid te kunnen bepalen of de vennootschap A. een strategisch voordeel had genoten dat afbreuk deed aan de gelijkheid van de inschrijvers.
In deze omstandigheden hebben het evaluatiecomité en de aanbestedende dienst de relevante elementen waarmee zij de bestaande twijfels uit de weg hadden kunnen ruimen en opheldering over de situatie van de vennootschap A. hadden kunnen verschaffen, niet zorgvuldig en omzichtig onderzocht.
Gelet op het feit dat de verplichtingen van de aanbestedende dienst ten aanzien van het belangenconflict zowel in de PRAG als in het Financieel Reglement duidelijk zijn geformuleerd, levert de draagwijdte van deze bepalingen voorts geen bijzondere moeilijkheden op voor de uitlegging en de toepassing ervan. De Commissie heeft daarenboven geen gegevens aangevoerd die moesten aantonen dat de omstandigheden uitermate complex waren.
Uit al deze elementen volgt dat de EU-delegatie in de omstandigheden van de onderhavige zaak, door geen onderzoek in te stellen naar de verklaringen van de vennootschap A. en M. P. dat zij niet in een belangenconflict verkeerden, door niet ambtshalve een onderzoek te verrichten om te bepalen of die vennootschap in een situatie van een belangenconflict verkeerde en door te verzuimen een onderzoek te starten op basis waarvan met zekerheid kon worden vastgesteld dat de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving geen belangenconflict opleverde, een onregelmatigheid heeft begaan die in vergelijkbare omstandigheden door een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid niet zou zijn begaan. Een dergelijke onregelmatigheid moet worden aangemerkt als een kennelijke en ernstige schending van de zorgvuldigheidsplicht en dus als een voldoende gekwalificeerde schending van die verplichting, van het beginsel van behoorlijk bestuur en van artikel 41 van het Handvest.
Zoals verzoekster terecht aanvoert, levert een dergelijke schending van de zorgvuldigheidsplicht daarenboven, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, ook een voldoende gekwalificeerde schending van het in artikel 89 van het Financieel Reglement en in de PRAG vermelde beginsel van gelijke behandeling op.
Schending van de zorgvuldigheidsplicht wegens het ontbreken van een onderzoek waardoor met zekerheid kan worden uitgesloten dat in het kader van een aanbestedingsprocedure sprake is van een belangenconflict, doet immers ook afbreuk aan het beginsel van de gelijke behandeling van inschrijvers (zie in die zin arrest van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punten
en
).
Zoals het Gerecht in de punten 94 tot en met 103 hierboven in herinnering heeft gebracht, moet de aanbestedende dienst in elke fase van een aanbestedingsprocedure erop toezien dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld en dus gelijke kansen hebben. Om te garanderen dat het beginsel van gelijke behandeling in acht wordt genomen, dient hij dus per geval, na een concrete beoordeling, te bepalen of een persoon of gegadigde in een belangenconflict verkeert, alvorens te beslissen of die persoon of gegadigde al dan niet van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten en de opdracht te gunnen.
Aangezien de EU-delegatie niet zorgvuldig, omzichtig en onpartijdig alle elementen heeft onderzocht waarmee zij met zekerheid had kunnen uitsluiten dat sprake was van een belangenconflict in het voordeel van de vennootschap A. en van het bestaan van een evident gevaar van een belangenconflict dat overeenkomstig punt 2.3.6 PRAG als gevolg van de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving was ontstaan, in twijfel had kunnen trekken, kon zij in casu alle inschrijvers niet op dezelfde wijze behandelen. De enkele omstandigheid dat de EU-delegatie geen onderzoek volgens de voorschriften heeft verricht waardoor zij met zekerheid had kunnen uitsluiten dat sprake was van een door verschillende inschrijvers aangevoerd evident gevaar van een belangenconflict, levert schending op van het in artikel 89 van het Financieel Reglement en de PRAG vermelde beginsel van gelijke behandeling en roept dus een voldoende gekwalificeerde schending van rechtsregels die ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren, in het leven, gelet op de ernstige gevolgen die een eventueel belangenconflict kan hebben voor de uitkomst van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht.
In de tweede plaats beroept verzoekster zich op schending van de artikelen 89 en 94 van het Financieel Reglement en van het beginsel van gelijke behandeling voor zover de aanbestedende dienst alle inschrijvers op dezelfde wijze heeft behandeld terwijl de medewerking van M. P. aan de opmaak van de opdrachtomschrijving een situatie van een belangenconflict heeft opgeleverd die de vennootschap A. bij de voorbereiding van haar inschrijving een voordeel heeft verschaft.
Dit betoog kan niet slagen.
Hoewel de door verzoekster aangevoerde omstandigheden en gegevens aantonen dat in casu sprake is van een reëel gevaar van een belangenconflict en een voldoende gekwalificeerde schending van de zorgvuldigheidsplicht en het beginsel van gelijke behandeling opleveren, volstaan zij namelijk niet om het Gerecht in staat te stellen met zekerheid tot de slotsom te komen dat sprake is van een belangenconflict, zodat verzoeksters argument moet worden afgewezen. Dienaangaande zij evenwel opgemerkt dat het feit dat het Gerecht niet met zekerheid kan vaststellen of uitsluiten dat in de onderhavige zaak sprake is van een belangenconflict te wijten is aan de handelwijze van de Commissie, die tijdens de aanbestedingsprocedure de aantijgingen over een belangenconflict niet genoegzaam heeft onderzocht en aan het Gerecht geen gegevens heeft verstrekt waarmee het een dergelijk onderzoek zou kunnen verrichten.
Bijgevolg heeft verzoekster aangetoond, ten eerste, dat in casu sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van de zorgvuldigheidsplicht, en derhalve van het beginsel van behoorlijk bestuur en van artikel 41 van het Handvest, voor zover de EU-delegatie na de verklaringen van de vennootschap A. dat zij niet in een belangenconflict verkeerde, geen onderzoek heeft ingesteld, niet ambtshalve een onderzoek is gestart om te bepalen of het consortium waarvan deze vennootschap lid was in een situatie zoals een belangenconflict verkeerde en onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving, en evenmin zorgvuldig en omzichtig alle relevante gegevens onder de loep heeft genomen om met zekerheid te kunnen vaststellen dat sprake was noch van een belangenconflict noch van een aan de vennootschap A. verleend strategisch voordeel. Ten tweede heeft verzoekster het bewijs geleverd dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het in artikel 89 van het Financieel Reglement en in de PRAG vermelde beginsel van gelijke behandeling, daar de aanbestedende dienst alle inschrijvers op dezelfde wijze heeft behandeld ook al kon hij door de tekortkomingen van het onderzoek niet met zekerheid uitsluiten dat sprake was van een belangenconflict in het voordeel van de vennootschap A.
2)

Vermeende onregelmatigheid die berust op de vertraging waarmee verzoekster in kennis is gesteld van het besluit tot gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract
Verzoekster voert aan dat de Commissie punt 2.9.3 PRAG heeft geschonden door verzoekster niet „onverwijld” in kennis te stellen van het besluit houdende gunning van de opdracht terwijl dat besluit vóór de ondertekening van het contract was genomen. Door verzoekster niet binnen de in punt 2.9.3 PRAG vastgestelde termijn van vijftien kalenderdagen na de ontvangst van het door de opdrachtnemer ondertekende contract in kennis te stellen, heeft de Commissie bij de beoordeling van de inschrijvingen daarenboven het algemeen beginsel van goed bestuur geschonden.
De Commissie erkent dat zij verzoekster niet binnen de gestelde termijnen in kennis heeft gesteld van het besluit houdende gunning van de opdracht, te weten vijftien kalenderdagen na de ontvangst van het door de opdrachtnemer ondertekende contract, maar zij stelt dat de vertraging geen afbreuk heeft gedaan aan verzoeksters recht om beroep in te stellen en dat verzoekster zelf zich geenszins op dergelijke schade beroept.
Om redenen van proceseconomie en gelet op het feit dat volgens de in punt 67 hierboven aangehaalde rechtspraak het beroep tot schadevergoeding moet worden afgewezen wanneer een van de drie voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie niet is vervuld, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de twee overige voorwaarden zijn vervuld, zal dit betoog van verzoekster worden onderzocht in het licht van het vereiste van het bestaan van een oorzakelijk verband.
b)

Schade en oorzakelijk verband
1)

Oorzakelijk verband tussen de beweerde onregelmatigheid wegens de vertraging waarmee verzoekster in kennis is gesteld van het besluit houdende gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract, en de gestelde schade
Zoals uit punt 66 hierboven blijkt, moet verzoekster het bewijs leveren dat er een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de onregelmatigheid en de gestelde schade bestaat. In casu voert verzoekster aan dat de door haar geleden schade bestaat uit lasten en kosten in verband met de deelname aan de aanbestedingsprocedure, de ter betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure gemaakte kosten, het verlies van een voordeel, het verlies van een kans alsmede het verlies van een kans om deel te nemen aan andere aanbestedingen en opdrachten daarvan te verkrijgen, en dat die schade is veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur van de Commissie, de niet-inachtneming van de algemene beginselen van gelijke behandeling, goed bestuur en bescherming van het gewettigd vertrouwen, alsmede door schending van artikel 94 van het Financieel Reglement en punt 2.3.6 PRAG. Verzoekster benadrukt weliswaar dat er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatige vaststelling van het besluit waarbij de opdracht is gegund aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, enerzijds, en de geleden schade, anderzijds, maar zij toont niet aan, en stelt zelfs niet, dat de vertraging waarmee zij in kennis is gesteld van de uitkomst van het beoordelingsproces, haar rechtstreeks en op bepalende wijze de gestelde schade heeft berokkend. Bovendien komt uit verzoeksters totale betoog naar voren dat de schadeveroorzakende gebeurtenis niet bestaat in de omstandigheid dat zij laattijdig in kennis is gesteld van de besluiten houdende gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract, maar in de onregelmatigheden die de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure heeft begaan.
Hieruit volgt dat verzoeksters vorderingen, die zijn gebaseerd op de vertraging waarmee zij in kennis is gesteld van het besluit houdende gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract, wegens het ontbreken van een oorzakelijk verband moeten worden afgewezen, zonder dat hoeft te worden vastgesteld of verzoekster heeft aangetoond dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van rechtsregels die ertoe strekken rechten toe te kennen van rechten aan particulieren.
2)

Gestelde schade en oorzakelijk verband tussen de onregelmatigheid wegens ontoereikend toezicht op de aanbestedingsprocedure en die schade
Aangezien het Gerecht heeft vastgesteld dat sprake is van onregelmatigheid wegens ontoereikend toezicht op de aanbestedingsprocedure, moet worden bepaald of de door verzoekster gestelde schade reëel en vaststaand is en of er, in voorkomend geval, een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de door het Gerecht vastgestelde onregelmatigheid en die schade bestaat.
Verzoekster meent vijf verschillende soorten schade te hebben geleden, die bestaan in, ten eerste, het verlies van een voordeel, ten tweede, de ter betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure gemaakte kosten, ten derde, het verlies van een kans om deel te nemen aan andere aanbestedingen en opdrachten daarvan te verkrijgen, ten vierde, het verlies van een kans om de opdracht binnen te halen en, ten vijfde, de met de deelneming aan de aanbestedingsprocedure gepaard gaande lasten en kosten.
i)

Schade door het verlies van een voordeel
Verzoekster voert aan dat de vennootschap A. na haar klacht had moeten worden uitgesloten van de procedure voor plaatsing van de opdracht en dat de opdracht in dat geval aan haar zou zijn gegund. Ook al heeft het Gerecht nooit schadevergoeding voor het verlies van een voordeel in het kader van een onrechtmatige aanbestedingsprocedure toegekend, is verzoekster dus van mening dat de omstandigheden in de onderhavige zaak en de kennelijk incorrecte handelwijze van de Commissie tot afwijking van die rechtspraak nopen.
De Commissie wijst dit betoog van de hand en stelt dat in casu de gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zo benadrukt zij dat de aanbestedende dienst bij de beslissing tot gunning van een overheidsopdracht over een ruime beoordelingsmarge beschikt en niet gebonden is aan de aanbeveling van het evaluatiecomité. Bovendien is het niet zeker dat verzoekster de opdracht zou hebben gewonnen als de vennootschap A. geen gegadigde meer was. Ten slotte is een winstmarge van 33,3 % ter berekening van het bedrag van de schadevergoeding volgens de Commissie onredelijk.
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat in de onderhavige zaak de uit het verlies van een voordeel of uit de gederfde winst voortvloeiende schade, in strijd met het in punt 65 hierboven in herinnering gebrachte vereiste, niet reëel en daadwerkelijk maar toekomstig en hypothetisch is (arrest van 22 mei 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑17/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:243
, punt
). De schade die wordt aangevoerd wegens het verlies van een voordeel of wegens gederfde winst, veronderstelt immers dat verzoekster, wier offerte is afgewezen, er recht op had dat de betrokken overheidsopdracht aan haar werd gegund, indien de Commissie het haar verweten onrechtmatige gedrag niet had vertoond. Zelfs indien het evaluatiecomité de aanbestedende dienst zou hebben voorgesteld om de opdracht aan verzoekster te gunnen, is de aanbestedende dienst niet gebonden aan dat voorstel maar heeft hij een aanzienlijke beoordelingsvrijheid met betrekking tot de bij een besluit tot gunning van een opdracht in aanmerking te nemen gegevens (zie arrest van 8 december 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑39/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:721
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarenboven volgt uit artikel 101 van het Financieel Reglement dat de aanbestedende dienst tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht kan afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht kan annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling.
Bijgevolg is de schade die verzoekster stelt te hebben geleden wegens het verlies van een voordeel of wegens gederfde winst als gevolg van de gunning van de betrokken opdracht aan een andere inschrijver, niet reëel en vaststaand en moet de schadevordering in dat opzicht dus worden afgewezen.
ii)

Schade bestaande in de ter betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure gemaakte kosten
Aangaande de kosten die verzoekster ter betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure heeft gemaakt, voert zij aan dat zij door de gekwalificeerde schending van het Unierecht tijdens de aanbesteding schade heeft geleden omdat zij zowel tijdens deze procedure als tijdens die voor de Ombudsman het advies van een advocaat heeft moeten inwinnen.
Allereerst is verzoeksters stelling dat de met de indiening van een klacht bij de Ombudsman gepaard gaande juridische kosten in het kader van een procedure voor een overheidsopdracht als „noodzakelijk” zouden kunnen worden beschouwd, volgens de Commissie niet onderbouwd. Vervolgens benadrukt de Commissie dat verzoekster niet verplicht was om zich tot de Ombudsman te wenden, maar de zaak bij het Gerecht aanhangig kon maken. Ten slotte betwist de Commissie het bedrag van de juridische kosten op grond dat de door verzoekster verstrekte factuur niets vermeldt over de verleende juridische diensten noch over het tarief dat voor die diensten in rekening is gebracht. De Commissie voegt eraan toe dat volgens de rechtspraak de kosten die verzoekster voor haar verweer heeft gemaakt, geen materiële schade zijn maar kosten, en dat de aan de inleiding van een gerechtelijke procedure voorafgaande kosten van een advocaat het gevolg zijn van verzoeksters keuze en dus niet rechtstreeks aan de Commissie kunnen worden toegerekend.
In dat verband heeft verzoekster, om het bestaan en de omvang van de gestelde schade aan te tonen, een factuur aan het Gerecht overgelegd, opgenomen in bijlage A 12 bij het verzoekschrift, waaruit blijkt dat zij op 29 januari 2014 voor het tijdvak van december 2010 tot januari 2014 10 000 EUR aan juridische kosten in verband met de aanbestedingsprocedure „Versterking van het systeem voor voedselveiligheid in Albanië” (EuropeAid/129820/C/SER/AL) moest voldoen.
Vastgesteld moet worden dat verzoekster daarmee niet heeft aangetoond dat de door haar gestelde schade bestaat noch wat de omvang ervan is, wat in strijd is met de in punt 65 hierboven in herinnering gebrachte vereisten van de rechtspraak.
Verzoekster heeft namelijk geen gegevens aangevoerd op basis waarvan kan worden begrepen wat die kosten precies omvatten en het bedrag van de kosten kan worden gerechtvaardigd. Zo vermeldt de factuur die in bijlage A 12 bij het verzoekschrift is opgenomen, alleen een bedrag van 10000 EUR, zonder te preciseren welke kosten betrekking hebben op de betwisting van de rechtmatigheid van bovengenoemde aanbestedingsprocedure en welke kosten betrekking hebben op de procedure voor de Ombudsman, en zonder die kosten te specificeren.
Voorts berusten de beslissingen van verzoekster om een klacht bij de Ombudsman in te dienen en zich in de procedure voor de Ombudsman te laten vertegenwoordigen door een advocaat, hoewel deze procedure zo is ingericht dat bijstand door een advocaat niet noodzakelijk is, op haar eigen keuze. De gestelde schade kan dus niet worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit het eventueel aan de instellingen van de Unie toe te rekenen onbehoorlijk bestuur (zie in die zin beschikking van 11 juli 2005, Internationaler Hilfsfonds/Commissie,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, punten
,
en
, en arrest van 28 september 2010, C‑Content/Commissie,
T‑247/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:409
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat de kosten die verzoekster heeft gemaakt om de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure aan te vechten, niet kunnen worden vergoed.
iii)

Schade wegens het verlies van een kans om deel te nemen aan andere aanbestedingen en opdrachten ervan te verkrijgen
Verzoekster voert aan dat de onregelmatigheden in de procedure voor plaatsing van de opdracht en de gunning ervan aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, haar hebben belet om deel te nemen aan andere aanbestedingen en opdrachten ervan te verkrijgen, zodat de Commissie haar schadeloos moet stellen voor het verlies van deze kans.
De Commissie is van mening dat, zelfs indien verzoekster de betrokken aanbesteding zou hebben gewonnen en in staat zou zijn geweest om aan de technische vereisten van andere aanbestedingen te voldoen, niets garandeert dat andere opdrachten aan haar zouden zijn gegund, zodat de schade in strijd met de vereisten van de rechtspraak niet „reëel en vaststaand” is.
Dienaangaande moet om te beginnen worden benadrukt dat verzoekster zich beroept op de omstandigheid dat de onregelmatigheden die hebben geleid tot de gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, haar niet alleen hebben belet om deel te nemen aan andere aanbestedingsprocedures maar ook om die aanbestedingen te winnen.
Aangaande het verlies van een kans om deel te nemen aan andere aanbestedingsprocedures moet worden vastgesteld dat de door verzoekster gestelde schade niet rechtstreeks en zeker uit de in casu vastgestelde onregelmatigheden voortvloeit. Verzoekster is immers van mening dat zij wegens het ontbreken van een zorgvuldig onderzoek tijdens de aanbestedingsprocedure een kans heeft verloren om de betrokken opdracht te verkrijgen en dat zij dientengevolge de toewijzing van die opdracht aan haar en de uitvoering ervan niet kon aanvoeren als bewijs dat zij voldeed aan de selectiecriteria om aan andere, later georganiseerde aanbestedingsprocedures te kunnen deelnemen. Te dien einde beroept verzoekster zich op twee aanbestedingsprocedures, waarbij van de gegadigden werd verlangd dat zij technisch gezien in staat zijn om in het kader van minstens twee projecten betreffende bepaalde welomschreven activiteitensectoren diensten te verlenen. Verzoekster heeft echter geenszins gesteld, en overigens ook niet aangetoond, dat de verkrijging van de betrokken overheidsopdracht de enige mogelijkheid vormde waarmee zij voldoende ervaring kon opdoen om het selectiecriterium van die volgende aanbestedingen te kunnen vervullen en daarvoor onontbeerlijk was. Integendeel, uit de door verzoekster verstrekte documenten blijkt dat zij die ervaring kon verwerven door om het even welk project in de opgesomde activiteitensectoren uit te voeren. Hieruit volgt dat het verlies van een kans om deel te nemen aan andere aanbestedingsprocedures eerder te wijten is aan het gebrek aan ervaring van verzoekster dan aan de niet-gunning van de betrokken overheidsopdracht en dat de betrokken onregelmatigheden de door verzoekster gestelde schade dus niet zeker en rechtstreeks hebben kunnen veroorzaken.
Wat ten slotte het verlies van een kans op succes in andere aanbestedingsprocedures betreft, volstaat het vast te stellen dat zelfs indien verzoekster schade zou hebben geleden door het verlies van een kans om de betrokken overheidsopdracht te verkrijgen, een dergelijke omstandigheid ontoereikend is om reële en vaststaande schade teweeg te brengen die uit het verlies van een kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen voortvloeit (zie in die zin beschikking van 22 juni 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). In een systeem van openbare aanbestedingen als in casu beschikt de aanbestedende dienst immers over een aanzienlijke beoordelingsbevoegdheid bij het nemen van een besluit tot gunning van een opdracht. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat verzoekster aan alle voorwaarden voor gunning van die opdrachten voldeed. Deze schade moet derhalve als onzeker en hypothetisch worden aangemerkt.
Verzoekster komt bijgevolg niet in aanmerking voor vergoeding van schade uit hoofde van het verlies van een kans om aan andere aanbestedingen deel te nemen en opdrachten ervan te verkrijgen.
iv)

Schade wegens het verlies van een kans en wegens de lasten en kosten die met de deelneming aan de aanbestedingsprocedure gepaard gaan
Verzoekster stelt dat, voor het geval het Gerecht zou weigeren om haar een schadevergoeding voor de gederfde winst toe te kennen, zij schadeloos moet worden gesteld voor het verlies van een kans dat de opdracht, die het voorwerp van de aanbesteding is, aan haar werd gegund. Zij benadrukt dat het om herstelbare schade gaat en dat zij in casu door het uitblijven van een reactie van de Commissie op de aantijgingen over een belangenconflict niet de gelegenheid heeft gehad om de opdracht te verkrijgen terwijl zij een uitgelezen kans had.
De Commissie voert aan dat de door verzoekster aangevoerde rechtspraak geen verband houdt met geschillen inzake overheidsopdrachten en geeft te kennen dat het Gerecht in deze context vorderingen om schadevergoeding voor gederfde winst of het verlies van een kans heeft afgewezen.
Verzoekster erkent dat volgens de rechtspraak de deelname aan een aanbestedingsprocedure in beginsel geen bestanddeel van schade is, maar zij is van mening dat de rechtspraak, volgens welke die kosten bij wijze van uitzondering moeten worden vergoed wanneer de bevoegde autoriteit, door schending van het Unierecht in de aanbestedingsprocedure, afbreuk heeft gedaan aan het vooruitzicht van de inschrijver dat hij de opdracht in de wacht zou slepen, in de onderhavige zaak van toepassing is. Verzoekster zou immers hebben aangetoond dat de Commissie zich in de aanbestedingsprocedure, door niets te ondernemen om een belangenconflict te vermijden en door de schending van het beginsel van gelijke behandeling, schuldig heeft gemaakt aan een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, waardoor verzoeksters kansen om de opdracht te verkrijgen teniet werden gedaan. Daarenboven moet dat bedrag worden vermeerderd met de compensatierente over verzoeksters lasten en kosten om deel te nemen aan de volledige aanbestedingsprocedure.
De Commissie wijst erop dat de kosten voor deelname aan een aanbesteding voor een overheidsopdracht niet worden aangemerkt als schade die door een vordering tot schadevergoeding kan worden hersteld, en is van mening dat in casu de door verzoekster aangevoerde rechtspraak niet van toepassing is.
Het Gerecht acht het opportuun om de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding voor het verlies van een kans en voor lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure achtereenvolgens te onderzoeken. De kwestie van de compensatierente zal daarna worden behandeld.
Wat in de eerste plaats de schade uit hoofde van het verlies van een kans betreft, moet het argument van de Commissie, volgens welke de door verzoekster gestelde schade uit hoofde van het verlies van een kans onzeker is, meteen worden afgewezen.
Door te stellen dat het Gerecht herhaaldelijk vorderingen tot schadevergoeding voor gederfde winst of het verlies van een kans heeft afgewezen op grond van de ruime beoordelingsmarge waarover de aanbestedende dienst voor zijn besluit tot gunning van een opdracht beschikt, heeft de Commissie schade uit hoofde van gederfde winst en schade uit hoofde van het verlies van een kans ten onrechte over dezelfde kam geschoren.
Deze twee vormen van schade zijn nochtans duidelijk verschillend. De gederfde winst is namelijk bedoeld ter compensatie van het verlies van de opdracht zelf terwijl het verlies van een kans bedoeld is ter compensatie van het verlies van de kans om de overeenkomst te sluiten (zie in die zin arresten van 21 mei 2008, Belfass/Raad,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, punt
, en 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, punt
).
Daarnaast staat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst bij de toewijzing van de betrokken opdracht over een ruime beoordelingsmarge beschikt niet eraan in de weg dat de schade wegens het verlies van een kans een reëel en vaststaand karakter in de zin van de rechtspraak heeft (zie in die zin en naar analogie arrest van 9 november 2006, Agraz e.a./Commissie,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, punten
‑
, en conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak Giordano/Commissie,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, punten
en
). Bovendien staat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst nooit verplicht is om de opdracht te gunnen niet in de weg aan de vaststelling dat in de onderhavige zaak sprake is van het verlies van een kans. Hoewel deze omstandigheid afdoet aan zekerheid van een inschrijver dat hij de opdracht zal verkrijgen en dus ook aan de desbetreffende schade, kan die omstandigheid geen afbreuk doen aan elke kans om die opdracht te verkrijgen en dus aan het verlies van een kans. Het is juist dat de aanbestedende dienst tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht kan afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht kan annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling, maar dat laat hoe dan ook onverlet dat noch het afzien van de opdracht, noch het annuleren van de procedure ook werkelijk heeft plaatsgevonden en dat verzoekster door de tijdens de gunningsprocedure van de opdracht begane onregelmatigheden een kans om die opdracht te verkrijgen heeft verloren (zie in die zin arrest van 29 oktober 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Commissie,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, punt
).
Vervolgens is het Gerecht, zoals uit punt 156 hierboven blijkt, van oordeel dat de Commissie tijdens de aanbestedingsprocedure verschillende onregelmatigheden in het kader van het onderzoek inzake het bestaan van een belangenconflict heeft begaan. Dergelijke onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure hebben die procedure fundamenteel ongeldig gemaakt en hebben de kans van verzoekster, wier offerte als tweede was gerangschikt, om de opdracht te verkrijgen ongunstig beïnvloed. Indien de EU-delegatie haar zorgvuldigheidsplicht was nagekomen en de omvang van de betrokkenheid van M. P. bij het opstellen van de opdrachtomschrijving genoegzaam had onderzocht, was immers niet uitgesloten dat zij zou hebben aangetoond dat sprake was van een belangenconflict in het voordeel van de vennootschap A., op grond waarvan zij van de procedure kon worden uitgesloten. Door te besluiten de opdracht te gunnen aan het consortium waarvan de vennootschap A. deel uitmaakte, zonder met zekerheid te hebben vastgesteld dat deze laatste niet in een belangenconflict verkeerde, terwijl er ernstige aanwijzingen waren dat sprake was van een evident belangenconflict, heeft de EU-delegatie verzoeksters kansen op gunning van de opdracht toegewezen te krijgen dus ongunstig beïnvloed.
In deze omstandigheden moet in casu worden aangenomen dat de wegens het verlies van een kans aangevoerde schade reëel en vaststaand is, daar is bewezen dat verzoekster als afgewezen inschrijver een reële en niet-hypothetische kans op gunning van de opdracht definitief heeft verloren.
Ten slotte vloeit de schade rechtstreeks en onmiddellijk voort uit de onregelmatigheden die in de onderhavige zaak door de EU-delegatie zijn begaan. De voorwaarde betreffende het bestaan van een dergelijk oorzakelijk verband moet namelijk op basis van de gestelde schade worden beoordeeld. Zonder dat hoeft te worden vastgesteld of de situatie in casu een belangenconflict opleverde, staat vast dat de EU-delegatie, wegens de hiaten in het onderzoek en wegens de gunning van de opdracht aan het consortium waarvan de vennootschap A. lid is, de aanbestedingsprocedure ongeldig heeft gemaakt en daardoor rechtstreeks invloed heeft uitgeoefend op verzoeksters kansen op gunning van de opdracht.
Aangezien verzoekster heeft aangetoond dat de EU-delegatie tijdens het onderzoek of sprake was van een belangenconflict verschillende onregelmatigheden heeft begaan, dat zij schade uit hoofde van het verlies van een kans heeft geleden, dat die schade reëel en vaststaand is en rechtstreeks uit die onregelmatigheden voortvloeit, moet worden vastgesteld dat de voorwaarden om verzoekster schadeloos te stellen voor het verlies van een kans zijn vervuld.
Wat in de tweede plaats de lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure betreft, zij eraan herinnerd dat de marktdeelnemers de aan hun activiteiten inherente economische risico’s moeten dragen. In het kader van een aanbestedingsprocedure omvatten die economische risico’s met name de kosten die verband houden met de voorbereiding van de offerte. De daartoe gemaakte kosten blijven daarom ten laste van de onderneming die heeft besloten aan de procedure deel te nemen, daar de mogelijkheid om mee te dingen naar een opdracht niet de zekerheid van de daaruit voortvloeiende gunning van de opdracht inhoudt (zie naar analogie arrest van 30 april 2009, CAS Succhi di Frutta/Commissie,
C‑497/06 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2009:273
, punt
). Artikel 101 van het Financieel Reglement bepaalt dienaangaande dat de Commissie de procedure voor het plaatsen van de opdracht steeds kan annuleren. Bijgevolg kan zelfs de inschrijver die de meest voordelige offerte heeft ingediend, er niet met zekerheid van uitgaan dat hij de opdracht zal verkrijgen.
De kosten en uitgaven van een inschrijver wegens deelneming aan een aanbesteding kunnen derhalve in beginsel geen schade vormen waarvoor schadevergoeding kan worden toegekend (arresten van 30 april 2009, CAS Succhi di Frutta/Commissie,
C‑497/06 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2009:273
, punt
; 17 december 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, punt
, en 8 mei 2007, Citymo/Commissie,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, punt
).
Het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel kunnen zich evenwel tegen toepassing van dit beginsel verzetten, indien een schending van het recht van de Unie in het verloop van de aanbestedingsprocedure de kansen van een inschrijver om een opdracht in de wacht te slepen, ongunstig heeft beïnvloed (arresten van 30 april 2009, CAS Succhi di Frutta/Commissie,
C‑497/06 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2009:273
, punt
; 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punt
, en 8 mei 2007, Citymo/Commissie,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, punt
).
Aangezien het Gerecht in casu heeft geoordeeld dat de door verzoekster aangevoerde onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure haar kansen om de opdracht in de wacht te slepen ongunstig hebben beïnvloed en dat zij dus schadeloos moet worden gesteld voor het verlies van een kans, vormen de lasten en kosten in verband met de deelname aan de aanbestedingsprocedure schade die door toekenning van schadevergoeding kan worden hersteld.
Wat voorts het oorzakelijk verband tussen die schade en de door het Gerecht vastgestelde onregelmatigheden betreft, zij eraan herinnerd dat die onregelmatigheden de aanbestedingsprocedure ongeldig hebben gemaakt. Door deze onregelmatigheden heeft verzoekster als inschrijver nodeloze lasten en kosten inzake haar deelname aan de aanbestedingsprocedure voor haar rekening moeten nemen. Hieruit volgt dat de door verzoekster gestelde schade rechtstreeks voortvloeit uit de door het Gerecht vastgestelde onregelmatigheden en dat is voldaan aan de voorwaarden om verzoeksters lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure te vergoeden.
Wat in de derde plaats de compensatierente betreft, moet eraan worden herinnerd dat een verzoeker slechts aanspraak kan maken op compensatierente indien hij aantoont dat aan de voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid is voldaan (arresten van 2 juni 1976, Kampffmeyer e.a./EEG,
56/74–60/74
,
EU:C:1976:78
, en 26 februari 1992, Brazzelli e.a./Commissie,
T‑17/89, T‑21/89 en T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, punt
, bevestigd in hogere voorziening bij arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, punt
).
De schadevergoeding uit hoofde van niet-contractuele aansprakelijkheid is immers bedoeld om het vermogen van degene die de schadevergoeding vordert, zo veel mogelijk herstellen. Wanneer aan de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid is voldaan, mogen de nadelige gevolgen door de tijd die is verstreken tussen het tijdstip waarop het schadeveroorzakend feit zich heeft voorgedaan en de datum van betaling van de vergoeding dus niet buiten beschouwing blijven, omdat rekening moet worden gehouden met de geldontwaarding (arresten van 27 januari 2000, Mulder e.a./Raad en Commissie,
C‑104/89 en C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, punt
, en 13 juli 2005, Camar/Raad en Commissie,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
; zie ook in die zin arrest van 3 februari 1994, Grifoni/Commissie,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, punt
). Compensatierente beoogt dus een vergoeding te verlenen voor het verstrijken van de tijd totdat de rechter het schadebedrag heeft vastgesteld, los van elke aan de schuldenaar toe te rekenen vertraging (arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, punt
).
Aangezien uit de punten 197 en 198 hierboven naar voren komt dat verzoekster schadeloos moet worden gesteld voor de schade in de vorm van de lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure en de vergoeding bedoeld is om het vermogen van degene die schadeloosstelling vordert zo veel mogelijk te herstellen, moet in casu verzoeksters vordering dat het bedrag aan schade wegens lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure wordt vermeerderd met de compensatierente, worden toegewezen.
Uit al deze overwegingen volgt dat verzoeksters schadevergoedingsvordering moet worden toegewezen voor zover zij betrekking heeft op het herstel van het verlies van een kans om de betrokken opdracht in de wacht te slepen en op het herstel van de lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure, vermeerderd met compensatierente, en moet worden afgewezen voor het overige.
2.

Schadeloosstelling
Aangaande de kwantificering van de schadeposten bestaande in de lasten en kosten van deelname aan de aanbestedingsprocedure en in het verlies van een kans, stelt verzoekster dat de eerste schadepost 22916 EUR bedraagt. Volgens verzoekster is dit bedrag gebaseerd op de bij de Griekse overheid ingediende officiële rekeningen van verzoekster voor 2010. Bovendien moet aan dit bedrag compensatierente worden toegevoegd die gelijk is aan de in Griekenland tijdens de betrokken periode geldende rentevoet, te weten 3,67 % in oktober 2010, vermeerderd met twee procentpunten. De rente moet beginnen te lopen vanaf de eerste dag van de maand die volgt op de maand waarin verzoekster de laatste stappen heeft ondernomen alvorens de gerechtelijke procedure in te leiden. Aangezien zij op 27 februari 2013 haar opmerkingen bij de Ombudsman heeft ingediend, moet de rente beginnen te lopen op 1 maart 2013.
Verzoekster voert aan dat de tweede schadepost, gelet op het feit dat zij een serieuze kans op gunning van de opdracht had, moet worden geraamd op 1002125 EUR, dit wil zeggen 50 % van het bedrag van de offerte van het consortium waarvan zij voor die opdracht lid was.
Verzoekster verzoekt daarenboven om het bedrag van de vergoeding te vermeerderen met een vertragingsrente van 8 %, berekend over het toegekende bedrag vanaf de datum van het arrest tot op de datum van de daadwerkelijke betaling.
Volgens de Commissie is het door verzoekster gestelde bedrag aan lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure niet gestaafd en blijkt uit het als bijlage A 11 overgelegde stuk niet dat verzoekster deze kosten daadwerkelijk heeft gedragen. Voorts voert de Commissie aan dat verzoekster de rechtsgrondslag van het verzoek om vertragingsrente niet preciseert en niets vermeldt over de wijze van berekening van de rentevoet noch over de periode met ingang waarvan de rente is berekend.
De Commissie voegt eraan toe dat het door verzoekster gestelde bedrag uit hoofde van vergoeding van de schade ten gevolge van het verlies van een kans kennelijk buitensporig is. Anders dan verzoekster stelt, kan niet worden aangenomen dat een vergoeding ten belope van 50 % van de offerte eerlijk en redelijk is.
In de eerste plaats moet dienaangaande worden opgemerkt dat uit de lezing van bijlage A 11 bij het verzoekschrift niet kan worden afgeleid waarop de categorie „Algemene kosten” in dat document ziet en evenmin waarom de kosten zijn berekend vanaf 12, 14 of 18 werkdagen. Op vragen die daarover ter terechtzitting werden gesteld, kon verzoekster niet meer verduidelijkingen verschaffen.
In de tweede plaats moet met betrekking tot de compensatierente worden benadrukt dat verzoekster geen gegevens heeft verstrekt die kunnen aantonen dat het bedrag aan lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure, mocht dat bedrag zijn belegd, rente had kunnen opleveren ten belope van de in Griekenland in oktober 2010 toepasselijke rentevoet, vermeerderd met twee procentpunten (zie in die zin arresten van 27 januari 2000, Mulder e.a./Raad en Commissie,
C‑104/89 en C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, punt
, en 26 november 2008, Agraz e.a./Commissie,
T‑285/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2008:526
, punt
).
Voorts heeft verzoekster geen gegevens verstrekt waaruit zou blijken dat de indiening van opmerkingen bij de Ombudsman in casu de laatste door haar ondernomen niet-contentieuze stappen waren.
In de derde plaats moet worden vastgesteld dat verzoekster in haar stukken geen gegevens heeft aangevoerd die de raming van de schade uit hoofde van het verlies van een kans kunnen bevestigen. Bovendien kon verzoekster, toen zij daarover ter terechtzitting werd ondervraagd, aan het Gerecht geen verduidelijkingen verschaffen over de elementen die haar raming rechtvaardigen.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het bestaan van de schade wegens het verlies van een kans en wegens de lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure als schade die voor vergoeding in aanmerking komt, in beginsel afdoende is bewezen, maar dat de omvang van deze schade nu niet afdoende kan worden bepaald om het Gerecht in staat te stellen zich uit te spreken over de grondslag van de door verzoekster gevorderde bedragen of op basis van de gegevens van het dossier een ander bedrag vast te stellen.
Aangezien nog geen beslissing kan worden genomen over de begroting van de schade, is het om redenen van proceseconomie aangewezen om in een eerste fase bij interlocutoir arrest uitspraak te doen over de aansprakelijkheid van de Unie. De begroting van de schadevergoeding wegens de door de Commissie begane onrechtmatigheden wordt dus aangehouden tot in een later stadium, en zal geschieden door partijen in onderlinge overeenstemming dan wel door het Gerecht indien een dergelijke overeenstemming ontbreekt (zie in die zin arrest van 16 september 2013, ATC e.a./Commissie,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zowel de partijen als het Gerecht moeten daarbij evenwel rekening houden met de volgende aspecten.
In de eerste plaats moet rekening worden gehouden met het feit dat verzoekster deel uitmaakt van een consortium, zodat de vergoeding in het kader van de in casu betrokken aanbestedingsprocedure moet overeenstemmen met haar aandeel in dat consortium.
Wat in de tweede plaats de lasten en kosten met betrekking tot de deelname aan de aanbestedingsprocedure betreft, moet het precieze aandeel van de met de deelname aan de aanbestedingsprocedure gepaard gaande kosten in de door verzoekster ingediende „algemene kosten” en het daarvoor vereiste juiste aantal werkdagen in aanmerking worden genomen.
Voorts moet met betrekking tot de compensatierente rekening worden gehouden met het feit dat de begin- en einddatum van de periode waarvoor een inflatiecorrectie moet worden berekend, respectievelijk de eerste dag van de maand volgend op die waarin verzoekster haar laatste niet-contentieuze stappen heeft ondernomen en de datum van uitspraak van het arrest waarbij de verplichting tot vergoeding van de schade wordt vastgesteld, moeten zijn. Aangaande het percentage van de compensatierente moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de geldontwaarding als gevolg van het verstrijken van de tijd in beginsel tot uitdrukking komt in het jaarlijkse inflatiepercentage dat voor de betrokken periode is vastgesteld door Eurostat (bureau voor de statistiek van de Europese Unie) in de lidstaat waarin verzoekster is gevestigd.
In de derde plaats moet met betrekking tot het verlies van een kans allereerst rekening worden gehouden met mate van waarschijnlijkheid dat verzoekster de aanbesteding in de wacht zou hebben gesleept indien de door het Gerecht vastgestelde onregelmatigheden niet zouden zijn begaan. Te dien einde moet om te beginnen rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat een zorgvuldig onderzoek tot de uitsluiting van de offerte van de vennootschap A. zou leiden, gelet op het feit dat het bestaan van een belangenconflict de uitsluiting van een inschrijver slechts kan rechtvaardigen indien die omstandigheid een situatie van oneerlijke mededinging oplevert, de aanbestedende dienst maatregelen kan treffen om het uit het belangenconflict voortvloeiende voordeel te neutraliseren en hij de aanbestedingsprocedure kan annuleren. Vervolgens moet rekening worden gehouden met het feit dat verzoekster, nu haar offerte als tweede is gerangschikt, een zeer grote kans had om de aanbesteding te winnen indien de offerte van de vennootschap A. zou zijn uitgesloten. Ten slotte moet rekening worden gehouden met het feit dat in casu de aanbestedende dienst geen gebruik heeft gemaakt van de door het Financieel Reglement geboden mogelijkheid om af te zien van de opdracht of om de procedure voor plaatsing van de opdracht te annuleren.
Daarnaast moet rekening worden gehouden met het nettovoordeel dat verzoekster door de uitvoering van de opdracht had kunnen verkrijgen. Dienaangaande moet de nettowinstmarge worden vastgesteld die de uitvoering van gelijksoortige opdrachten doorgaans oplevert.
Gelet op een en ander moeten ter bepaling van het totale bedrag van de vergoeding wegens het verlies van een kans de nettowinst en de mate van waarschijnlijkheid dat de aanbesteding in de wacht zou zijn gesleept, in aanmerking worden genomen.
Partijen moet, onverminderd een latere beslissing van het Gerecht, worden verzocht om tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen overeenstemming over dit bedrag te bereiken, en binnen drie maanden na uitspraak van dit arrest het in onderlinge overeenstemming vastgestelde te betalen bedrag mee te delen aan het Gerecht of, bij gebreke daarvan, binnen dezelfde termijn hun berekeningen aan het Gerecht toe te zenden (zie in die zin arrest van 16 september 2013, ATC e.a./Commissie,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, punt
).
Aangaande, ten slotte, verzoeksters vordering dat het bedrag van de schadevergoeding wordt vermeerderd met een vertragingsrente van 8 %, berekend over het toegekende bedrag vanaf de datum van uitspraak van het arrest tot en met de datum van de daadwerkelijke betaling, volgt uit de rechtspraak dat de verplichting tot betaling van vertragingsrente in beginsel ingaat op de datum van het arrest waarbij wordt vastgesteld dat er een verplichting tot vergoeding van de schade is, zelfs wanneer het Gerecht in een eerste fase bij interlocutoir arrest de verplichting tot vergoeding van de schade vaststelt en beslist om de begroting van de schadevergoeding aan te houden tot in een later stadium (arresten van 4 oktober 1979, Dumortier e.a./Raad,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79
,
EU:C:1979:223
, punt
; 13 november 1984, Birra Wührer e.a./Raad en Commissie,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 en 282/82
,
EU:C:1984:341
, punt
, en 26 juni 1990, Sofrimport/Commissie,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, punt
).
De toe te passen rentevoet wordt berekend op basis van de door de Europese Centrale Bank (ECB) voor de basisherfinancieringstransacties vastgestelde rentevoet die voor de betrokken periode geldt, vermeerderd met twee punten (arresten van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, punt
; 26 november 2008, Agraz e.a./Commissie,
T‑285/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2008:526
, punt
, en 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/Raad,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, punt
).
De bedoelde vergoedingen wegens het verlies van een kans en wegens de lasten en kosten die verband houden met de deelname aan de aanbestedingsprocedure, met inbegrip van de compensatierente over deze laatste vergoeding, moeten derhalve worden vermeerderd met vertragingsrente, vanaf de uitspraak van dit arrest tot de volledige betaling, tegen de rentevoet die de ECB voor zijn basisherfinancieringstransacties heeft vastgesteld, vermeerderd met twee procentpunten.
IV.

Kosten
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
De Europese Unie moet de schade vergoeden die Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton heeft geleden wegens het verlies van een kans op gunning van de opdracht „Versterking van het systeem voor voedselveiligheid in Albanië” (EuropeAid/129820/C/SER/AL), en wegens de lasten en kosten die verband houden met de deelname aan deze aanbesteding.

2)
De in punt 1 van onderhavig dictum bedoelde schadevergoeding zal worden vermeerderd met vertragingsrente, te berekenen vanaf de uitspraak van dit arrest tot aan de volledige betaling, tegen de door de Europese Centrale Bank (ECB) voor de basisherfinancieringstransacties vastgestelde rentevoet, vermeerderd met twee procentpunten.

3)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

4)
Partijen zullen het Gerecht binnen drie maanden na de uitspraak van dit arrest het in onderlinge overeenstemming becijferde bedrag van de vergoeding meedelen.

5)
Bij gebreke van een dergelijke overeenstemming zullen partijen het Gerecht binnen dezelfde termijn hun becijferde vorderingen toezenden.

6)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 februari 2018.
ondertekeningen
Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

II. Procedure en conclusies van partijen

III. In rechte

A. Ontvankelijkheid

1. Ontvankelijkheid van het beroep

2. Ontvankelijkheid van verzoeksters argumenten

B. Ten gronde

1. Voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Unie

a) Onregelmatigheden

1) Vermeende onregelmatigheid wegens het ontoereikende toezicht op de aanbestedingsprocedure en wegens het bestaan van een belangenconflict dat de vennootschap A. een voordeel verschaft

i) Bestaan van rechtsregels die ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren

ii) Bestaan van voldoende gekwalificeerde schendingen

2) Vermeende onregelmatigheid die berust op de vertraging waarmee verzoekster in kennis is gesteld van het besluit tot gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract

b) Schade en oorzakelijk verband

1) Oorzakelijk verband tussen de beweerde onregelmatigheid wegens de vertraging waarmee verzoekster in kennis is gesteld van het besluit houdende gunning van de opdracht en van de ondertekening van het contract, en de gestelde schade

2) Gestelde schade en oorzakelijk verband tussen de onregelmatigheid wegens ontoereikend toezicht op de aanbestedingsprocedure en die schade

i) Schade door het verlies van een voordeel

ii) Schade bestaande in de ter betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure gemaakte kosten

iii) Schade wegens het verlies van een kans om deel te nemen aan andere aanbestedingen en opdrachten ervan te verkrijgen

iv) Schade wegens het verlies van een kans en wegens de lasten en kosten die met de deelneming aan de aanbestedingsprocedure gepaard gaan

2. Schadeloosstelling

IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.