CELEX: 62017TJ0454
Offentlige udbud
udbudsprocedure
en privat revisors undersøgelse
OLAF’s undersøgelser
konstatering af uregelmæssigheder
Kommissionens afgørelse om administrative sanktioner mod sagsøgeren
udelukkelse fra udbuds- og tilskudsprocedurer, der finansieres over EU’s almindelige budget, i seks måneder
registrering i databasen for systemet for tidlig opdagelse og udelukkelse
nyt anbringende
ret til forsvar

Tvistens baggrund
Sagsøgeren, »Pro NGO!« (Non-Governmental-Organisations/Nicht-Regierungs-Organisationen) e.V., er en i Tyskland registreret forening, der udfører sine aktiviteter inden for rådgivning og støtte til ikkestatslige organisationer i forbindelse med deres ansøgninger om økonomisk støtte og gennemførelsen af deres projekter.
Sagsøgeren underskrev den 15. juli 2011 en »partnerskabserklæring« vedrørende et af Europa-Kommissionen understøttet projekt, hvori foreningen gav den centrale partner tilladelse til at underskrive en »tilskudsaftale med Kommissionen« og at repræsentere den i al kontakt med sidstnævnte i forbindelse med gennemførelse af projektet.
Den 29. december 2011 underskrev Den Europæiske Union, repræsenteret ved sin delegation i Republikken Moldova, med organisationen »International Society for Human Rights – Moldavian Section« (herefter »ISHR-MS«) en tilskudsaftale (herefter »tilskudsaftalen«) vedrørende projektet »Styrkelse af de moldoviske civilsamfundsorganisationer på området for forebyggelse af HIV/AIDS og pleje af fængselsindsatte kvinder og mindreårige« (herefter »projektet«). De samlede omkostninger for projektet blev anslået til 517531 EUR. EU-finansieringen blev fastsat til et maksimum på 414025 EUR.
Ifølge artikel 5, stk. 3, i bilag IV til tilskudsaftalen skulle leveringsaftaler med en værdi på over 10000 EUR og under 60000 EUR indgås efter en procedure efter forhandling uden offentliggørelse, hvor ISHR-MS var forpligtet til at rådføre sig med mindst tre leverandører og forhandle vilkårene for aftalen med en eller flere af dem.
Den 17. januar 2012 indgik ISHR-MS og sagsøgeren en samarbejdsaftale om gennemførelsen af projektet (herefter »samarbejdsaftalen«).
Et revisionsselskab (herefter »revisoren«) foretog efter anmodning fra Kommissionen en revision af projektet (herefter »revisionen«). Revisionen blev opdelt i to faser: den første fase, der løb fra den 8. til den 12. april 2013, og som dækkede perioden fra den 30. december 2011 til den 31. december 2012, og den anden fase, der løb fra den 21. til den 23. juli 2014, og som dækkede den følgende periode indtil den 26. april 2013.
Efter revisionens første fase meddelte revisoren ved skrivelse af 3. maj 2013 Kommissionen, at han under et møde den 9. april 2013 havde anmodet om supplerende oplysninger vedrørende den udbudsprocedure, der følges med henblik på at vælge leverandøren af udgivelsesarbejdet til projektet. I denne skrivelse oplyste han, at han først modtog oplysningerne fra sagsøgeren og ISHR-MS om, at der ikke var blevet organiseret nogen særlig procedure, fordi de pågældende beløb på i alt 42424,44 EUR var blevet opført under forskellige budgetposter. En repræsentant for sagsøgeren fremlagde ligeledes under et møde den følgende dag tre tilbud, der var blevet indgivet af forskellige forlag, idet han forklarede, at han havde misforstået spørgsmålet, og at de tre tilbud var blevet taget i betragtning inden valget af leverandøren.
Derefter fremsatte ISHR-MS sine bemærkninger til et rapportudkast af 17. oktober 2013 vedrørende revisionens første fase til revisoren. Bl.a. erklærede organisationen ved denne lejlighed, at »revisoren [under mødet den 9. april 2013 havde] spurgt, om en udbudsprocedure [vedrørende valget af leverandøren af udgivelsesarbejdet] var blevet fulgt«, at »[dens] svar [havde] været, at der ikke var nogen udbudsprocedure, da [deres] kontrakt ikke krævede det«, at »[en] forhandlingsprocedure uden offentliggørelse var blevet fulgt«, at »[man] den følgende morgen [havde] indleveret tre tilbud fra tre leverandører af udgivelsesarbejdet samt en kontrakt med den valgte leverandør«, og at »man [havde] forklaret den fulgte forhandlingsprocedure for revisoren«, og at »[d]er ikke var [blevet] anmodet om andre beviser«.
Den 23. januar 2015 udarbejdede Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) en rapport vedrørende eventuelt begåede uregelmæssigheder inden for rammerne af projektet (herefter »OLAF’s rapport«).
Den 8. september 2015 fremlagde revisoren sin endelige revisionsrapport (herefter »den endelige revisionsrapport«).
Ved skrivelse af 16. januar 2017 meddelte den instans, der er oprettet i overensstemmelse med artikel 108, stk. 5-10, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (
EUT 2012, L 298, s. 1
), med henblik på at opdage risici, der truer EU’s finansielle interesser og pålæggelsen af administrative sanktioner (herefter »instansen«), sagsøgeren, at Kommissionen havde anmodet den om at vedtage en henstilling, inden den traf en afgørelse vedrørende udelukkelsen af sagsøgeren fra at deltage i udbuds- og tilskudsprocedurer. I skrivelsens punkt 3.2 blev det nævnt, at det under revisionen var blevet fastlagt, at ISHR-MS ikke havde organiseret en udbudsprocedure i overensstemmelse med bilag IV til tilskudsaftalen. Det blev ligeledes hævdet, at sagsøgeren havde indgivet falske dokumenter til revisoren med henblik på at give indtryk af, at udbudsprocedurerne var blevet organiseret.
Sagsøgeren fremsatte sine bemærkninger ved skrivelse af 30. januar 2017.
Instansen fremsendte ved skrivelser af 9. februar og 6. marts 2017 andre oplysninger til sagsøgeren. Sidstnævnte indgav sine bemærkninger ved skrivelser dateret den 15. februar og den 8. marts 2017.
Den 24. marts 2017 vedtog instansen en henstilling, hvori Kommissionen opfordredes til at udelukke sagsøgeren fra at deltage i udbuds- og tilskudsprocedurer i seks måneder for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet.
Ved afgørelse af 24. marts 2017 udelukkede Kommissionen ISHR-MS fra at deltage i udbuds- og tilskudsprocedurer i to år.
På grundlag af den i præmis 14 ovenfor omhandlede henstilling vedtog Kommissionen afgørelsen af 16. maj 2017 om den administrative sanktion for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet om udelukkelse af sagsøgeren i seks måneder fra udbuds- og tilskudsprocedurer finansieret af Den Europæiske Unions almindelige budget, der er fastsat i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 966/2012, og om udelukkelse af sagsøgeren, ligeledes i seks måneder, fra at blive tildelt de midler, der er fastsat i Rådets forordning nr. (EU) nr. 2015/323 af 2. marts 2015 om finansforordningen for 11. Europæiske Udviklingsfond (
EUT 2015, L 58, s. 17
) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
I 39. betragtning til den anfægtede afgørelse bemærkede Kommissionen, at den omstændighed, at de omhandlede dokumenter var blevet udarbejdet på foranledning af ISHR-MS, ikke var i modstrid med det forhold, at sagsøgeren havde forelagt dem for revisoren med henblik på at overbevise ham om, at udbudsprocedurerne var blevet overholdt. I henhold til den samme betragtning gjorde selve den omstændighed, at sagsøgeren efter at have indrømmet under revisionen, at der ikke var blevet fulgt nogen udbudsprocedure, dennes faglige integritet yderst tvivlsom, selv om sagsøgeren ikke selv havde udarbejdet dokumenterne.
Kommissionen har i 45. betragtning til den anfægtede afgørelse tilføjet, at »ved indledningen af den kontradiktoriske procedure med [sagsøgeren] oplyste instansen om muligheden for en udelukkelse i et år under hensyntagen til: […] [sagsøgerens] forsætlige adfærd, da hensigten med at indgive dokumenterne til den private revisor vedrørende udbudsprocedurer, der [bør] anses for at være fastslået, klart var at vildlede«.
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. juli 2017 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har i stævningen fremsat fire anbringender til støtte for sin påstand om annullation af den anfægtede afgørelse. For det første har Kommissionen på en utilstrækkelig måde fastslået de faktiske omstændigheder, der begrunder den sanktion, som er blevet pålagt. For det andet har den vurderet de faktiske omstændigheder i strid med de den endelige revisionsrapport. For det tredje har den vurderet de faktiske omstændigheder i strid med OLAF’s rapport. For det fjerde har den tilsidesat retten til at blive hørt. Sagsøgeren har i replikken bl.a. anfægtet forholdsmæssigheden af den nævnte sanktion.
Først skal de tre første anbringender, hvori sagsøgeren nærmere bestemt har gjort gældende, at Kommissionen på en utilstrækkelig måde har fastslået de faktiske omstændigheder, der begrunder den pålagte sanktion, og i strid med de dokumenter, den råder over, navnlig den endelige revisionsrapport og OLAF’s rapport, undersøges samlet.
De tre første anbringender vedrørende en utilstrækkelig fastlæggelse af de relevante faktiske omstændigheder, en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er i strid med den endelige revisionsrapport, og en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er i strid med OLAF’s rapport
Sagsøgeren har for det første anført, at Kommissionen udelukkende har begrundet den anfægtede afgørelse i medfør af revisorens skrivelse af 3. maj 2013. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke udelukkende burde have støttet sig til disse foreløbige konklusioner, men derimod burde have vedtaget sin afgørelse på grundlag af en samlet analyse af alle de tilgængelige beviselementer, navnlig i den endelige revisionsrapport, og således have anerkendt, at de faktiske omstændigheder, som de blev beskrevet i denne skrivelse, ikke er blevet opretholdt i rapporten.
Som følge heraf har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen, for at vurdere, at sagsøgerens adfærd udgjorde en alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, med urette havde bemærket, at denne havde indgivet forfalskede dokumenter til revisoren med det formål at overbevise ham om, at udbudsprocedurerne var blevet overholdt, selv om sagsøgeren ikke selv havde udarbejdet de nævnte dokumenter. Sagsøgeren har ligeledes peget på, at angivelsen af, at dennes repræsentant havde fremsendt dokumenterne, ikke blev medtaget i den endelige revisionsrapport. Sagsøgeren har konkluderet, at en samlet analyse af de tilgængelige beviselementer burde have fået Kommissionen til at anerkende, at den ikke havde fremsendt de pågældende dokumenter til revisoren og derfor ikke havde udvist nogen ulovlig adfærd.
Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ved vedtagelsen af sin afgørelse også burde have taget hensyn til OLAF’s rapport og således have anerkendt, at den ikke havde fremsendt de pågældende dokumenter, og som følge heraf, at sagsøgeren ikke kunne lægges nogen ulovlig adfærd til last. Ifølge sagsøgeren kom OLAF’s anklagere ikke frem til den konklusion, at en repræsentant for sagsøgeren havde fremsendt de tre pågældende tilbud til revisoren.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
I denne forbindelse skal det for det første bemærkes, at revisoren i sin skrivelse af 3. maj 2013 havde nævnt, at han først havde modtaget oplysninger fra sagsøgeren og ISHR-MS om, at der ikke var blevet organiseret nogen særlig procedure. Derudover var det i den nævnte skrivelse angivet, at det var en repræsentant for sagsøgeren, som for revisoren havde fremlagt tre tilbud, der var blevet indgivet af forskellige forlag, og forklarede, at han havde misforstået revisorens spørgsmål, og at de tre tilbud var blevet taget i betragtning inden valget af leverandøren.
For det andet var de dokumenter, der var blevet fremsendt til revisoren i forbindelse med revisonen, ifølge OLAF’s rapport falske dokumenter, som var blevet udarbejdet efter anmodning fra repræsentanten fra ISHR-MS med henblik på revisionen for at give indtryk af, at aftalen var blevet overholdt. I denne rapport forsikrede OLAF om, at det havde gennemført en mission i Moldova og havde været i stand til at bekræfte den svigagtige metode, som tilskudsmodtageren havde anvendt.
For det tredje fremgår det indledningsvis af den endelige revisionsrapport, at projektkoordinatoren havde forklaret revisoren, at der ikke var blevet fulgt nogen forhandlingsprocedure. Ifølge den nævnte rapport modtog revisoren ikke desto mindre den følgende dag tre forskellige tilbud, der var blevet indgivet af leverandørerne af udgivelsestjenesterne, og en uge efter revisionen fremsendte modtageren ham skannede kopier af de manglende dokumenter. Den eneste person, der havde underskrevet dokumenterne, var ifølge revisoren, N., projektkoordinatoren.
For det fjerde fremgår det af såvel sagsøgerens bemærkninger af 30. januar 2017 som stævningens punkt 19 og replikkens punkt 11 og 12, at sagsøgeren under mødet den 9. april 2013 selv havde oplyst revisoren om, at foreningen ikke havde organiseret nogen »udbudsprocedure«. Ved den samme lejlighed havde IHSR-MS ligeledes nævnt, at den heller ikke havde organiseret nogen »udbudsprocedure«.
For det femte har sagsøgeren i replikkens punkt 13 og 14 erklæret, at foreningen, da revisoren efterfølgende under det samme møde den 9. april 2013 anmodede om dokumenterne vedrørende en »forhandlingsprocedure«, havde forklaret, at den ikke havde organiseret nogen »udbudsprocedure«, således at den ikke kunne levere dokumenter vedrørende en »forhandlingsprocedure«. Ifølge sagsøgerens påstande i de samme punkter forklarede repræsentanten fra ISHR-MS dog ved denne samme lejlighed, at organisationen havde modtaget tre tilbud. Dokumenterne vedrørende de tre tilbud blev ifølge sagsøgeren fremsendt til revisoren den følgende dag, nemlig den 10. april 2013, af denne repræsentant og i tilstedeværelse af sagsøgerens repræsentant. Sagsøgeren har hævdet, at foreningen ikke var bekendt med, at ISHR-MS havde organiseret en udbudsprocedure eller indsamlet tilbud.
På den ene side fremgår det af det foregående, at sagsøgeren over for revisoren har indrømmet at have erklæret, at foreningen hverken havde fulgt nogen »udbudsprocedure« eller nogen »forhandlingsprocedure« vedrørende valget af leverandøren af udgivelsesarbejdet i forbindelse med projektet. På den anden side følger det ligeledes af det foregående, at repræsentanten for ISHR-MS til gengæld havde erklæret, at organisationen havde modtaget tre tilbud, og at den derefter havde fremlagt de dertilhørende dokumenter under mødet med revisoren den 10. april 2013, hvor sagsøgeren var til stede.
Samtidig med at sagsøgeren anerkender de faktiske omstændigheder, således som de er beskrevet i præmis 33 ovenfor, bestrider foreningen imidlertid sit ansvar for udarbejdelsen af de i den samme præmis omhandlede dokumenter og nægter personligt at have indgivet sådanne dokumenter til revisoren under mødet med sidstnævnte den 10. april 2013. Det er i denne sammenhæng, at sagsøgeren har bestridt den anfægtede afgørelse.
I denne henseende skal det for det første fastslås, at sagsøgeren sammen med ISHR-MS var til stede under mødet den 10. april 2013. For det andet, således som det fremgår af revisorens skrivelse af 3. maj 2013, og som det på tidspunktet for de omtvistede omstændigheder blev fastslået af en uafhængig revisor i Kommissionen, var det sagsøgeren, der under dette møde for revisoren fremlagde tre tilbud, der var blevet indgivet af forskellige forlag. For det tredje, selv om det, som sagsøgeren har hævdet i replikken, antages, at det var ISHR-MS, der indgav de pågældende dokumenter til revisoren, fremgår det på ingen måde af sagsakterne, at sagsøgeren tog afstand fra, at ISHR-MS indgav de nævnte dokumenter til revisoren, selv om foreningen kunne have gjort opmærksom på denne fejl eller i det mindste have afstået fra at deltage i det nævnte møde. For det fjerde fulgte sagsøgerens ansvar i forbindelse med tilskudsaftalen af »partnerskabserklæringen«, tilskudsaftalens artikel 16 og samarbejdsaftalen.
Derudover præciserede revisorens skrivelse af 3. maj 2013 i modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgerens fremlæggelse for revisoren af tre forskellige tilbud, der var blevet indgivet af forskellige forlag, ikke var i strid med hverken OLAF’s rapport eller den endelige revisionsrapport. Dels præciserede OLAF’s rapport nemlig ikke, hvem der indgav de pågældende dokumenter, men udelukkende, at disse dokumenter var falske og var blevet udarbejdet efter anmodning fra ISHR-MS med henblik på revisionen for at give indtryk af, at aftalen var blevet overholdt. Dels fremgik det af den endelige revisionsrapport, at revisoren havde modtaget de tre pågældende tilbud under et møde, hvor sagsøgeren og ISHR-MS begge havde været til stede, uden dog at angive den person, der havde indgivet dokumenterne til revisoren.
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen med rette havde antaget, at sagsøgeren forsætligt havde vildledt revisoren.
Denne forsætlige adfærd kan i øvrigt ikke drages i tvivl af tro og love-erklæringen af 10. juli 2017, underskrevet af B., formanden for sagsøgerens bestyrelse, og vedlagt stævningen som bilag.
Det skal nemlig i denne forbindelse bemærkes, at selv om en tro og love-erklæring kan have en bevisværdi med henblik på bedømmelsen af sidstnævnte, må sandsynligheden af indholdet ifølge retspraksis efterprøves, idet der skal tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet og spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (jf. dom af 3.7.2014, Alchaar mod Rådet,
T-203/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:602
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den pågældende tro og love-erklæring hidrører imidlertid fra sagsøgeren selv, er underskrevet af foreningens bestyrelsesformand og er i strid med den fremstilling af de faktiske omstændigheder, der fremgår af revisorens skrivelse af 3. maj 2013, som er fastslået af en uafhængig revisor og udarbejdet på tidspunktet for de omhandlede faktiske omstændigheder. Denne skrivelse blev i øvrigt ikke draget i tvivl hverken i den endelige revisionsrapport eller i OLAF’s rapport.
Desuden skal der med henblik på at træffe afgørelse om, hvorvidt den anfægtede afgørelse, navnlig 39. betragtning til denne, var velbegrundet, foretages en detaljeret analyse af, hvad sagsøgerens ansvar var i forbindelse med projektet.
For det første skal det nævnes, at sidstnævnte ved den »partnerskabserklæring«, der blev underskrevet af sagsøgeren den 15. juli 2011, blev medansvarlig for projektet. Gennem denne erklæring, hvor et »partnerskab« defineres som »et forhold […] mellem to eller flere organisationer, der fastsætter det fælles ansvar i forbindelse med videreførelse af det af Kommissionen støttede projekt«, har sagsøgeren fået kendskab til samtlige forpligtelser forbundet med tilskudsaftalen og gav også ISHR-MS bemyndigelse til at »repræsentere den i al kontakt med Kommissionen i forbindelse med gennemførelsen af [det af Kommissionen finansierede] projekt«. I denne erklæring er det ligeledes fastsat, at ISHR-MS »regelmæssigt skal rådføre sig med sine partnere og holde dem underrettet om [projektets] fremskriden«.
For det andet fastsættes det i artikel 16.2, tredje afsnit, i bilag II til tilskudsaftalen, at »[ISHR-MS] forpligter sig til at give passende adgang til […] ethvert dokument […] vedrørende den tekniske og økonomiske forvaltning« af projektet. Artikel 16.3 i dette bilag nævner ligeledes, at »de i artikel 16.2 [i dette bilag] omhandlede dokumenter omfatter […] beviser for udbudsprocedurer som dokumenter vedrørende udbud, bud fra tilbudsgivere og evalueringsrapporter«. Desuden er det i artikel 5.3 i bilag IV til tilskudsaftalen fastsat, at »leveringsaftaler med en værdi på under 60000 EUR tildeles efter en forhandlingsprocedure uden offentliggørelse, hvor [ISHR-MS] konsulterer mindst tre leverandører efter eget valg«, og at »[f]or så vidt angår aftaler med en værdi på 10000 EUR eller mindre, kan [ISHR-MS] afgive ordrer på grundlag af et enkelt tilbud«.
For det tredje bestemmes det i samarbejdsaftalen, at »ISHR-MS og [sagsøgeren] er enige om at samarbejde om gennemførelsen af […] projektet«. Den fastsætter, at »ISHR-MS er endeligt ansvarlig for forvaltningen af projektet i sin helhed. Dette omfatter forberedelsen og gennemførelsen af samtlige projektets aktiviteter […], regnskabsførelse og tilsyn med projektet, samt udarbejdelsen af rapporter til [Den Europæiske Unions delegation i Republikken Moldova]«. Den fastsætter ligeledes, at »ISHR-MS skal anmode om [sagsøgerens] mening hver gang, det er nødvendigt«, og at »[d]e vigtigste spørgsmål vedrørende personalet eller gennemførelsen af projektet vil blive drøftet mellem parterne, inden der træffes en beslutning«. Endelig fastsættes det i aftalen, at »sagsøgeren er ansvarlig for bl.a. […] at stille erfarent personale til rådighed med henblik på støtte og uddannelse af [ISHR-MS] inden for alle aspekter af forvaltningen af projektet (gennemførelse, udarbejdelse af rapporter, regnskab)«.
I betragtning af det ovenstående har sagsøgeren med urette bestridt Kommissionens bedømmelse af de faktiske omstændigheder i den anfægtede afgørelse og afvist sit ansvar for fremsendelsen af tre tilbud til revisoren, som omhandlet i præmis 33 ovenfor, vedrørende udgivelsesarbejdet. Hvis det i den anfægtede afgørelse ikke betvivles, at det er ISHR-MS, der er ansvarlig for udarbejdelsen af dokumenterne, har Kommissionen nemlig med rette været af den opfattelse, at dette ikke udelukker sagsøgerens ansvar for fremsendelsen af de nævnte dokumenter til revisoren.
Det fremgår af de forhold, der er beskrevet i præmis 42-44 ovenfor, at ISHR-MS var endeligt ansvarlig for forvaltningen af projektet i sin helhed, herunder forberedelsen og gennemførelsen af samtlige projektets aktiviteter. I henhold til navnlig artikel 16 i bilag II til tilskudsaftalen, sammenholdt med artikel 5.3 i bilag IV til den nævnte kontrakt, skulle den i den foreliggende sag omhandlede forhandlingsprocedure uden offentliggørelse organiseres. Det fremgår også af disse forhold, at kontrakten om levering af udgivelsesarbejde i forbindelse med projektet, da det havde en værdi på 42424,44 EUR, skulle have været tildelt efter en forhandlingsprocedure uden offentliggørelse, hvor mindst tre leverandører skulle have været konsulteret.
I henhold til de forhold, der er beskrevet i præmis 42-44 ovenfor, skulle ISHR-MS dog have anmodet om sagsøgerens mening, hvis organisationen fandt det nødvendigt, og under alle omstændigheder skulle de vigtigste spørgsmål, navnlig vedrørende gennemførelsen af projektet, have været drøftet mellem parterne, inden beslutningen blev truffet. Det følger særligt af samarbejdsaftalen, at sagsøgeren var ansvarlig for at stille erfarent personale til rådighed med henblik på at støtte og uddanne ISHR-MS inden for alle aspekter af forvaltningen af projektet, nemlig gennemførelsen, udarbejdelsen af rapporter og regnskabet.
I betragtning af foreningens støttefunktioner for ISHR-MS bl.a. ved gennemførelsen af projektet og ligeledes under hensyn til værdien af kontrakten om levering af udgivelsesarbejde, nemlig 42424,44 EUR, som derfor udgjorde mere end 10% af det, der blev fastsat som EU’s maksimale finansiering (nemlig 414025 EUR), var sagsøgeren imidlertid ansvarlig for at sikre overholdelsen af kravet om at konsultere tre leverandører såvel som rigtigheden af de i præmis 33 ovenfor omhandlede dokumenter, da de blev fremsendt til revisoren, selv om de ikke var blevet udarbejdet af sagsøgeren selv.
For det første er den omstændighed, at sagsøgeren i første omgang selv oplyste revisoren om, at foreningen hverken havde fulgt nogen »udbudsprocedure« eller nogen »forhandlingsprocedure« vedrørende valget af leverandøren af udgivelsesarbejdet i forbindelse med projektet, nemlig i sig selv en væsentlig faktor at tage i betragtning hvad angår dens ansvar for den efterfølgende fremsendelse af dokumenterne til revisoren. I virkeligheden er den blotte eksistens af de ovenfor i præmis 33 omhandlede dokumenter i strid med de oplysninger, som sagsøgeren har forelagt revisoren i sin egenskab af projektpartner.
For det andet skal det fremhæves, at de i præmis 33 ovenfor omhandlede dokumenter er blevet forelagt for revisoren under et møde, hvor sagsøgeren var til stede. I betragtning af sagsøgerens ansvar gør foreningens blotte tilstedeværelse ved denne lejlighed den dog, i overensstemmelse med »partnerskabserklæringen«, artikel 16 i tilskudsaftalen og samarbejdsaftalen, ansvarlig for denne overlevering. Det påhviler nemlig sagsøgeren, inden for rammerne af sine støttefunktioner for ISHR-MS i forbindelse med gennemførelsen af projektet, at sikre, at forhandlingsproceduren på tidspunktet for overleveringen af de pågældende oplysninger var blevet overholdt, og at disse dokumenter svarede til de tilbud, der faktisk var blevet modtaget af ISHR-MS. Som anført i præmis 35 ovenfor, fremgår det ikke af sagsakterne, at sagsøgeren tog afstand fra, at ISHR-MS indgav de nævnte dokumenter til revisoren under mødet den 10. april 2013, selv om foreningen, navnlig efter de af revisoren indgivne oplysninger den 9. april 2013, hvorefter der hverken var blevet fulgt nogen »udbudsprocedure« eller nogen »forhandlingsprocedure«, havde kendskab til de fremsendte dokumenters uoprigtige karakter.
Sagsøgeren har således med urette gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse har fastslået de faktiske omstændigheder og den pålagte sanktion på en utilstrækkelig måde og i strid med de dokumenter, den råder over, navnlig den endelige revisionsrapport og OLAF’s rapport.
Det første, det andet og det tredje anbringende bør derfor forkastes som ugrundet. Det er derfor ufornødent at foretage en undersøgelse af de af sagsøgeren i stævningens punkt 18 og 31 fremsatte anmodninger om vidneforklaringer.
Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af retten til kontradiktion
Med anbringendets det første led har sagsøgeren gjort gældende, at det først var efter, at foreningen havde fremført et klagepunkt vedrørende tilsidesættelsen af dens ret til at blive hørt, at den havde mulighed for at læse såvel revisorens skrivelse af 3. maj 2013 som OLAF’s rapport. Sagsøgeren er i øvrigt af den opfattelse, at foreningen er blevet frataget muligheden for at tage stilling til dokumenternes eventuelt afgørende punkter, da flere afsnit er blevet skjult i den version af dokumenterne, som sagsøgeren er blevet forelagt. Med det andet led har sagsøgeren anført, at foreningen blev hørt og udelukkende havde adgang til sagsakterne via instansens mægler, og at Kommissionen ikke selv havde hørt sagsøgeren inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
Kommissionen har anfægtet denne argumentation. I øvrigt har Kommissionen under henvisning til artikel 84 i Rettens procesreglement rejst en formalitetsindsigelse mod det argument, som sagsøgeren for første gang har fremsat i replikken, hvorefter sidstnævnte blev hørt og udelukkende havde adgang til sagsakterne via instansens mægler, og hvorefter den ikke havde hørt sagsøgeren inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
I denne forbindelse skal det først bemærkes, at i henhold til artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder har enhver ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer. I henhold til den nævnte artikels stk. 2 omfatter denne ret bl.a. retten for enhver til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt.
Overholdelsen af retten til at blive hørt, som er direkte bindende for enhver EU-institution, ‑organ, ‑agentur eller ‑kontor, sikrer enhver person, der er direkte berørt af disse forvaltningers handlinger, muligheden for på en hensigtsmæssig og effektiv måde under en administrativ procedure, der kan give anledning til en individuel foranstaltning, som måtte berøre vedkommendes interesser negativt, at tilkendegive sine synspunkter (jf. dom af 19.10.2017, Bernaldo de Quirós mod Kommissionen,
T-649/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:736
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår det fjerde anbringendes første led bemærkes, således som Kommissionen med rette har gjort gældende, at den blotte omstændighed, at visse afsnit i det dokument, der var stillet til rådighed for sagsøgeren, var blevet skjult, ikke har tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt.
Hvad for det første angår revisorens skrivelse af 3. maj 2013 er de faktiske omstændigheder, som er beskrevet deri og lagt til grund i den anfægtede afgørelse, dem, der er nævnt i præmis 7 ovenfor. I denne skrivelse meddelte revisoren Kommissionen, at han under et møde havde anmodet om supplerende oplysninger vedrørende den udbudsprocedure, der følges med henblik på at vælge leverandøren af udgivelsesarbejdet til projektet. I denne skrivelse præciserede revisoren, at han først modtog oplysningerne fra sagsøgeren og ISHR-MS om, at der ikke var blevet organiseret nogen særlig procedure, fordi de pågældende beløb på i alt 42424,44 EUR var blevet opført under forskellige budgetposter. Derudover angav revisoren, at en repræsentant for sagsøgeren for revisoren havde fremlagt tre tilbud, der var blevet indgivet af forskellige forlag, og havde forklaret, at denne havde misforstået det spørgsmål, som revisoren havde stillet, og at de tre tilbud var blevet taget i betragtning inden valget af leverandøren.
Det må dog fastslås, at denne beskrivelse af de faktiske omstændigheder i det væsentlige er fastholdt i den anfægtede afgørelse, bl.a. i 19. og 20. betragtning, og at sidstnævnte ikke baserer sig på og ikke engang henviser til de afsnit af revisorens skrivelse af 3. maj 2013, som i den version af dokumentet, der er blevet fremsendt til sagsøgeren, er blevet skjult.
Hvad dernæst angår OLAF’s rapport er de faktiske omstændigheder, som er beskrevet deri og lagt til grund i den anfægtede afgørelse, dem, der er nævnt i præmis 29 ovenfor. Det fremgår af denne rapport, at de dokumenter, der var blevet fremsendt til revisoren i forbindelse med revisionen, var falske dokumenter, som var blevet udarbejdet efter anmodning fra repræsentanten fra ISHR-MS med henblik på revisionen for at give indtryk af, at aftalen var blevet overholdt. I denne rapport forsikrede OLAF om, at det havde været i stand til at bekræfte den svigagtige metode, som tilskudsmodtageren havde anvendt.
Det fremgår dog af beskrivelsen af de faktiske omstændigheder i den anfægtede afgørelse, navnlig af 19. og 20. betragtning, at den ligeledes er i overensstemmelse med resultatet af OLAF’s rapport, der er omhandlet i præmis 29 og 60 ovenfor. Når OLAF i øvrigt i den nævnte rapport udelukkende henviser til ISHR-MS og ikke behandler de præcise faktiske omstændigheder vedrørende sagsøgeren, som Kommissionen har vedtaget den anfægtede afgørelse på grundlag af, forholder det sig stadig sådan, at Kommissionen i sidstnævnte ikke baserer sig på og ikke selv henviser til afsnit i rapporten, som var blevet skjult i den version, der var blevet fremsendt til sagsøgeren.
Hvad angår de pågældende dokumenter kan det konkluderes, at den anfægtede afgørelse udelukkende er baseret på de faktiske omstændigheder, der vedrører sagsøgeren, og som er nævnt i de afsnit, der ikke er skjult, som sagsøgeren var bekendt med, og som denne havde mulighed for at tage stilling til.
Fjerde anbringendes første led skal derfor forkastes som ugrundet.
Hvad angår det fjerde anbringendes andet led skal de EU-retlige forskrifter, som finder anvendelse i den foreliggende sag, først analyseres.
Den anfægtede afgørelse blev vedtaget på grundlag af artikel 105a, stk. 2, i forordning nr. 966/2012, der har følgende ordlyd:
»2.   Afgørelsen om udelukkelse og/eller pålæggelse af økonomiske sanktioner træffes af den ordregivende myndighed. En sådan afgørelse skal være baseret på en endelig dom eller en endelig administrativ afgørelse.
I de situationer, der er nævnt i artikel 106, stk. 2, henskyder den ordregivende myndighed dog sagen til det panel, der er omhandlet i artikel 108 med henblik på at sikre en centraliseret vurdering af disse situationer. I sådanne tilfælde træffer den ordregivende myndighed sin afgørelse på grundlag af en foreløbig juridisk vurdering under hensyntagen til henstillingen fra panelet.
[…]«
Artikel 106 i forordning nr. 966/2012 bestemmer følgende:
»1.   Den ordregivende myndighed udelukker en økonomisk aktør fra at deltage i udbudsprocedurer omfattet af denne forordning, hvis:
[…]
c)
det ved en endelig dom eller en endelig administrativ afgørelse er fastslået, at den økonomiske aktør har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet ved at have overtrådt gældende love eller administrative bestemmelser eller etiske standarder for det erhverv, som den økonomiske aktør hører under, eller har begået fejl, der har en indvirkning på dennes faglige troværdighed, hvis de afspejler forsætlig misligholdelse eller grov uagtsomhed, herunder navnlig følgende:
[…]
2.   I mangel af en endelig dom eller, hvor dette er relevant, en endelig administrativ afgørelse i de tilfælde, som er omhandlet i stk. 1, litra c), d) og f), eller i det tilfælde, som er omhandlet i stk. 1, litra e), udelukker den ordregivende myndighed en økonomisk aktør på grundlag af en foreløbig juridisk vurdering af adfærd som omhandlet i de nævnte bestemmelser, med henvisning til konstaterede faktiske omstændigheder eller andre forhold i henstillingen fra det i artikel 108 omhandlede panel.
[…]«
Artikel 108 i forordning nr. 966/2012 har følgende ordlyd:
»5.   Den ordregivende myndighed kan kun træffe en afgørelse om udelukkelse og/eller om at pålægge en økonomisk sanktion og en afgørelse om at offentliggøre oplysninger i forbindelse hermed, efter at den har fået en henstilling fra panelet, hvis en sådan afgørelse er baseret på en foreløbig vurdering som omhandlet i artikel 106, stk. 2.
[…]
8.   Følgende procedure finder anvendelse i panelet:
a)
Den anmodende ordregivende myndighed henskyder sagen til panelet med de nødvendige oplysninger, jf. stk. 3 i denne artikel, de faktiske omstændigheder og forhold, jf. artikel 106, stk. 2, og den påståede udelukkelsessituation.
b)
Panelet underretter straks den økonomiske aktør om de pågældende faktiske omstændigheder og den foreløbige juridiske vurdering heraf, der kan udgøre en udelukkelsessituation omhandlet i artikel 106, stk. 1, litra c), d), e) og f), og/eller kan føre til, at der pålægges en økonomisk sanktion. Panelet foretager samtidigt den samme underretning af de andre ordregivende myndigheder.
c)
Inden panelet vedtager en eventuel henstilling, giver det den økonomiske aktør og de underrettede ordregivende myndigheder mulighed for at fremsætte bemærkninger […]
9.   […]
Hvis den ordregivende myndighed påtænker at træffe en strengere afgørelse end den, som panelet henstiller til, sikrer den, at den pågældende afgørelse træffes under behørig hensyntagen til retten til at blive hørt og til reglerne om beskyttelse af personoplysninger.«
I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke bestridt, at foreningen er blevet hørt af instansen. Sagsøgeren har i øvrigt taget stilling til de skrivelser, der tre gange er blevet fremsendt af instansen, nemlig den 16. januar, den 9. februar og den 6. marts 2017, ved dens skrivelser af den 30. januar, den 15. februar og den 8. marts 2017. Sagsøgeren har anført, at den ikke er blevet hørt af Kommissionen selv inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, selv om det ifølge sagsøgeren burde have været tilfældet.
I denne forbindelse er det for det første med urette, at Kommissionen, som beskrevet i præmis 54 ovenfor, har påstået sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke selv har hørt denne inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, afvist, idet den gjorde gældende, at det drejede sig om et nyt anbringende, som sagsøgeren første gang fremførte i replikken.
I henhold til procesreglementets artikel 84, stk. 1, må der ikke fremsættes nye anbringender under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, der er kommet frem under retsforhandlingerne. Desuden skal et anbringende, som udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere direkte eller indirekte er fremsat i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, realitetsbehandles. I øvrigt kan de argumenter, hvis indhold har en nær tilknytning til et anbringende i stævningen, ikke betragtes som nye anbringender, og indgivelsen heraf er tilladt i replikken eller retsmødet (jf. dom af 12.9.2012, Italien mod Kommissionen,
T-394/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:417
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har sagsøgeren i stævningens punkt 32 på den ene side gjort gældende, at »først efter at have fremført et klagepunkt i denne henseende fik sagsøgeren mulighed for at læse revisorens skrivelse af 3. maj 2013 […] og OLAF’s rapport […] og at tage stilling til disse«. På den anden side har sagsøgeren i replikkens punkt 27 og 28 fremhævet, at »[Kommissionen] sammenblander den i artikel 108 i forordning nr. 966/2012 omhandlede procedure, der er fulgt af instansen, med den i artikel 106, stk. 2, [i den nævnte forordning] omhandlede, der er fulgt [af Kommissionen] med henblik på at vedtage dens egen afgørelse«, at »[Kommissionen ikke selv havde hørt sagsøgeren yderligere] inden den vedtog sin afgørelse«, og at »[dette] ligeledes udgør en tilsidesættelse af retten til at blive hørt«.
Selv om sagsøgeren i stævningen har fremført denne klage meget kortfattet, har foreningen gjort gældende, at dens ret til at blive hørt er blevet tilsidesat, for så vidt som den først kunne læse de pågældende dokumenter og tage stilling til deres emne efter at have indgivet en klage i denne henseende. Kommissionen har dog i henhold til svarskriftets punkt 43 og 44 gjort gældende, at der var blevet givet aktindsigt i de nævnte dokumenter under retssagen ved instansen, hvorefter sagsøgeren i replikken præciserede, at tilsidesættelsen af foreningens ret til at blive hørt skyldtes, at den ikke var blevet hørt af Kommissionen selv før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
Som følge heraf har sagsøgeren ikke, i modsætning til det af Kommissionen anførte, i replikken fremsat et nyt anbringende, men suppleret det fjerde anbringende, som foreningen havde indgivet ved stævningen som svar på de af Kommissionen fremsatte argumenter i svarskriftet vedrørende dette sidste anbringende.
Sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke selv havde hørt denne inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, der er fremsat i replikkens punkt 27 og 28, og som har nær sammenhæng med et anbringende i stævningen, kan derfor realitetsbehandles.
Dette argument skal dog forkastes hvad angår realiteten.
Som det er nævnt i præmis 14 ovenfor, vedtog instansen nemlig en henstilling, hvori Kommissionen blev opfordret til at udelukke sagsøgeren fra at deltage i udbuds- og tilskudsprocedurer i seks måneder for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet. Denne anbefaling blev fulgt af Kommissionen i den anfægtede afgørelse.
Som følge heraf var en yderligere høring af sagsøgeren, eftersom Kommissionen ikke agtede at træffe en strengere afgørelse end den, som instansen havde henstillet til, og eftersom Kommissionen i den anfægtede afgørelse faktisk fulgte denne henstilling, ikke påkrævet.
I denne forbindelse er en ny høring af sagsøgeren, efter at denne var blevet hørt af instansen inden for rammerne af den i artikel 108, stk. 8 og 9, i forordning 966/2012 fastsatte procedure, som Kommissionen med rette har gjort gældende, kun påkrævet i henhold til den nævnte forordnings artikel 108, stk. 9, når Kommissionen agter at træffe en strengere afgørelse end den, som instansen har henstillet til, hvilket ikke var tilfældet i den foreliggende sag.
Det fjerde anbringendes andet led, og som følge heraf det fjerde anbringende i sin helhed, skal derfor forkastes som ugrundet.
Den påståede tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
Sagsøgeren har i replikken bestridt forholdsmæssigheden af den sanktion, der er blevet pålagt foreningen, bl.a. under hensyn til de mange år, denne har deltaget i adskillige projekter, der har været medfinansieret af Kommissionen, herunder som aftalepart, uden at give anledning til nogen kritik vedrørende det upåklagelige arbejde, som foreningen har udført, at der ikke foreligger nogen retlige eller administrative afgørelser mod den, den påståede overtrædelses særlige karakter og Kommissionens manglende økonomiske tab.
Kommissionen har gjort gældende, at der er tale om et nyt klagepunkt, der er fremsat for første gang i replikken, som i overensstemmelse med procesreglementets artikel 84 ikke kan antages til realitetsbehandling og under alle omstændigheder er ugrundet.
I denne forbindelse skal det fremhæves, at Retten i overensstemmelse med artikel 108, stk. 11, i forordning nr. 966/2012, i den affattelse, der er indført ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2015/1929 af 28. oktober 2015 om ændring af forordning nr. 966/2012 (
EUT 2015, L 286, s. 1
), »har fuld prøvelsesret med hensyn til afgørelser, hvorved den ordregivende myndighed udelukker en økonomisk aktør og/eller pålægger den en økonomisk sanktion, og kan bl.a. forkorte eller forlænge varigheden af udelukkelsen og/eller annullere, reducere eller forhøje den pålagte økonomiske sanktion«.
Ifølge Domstolen svarer udøvelsen af den fulde prøvelsesret imidlertid ikke til en kontrol af egen drift, og proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. »Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, er det op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge oplysninger til støtte for disse anbringender. Den manglende kontrol af hele den anfægtede beslutning af egen drift er ikke i strid med princippet om effektiv domstolsprøvelse. Det er ikke nødvendigt for at overholde dette princip, at Retten, der godt nok er forpligtet til at besvare de påberåbte anbringender og til at udøve en såvel retlig som faktisk kontrol, er forpligtet til af egen drift at foretage en ny og fuldstændig undersøgelse af sagen« (jf. analogt dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
og
).
I den foreliggende sag har sagsøgeren, som nævnt i præmis 22 ovenfor, i stævningen gjort fire anbringender gældende til prøvelse af den anfægtede afgørelse. For det første har Kommissionen på en utilstrækkelig måde fastslået de faktiske omstændigheder, der begrunder den sanktion, som er blevet pålagt sagsøgeren. For det andet har den vurderet de faktiske omstændigheder i strid med de den endelige revisionsrapport. For det tredje har den vurderet de faktiske omstændigheder i strid med OLAF’s rapport. For det fjerde har den tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt.
Det må fastslås, at sagsøgeren i stævningen har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse uden at have anfægtet lovligheden af den sanktion, der er blevet pålagt foreningen, endsige dennes forholdsmæssighed.
Klagepunktet om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, som blev fremsat for første gang i replikken, udgør således ikke en uddybning af et anbringende, der tidligere direkte eller indirekte er fremsat i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette.
Derudover baserer klagepunktet om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet sig på oplysninger, der var kendt af sagsøgeren på det tidspunkt, hvor foreningen anlagde søgsmålet. Det fremgår af procesreglementets artikel 84, stk. 1, at nye anbringender ikke må fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige og faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Som følge heraf kan dette klagepunkt, der er blevet fremsat i replikken, ikke antages til realitetsbehandling.
Af det anførte følger, at Kommissionen skal frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da sagsøgeren har tabt sagen, pålægges det denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
»Pro NGO!« (Non-Governmental-Organisations/Nicht-Regierungs-Organisationen) e.V. betaler sagsomkostningerne.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 8. november 2018.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.