CELEX: 62014CJ0373
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Artikel 101, lid 1, VWEU
Markt van energietransformators
Mondelinge marktverdelingsovereenkomst (‚Gentlemen’s Agreement’)
Mededinging beperkende strekking
Toetredingsdrempels
Vermoeden van deelname aan een ongeoorloofde mededingingsregeling
Geldboeten
Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten (2006)
Punt 18

In hogere voorziening verzoekt Toshiba Corporation (hierna: „Toshiba”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 21 mei 2014, Toshiba/Commissie (
T‑519/09
,
EU:T:2014:263
; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2009) 7601 definitief van de Europese Commissie van 7 oktober 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 EG (zaak COMP/39.129 – Energietransformators) (hierna: „litigieuze beschikking”).
Toepasselijke bepalingen
Artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) bepaalt:
„De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG]; [...]
[...]”
Punt 4 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”) bepaalt:
„[...] Hierbij moet het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, niet alleen om de betrokken ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking), maar ook om andere ondernemingen ervan te weerhouden over te gaan tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] of dergelijke gedragingen voort te zetten (algemene afschrikkende werking).”
Punt 13 van de richtsnoeren van 2006 luidt als volgt:
„Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de [Europese Economische Ruimte (EER)] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruikmaken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen [...].”
Punt 18 van de richtsnoeren van 2006 luidt:
„Wanneer het geografisch bereik van een inbreuk het grondgebied van de [EER] overschrijdt (bijvoorbeeld bij mondiale kartels), dan komt het aandeel van elke onderneming in de inbreuk onvoldoende tot uiting in de verkopen van die onderneming binnen de EER. Dit kan met name het geval zijn wanneer markten op wereldwijd niveau worden verdeeld.
Om zowel de omvang van de betrokken verkopen in de EER als het relatieve aandeel van elke onderneming in de inbreuk weer te geven kan de Commissie de totale waarde van de op de desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER) verkochte goederen of diensten welke verband houden met de inbreuk ramen, het aandeel van de verkopen van elke onderneming die op deze markt aan de inbreuk heeft deelgenomen vaststellen en dit aandeel toepassen op de totale verkopen van deze ondernemingen in de EER. Het resultaat wordt vervolgens als waarde van de verkopen gebruikt met het oog op de vaststelling van het basisbedrag van de boete.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
Deze zaak betreft de sector van de energietransformators, spaartransformators en laadstroomcompensatiespoelen met een spanningsbereik van 380 kV en meer. Een energietransformator is een belangrijke elektrische component die de spanning in een elektrisch circuit moet verlagen of verhogen.
Toshiba is een Japanse vennootschap die voornamelijk op drie gebieden actief is, namelijk de markt van digitale producten, die van elektronische apparaten en componenten en die van infrastructuursystemen.
Binnen de activiteiten van deze onderneming in de energietransformatorsector moeten voor de door het onderzoek van de Commissie bestreken periode, die loopt van 9 juni 1999 tot 15 mei 2003, twee fasen worden onderscheiden. Tussen 9 juni 1999 en 30 september 2002 was Toshiba in deze sector actief via haar dochteronderneming Power System Co. Vanaf 1 oktober 2002 heeft rekwirante haar activiteiten uitgevoerd via TM T&D, een joint venture van Toshiba en Mitsubishi Electric waarin beide ondernemingen hun productie van energietransformators hadden ondergebracht.
Op 30 september 2008 heeft de Commissie besloten een procedure met betrekking tot de markt van energietransformators in te leiden. De mededeling van punten van bezwaar is op 20 november 2008 vastgesteld. Toshiba heeft daar op 19 januari 2009 op gereageerd. De hoorzitting vond plaats op 17 februari 2009.
Bij de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat Toshiba van 9 juni 1999 tot 15 mei 2003 had deelgenomen aan een ongeoorloofd kartel dat het gehele EER-gebied en Japan bestreek. Het kartel bestond in een mondelinge overeenkomst tussen Europese en Japanse producenten van energietransformators die ertoe strekte dat beide groepen transformatorproducenten elkaars thuismarkten zouden respecteren en daar geen producten zouden verkopen (hierna: „gentlemen’s agreement”).
De Commissie heeft dit gentlemen’s agreement aangemerkt als een „overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking”. In de punten 165 tot en met 169 van de litigieuze beschikking heeft zij het argument van sommige bij de procedure in kwestie betrokken ondernemingen, dat het kartel geen effect had op de mededinging aangezien de Japanse en de Europese producenten vanwege de onoverkomelijke toetredingsdrempels op de EER-markt geen concurrenten van elkaar waren, na onderzoek afgewezen.
Wat de opzet van het gentlemen’s agreement betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat elke groep producenten een onderneming moest aanwijzen die als secretariaat zou fungeren. Ook heeft zij geconstateerd dat er naast de marktverdelingsovereenkomst nog een tweede overeenkomst bestond die inhield dat het secretariaat van de ene groep werd ingelicht over aanbestedingen op de markt van de andere, zodat deze onderling konden worden verdeeld.
Daarnaast is volgens de Commissie komen vast te staan dat de ondernemingen tijdens de relevante periode, dat wil zeggen tussen 9 juni 1999 en 15 mei 2003, een‑ of tweemaal per jaar zijn bijeengekomen, te weten in Málaga (Spanje) van 9 tot 11 juni 1999, in Singapore op 29 mei 2000, in Barcelona (Spanje) van 29 oktober tot 1 november 2000, in Lissabon (Portugal) op 29 en 30 mei 2001, in Tokio op 18 en 19 februari 2002, in Wenen (Oostenrijk) op 26 en 27 september 2002 (hierna:„bijeenkomst van Wenen”) en in Zürich (Zwitserland) op 15 en 16 mei 2003 (hierna: „bijeenkomst van Zürich”). Volgens de Commissie waren deze bijeenkomsten met name bedoeld om het gentlemen’s agreement te bevestigen.
Gelet op al het bovenstaande heeft de Commissie vastgesteld dat Toshiba inbreuk had gepleegd op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (
PB 1994, L 1, blz. 3
) en heeft zij haar bijgevolg een geldboete van 13,2 miljoen EUR opgelegd. De litigieuze beschikking was niet aan TM T&D en Mitsubishi Electric gericht.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 december 2009, heeft Toshiba beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld, waarbij zij vier middelen heeft aangevoerd.
Het Gerecht heeft al deze middelen afgewezen, en heeft vervolgens het beroep in zijn geheel ongegrond verklaard.
Conclusies van partijen voor het Hof
Toshiba verzoekt het Hof:
—
primair, het bestreden arrest te vernietigen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren;
—
subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.
De Commissie verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
Toshiba te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Eerste middel
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel, dat betrekking heeft op de punten 230 en 231 van het bestreden arrest, stelt Toshiba dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het het gentlemen’s agreement heeft aangemerkt als een „overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking” op basis van de potentiële concurrentieverhouding tussen de Japanse en de Europese producenten. Aangezien de partijen bij het kartel geen potentiële concurrenten van elkaar waren, kon het Gerecht immers niet tot de bevinding komen dat er sprake was van een mededingingsbeperkende strekking. Volgens Toshiba heeft het Gerecht het bestaan van een dergelijke potentiële concurrentieverhouding ten onrechte afgeleid uit het feit dat er op de EER-markt geen onoverkomelijke toetredingsdrempels bestonden en voorts uit het feit dat een gentlemen’s agreement was gesloten.
Betreffende het feit dat er geen onoverkomelijke barrières bestonden om de EER-markt te betreden betoogt Toshiba dat dit geen geschikt criterium is om aan te tonen dat de Japanse en de Europese fabrikanten elkaars potentiële concurrenten waren. Te dien einde had het Gerecht in dit geval moeten aantonen dat de Japanse producenten reële en concrete mogelijkheden hadden om toe te treden tot de EER-markt en dat een dergelijke toetreding voor hen economisch haalbaar was. Volgens Toshiba was het in het onderhavige geval, wegens de kenmerken en de werking van de energietransformatormarkt, echter economisch niet haalbaar om de EER-markt te betreden.
Betreffende het gentlemen’s agreement stelt Toshiba dat het Gerecht, door het bestaan daarvan te beschouwen als het bewijs dat de Japanse en de Europese fabrikanten elkaars potentiële concurrenten waren, een onweerlegbaar vermoeden heeft ingevoerd dat twee ondernemingen die een overeenkomst sluiten, automatisch potentiële concurrenten zijn van elkaar, zodat de Commissie van de bewijslast dienaangaande wordt bevrijd.
Volgens de Commissie moeten de argumenten van rekwirante ongegrond worden verklaard.
Beoordeling door het Hof
In punt 228 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie terecht het standpunt had ingenomen dat het gentlemen’s agreement een marktverdelingsovereenkomst was en dus moest worden aangemerkt als een „restrictie naar strekking”.
In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt wanneer zij „ertoe strekt of tot gevolg heeft” dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest LTM (
56/65
,
EU:C:1966:38
) volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden – wat blijkt uit het voegwoord „of” – dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst (arrest ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punt
).
Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven dus de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie in die zin arresten T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punten
en
, en GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a.,
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
, punt
).
Wat de kwalificatie van een praktijk als een restrictie naar strekking betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (arrest ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punt
). Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arrest CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
).
Volgens de rechtspraak van het Hof moet voorts, bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een „mededingingsbeperkende strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de inhoud en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context (arrest ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punt
).
Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin arresten Solvay Solexis/Commissie,
C‑449/11 P
,
EU:C:2013:802
, punt
, en YKK e.a./Commissie,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, punt
). Het Hof heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie,
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
,
EU:C:2013:866
, punt
).
Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.
In dit geval stelt Toshiba dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het het gentlemen’s agreement heeft aangemerkt als een „overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking” zonder eerst na te gaan of een eventuele toetreding tot de EER-markt voor de Japanse producenten wel economisch haalbaar was.
In dit verband moet erop worden gewezen dat het Gerecht het argument van Toshiba dat het gentlemen’s agreement de mededinging binnen de EER niet kon beperken omdat de Europese en de Japanse producenten op de Europese markt niet elkaars concurrenten waren, heeft onderzocht. In die context heeft het Gerecht om te beginnen in punt 230 van het bestreden arrest vastgesteld dat artikel 101 VWEU ook ziet op potentiële concurrentie, en dat het gentlemen’s agreement de mededinging dus kon beperken, tenzij er op de Europese markt onoverkomelijke toetredingsbarrières bestonden waardoor mogelijke concurrentie door de Japanse producenten uitgesloten was.
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 232 en 233 van het bestreden arrest geoordeeld dat de barrières op de Europese markt niet als onoverkomelijk konden worden beschouwd, wat bleek uit het feit dat Hitachi projecten van klanten in Europa had aanvaard.
Het Gerecht heeft in punt 231 van het bestreden arrest tevens overwogen dat het gentlemen’s agreement een „sterke aanwijzing” was dat er tussen de twee categorieën producenten een „concurrentieverhouding bestond”. Zoals de advocaat-generaal in punt 100 van zijn conclusie uiteenzet, is het gentlemen’s agreement een bestanddeel van de relevante economische en juridische context.
De aldus door het Gerecht gemaakte analyse beantwoordt aan de in de punten 24 tot en met 29 van dit arrest genoemde criteria ter vaststelling dat een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU een restrictie naar strekking vormt, zonder dat een grondiger analyse van de relevante economische en juridische context nodig is.
Hoe dan ook moet worden geconstateerd dat Toshiba, waar zij stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de toetredingsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren en dat de Europese en de Japanse producenten bijgevolg elkaars potentiële concurrenten waren op die markt, kritiek uit op de beoordeling van de feiten door het Gerecht, welke beoordeling, voor zover de feiten niet kennelijk onjuist zijn voorgesteld en onder voorbehoud van het onderzoek van het tweede middel, in hogere voorziening niet door het Hof kan worden getoetst.
Bijgevolg moet het eerste middel van Toshiba worden afgewezen.
Tweede middel
Argumenten van partijen
Met haar tweede middel, dat gericht is tegen de overwegingen van het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest, betoogt Toshiba dat het Gerecht de inhoud van de brief van Hitachi onjuist heeft opgevat. Volgens Toshiba bevatte die brief namelijk slechts een algemene verklaring waarin Hitachi aangaf het bestaan van het gentlemen’s agreement niet langer te betwisten, terwijl het Gerecht eruit heeft afgeleid dat Hitachi toegaf drie projecten van Europese afnemers van haar transformators te hebben aanvaard.
Zonder die onjuiste voorstelling van de betekenis van de brief van Hitachi was het Gerecht niet tot de bevinding kunnen komen dat de drempels voor toetreding tot de EER-markt niet onoverkomelijk waren, zodat in casu een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU niet had kunnen worden vastgesteld.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
In herinnering moet worden geroepen dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen en in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van deze feiten in aanmerking neemt. Wanneer deze bewijzen volgens de regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling vormt dus geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen.
Een onjuiste opvatting kan door het Hof slechts worden afgekeurd wanneer zij duidelijk uit de processtukken blijkt zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen noodzakelijk is.
Zoals de advocaat-generaal in punt 108 van zijn conclusie uiteenzet, toont onderzoek van de brief van Hitachi niet aan dat het Gerecht de daaruit blijkende relevante feiten onjuist heeft opgevat.
Anders dan Toshiba stelt, doet Hitachi in haar brief méér dan verklaren dat zij het bestaan van het gentlemen’s agreement niet langer betwist. Uit de bewoordingen van die brief blijkt namelijk dat Hitachi „de conclusies [van de Commissie] inzake het bestaan en de reikwijdte van het gentlemen’s agreement, zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar, aanvaardt”. Met de advocaat-generaal (eveneens punt 108 van zijn conclusie) moet worden opgemerkt dat de kwestie van de aanvaarding van drie contracten op de EER-markt door Hitachi reeds was aangeroerd in de mededeling van punten van bezwaar.
Hieruit volgt dat aan de uitlegging die het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest heeft gegeven, geen kennelijk onjuiste opvatting van de brief van Hitachi ten grondslag ligt.
Gesteld al dat het Gerecht de inhoud van de brief van Hitachi onjuist heeft voorgesteld, dan nog doet dat in geen geval af aan de bevinding dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de toetredingsdrempels op de Europese markt niet onoverkomelijk waren.
Die bevinding is namelijk niet uitsluitend gebaseerd op de in punt 37 van dit arrest genoemde verklaringen van Hitachi, maar ook op andere bewijzen. Zo heeft het Gerecht er ten eerste, in punt 225 van het bestreden arrest, op gewezen dat de Commissie in punt 168 van de litigieuze beschikking heeft uiteengezet waarom de drempels voor toetreding tot de markt niet onoverkomelijk waren, namelijk omdat de Koreaanse onderneming Hyundai kort tevoren de Europese markt had betreden, en verder omdat de Japanse producenten hoge omzetten in de Verenigde Staten hadden gerealiseerd en niet hadden aangetoond dat de toetredingsdrempels op de Amerikaanse markt wezenlijk verschilden van die op de Europese markt. Rekwirante heeft deze vaststellingen in hogere voorziening niet weersproken.
Het Gerecht heeft ten tweede, in punt 231 van het bestreden arrest, geoordeeld dat het feit alleen al dat een gentlemen’s agreement was gesloten, een argument opleverde dat de plausibiliteit van de stelling van rekwirante dat de toetredingsdrempels op de Europese markt onoverkomelijk waren, sterk ter discussie stelde. Zoals het Gerecht in datzelfde punt terecht heeft opgemerkt, is het namelijk zo goed als onwaarschijnlijk dat de Japanse en de Europese producenten een marktverdelingsovereenkomst zouden hebben gesloten indien zij elkaar niet ten minste als potentiële concurrenten hadden beschouwd.
In die omstandigheden moet het tweede middel worden afgewezen.
Derde middel
Argumenten van partijen
Het derde middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel betoogt Toshiba dat het bestreden arrest tegenstrijdig is gemotiveerd wat de analyse van haar deelname aan het kartel betreft, alsook dat het Gerecht het bewijsmateriaal waarop het zich in deze context heeft gebaseerd, onjuist heeft opgevat, namelijk het verslag van de bijeenkomst van Wenen, de interne notitie van M., een medewerker van Fuji, en de toelichting van Fuji bij die overeenkomst (hierna, samen: „litigieuze stukken”). Volgens Toshiba heeft het Gerecht in punt 208 van het bestreden arrest terecht geconstateerd dat zij op de bijeenkomst van Wenen had afgezien van deelname aan verdere bijeenkomsten die zouden worden gehouden na de oprichting van TM T&D, maar heeft het niettemin, in de punten 209 en 211 van dat arrest, geoordeeld dat de deelname van Toshiba aan het gentlemen’s agreement onduidelijk bleef, aangezien die deelname afhing van de vraag of TM T&D er partij bij zou worden. Het Gerecht heeft zichzelf dus tegengesproken voor zover na de bijeenkomst van Wenen enkel nog onzeker was of TM T&D aan de toekomstige bijeenkomsten en aan het gentlemen’s agreement zou deelnemen, en niet of Toshiba daar als afzonderlijke onderneming aan zou deelnemen.
Met het tweede onderdeel, dat in wezen betrekking heeft op de overwegingen in de punten 213, 218 en 220 van het bestreden arrest, stelt rekwirante dat het Gerecht het criterium inzake „publieke distantiëring” onjuist heeft toegepast doordat het op basis van het feit dat het gentlemen’s agreement op de bijeenkomst van Wenen is bevestigd, de mogelijkheid heeft uitgesloten dat Toshiba zich op die bijeenkomst publiekelijk van die overeenkomst had gedistantieerd. Dat Toshiba wel degelijk vanaf de bijeenkomst van Wenen van deelname aan het kartel had afgezien, had het Gerecht moeten afleiden uit het feit dat zij niet heeft deelgenomen aan de bijeenkomst van Zürich.
Met het derde onderdeel verwijt Toshiba het Gerecht dat het het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden door te oordelen dat Toshiba ook na de oprichting van TM T&D was blijven deelnemen aan het kartel, hoewel zij na die oprichting de betrokken markt had verlaten. In dit verband betwist Toshiba met name de vaststellingen van het Gerecht in de punten 218 tot en met 221 van het bestreden arrest, voor zover het zich heeft vergist waar het in wezen verklaart dat het feit dat rekwirante tot aan de bijeenkomst van Zürich aan de inbreuk had deelgenomen eruit volgde dat zij „bij de andere deelnemers de indruk had gewekt dat zij of TM T&D nog altijd aan het gentlemen’s agreement deelnam”, zonder concreet te controleren of Toshiba op die bijeenkomst aanwezig was.
De Commissie stelt dat dit middel moet worden afgewezen.
Beoordeling door het Hof
– Eerste onderdeel van het derde middel
In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de grief inzake een tegenstrijdige motivering die Toshiba met het eerste onderdeel van het derde middel opwerpt, voortvloeit uit een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
Het is juist dat het Gerecht in punt 208 van het bestreden arrest op basis van de litigieuze stukken heeft erkend dat, vanwege de oprichting van TM T&D, nog moest worden besloten of Toshiba na de bijeenkomst van Wenen nog als afzonderlijke onderneming aan het gentlemen’s agreement zou deelnemen. In punt 209 van dat arrest heeft het Gerecht dienaangaande vastgesteld dat uit de litigieuze stukken kon worden opgemaakt dat na de bijeenkomst van Wenen „twijfel bestond over de toekomstige deelname van verzoekster aan het gentlemen’s agreement en aan de voortzetting hiervan en [...] dat een bijeenkomst zou worden georganiseerd waarop deze kwestie zou worden besproken”.
Zoals blijkt uit datzelfde punt 208, waren de ondernemingen die deelnamen aan het kartel echter van mening dat het zonder de deelname van Toshiba geen zin meer had het gentlemen’s agreement in stand te houden. In punt 211 van het bestreden arrest heeft het Gerecht voorts vastgesteld dat het gentlemen’s agreement en de regels voor het meedelen van onder het kartel vallende projecten door de deelnemers aan de bijeenkomst van Wenen zijn bevestigd.
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht zichzelf niet heeft tegengesproken waar het in punt 213 van het bestreden arrest in wezen tot de bevinding is gekomen dat uit de litigieuze stukken niet kon worden opgemaakt dat de bedoeling van Toshiba om zich te distantiëren van het gentlemen’s agreement vaststond sinds de bijeenkomst van Wenen en dat die bedoeling duidelijk was voor de andere deelnemers aan die bijeenkomst, temeer daar uit die stukken ook bleek dat de voortzetting van het kartel geen zin zou hebben gehad, gezien het belang dat de partijen hechtten aan de deelname van Toshiba aan het kartel. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen voor zover het ziet op een tegenstrijdige motivering.
In de tweede plaats moet aangaande het argument dat het Gerecht de draagwijdte van de litigieuze stukken onjuist heeft opgevat, worden vastgesteld dat uit die stukken helemaal niet blijkt dat Toshiba na de bijeenkomst van Wenen uit het gentlemen’s agreement is gestapt. Zoals de advocaat-generaal in de punten 119 tot en met 121 van zijn conclusie heeft geconstateerd, volgt namelijk enerzijds uit de interne notitie betreffende de bijeenkomst van Wenen, die was opgesteld door M., een medewerker van Fuji, dat nog een besluit moest worden genomen over de deelname van Toshiba aan de bijeenkomsten die na de oprichting van TM T&D zouden worden gehouden. Het is juist dat blijkens de toelichting van Fuji bij die bijeenkomst „de mogelijkheid dat Toshiba na de oprichting van TM T&D aan de bijeenkomsten zou deelnemen (terwijl Mitsubishi dat niet deed), door Toshiba was uitgesloten”. Uit die toelichting blijkt echter ook dat „aangezien Mitsubishi niet meer aan deze bijeenkomsten zou deelnemen, een besluit moest worden genomen over de vraag of TM T&D daaraan zou mogen deelnemen”.
Anderzijds staat in het verslag van de bijeenkomst van Wenen duidelijk te lezen dat over de deelname van Toshiba aan latere bijeenkomsten „vrij snel” een besluit zou worden genomen en dat deze kwestie het belangrijkste discussiepunt van de volgende bijeenkomst zou zijn. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht de bewijzen in zijn bezit onjuist heeft opgevat.
Derhalve is de motivering van het Gerecht niet tegenstrijdig of heeft het de bewijzen in zijn bezit niet onjuist opgevat. Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
– Tweede onderdeel van het derde middel
Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt Toshiba het Gerecht in wezen dat het niet heeft geoordeeld dat zij zich op de bijeenkomst van Wenen van het gentlemen’s agreement had gedistantieerd, ondanks de verklaringen die zij op die bijeenkomst had afgelegd en hoewel zij niet had deelgenomen aan de bijeenkomst van Zürich.
In dit verband moet erop worden gewezen dat de Commissie ermee kan volstaan aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet, om de deelname van deze onderneming aan de mededingingsregeling genoegzaam te bewijzen. Wanneer de deelname aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelname geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan de bijeenkomsten deelnam (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punt
).
De wijze waarop de andere deelnemers aan een kartel de bedoeling van de betrokken onderneming begrijpen, is wel degelijk beslissend voor de beoordeling of deze onderneming zich daadwerkelijk van de onrechtmatige overeenkomst wilde distantiëren (arrest Archer Daniels Midland/Commissie,
C‑510/06 P
,
EU:C:2009:166
, punt
).
In deze context moet erop worden gewezen dat het begrip „publieke distantiëring” betrekking heeft op een feitelijke situatie waarvan het bestaan per geval door het Gerecht wordt vastgesteld op basis van een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die hem zijn voorgelegd en na een algemene evaluatie van alle relevante bewijzen en aanwijzingen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen (zie in die zin arrest Comap/Commissie,
C‑290/11 P
,
EU:C:2012:271
, punt
).
In casu moet worden vastgesteld dat het Gerecht om te beginnen in punt 208 van het bestreden arrest op basis van onderzoek van de litigieuze stukken heeft erkend dat er twijfel bestond over de deelname van Toshiba aan de inbreuk na de bijeenkomst van Wenen en dat de partijen bij het kartel er geen belang bij hadden om het gentlemen’s agreement in stand te houden als rekwirante daar niet aan deelnam.
Voorts heeft het Gerecht in punt 209 van het bestreden arrest uit de litigieuze stukken afgeleid dat de kwestie of Toshiba in de toekomst nog zou deelnemen aan het kartel en of dit laatste in stand zou worden gehouden, moest worden besproken op een verdere bijeenkomst.
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 211 van het bestreden arrest vastgesteld dat blijkens de litigieuze stukken de ondernemingen die aan de bijeenkomst van Wenen hadden deelgenomen, waaronder Toshiba, het gentlemen’s agreement en de regels voor het meedelen van onder het kartel vallende projecten hadden bevestigd.
Op basis van zijn beoordeling van de bewijzen en zoals reeds is uiteengezet in punt 56 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht in punt 213 van het bestreden arrest dan ook geoordeeld dat Toshiba zich op de bijeenkomst van Wenen niet definitief had gedistantieerd van het kartel, vooral omdat de regels voor het meedelen van onder het gentlemen’s agreement vallende projecten er waren bevestigd.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat Toshiba met het tweede onderdeel van het derde middel in wezen probeert het Hof ertoe te brengen zijn eigen beoordeling van de bewijzen in de plaats te stellen van de beoordeling die het Gerecht daar in het bestreden arrest van heeft verricht.
Derhalve en aangezien, zoals is aangegeven in punt 58 van het onderhavige arrest, het onderzoek van de litigieuze stukken niet doet blijken van een kennelijk onjuiste opvatting, moet het tweede onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
– Derde onderdeel van het derde middel
Met het derde onderdeel van het derde middel betoogt Toshiba in wezen dat het Gerecht het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden door te oordelen dat zij aan het gentlemen’s agreement had deelgenomen in de periode tussen de bijeenkomst van Wenen en die van Zürich, zonder na te gaan of zij daadwerkelijk aan deze laatste bijeenkomst had deelgenomen.
Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de deelname van een onderneming aan een mededingingsverstorende bijeenkomst een vermoeden schept dat deze deelname onrechtmatig is, en dat die onderneming dit vermoeden dient te weerleggen door te bewijzen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, hetgeen als zodanig dient te worden waargenomen door de andere deelnemers aan het kartel (arrest Total Marketing Services/Commissie,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, punt
).
In casu heeft het Gerecht in punt 218 van het bestreden arrest vastgesteld dat de argumenten van rekwirante ten bewijze dat zij tot aan de bijeenkomst van Zürich niet aan het kartel had deelgenomen, niet ter zake dienend waren.
Om tot deze conclusie te komen heeft het Gerecht zich, onder verwijzing naar zijn beoordeling in de punten 205 tot en met 214 van het bestreden arrest, gebaseerd op het feit dat Toshiba zich tijdens de bijeenkomst van Wenen niet had gedistantieerd van het kartel en dat onder de deelnemers daaraan was afgesproken dat op de volgende bijeenkomst, namelijk die van Zürich op 15 en 16 mei 2003, de toekomstige deelname van rekwirante aan het gentlemen’s agreement zou worden besproken.
Deze vaststelling is beslissend aangezien de deelnemers aan de bijeenkomst van Wenen, waaronder Toshiba, op deze bijeenkomst het gentlemen’s agreement en de regels voor het meedelen van onder het kartel vallende projecten hebben bevestigd, zoals blijkt uit punt 66 van het onderhavige arrest.
De conclusie moet dan ook luiden dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft geoordeeld dat het voor het besluit dat rekwirante haar deelname aan het kartel tot aan de bijeenkomst van Zürich had voortgezet, irrelevant was of zij daadwerkelijk aan die bijeenkomst had deelgenomen.
Bijgevolg dient het derde onderdeel van het derde middel te worden afgewezen.
Derhalve moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen.
Vierde middel
Argumenten van partijen
Met haar vierde middel, dat ziet op de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete, stelt Toshiba dat het Gerecht punt 18 van de richtsnoeren van 2006 onjuist heeft toegepast, met name wat betreft het begrip „desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER)”. Hoewel het kartel zich slechts uitstrekte tot het grondgebied van de EER en Japan, heeft het Gerecht zich namelijk gebaseerd op het wereldwijde marktaandeel van de energietransformatorproducenten om het aandeel van de partijen in de inbreuk juist te bepalen. Aangezien het ongeoorloofde kartel beoogde de EER-markt en de Japanse markt te beschermen, is Toshiba echter in wezen van mening dat het Gerecht voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete uitsluitend rekening had mogen houden met het marktaandeel op deze markten.
Anders dan het Gerecht in punt 276 van het bestreden arrest heeft overwogen, is het in aanmerking nemen van het wereldwijde marktaandeel slechts gerechtvaardigd wanneer er geen drempels zijn voor het betreden van de EER-markt. Bestaan dergelijke drempels wél – wat hier het geval is – dan kunnen de Japanse producenten op deze markt geen marktaandeel realiseren dat gelijkwaardig is aan hun wereldwijde marktaandeel.
Toshiba stelt voorts dat elke geografische markt specifieke kenmerken heeft, en dat het Gerecht zich bijgevolg heeft vergist waar het in punt 288 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de gevolgde aanpak het mogelijk maakte om rekening te houden met „eventuele toetredingsdrempels die in de verschillende geografische segmenten van de wereldwijde markt konden bestaan”.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
Met haar vierde middel stelt Toshiba in wezen dat het Gerecht punt 18 van de richtsnoeren van 2006 onjuist heeft uitgelegd, aangezien het de analyse van de Commissie heeft onderschreven volgens welke in dit geval de „geografische markt (die groter is dan de EER)” als bedoeld in die bepaling zich niet enkel tot de EER en Japan, maar tot de hele wereld kon uitstrekken.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie de richtsnoeren van 2006 voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, heeft vastgesteld om ervoor te zorgen dat haar besluiten transparant en objectief zijn. Voornoemde bepaling beoogt met name te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitgaat, wat rechtvaardigt dat rekening wordt gehouden met de economische macht van de betrokken onderneming (arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
). Het is het streven ervoor te zorgen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft, dat ook in punt 4 van de richtsnoeren van 2006 tot uitdrukking wordt gebracht, dat rechtvaardigt dat rekening wordt gehouden met de financiële capaciteit van de onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd (zie in die zin arresten YKK e.a./Commissie,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, punt
, alsook Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
De Commissie moet bijgevolg in elk concreet geval met inachtneming van de context en de doeleinden van de bij verordening nr. 1/2003 ingestelde sanctieregeling beoordelen wat de beoogde weerslag op de betrokken onderneming is, rekening houdend met de omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming ten tijde van de inbreuk weerspiegelt (zie arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
In de tweede plaats moet in herinnering worden geroepen dat volgens punt 13 van de richtsnoeren van 2006, dat betrekking heeft op inbreuken waarvan het geografische bereik het grondgebied van de EER niet overschrijdt, de waarde van de verkopen waarvan moet worden uitgegaan om het basisbedrag van de op te leggen geldboete vast te stellen, de waarde is van de door de onderneming verkochte goederen of diensten die verband houden met de inbreuk. Dit punt beoogt, als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete, een bedrag te nemen dat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt (zie in die zin arrest Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Evenzo wil punt 18 van de richtsnoeren van 2006, waar het afwijkt van de afbakening van de in punt 13 ervan bedoelde geografische markt, ervoor zorgen dat de betekenis van de betrokken onderneming voor de inbreuk en haar economische macht zo goed mogelijk worden weergegeven, zodat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft.
In casu zou een uitlegging van het begrip „desbetreffende geografische markt (die groter is dan de EER)” waarbij enkel rekening wordt gehouden met de door het ongeoorloofde kartel bestreken markten, indruisen tegen het doel dat besloten ligt in punt 18 van de richtsnoeren van 2006 alsook, overigens, in artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003.
Zoals de Commissie in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, zou Toshiba namelijk geen geldboete opgelegd gekregen hebben indien enkel de verkopen in de EER in aanmerking waren genomen, aangezien deze onderneming in het door de Commissie gebruikte referentiejaar in de EER geen producten heeft verkocht. En ook al waren de verkopen in Japan in aanmerking genomen, dan nog zou met een dergelijke benadering zijn voorbijgegaan aan het feit dat de partijen bij het gentlemen’s agreement wereldwijd energietransformators produceren. Zoals het Gerecht in punt 275 van het bestreden arrest immers heeft vastgesteld, „heeft het gentlemen’s agreement ertoe geleid dat de betrokken ondernemingen niet hun wereldwijde concurrentiepotentieel hebben ingezet ten bate van de EER-markt”. Had de Commissie de betrokken geografische markt beperkt tot die twee markten, dan zou het aandeel van de onderneming in de inbreuk dus niet juist zijn weergegeven en zou de afschrikkende werking van de geldboete niet gewaarborgd zijn geweest.
Met de advocaat-generaal (punt 153 van zijn conclusie) moet er tevens op worden gewezen dat indien enkel rekening was gehouden met de Japanse markt of de EER-markt, dit in wezen had geleid tot het belonen van de deelnemers aan het gentlemen’s agreement omdat zij de onrechtmatige afspraak hadden nageleefd, volgens welke de partijen zich net van de verkoop van producten op de markt van de andere groep ondernemingen dienden te onthouden.
Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 282 en 292 van het bestreden arrest de wijze waarop de Commissie in casu het basisbedrag van de geldboeten heeft berekend, te onderschrijven.
Het vierde middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Gelet op al het voorgaande dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.
Kosten
Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat het Hof over de kosten beslist wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Toshiba in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten van deze hogere voorziening.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Toshiba Corporation wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)   Procestaal: Engels.