CELEX: 62016TJ0304
Uniemerk
Nietigheidsprocedure
Uniewoordmerk BET365
Absolute weigeringsgrond
Onderscheidend vermogen verkregen door gebruik
Bewijs
Gebruik van het merk voor meerdere doeleinden
Artikel 7, lid 3, en artikel 52, lid 2, van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 7, lid 3, en artikel 59, lid 2, van verordening (EU) 2017/1001]

Voorgeschiedenis van het geding
Op 23 mei 2007 heeft verzoekster, bet365 Group Ltd, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een Uniemerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Uniemerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (
PB 2009, L 78, blz. 1
), zoals gewijzigd en zelf vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (
PB 2017, L 154, blz. 1
)].
De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken BET365.
De waren en diensten waarvoor inschrijving werd aangevraagd, behoren, na de beperking die tijdens de procedure voor het EUIPO heeft plaatsgevonden, tot de klassen 9, 28, 35, 36, 38, 41 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn met betrekking tot deze klassen omschreven als volgt:
–
klasse 9: „Computersoftware; software voor weddenschappen, kans- en gokspelen en beheer van databases; elektronische publicaties; computerspellen; elektronische interactieve computerspellen; software en computerprogramma’s voor verspreiding aan en gebruik door gebruikers van weddenschaps- en kansspeldiensten; computerspelprogramma’s te downloaden vanaf internet (software); spelsoftware voor computers; computerprogramma’s voor het spelen van spellen; vanaf internet gedownloade software; compactdiscs en dvd’s; spelapparaten in samenhang met een tv-apparaat te gebruiken; software voor het downloaden, verzenden, ontvangen, redigeren, extraheren, coderen, decoderen, spelen, opslaan en organiseren van gegevens, waaronder audio- en videogegevens”;
–
klasse 28: „Spellen en speelgoederen; spelapparaten (anders dan voor gebruik in samenhang met een televisietoestel); spellen, waaronder gokspellen”;
–
klasse 35: „Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten; onlinediensten met betrekking tot gegevensverwerking”;
–
klasse 36: „Financiële diensten; financiële diensten met betrekking tot weddenschappen, gokspelen, kansspelen, loterijen of het afsluiten van weddenschappen bij bookmakers; verstrekking van financiële informatie met betrekking tot wedden, gokken, kansspelen, loten of het afsluiten van weddenschappen bij bookmakers; informatie, advisering en assistentie met betrekking tot de voornoemde diensten”;
–
klasse 38: „Het verschaffen van toegang tot een netwerksysteem voor meerdere gebruikers, met toegang tot gok- en wedinformatie en -diensten via internet, andere wereldwijde netwerken of via telefonie (waaronder mobiele telefoons); telecommunicatiediensten; het uitzenden van radio- of televisieprogramma’s; het stromend verzenden van gegevens; uitzending in werkelijke tijd van live-televisie- en -radioprogramma’s; onlinevideo, live-uitzending in werkelijke tijd van culturele, ontspannings- en sportevenementen; chatrooms op internet; aanbieden van on-linefora; overbrenging en communicatie; overdracht van geluid en/of films; verzending van mededelingen en beelden aangeleverd via computer; diensten op het gebied van e-mail; telecommunicatiediensten met betrekking tot internet of via telefonie, waaronder mobiele telefoons; telecommunicatie van gegevens (waaronder webpagina’s); het leveren van telecommunicatieverbindingen met databases en internetwebsites of via telefonie, waaronder mobiele telefoons; telecommunicatiegegevens; verstrekking van feitelijke informatie met betrekking tot telecommunicatie”;
–
klasse 41: „Verschaffing van weddenschappen, kans- en gokspelen via fysieke en elektronische sites en telefonische centra; weddenschappen, loterijen of weddenschappen bij bookmakers; wedden, gokken, kansspelen, loten of het afsluiten van weddenschappen bij bookmakers, allemaal met creditcards; organiseren en houden van loterijen; elektronische weddenschappen, gokspelen, gokken en loterijen, geleverd via internet, via een wereldwijd computernetwerk, on line via een database in een computernetwerk, via de telefoon, waaronder mobiele telefoons of via een televisiekanaal, waaronder een televisiekanaal doorgegeven door middel van uitzendingen via satelliet, grondstations of kabel; interactieve poker, bingo en vaardigheidsspelen, waaronder spelformaten voor een of meerdere spelers; presentatie en productie van poker- en bingocompetities, -toernooien, -spellen; ontspanning, sportieve en culturele activiteiten; het organiseren en houden van wedstrijden; op afstand bediende gokspelen, verschaft via telecommunicatieverbindingen; informatie over gokken, online geleverd vanuit een computerdatabase of vanaf internet; diensten met betrekking tot het gokken, voor amusementsdoeleinden; diensten op het gebied van elektronische spellen geleverd via het internet; organisatie van spellen; levering van on-linespeldiensten; het exploiteren van geautomatiseerde bingo en behendigheidsspellen; informatie met betrekking tot kansspelen, online geleverd vanuit een computerdatabase of via internet; informatie en advisering met betrekking tot alle voornoemde diensten; feitelijke informatie met betrekking tot sport”;
–
klasse 42: „Computerprogrammering, -advisering, -raadgeving en -ontwerp, leasing, huur en verhuur van software, computerprogrammering”.
De onderzoeker heeft verzoekster meegedeeld dat hij voornemens was de inschrijvingsaanvraag af te wijzen op grond dat het aangevraagde merk de betrokken waren en diensten beschreef uit het oogpunt van de gemiddelde consument die regelmatig Engels spreekt, aangezien het element „bet” verwijst naar weddenschappen en het element „365” naar het aantal dagen in een jaar, hetgeen betekent dat het merk betrekking heeft op het aanbieden van weddenschappen het hele jaar door. Dit merk viel dus binnen de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 40/94 [vervangen door artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, zelf vervangen door artikel 7, lid 1, onder c), van verordening 2017/1001], volgens hetwelk inschrijving wordt geweigerd van merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten. De onderzoeker heeft daaraan toegevoegd dat het aangevraagde merk tevens elk onderscheidend vermogen miste, zodat het binnen de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 40/94 [vervangen door artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, zelf vervangen door artikel 7, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001] viel en ook deze grond in de weg stond aan de inschrijving ervan.
Verzoekster is opgekomen tegen deze voorlopige beoordeling van de onderzoeker, maar heeft bovendien aangevoerd dat het aangevraagde merk op de datum van de inschrijvingsaanvraag onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen, zodat inschrijving ervan in elk geval mogelijk was, gelet op de bepalingen van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 (vervangen door artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009, zelf vervangen door artikel 7, lid 3, van verordening 2017/1001). Ter onderbouwing van deze bewering heeft verzoekster een verklaring van haar algemeen directeur, C., overgelegd, alsmede een verklaring van H., algemeen directeur van de Remote Gambling Association, een vereniging van aanbieders van kansspelen en weddenschappen. Deze verklaringen, waarbij bijlagen waren gevoegd, dienden ter staving van het feit dat het aangevraagde merk een aanzienlijk marktaandeel had, ten bewijze van de geografische reikwijdte en de duur van het gebruik ervan alsmede van de reclame-uitgaven, en ten bewijze dat het gebruik ervan was erkend door de industrie en de handel en dat verzoekster als enige het merk gebruikte voor de erdoor aangeduide waren en diensten.
Bij brief van 29 september 2008 heeft de onderzoeker erkend dat de door verzoekster overgelegde elementen het bewijs leverden dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen. In dit verband heeft hij erop gewezen dat de overgelegde documenten aantoonden dat het element „bet365” in verschillende contexten en stijlen was gebruikt en dat de verklaring van C. wees op een permanent en toenemend gebruik sinds 1991, waarbij verzoekster op dat ogenblik meer dan twee miljoen weddenschappen per week behandelde en de zestiende particuliere onderneming van het Verenigd Koninkrijk was. In het bijzonder bleek uit de persberichten dat het merk ten aanzien van het publiek als commercieel merk was gebruikt voor waren en diensten op het gebied van sportweddenschappen en kansspelen via internet in Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Tevens was aangetoond dat het merk het voorwerp had uitgemaakt van een reclamecampagne in de Europese Unie, in het bijzonder in Ierland en het Verenigd Koninkrijk, maar ook in kranten in Denemarken, Duitsland, Spanje en Zweden, waarbij het reclamebudget tussen 2001 en 2007 was gestegen van 48000 tot 6000000 GBP.
Derhalve werd de aanvraag tot inschrijving van het merk gepubliceerd in het
Blad van gemeenschapsmerken
nr. 2008/041 van 13 oktober 2008. Bij gebreke van opmerkingen van derden, maar na een afgewezen oppositie, werd het merk op 15 februari 2012 ingeschreven voor de in punt 3 supra opgesomde aangevraagde waren en diensten van de klassen 9, 28, 35, 36, 38, 41 en 42. De inschrijving van het merk werd gepubliceerd in het
Blad van gemeenschapsmerken
nr. 2012/034 van 17 februari 2012.
Op 19 juni 2013 heeft interveniënt, Robert Hansen, nadat hij op 18 februari 2013 een aanvraag tot inschrijving van het woordmerk b365 had ingediend waartegen verzoekster met succes oppositie heeft ingesteld, een vordering tot nietigverklaring van het merk BET365 ingesteld, op grond dat dit merk de erdoor aangeduide waren en diensten beschreef en elk onderscheidend vermogen miste.
Tijdens de daarop volgende procedure op tegenspraak heeft verzoekster nieuwe verklaringen van C. en H. overgelegd, respectievelijk van 2 januari 2014 (met 34 bijlagen) en van 20 december 2013 (met één bijlage). Zij heeft nog steeds aangevoerd dat het litigieuze merk als zodanig niet-beschrijvend was en onderscheidend vermogen had, maar zij heeft tevens betoogd dat, sinds de indiening van haar inschrijvingsaanvraag in 2007, en in het bijzonder tot de datum van indiening van de vordering tot nietigverklaring in 2013, het gebruik ervan als merk waardoor onderscheidend vermogen werd verkregen, was toegenomen. Dienaangaande heeft verzoekster de elementen overgenomen die zij reeds had aangevoerd, maar in geactualiseerde vorm, ter staving van het feit dat het litigieuze merk een aanzienlijk marktaandeel had, ten bewijze van de geografische reikwijdte en de duur van het gebruik ervan, waarbij met klem werd gewezen op de reclame-uitgaven, en ten bewijze dat het gebruik ervan was erkend door de industrie en de handel en dat verzoekster als enige het merk gebruikte voor de erdoor aangeduide waren en diensten.
Interveniënt is met name opgekomen tegen de relevantie van de door verzoekster aangevoerde elementen ten bewijze dat het litigieuze merk door het gebruik ervan onderscheidend vermogen had verkregen. Hij heeft onder meer betoogd dat verzoekster vooral actief was in Ierland en in het Verenigd Koninkrijk en dat het element „bet365” door haar enkel was gebruikt als bedrijfsnaam en als internetdomeinnaam om de consument naar haar website te leiden, maar niet ter aanduiding van de daadwerkelijk aan deze consument aangeboden diensten, die werden aangeduid door andere tekens, met als enige uitzondering het spel bet365 bingo.
Na de ontvangst van nadere opmerkingen van verzoekster heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring afgewezen bij beslissing van 24 november 2014. Hoewel de nietigheidsafdeling heeft bevestigd dat het litigieuze merk als zodanig beschrijvend was voor de betrokken waren en diensten, minstens in een groot deel van de Unie, en bijgevolg oorspronkelijk geen onderscheidend vermogen had, heeft zij erkend dat dit merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen. Zij heeft in wezen beklemtoond dat verzoekster het bewijs had geleverd van een belangrijke ontwikkeling van haar activiteiten onder de naam BET365 en dat interveniënt het gebruik van deze naam door verzoekster als bedrijfsnaam en als deel van haar internetdomeinnaam niet betwistte. In theorie kunnen het gebruik van een term als merk voor waren en diensten en het gebruik ervan als bedrijfsnaam weliswaar perfect van elkaar worden onderscheiden, maar in de praktijk kan het onderscheid voor het publiek vervagen wanneer dezelfde term voor beide doeleinden wordt gebruikt. In casu is het zeer onwaarschijnlijk dat de gemiddelde consument een dergelijk onderscheid maakt wanneer hij gebruikmaakt van verzoeksters website om te spelen of te wedden, ook al hebben verschillende aangeboden spellen of weddenschappen andere specifieke namen. In het bijzonder is het zeer onwaarschijnlijk dat de gemiddelde consument eraan zou twijfelen dat deze spellen en weddenschappen worden aangeboden door verzoekster, het litigieuze merk, temeer daar dit merk het voorwerp heeft uitgemaakt van grote reclamecampagnes en uitvoerig in de pers is geweest.
Interveniënt heeft bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling, waarbij hij opnieuw nietigverklaring van het litigieuze merk vorderde. Hij heeft in wezen bekritiseerd dat de nietigheidsafdeling het bestaan van een gebruik, waardoor het litigieuze merk onderscheidend vermogen had verkregen en dus in de gehele Unie de commerciële herkomst van de verschillende erdoor aangeduide waren en diensten kon worden vastgesteld, heeft afgeleid uit de vermelding van het element „bet365” in persartikelen die in Ierland en het Verenigd Koninkrijk waren verspreid (volgens interveniënt ter identificatie van verzoekster of van de door haar aangeboden winstkansen), alsmede uit het gebruik van dit element voor de internetdomeinnaam van verzoekster en in een hoekje van de webpagina’s ervan.
Bij beslissing van 21 maart 2016 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vijfde kamer van beroep van het EUIPO het beroep toegewezen. Zij heeft bevestigd dat het litigieuze merk voor het Engelstalige deel van het relevante publiek beschrijvend is en geen intrinsiek onderscheidend vermogen heeft, en was van oordeel dat het merk geen onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen in een groot deel van het relevante grondgebied waarop het geen intrinsiek onderscheidend vermogen had, te weten volgens haar, gelet op de datum waarop de inschrijvingsaanvraag werd ingediend, Denemarken, Ierland, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk (punten 52‑55 van de bestreden beslissing wat het relevante grondgebied betreft).
De kamer van beroep heeft in wezen verklaard dat het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik vereist dat wordt aangetoond dat minstens een aanzienlijk deel van het relevante publiek het betrokken teken opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren of diensten. Verzoekster heeft weliswaar het bewijs van commercieel succes geleverd, maar zij heeft niet aangetoond dat er een verband bestaat tussen dit succes of haar reclame-inspanningen en de perceptie van het litigieuze merk door het publiek.
In dit verband ontbraken voldoende rechtstreekse bewijzen (in het bijzonder punten 66‑68, 71 en 73‑75 van de bestreden beslissing). Meer in het bijzonder heeft de kamer van beroep erop gewezen dat de door verzoekster aangedragen elementen ten bewijze dat het litigieuze merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen, hoofdzakelijk persartikelen waren waarvan het merendeel geen betrekking had op het relevante grondgebied, en dat het merk op de in het Engels gestelde ongedateerde stukken in feite overeenkwam met drie afbeeldingen in kleur die het element „bet365” omvatten en die overigens door verzoekster waren ingeschreven, maar niet overeenkwam met het litigieuze merk (punt 56 van de bestreden beslissing).
De kamer van beroep heeft erkend dat de door verzoekster aangedragen elementen ook bestonden in reclame op televisie in Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk, in reclame op de radio in het Verenigd Koninkrijk, die volgens haar evenwel betrekking had op het spel bet365 bingo en niet op het litigieuze merk, in reclameborden op sportterreinen op verschillende plaatsen in de Unie waar voetbalmatchen plaatsvinden die op televisie worden uitgezonden in Zweden en in het Verenigd Koninkrijk, in bewijselementen die verband hielden met sponsoring van paardenrennen, hoofdzakelijk in het Verenigd Koninkrijk, en met sponsoring van voetbalclub Stoke City FC, alsmede in bedragen van reclame-uitgaven. De kamer van beroep heeft weliswaar benadrukt dat de aangedragen elementen hoofdzakelijk betrekking hadden op het Verenigd Koninkrijk en niet op de andere landen van het relevante grondgebied, maar zij heeft erkend dat deze elementen passend waren wat de periode betreft waarin het onderzoek moest worden verricht (punten 57‑63 en 66 van de bestreden beslissing). De kamer van beroep heeft tevens erkend dat verzoekster haar had overtuigd van haar commerciële succes, met meer dan 21 miljoen klanten in 200 landen, en met name dat het marktaandeel van haar website voor weddenschappen indrukwekkend was (punt 64 van de bestreden beslissing).
De kamer van beroep heeft evenwel twijfels geuit over de vraag of het succes van verzoekster het bewijs leverde dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen. Zoals interveniënt had aangevoerd, hadden de door verzoekster overgelegde stukken betrekking op het gebruik van het element „bet365” ter aanduiding van verzoekster zelf of van haar website, maar niet op het gebruik ervan als merk ter aanduiding van de opgegeven waren en diensten (punten 68, 69, 77 en 79 van de bestreden beslissing). De kamer van beroep heeft beklemtoond dat de omzet, de reclame-uitgaven en de andere door verzoekster meegedeelde elementen niet waren uitgesplitst over alle waren en diensten waarvoor het litigieuze merk was ingeschreven, zodat het onmogelijk was te weten hoe dit merk door de consument werd opgevat voor die verschillende waren en diensten. In het bijzonder gaf geen enkele opiniepeiling of beoordeling van een kamer van koophandel of van een vereniging van consumenten of concurrenten een indicatie op dit punt en de overgelegde elementen zagen enkel op de diensten van klasse 41 die verband houden met de eigenlijke weddenschappen en kansspelen (punten 70‑76 van de bestreden beslissing). De kamer van beroep heeft daaraan toegevoegd dat het aantal zoekopdrachten van een term op internet niet kon volstaan als bewijs dat deze term onderscheidend vermogen had verkregen, aangezien een dergelijke informatie geen indicatie geeft „wat de vooraf vastgestelde criteria betreft voor de beoordeling van de intensiteit van het gebruik en de herkenning ervan als onderscheidend teken door het relevante publiek” (punt 78 van de bestreden beslissing). In punt 80 van de bestreden beslissing wordt dan ook geoordeeld dat „de bekendheid van het litigieuze merk bij de consument niet werd aangetoond door de overgelegde elementen”.
Conclusies van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de bestreden beslissing te vernietigen;
–
het EUIPO en interveniënt te verwijzen in hun eigen kosten, alsmede in verzoeksters kosten.
Het EUIPO verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Interveniënt verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de door hem gemaakte proceskosten.
In rechte
Verzoekster voert één middel aan, te weten schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009. Dit middel steunt op verschillende reeksen argumenten. In de eerste plaats wordt de kamer van beroep verweten, de bewijzen van het gebruik van het litigieuze merk, in het bijzonder die inzake de territoriale reikwijdte van dit gebruik, onjuist te hebben beoordeeld. In de tweede plaats heeft de kamer van beroep niet naar behoren rekening gehouden met de bewijzen die zijn aangedragen door H., algemeen directeur van de Remote Gambling Association. In de derde plaats heeft de kamer van beroep ten onrechte geoordeeld dat het aangedragen bewijsmateriaal niet het bewijs leverde van het gebruik van het litigieuze merk of van het gebruik ervan als commercieel merk. In de vierde en de vijfde plaats heeft de kamer van beroep verzoekster ten onrechte bestraft op grond dat het door haar aangedragen bewijsmateriaal inzake het gebruik geen opiniepeilingen en geen van een kamer van koophandel afkomstige stukken bevatte.
Vooraf dient met klem erop te worden gewezen dat verzoekster in het stadium van het beroep voor het Gerecht niet ter discussie stelt dat het litigieuze merk voor alle waren en diensten waarvoor inschrijving werd aangevraagd, intrinsiek beschrijvend is en onderscheidend vermogen mist. Het onderzoek van het Gerecht ziet dus enkel op de vraag of dit merk door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen.
Verder dient te worden aangenomen dat het enige middel van verzoekster, zelfs al maakt het uitdrukkelijk enkel melding van schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009, dat met name ziet op de inschrijving van merken die als zodanig beschrijvend zijn en geen onderscheidend vermogen hebben maar op de datum van de inschrijvingsaanvraag onderscheidend vermogen door gebruik hebben verkregen, ook ziet op schending van artikel 52, lid 2, van deze verordening (thans artikel 59, lid 2, van verordening 2017/1001), dat van toepassing is op nietigheidsprocedures zoals de onderhavige procedure. Krachtens deze bepaling kan een merk dat als zodanig beschrijvend is en geen onderscheidend vermogen heeft en dus in strijd met artikel 7 van verordening nr. 207/2009 werd ingeschreven, echter niet nietig worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven. Zoals in wezen werd beklemtoond in het arrest van 28 september 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (
T‑476/15
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2016:568
, punt
), verwijst de nietigheidsprocedure wegens absolute gronden als bedoeld in artikel 52 van verordening nr. 207/2009 immers rechtstreeks naar de absolute weigeringsgronden van artikel 7 van deze verordening alsmede naar de uitzondering van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik, die deze gronden afzwakt. Het enige eventuele verschil ten gronde tussen deze twee procedures is het tijdstip waarop de verkrijging van een dergelijk onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld. In dit verband heeft het Gerecht in het arrest van 15 december 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Vorm van een chocoladereep) (
T‑112/13
, niet gepubliceerd, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2016:735
, punt
), bevestigd dat in het kader van een nietigheidsprocedure wegens absolute weigeringsgronden de houder van het litigieuze merk kon bewijzen, hetzij dat het merk onderscheidend vermogen door gebruik ervan had verkregen vóór de inschrijving ervan, hetzij dat het merk dit had verkregen tussen de inschrijving ervan en de datum van de vordering tot nietigverklaring.
Gelet op de overwegingen in de punten 22 en 23 supra, hoeft in casu in het kader van de nietigheidsprocedure bij de uitspraak enkel rekening te worden gehouden met de situatie die bestond op de datum van indiening van de vordering tot nietigverklaring, te weten 19 juni 2013, zoals de kamer van beroep in punt 53 van de bestreden beslissing heeft uiteengezet.
Zoals wordt beklemtoond in vaste rechtspraak, staan volgens artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van deze verordening [thans artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van verordening 2017/1001] niet in de weg aan de inschrijving van een merk dat als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, omdat in dat geval het feit dat het relevante publiek het betrokken merk daadwerkelijk opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst van een waar of dienst, het resultaat is van een economische inspanning van de aanvrager van het merk. Deze omstandigheid levert een rechtvaardiging op om voorbij te gaan aan de overwegingen van algemeen belang die ten grondslag liggen aan artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van verordening nr. 207/2009, volgens welke de in deze bepalingen bedoelde merken – bij gebreke van een dergelijke inspanning – ongestoord moeten kunnen worden gebruikt, teneinde te verhinderen dat een ongerechtvaardigd mededingingsvoordeel wordt verleend aan één enkele marktdeelnemer [zie arrest van 24 februari 2016, Coca-Cola/BHIM (Vorm van een contourfles zonder groeven),
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Deze overwegingen gelden ook wanneer een merk werd ingeschreven in strijd met de bepalingen van artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van verordening nr. 207/2009, maar dit merk onderscheidend vermogen heeft verworven door gebruik na de inschrijving ervan, zoals voortvloeit uit artikel 52, lid 2, van deze verordening.
Met betrekking tot het grondgebied waarop het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen moet worden vastgesteld opdat de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7, lid 3, en artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 van toepassing zijn, dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 1, lid 2, van deze verordening (thans artikel 1, lid 2, van verordening 2017/1001) het Uniemerk een eenheid vormt, hetgeen inhoudt dat het dezelfde rechtsgevolgen heeft in de gehele Unie. Omdat het Uniemerk een eenheid vormt, moet een teken bijgevolg in de gehele Unie onderscheidend vermogen bezitten om te kunnen worden ingeschreven. Volgens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 7, lid 2, van verordening 2017/1001) moet inschrijving van een merk dan ook worden geweigerd indien het in een deel van de Unie onderscheidend vermogen mist [arrest van 30 maart 2000, Ford Motor/BHIM (OPTIONS),
T‑91/99
,
EU:T:2000:95
, punten
‑
]. Bijgevolg moet het bewijs worden geleverd van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik op het gehele grondgebied waarop het merk dergelijk onderscheidend vermogen miste, waarbij dit grondgebied in voorkomend geval uit slechts een lidstaat kan bestaan [arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punt
; zie ook arrest van 16 maart 2016, Työhönvalmennus Valma/BHIM (Vorm van een speelgoedkist die houten blokken bevat),
T‑363/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:149
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Evenwel is reeds geoordeeld dat het te ver zou gaan te eisen dat het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik voor elke betrokken lidstaat afzonderlijk wordt geleverd (arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM,
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
, punt
). In dit verband kan extrapolatie van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik in bepaalde lidstaten naar andere lidstaten niet worden uitgesloten, voor zover op grond van objectieve en geloofwaardige elementen kan worden geconcludeerd dat deze markten vergelijkbaar zijn wat de perceptie van het litigieuze merk door het relevante publiek betreft (zie in die zin arrest van 24 februari 2016, Vorm van een contourfles zonder groeven,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punt
).
Voor de erkenning van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik van het merk is vereist dat minstens een aanzienlijk deel van het relevante publiek de betrokken waren of diensten op basis van het merk als van een bepaalde onderneming afkomstig identificeert. De omstandigheden waaronder de voorwaarde inzake het verkrijgen van onderscheidend vermogen door gebruik als vervuld kan worden beschouwd, kunnen echter niet alleen op basis van algemene en abstracte gegevens worden vastgesteld. Rekening dient te worden gehouden met factoren als het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische reikwijdte en de duur van het gebruik van dit merk, de hoogte van het reclamebudget van de onderneming voor het merk, het gedeelte van het betrokken publiek dat de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert, alsmede verklaringen van de kamers van koophandel en industrie of van andere beroepsverenigingen [zie arresten van 21 april 2010, Schunk/BHIM (Afbeelding van een onderdeel van een klauwplaat),
T‑7/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:153
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 februari 2016, Vorm van een contourfles zonder groeven,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Tevens dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak het onderscheidend vermogen van een merk, daaronder begrepen het onderscheidend vermogen verkregen door gebruik, ook moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving van het merk is aangevraagd of verkregen, en rekening houdend met de vermoedelijke perceptie van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken categorie waren of diensten (zie arresten van 21 april 2010, Afbeelding van een onderdeel van een klauwplaat,
T‑7/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:153
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 februari 2016, Vorm van een contourfles zonder groeven,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tevens blijkt uit de rechtspraak dat het bewijs van door gebruik verkregen onderscheidend vermogen niet kan worden geleverd door opzichzelfstaande gegevens, bijvoorbeeld door alleen verkoopvolumes inzake de betrokken waren of diensten en reclamemateriaal over te leggen. Voorts volstaat het enkele feit dat het teken gedurende een zekere tijd op het grondgebied van de Unie is gebruikt, evenmin om aan te tonen dat het met de betrokken waren beoogde publiek het opvat als een aanduiding van commerciële herkomst [zie in die zin arresten van 12 september 2007, Glaverbel/BHIM (Textuur van glazen oppervlak),
T‑141/06
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:273
, punten
en
, en 24 februari 2016, Vorm van een contourfles zonder groeven,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punt
].
Dienaangaande moet het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik worden geleverd op basis van het „gebruik van het teken als merk”, dit wil zeggen het gebruik van het teken met het oog op de identificatie door de betrokken kringen van de door het merk aangeduide waren of diensten als afkomstig van de onderneming die het teken gebruikt (zie in die zin en naar analogie arrest van 7 juli 2005, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
, punten
en
).
Tegen de achtergrond van deze beginselen dient het enige middel van het beroep te worden beoordeeld. Evenwel zijn eerst verduidelijkingen vereist met betrekking tot het relevante grondgebied, enerzijds, en de verschillende betrokken waren en diensten, anderzijds.
In het deel van de bestreden beslissing waarin werd vastgesteld dat het litigieuze merk beschrijvend was en geen intrinsiek onderscheidend vermogen had, heeft de kamer van beroep erop gewezen dat, gelet op de betekenis van het element „bet” in het Engels, het beschrijvend karakter en het ontbreken van intrinsiek onderscheidend vermogen waren vastgesteld voor de Engelstalige consument van de Unie, zonder te preciseren om welke landen het ging (punten 16 en 32). Niettemin was de kamer van beroep in het deel van de bestreden beslissing dat was gewijd aan het onderzoek van de eventuele verkrijging door het litigieuze merk van onderscheidend vermogen door gebruik, van oordeel dat het relevante grondgebied, beoordeeld op de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag in 2007, Denemarken, Ierland, Nederland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk omvatte, waar het Engels wordt gesproken of wijdverbreid is (punten 52 en 55 van de bestreden beslissing). In het kader van het onderhavige beroep voeren het EUIPO en interveniënt in de memories van antwoord aan dat de afbakening van het relevante grondgebied ruimer had moeten zijn. Aldus betoogt het EUIPO dat het bewijs van de verkrijging, door het litigieuze merk, van onderscheidend vermogen door gebruik, had moeten worden geleverd in alle lidstaten waar het relevante publiek minstens een passieve kennis van het Engels heeft. Interveniënt stelt dat de meeste consumenten van de Unie minstens een basiskennis van het Engels hebben en dat de analyse van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik derhalve betrekking had moeten hebben op alle lidstaten.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in het betreffende deel van de bestreden beslissing in wezen te oordelen dat het onderzoek van de verkrijging, door het litigieuze merk, van onderscheidend vermogen door gebruik moest worden beperkt tot de lidstaten van de Unie waar een groot deel van de consumenten regelmatig Engels sprak of het Engels begreep, en dus in staat was om de betekenis van de uitdrukking „bet365” te begrijpen. Het door het EUIPO en interveniënt op dit punt ontwikkelde betoog kan niet worden aanvaard, daar dit erop zou neerkomen dat – ten onrechte – wordt geoordeeld dat ook het grootste deel van het relevante publiek die uitdrukking begrijpt in landen waar het Engels niet op ruime schaal wordt gesproken of begrepen door de consumenten.
Evenwel dient tevens erop te worden gewezen dat de kamer van beroep in punt 54 van de bestreden beslissing heeft beklemtoond dat rekening diende te worden gehouden met de toetreding van de Republiek Cyprus en de Republiek Malta tot de Europese Gemeenschap op 1 mei 2004. Hoewel de kamer van beroep van oordeel was dat het Engels op ruime schaal werd gesproken of begrepen in die twee lidstaten, heeft zij in punt 55 van de bestreden beslissing gepreciseerd dat deze niet dienden te worden opgenomen in het relevante grondgebied voor de analyse van de verkrijging, door het litigieuze merk, van onderscheidend vermogen door gebruik. Deze benadering was gebaseerd op artikel 165, lid 4, onder a), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 209, lid 4, onder a), van verordening 2017/1001], daar uit deze bepaling voortvloeide dat een Uniemerk niet ongeldig kon worden verklaard op grond van artikel 52 van die verordening, wanneer de gronden voor ongeldigheid alleen voortsproten uit de toetreding van een nieuwe lidstaat.
Deze analyse betreffende de Republiek Cyprus en de Republiek Malta geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is juist dat uit artikel 165, leden 1 en 4, van verordening nr. 207/2009 [artikel 165, lid 1, is thans artikel 209, lid 1, van verordening 2017/1001] voortvloeit dat het bewijs van door gebruik verkregen onderscheidend vermogen enkel moet worden geleverd in de landen die lid waren van de Unie op de datum van de indiening van de aanvraag tot inschrijving van het litigieuze merk [zie arrest van 23 februari 2016, Consolidated Artists/BHIM – Body Cosmetics International (MANGO),
T‑761/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:91
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak], aangezien het in artikel 165, lid 4, onder a), van verordening nr. 207/2009 geformuleerde beginsel van toepassing is op de in artikel 165, lid 1, van deze verordening bedoelde merken, te weten merken die overeenkomstig verordening nr. 207/2009 zijn ingeschreven of aangevraagd vóór de datum van toetreding van de betrokken lidstaat of lidstaten. In casu is dit beginsel evenwel niet van toepassing wat de toetreding van de Republiek Cyprus en de Republiek Malta betreft, aangezien deze landen reeds lid waren van de Europese Gemeenschap op 23 mei 2007, de datum waarop verzoekster de inschrijving van het litigieuze merk als Uniemerk heeft aangevraagd.
Wat de verschillende waren en diensten betreft waarop het litigieuze merk betrekking heeft, heeft de kamer van beroep in punt 76 van de bestreden beslissing terecht opgemerkt, zonder in het kader van het onderhavige beroep te zijn weersproken, dat verzoekster geen bewijzen van de verkrijging, door het litigieuze merk, van onderscheidend vermogen door gebruik heeft overgelegd voor de waren en diensten van de klassen 9, 28, 35, 36, 38 en 42. Zelfs indien een verband bestaat tussen een aantal van deze waren of diensten en de in de inschrijving opgesomde weddenschappen en kansspelen van klasse 41, kan bij gebreke van enig bewijs dat dit merk zelfs maar gebruikt is voor die waren of diensten, geen sprake zijn van een uitbreiding, tot bepaalde van die waren of diensten, van de hierna verrichte beoordeling met betrekking tot die weddenschappen en kansspelen, waarvoor wel bewijzen zijn aangevoerd dat dit merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen. In deze omstandigheden blijkt nu reeds dat de bestreden beslissing niet kan worden vernietigd wat de in de litigieuze inschrijving opgesomde waren en diensten van de klassen 9, 28, 35, 36, 38 en 42 betreft. De hierna volgende analyse van het Gerecht ziet dus enkel op de in de inschrijving opgesomde weddenschappen en kansspelen van klasse 41.
Gelet op de in de punten 25 tot en met 30 supra in herinnering gebrachte beginselen dient eerst te worden onderzocht of, los van de in casu in aanmerking te nemen omvang van het relevante grondgebied, bepaalde door verzoekster aangedragen elementen kunnen bijdragen tot het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen. In voorkomend geval zal worden onderzocht of de door verzoekster aangedragen elementen, gelet op de inhoud ervan, volstaan voor de conclusie dat de onjuiste rechtsopvattingen waarvan de kamer van beroep mogelijkerwijs blijk heeft gegeven of de onjuiste juridische kwalificaties waartoe zij kan zijn overgegaan op dit punt, als zodanig afbreuk doen aan haar oordeel dat het litigieuze merk geen onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen.
Wat het eerste aspect betreft, is om te beginnen de vraag aan de orde of voor het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen, kan worden gesteund op het gebruik van beeldmerken of van merken die bestaan in verschillende woordelementen waaronder een woordmerk, in casu het litigieuze merk. In de punten 56 en 57 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep deze vraag ontkennend beantwoord. Zij heeft erop gewezen dat bepaalde door verzoekster overgelegde stukken door haar ingeschreven beeld- en kleurtekens of het merk bet365 Bingo weergeven, en niet het litigieuze merk. Verzoekster komt op tegen dit standpunt in het kader van de in punt 21 supra vermelde derde reeks argumenten en betwist dat het gebruik van het litigieuze merk in figuratieve of „uitgebreide” vorm geen gebruik van dat merk vormt.
Het standpunt van de kamer van beroep gaat voorbij aan het feit dat reeds werd geoordeeld – zoals verzoekster terecht beklemtoont en het EUIPO in zijn memorie van antwoord erkent – dat de verkrijging, door een merk, van onderscheidend vermogen door gebruik niet noodzakelijkerwijs betekent dat het merk zelfstandig is gebruikt, maar ook kan voortvloeien uit het gebruik ervan als deel van een ander ingeschreven merk of uit het gebruik ervan samen met een ander ingeschreven merk, op voorwaarde dat in beide gevallen de betrokken kringen als gevolg van dit gebruik de waren of diensten die enkel met het litigieuze merk worden aangeduid, opvatten als afkomstig van een bepaalde onderneming die dit merk gebruikt als deel van een ander merk of samen met een ander merk (zie in die zin en naar analogie arresten van 7 juli 2005, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
, punten
‑
, en 16 september 2015, Société des Produits Nestlé,
C‑215/14
,
EU:C:2015:604
, punten
en
). In casu bevatten een zeker aantal door verzoekster overgelegde elementen het woordelement „bet365”, dat het litigieuze merk vormt en dat wordt gebruikt hetzij als zodanig, in verschillende lettertypes en kleuren, hetzij als deel van een woord of van een afbeelding, zoals „bet365bingo” en „bet365.com”, of bevatten deze elementen afbeeldingen die dat woordelement verbinden met kleuren, grafische elementen of bijzondere beeldelementen en met een gekleurde achtergrond, die andere ingeschreven merken van verzoekster vormen (zie bijvoorbeeld de in punt 56 van de bestreden beslissing weergegeven afbeeldingen). Een dergelijk gebruik van het element „bet365” kan niet ongeschikt worden geacht om bij te dragen tot het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen, temeer daar het litigieuze merk een woordmerk is waarvoor per definitie niet kan worden vooruitgelopen op alle weergaven en vormen van gebruik ervan, voor zover deze gebruik van het litigieuze teken als merk uitmaken, zoals zal worden onderzocht. Bijvoorbeeld kan moeilijk worden betwist dat een gebruik, als merk, van het beeldmerk bestaande in het element „bet365” in kleur op een achtergrond met een andere kleur het publiek in staat stelt – indien het een verband legt tussen dat beeldmerk en verzoeksters waren of diensten – om hetzelfde verband te leggen tussen het zelfstandig voor dezelfde doeleinden gebruikte litigieuze merk, enerzijds, en die waren of diensten, anderzijds.
Aldus heeft de kamer van beroep blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik van het litigieuze merk geen rekening te houden met de bewijzen betreffende beeldmerken of merken met verschillende woordelementen die het litigieuze merk omvatten.
Verder is – eveneens gelet op de punt 21 supra vermelde derde reeks argumenten van verzoekster – de vraag aan de orde welke conclusies moeten worden getrokken uit het feit dat verzoekster het woordelement „bet365” ook gebruikt als deel van de naam van haar website, die toegankelijk is op het adres „www.bet365.com”, en welke draagwijdte moet worden toegekend aan de elementen die verzoekster heeft overgelegd met betrekking tot het gebruik van haar website of die daarvan afkomstig zijn. In het bijzonder heeft de kamer van beroep in punt 77 van de bestreden beslissing erop gewezen dat „het gebruik van het betrokken merk als domeinnaam […] geen gebruik van het merk als merk uitmaakt[e] waardoor de waren en diensten van de houder [werden] geïdentificeerd en onderscheiden”. Verzoekster erkent dat het gebruik zonder meer van het litigieuze merk als internetdomeinnaam niet volstaat als bewijs van het gebruik ervan als merk, maar voert aan dat zij in casu vele bewijzen van het gebruik van haar merk heeft overgelegd waardoor de commerciële herkomst van de door haar op internet aangeboden weddenschappen en kansspelen kan worden vastgesteld.
In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak dat het niet onmogelijk is om hetzelfde element te gebruiken als merk en met het oog op een andere vorm van gebruik, bijvoorbeeld voor de volledige naam van de website of voor een deel ervan. Een teken dat andere functies dan die van het merk vervult, heeft echter slechts onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7 of artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 wanneer het door het relevante publiek meteen kan worden opgevat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren of diensten, zodat dit publiek de waren of diensten van de merkhouder zonder gevaar voor verwarring kan onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst [arresten van 5 december 2002, Sykes Enterprises/BHIM (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS),
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
, punt
, en 21 november 2012, Getty Images/BHIM (PHOTOS.COM),
T‑338/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:614
, punt
]. Ook dient in herinnering te worden gebracht dat het onderscheidend vermogen van een teken enkel kan worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd of is verleend en uitgaande van de perceptie van het teken door het relevante publiek (arrest van 5 december 2002, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS,
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
, punt
). Deze overwegingen gelden zowel voor het intrinsieke onderscheidend vermogen als voor het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen, die alternatieve voorwaarden voor de rechtsgeldige inschrijving van een merk zijn.
In casu heeft de kamer van beroep blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 77 van de bestreden beslissing uit te sluiten dat het gebruik van het litigieuze merk als internetdomeinnaam een gebruik van het merk „als merk” kan uitmaken. Alles hangt immers af van de overgelegde documenten en verstrekte inlichtingen ter zake en van de vraag welke bijdrage zij kunnen leveren voor de beoordeling van de perceptie van het relevante publiek wanneer dit publiek de elementen „bet365” of „bet365.com” ziet of gebruikt in het kader van het gebruik van internet.
In dit verband dient rekening te worden gehouden met het feit dat, ten eerste, verzoekster als enige het element „bet365” gebruikt voor het commercieel aanbieden van kansspelen en weddenschappen, ten tweede, dit element terug te vinden is in alle merken die zij gebruikt om op algemene wijze haar diensten aan te duiden, zoals zij ter terechtzitting heeft bevestigd zonder op dit punt te worden weersproken, ten derde, haar website haar belangrijkste verkoopkanaal voor kansspelen en weddenschappen is, ten vierde, in deze sector de meeste door online-exploitanten gehanteerde merken – zoals het litigieuze merk – intrinsiek beschrijvend zijn en, ten vijfde, algemeen bekend is dat wedders en spelers voor het overgrote deel regelmatige spelers zijn. Derhalve kan redelijkerwijs worden aangenomen dat, met uitzondering van bepaalde nieuwe spelers of wedders die hun eerste ervaringen opdoen, een klant die naar verzoeksters website op het adres „www.bet365.com” surft, dit niet toevallig doet, maar het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken gebruikt als een aanduiding van de door verzoekster aangeboden diensten, in tegenstelling tot de door haar concurrenten aangeboden diensten, net zoals een klant die binnengaat in een winkel met het uithangbord dat overeenkomt met het merk van de waren of diensten waarnaar hij op zoek is en die aldaar worden verkocht.
Er is geen sprake van een analogie met de situaties die werden onderzocht in de zaken die hebben geleid tot de door het EUIPO ter terechtzitting aangevoerde arresten van 13 mei 2009, Schuhpark Fascies/BHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (
T‑183/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:156
), en 18 januari 2011, Advance Magazine Publishers/BHIM – Capela & Irmãos (VOGUE) (
T‑382/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:9
). In die zaken bleek uit het aanbrengen, op de winkelramen, van logo’s die overeenstemden met de in die zaken aan de orde zijnde merken, niet dat de in die winkels verkochte waren, in casu schoenen, waarvoor de verkrijging – door deze merken – van onderscheidend vermogen door gebruik werd geclaimd, ook onder die merken werden verkocht.
In de context en in de omstandigheden van de onderhavige zaak zijn inlichtingen als het aantal verbindingen met verzoeksters website, de ranking van die website wat het aantal bezoekers betreft in verschillende landen, of het aantal keer dat het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken het voorwerp hebben uitgemaakt van een zoekopdracht via een internetzoekmachine, derhalve gegevens die kunnen bijdragen tot het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen. Hetzelfde kan gelden voor de uittreksels uit webpagina’s van verzoeksters website of van andere websites, in verschillende talen, waarop het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken voorkomen, voor zover de omvang van de aangedragen elementen kan wijzen op een aanzienlijk gebruik van het litigieuze merk als merk.
Bovendien moet met klem erop worden gewezen dat in de zaken betreffende websites die hebben geleid tot de door het EUIPO in de memorie van antwoord aangehaalde arresten [arresten van 21 juni 2012, Fruit of the Loom/BHIM – Blueshore Management (FRUIT),
T‑514/10
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:316
, punten
‑
; 21 november 2012, PHOTOS.COM,
T‑338/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:614
, punten
‑
, en 19 november 2014, Out of the blue/BHIM – Dubois e.a. (FUNNY BANDS),
T‑344/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:974
, punten
‑
], de elementen die door de houders van de betrokken merken of rechten werden aangevoerd, dan wel de context en de omstandigheden zeer verschillend waren van die in de onderhavige zaak. In de eerste zaak, die een procedure tot vervallenverklaring van het Uniemerk FRUIT betrof, had de houder van dit merk weliswaar een website op het adres „www.fruit.com”, maar was hij niet erin geslaagd enig bewijs van het normale gebruik van dat merk te leveren, evenmin aan de hand van de informatie op de website, die melding maakte van een ander merk. De website vervulde dus geen commerciële functie, en evenmin een eenvoudige reclamefunctie voor de waren waarop het in geding zijnde merk betrekking had. In de tweede zaak ging het om een weigering van inschrijving van het Uniemerk PHOTOS.COM, waarbij de aanvrager foto’s commercialiseerde via de website op het adres „www.photo.com”. De kamer van beroep en het Gerecht waren van oordeel dat de door deze aanvrager aangevoerde elementen ten bewijze van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik hetzij niet volstonden of niet ter zake dienend waren uit geografisch, kwantitatief of temporeel oogpunt, hetzij ongeschikt waren om een verband vast te stellen tussen het gebruik van die website en de vaststelling van de commerciële herkomst van de aldaar aangeboden en, in voorkomend geval, verkochte foto’s. Het Gerecht heeft evenwel erop gewezen dat de inschrijving van een merk bestaande uit tekens of aanduidingen die bovendien worden gebruikt ter aanduiding van een domeinnaam, niet uitgesloten was. De derde zaak, ten slotte, betrof een oppositieprocedure tegen de inschrijving van het Uniemerk FUNNY BANDS op grond van het bestaan van een oudere, identieke niet-ingeschreven commerciële benaming, die was opgenomen in de internetdomeinnaam „www.funny-bands.com”. De opposant wilde een gebruik van die benaming van meer dan alleen plaatselijke betekenis aantonen. Met betrekking tot de website op het betreffende adres heeft hij evenwel enkel het bestaan ervan aangetoond en enkele voorbeelden van de inhoud ervan verstrekt, maar geen enkel element overgelegd op grond waarvan de intensiteit van het commerciële gebruik ervan kon worden beoordeeld. In dit verband heeft het Gerecht opgemerkt dat die intensiteit met name kon worden aangetoond door een bepaald aantal verbindingen met de website, door via de website ontvangen e-mails of door de behaalde omzet.
De onjuiste rechtsopvatting waarvan de kamer van beroep blijk heeft gegeven wat het gebruik van het litigieuze merk als internetdomeinnaam betreft, heeft dus ertoe geleid dat zij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met bewijzen inzake het gebruik van verzoeksters website of die daarvan afkomstig zijn.
Tevens is, gelet op de punt 21 supra vermelde derde reeks argumenten van verzoekster, het feit aan de orde dat verzoekster het element „bet365”, dat overeenkomt met het litigieuze merk, heeft gekozen als bedrijfsnaam. Volgens de kamer van beroep blijkt uit de door verzoekster overgelegde persuittreksels enkel een gebruik van dat element als bedrijfsnaam, maar niet als merk, zoals in punt 79 van de bestreden beslissing werd uiteengezet. Verzoekster voert – in lijn met het oordeel van de nietigheidsafdeling – aan dat de afnemers van de door haar aangeboden diensten inzake weddenschappen en kansspelen bij het zien van het litigieuze merk niet eraan twijfelen dat dit merk de commerciële herkomst van de hun door verzoekster aangeboden diensten aanduidt en niet louter verwijst naar verzoekster als onderneming.
In dit verband gelden dezelfde beginselen als die welke in punt 42 supra in herinnering zijn gebracht met betrekking tot het gelijktijdige gebruik van eenzelfde element als merk en met het oog op een andere vorm van gebruik.
In casu kan algemene informatie, met name van financiële aard, over verzoekster in economische persberichten of persoonlijkere informatie over de leidinggevenden van deze onderneming moeilijk wijzen op een gebruik van het litigieuze merk, ook al kunnen zij, in voorkomend geval, indirecte informatie geven over het succes van dat merk of van de ervan afgeleide merken, aangezien alle merken die verzoekster in het algemeen gebruikt ter aanduiding van haar diensten, het element „bet365” bevatten, zoals reeds werd vastgesteld in punt 44 supra. Wanneer dit element daarentegen, zoals blijkt uit het aan de kamer van beroep overgelegde dossier, voorkomt in sportpersberichten of in gespecialiseerde persberichten over spelen en weddenschappen, bij voorbeeld in verbinding met de aangeboden winstkansen, in de context van een vergelijking van de door verschillende exploitanten aangeboden diensten of in het kader van sponsoring van sportevenementen waarvoor weddenschappen worden aangegaan, is dit een duidelijk voorbeeld van het gebruik ervan als merk om de herkomst van de aangeboden of vermelde diensten aan te duiden, om deze diensten te onderscheiden van de diensten van verzoeksters concurrenten en, in voorkomend geval, om de verkoop ervan te bevorderen.
De kamer van beroep heeft dus de aangedragen feiten rechtens onjuist gekwalificeerd door in punt 79 van de bestreden beslissing uit te sluiten dat de door verzoekster overgelegde persuittreksels, of minstens een deel ervan, kunnen wijzen op het gebruik van het litigieuze merk als merk.
Gelet op de in punt 21 supra vermelde eerste reeks argumenten van verzoekster dient tevens de in de punten 70 tot en met 73 van de bestreden beslissing verrichte beoordeling, waartegen verzoekster is opgekomen, te worden onderzocht. Daarbij heeft de kamer van beroep de relevantie in twijfel getrokken van de door verzoekster aangevoerde omzetcijfers, ingezette bedragen of reclame-uitgaven als elementen die kunnen bijdragen tot het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen, op grond dat zij niet verwijzen naar specifieke waren of diensten terwijl de inschrijving van het litigieuze merk werd toegestaan voor een hele reeks waren en diensten en niet was beperkt tot kansspelen en weddenschappen stricto sensu.
In beginsel valt niets aan te merken op deze algemene beoordeling van de kamer van beroep. Gelet op het in punt 44 supra vastgestelde feit dat het litigieuze merk en de ervan afgeleide merken de enige zijn die door verzoekster als merk worden gebruikt om op algemene wijze haar kansspelen en weddenschappen aan te duiden, moeten de overgelegde bedragen evenwel in aanmerking worden genomen voor de kansspelen en weddenschappen, indien zij redelijkerwijs hoofdzakelijk in verband kunnen worden gebracht met die diensten. De ingezette bedragen, de reclame-uitgaven, met name de sponsoringbedragen, of de bedragen die worden betaald aan verwante websites die spelers en wedders doorverwijzen naar verzoeksters website, hebben volledig of hoofdzakelijk betrekking op de door verzoekster onder het litigieuze merk of onder de ervan afgeleide merken verhandelde kansspelen en weddenschappen. Voor deze diensten kunnen de betreffende gegevens derhalve bijdragen tot het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen.
De kamer van beroep heeft de feiten dus tevens rechtens onjuist gekwalificeerd door die gegevens uit te sluiten van de door haar beoordeelde elementen.
Na de behandeling van deze principiële kwesties dienen vervolgens de door verzoekster tegen de bestreden beslissing aangevoerde punten van kritiek te worden onderzocht, rekening houdend met de concrete elementen die zij voor de kamer van beroep heeft aangedragen.
In het kader van de in punt 21 supra vermelde eerste reeks argumenten betoogt verzoekster dat de kamer van beroep onvoldoende rekening heeft gehouden met de persuittreksels waaruit het gebruik van het litigieuze merk in verschillende landen van het relevante grondgebied, en niet alleen in het Verenigd Koninkrijk, blijkt.
Bijlage JC 16 die verzoekster voor het EUIPO heeft overgelegd, bevat een groot aantal persuittreksels van juli 2001 tot en met mei 2007, waarin gewag wordt gemaakt van aangeboden winstkansen of van commentaren van journalisten of bookmakers, waarbij naar verzoekster wordt verwezen als „bet365” of, in voorkomend geval, als „bet365.com”. In die artikelen wordt tevens gewag gemaakt van gesponsorde sportevenementen met een naam die het element „bet365” bevat. Dergelijke verschijningsvormen van dit element wijzen op het gebruik ervan als merk, aangezien dit type van vermeldingen het mogelijk maakt vast te stellen welke exploitant een bepaalde winstkans heeft aangeboden of een bepaalde commentaar over een deelnemer aan een dergelijk evenement heeft gegeven, of welke aanbieder van weddenschappen een sportevenement sponsort waarvoor weddenschappen worden aangeboden (bijvoorbeeld documenten 4, 209 of 248 van 431 stukken uit de Engelse pers of documenten 2, 4, 33 of 115 vexpan 163 stukken uit de Ierse pers). Andere in deze bijlage opgenomen persuittreksels verwijzen weliswaar naar het gebruik van het element „bet365”„als bedrijfsnaam”, maar het aantal ervan is veel kleiner (bijvoorbeeld document 6 van 431 stukken uit de Engelse pers, met een lijst van miljonairs waaronder verzoeksters eigenaars, of documenten 76 en 77 van 431 stukken uit de Engelse pers, met informatie en commentaren over verschillende ondernemingen).
Bijlage JC 17 die verzoekster voor het EUIPO heeft overgelegd, bevat persuittreksels uit de periode van januari 2007 tot en met november 2013. Deze bijlage bevat weliswaar talrijke uittreksels uit de Engelse pers waaruit een gebruik van het element „bet365” als bedrijfsnaam blijkt (bijvoorbeeld documenten 13, 31, 46, 68, 105 en 156 van 231 documenten), maar ook een zeer groot aantal dergelijke uittreksels waarin wordt verwezen naar sportevenementen met een naam die het element „bet365” bevat, met name naar paardenrennen, uittreksels die gewag maken van door verzoekster aangeboden winstkansen (bijvoorbeeld documenten 120 tot en met 125, 157, 179 tot en met 185 en 204 van 231 documenten) en minstens één artikel waarin wordt verwezen naar de app bet365, die het mogelijk maakt te spelen en wedden via de mobiele telefoon (document 14 van 231 documenten). De 231 andere persuittreksels van bijlage JC 17, uit de Ierse pers, bevatten vooral documenten waarin wordt verwezen naar sportevenementen met een naam die het element „bet365” bevat, maar ook documenten die gewag maken van de door verzoekster aangeboden winstkansen, met tevens enkele commentaren van verzoekster als bookmaker (bijvoorbeeld documenten 43 en 68 van 231 documenten).
De bijlagen JC 16 en JC 17 bevatten dus zeer vele bewijzen van het gebruik van het element „bet365” als merk bij het relevante publiek in Ierland en het Verenigd Koninkrijk van juli 2001 tot en met november 2013.
De bijlagen JC 18 (a) tot en met (g) die verzoekster voor het EUIPO heeft overgelegd, bevatten op internet gepubliceerde persuittreksels of klassieke persuittreksels in zeven andere lidstaten. Deze documenten bevatten een niet-gedateerde vergelijking van de kwaliteit van de diensten van zeven aanbieders van spelen en weddenschappen. Verzoekster wordt daar aangeduid met het litigieuze merk en met een van de afbeeldingen ervan. Die bijlagen bevatten tevens tussen 2007 en 2013 gepubliceerde artikelen en een niet-gedateerd artikel die zijn gewijd aan voetbal en die door verzoekster onder de naam „bet365” aangeboden winstkansen vermelden of reclame bevatten voor het litigieuze merk of voor de website „bet365.com”. In het bijzonder bevat bijlage JC 18 (c) een aantal uittreksels uit de Zweedse sportpers van 2008 tot en met 2012 met daarin commentaren van verzoekster – die wordt aangeduid met de naam „bet365” – alsmede door haar aangeboden winstkansen. Die bijlage bevat ook een artikel over een reclamecampagne van verzoekster in 2013.
De bijlagen JC 18 (a) tot en met (g) leveren aldus bewijselementen van het gebruik van het litigieuze merk als merk, met name in Zweden, die kunnen bijdragen tot het bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen.
Anders dan het EUIPO ter terechtzitting heeft aangevoerd, diende de kamer van beroep een voldoende volledig onderzoek te verrichten van die bijlagen, en minstens van de bijlagen die betrekking hadden op de landen die behoorden tot het door haar afgebakende relevante grondgebied. Verzoekster had zich immers niet beperkt tot de overlegging van honderden persuittreksels zonder enige commentaar, daar in punt 11 van de verklaring van C. niet enkel de herkomst ervan werd uiteengezet, maar ook werd gesteld dat die bijlagen wezen op gebruik van het litigieuze merk als merk en, in voorkomend geval, dat bepaalde bijlagen in het Engels waren vertaald. Artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 95, lid 1, van verordening 2017/1001) bepaalt overigens dat het EUIPO tijdens de procedure ambtshalve de feiten onderzoekt. De uitzondering op deze regel, die betrekking heeft op procedures inzake relatieve weigeringsgronden, is in casu niet van toepassing, aangezien interveniënt een nietigheidsprocedure tegen het litigieuze merk heeft ingesteld op grond van een absolute nietigheidsgrond, en niet op grond van een relatieve nietigheidsgrond. Indien de kamer van beroep de identificatie van de door verzoekster overgelegde relevante stukken te moeilijk vond gelet op de omvang van de overgelegde bijlagen, had zij minstens bij wijze van bewijsmiddel in de zin van artikel 78, lid 1, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 97, lid 1, van verordening 2017/1001) verzoekster kunnen vragen om deze nauwkeuriger aan te duiden.
Nog steeds in het kader van de in punt 21 supra vermelde eerste reeks argumenten voert verzoekster bovendien verschillende elementen inzake het gebruik van haar website aan ten bewijze dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen in verschillende landen.
Om te beginnen beklemtoont zij dat haar website waarop kansspelen en weddenschappen worden aangeboden, in vele talen operationeel is. Zoals blijkt uit bijlage JC 4 die verzoekster voor het EUIPO heeft overgelegd, bestaat verzoeksters website immers sinds 2006 met name in het Engels, het Deens en het Zweeds. Deze elementen vormen aanwijzingen dat verzoekster beschikt over een aanzienlijke klantenkring in minstens één land waar die talen worden gesproken, aangezien het opzetten en het dagelijks onderhouden van een interactieve website in een taal kosten met zich brengen die anders niet gerechtvaardigd zouden zijn.
Verzoekster wijst tevens op de ranking van haar website wat het aantal bezoekers in verschillende landen betreft, zoals deze blijkt uit de door haar voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 5. In dit verband dient te worden vastgesteld dat een dergelijke hoge ranking kan bijdragen tot het bewijs dat het litigieuze merk, dat is overgenomen in de naam van verzoeksters website, onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen in de betrokken landen. Zoals reeds in punt 44 supra werd uiteengezet, surft een persoon, met uitzondering van spelers en wedders die hun eerste ervaringen opdoen, immers niet toevallig naar de website van een aanbieder van kansspelen en weddenschappen, maar doet hij dit omdat hij juist het aanbod van die aanbieder wil zien en eventueel geld wil inzetten. De ranking op de plaatsen 33 en 74 in Zweden respectievelijk het Verenigd Koninkrijk, zoals deze blijkt uit bijlage JC 5, vormt dus in casu een aanwijzing dat het litigieuze merk aldaar door gebruik verkregen onderscheidend vermogen heeft.
Dergelijke aanwijzingen kunnen ook worden afgeleid uit de gegevens over de nieuwe leden van verzoeksters website, zoals deze blijken uit de door verzoekster aan de kamer van beroep overgelegde bijlage JC 6 (b). Sinds het seizoen 2008/2009 registreren zich in het Verenigd Koninkrijk elk seizoen enkele honderdduizenden nieuwe spelers en wedders op de website (735122 voor het seizoen 2012/2013). In Denemarken gaat het om enkele tienduizenden (85183 nieuwe leden voor het seizoen 2012/2013). Voor de rest van de Unie (behalve voor Spanje, waarvoor eveneens individuele cijfers worden verstrekt) worden globale cijfers gegeven, te weten enkele honderdduizenden nieuwe spelers en wedders elk seizoen (901835 nieuwe leden voor het seizoen 2012/2013). In de door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 6 (a) worden gegevens verstrekt die ouder zijn (seizoen 2006/2007), maar die het mogelijk maken gegevens per land te hebben voor „de rest van de Unie”, te weten 7062 nieuwe leden voor Finland, 8291 voor Ierland, 462 voor Nederland en 59322 voor Zweden. Deze informatie ziet dus op de nieuwe spelers en wedders die zich in de loop van een seizoen op verzoeksters website registreren. Weliswaar kan worden aangenomen dat bepaalde personen zich toevallig direct op die website voor spelen en weddenschappen registreren in plaats van op een andere, maar tevens kan redelijkerwijs worden gesteld dat de meesten dit niet toevallig doen, maar hetzij op aanraden van andere spelers of wedders, hetzij na het bestuderen van het aanbod en, in voorkomend geval, na een vergelijking met andere websites, of omdat zij juist geregistreerd willen zijn op meerdere websites van verschillende aanbieders teneinde ad hoc te kunnen inzetten naargelang van het aanbod dat volgens hen de meeste winstkansen geeft. In laatstgenoemde gevallen, die het meest waarschijnlijk zijn, vormt de registratie op verzoeksters website op het adres „www.bet365.com” een voorbeeld van het gebruik van het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken als merk, aangezien die merken het juist mogelijk maakten om de herkomst vast te stellen van de diensten waarvan na die registratie gebruik kon worden gemaakt.
In dezelfde lijn heeft verzoekster eveneens terecht een aantal elementen aangevoerd die betrekking hadden op het programma voor koppeling aan verwante websites van derden waarmee wordt beoogd, gebruikers van die websites ertoe aan te zetten, naar haar website te surfen. Voor zover de website van de derde die het doorsturen en vervolgens het lidmaatschap en de eerste geldelijke inzet door een internetgebruiker bij verzoekster mogelijk heeft gemaakt, een vergoeding ontvangt van verzoekster, kunnen de bedragen en de opsplitsing van die vergoedingen per land een aanwijzing van het gebruik van het litigieuze merk vormen. Wanneer een internetgebruiker die naar een website van een derde surft, dermate wordt aangetrokken door het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken – die vergezeld gaan van verkoopbevorderende elementen – dat hij zich bij verzoekster via haar website registreert en vervolgens zijn eerste betaling verricht, betekent dit immers dat het litigieuze merk zijn rol speelt als merk dat wijst op een bepaald aanbod van diensten waarop de internetgebruiker wil ingaan. In dit verband wijst de door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 30 erop dat sinds het seizoen 2007/2008 in het Verenigd Koninkrijk elk seizoen ettelijke miljoenen GBP worden betaald aan verwante websites. Voor Denemarken bedraagt dit cijfer meer dan een miljoen GBP voor het seizoen 2012/2013. Voor de rest van de Unie (uitgezonderd Spanje) worden globale cijfers gegeven, te weten enkele tientallen miljoenen GBP sinds het seizoen 2010/2011. Minstens voor de landen waarvoor individuele cijfers worden verstrekt, vormen deze bedragen een duidelijke aanwijzing dat het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken worden gebruikt voor het commercieel aanbieden van verzoeksters kansspelen en weddenschappen.
Het loutere aantal keer dat via de websites van derden wordt gesurft naar verzoeksters website, vormt daarentegen geen betrouwbare aanwijzing over het gebruik van het litigieuze merk ter aanduiding van verzoeksters diensten. Gelet op het beschrijvend karakter van het litigieuze merk is het in deze fase van het internetgebruik immers zeer goed mogelijk dat de internetgebruiker toevallig surft naar haar website en de inhoud van haar aanbod zelfs nog niet precies kent.
Verzoekster steunt tevens op de ontvangen ingezette bedragen, zoals blijkt uit de door haar voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 10 (a). Volgens deze bijlage gaat het voor het seizoen 2012/2013 met name om bedragen van enkele miljarden GBP in het Verenigd Koninkrijk, honderden miljoenen GBP in Denemarken en enkele miljarden GBP in de rest van de Unie (uitgezonderd Spanje). Minstens voor de landen waarvoor individuele cijfers worden verstrekt, vormen deze bedragen een duidelijke aanwijzing dat het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken worden gebruikt voor het commercieel aanbieden van verzoeksters kansspelen en weddenschappen, aangezien een speler of wedder gebruik moet maken van het element „bet365” om geld in te zetten.
Met betrekking tot de door verzoekster aangevoerde reclame-uitgaven, zoals deze blijken uit de door haar voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 19, kunnen min of meer dezelfde conclusies worden getrokken als inzake de ingezette bedragen (zie punt 70 supra). De gegevens betreffen de verschillende seizoenen sinds het seizoen 2006/2007 en maken gewag van enkele miljoenen GBP en zelfs enkele tientallen miljoenen GBP aan reclame-uitgaven elk seizoen in Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. De reclame-uitgaven in de rest van de Unie (uitgezonderd Spanje) bedragen eveneens enkele miljoenen GBP per seizoen, maar zijn niet per land opgesplitst. Minstens voor de landen waarvoor individuele cijfers worden verstrekt, vormen deze bedragen een duidelijke aanwijzing dat het litigieuze merk of de ervan afgeleide merken worden gebruikt om het commercieel aanbieden van verzoeksters kansspelen en weddenschappen te bevorderen, aangezien deze merken de enige merken zijn die door haar worden gebruikt om op algemene wijze haar kansspelen en weddenschappen aan te duiden. Andere elementen die verzoekster voor de kamer van beroep heeft overgelegd en die reclame betreffen waarbij het litigieuze merk en de ervan afgeleide merken worden gebruikt, kunnen aanwijzingen vormen dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen, in het bijzonder buiten het Verenigd Koninkrijk. Aldus bevatten de door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlagen JC 20 (a) tot en met (e) talrijke afschriften van reclame voor sportweddenschappen, die is gesteld in de talen van de betrokken landen en tussen 2007 en 2013 is verschenen, met name in de Engelse, Deense en Zweedse geschreven pers. De door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 21 (a) bevat voorbeelden van het script van televisiespots die in het Engels of in de taal van het betreffende land zouden zijn uitgezonden in Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk. De verklaring van C. (punten 14.1‑14.22) bevat foto’s van televisiereclame die zou zijn uitgezonden in Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk, en de dvd die bij verzoeksters opmerkingen voor de kamer van beroep was gevoegd, bevat enkele beelden van die reclame waarin beroemde artiesten te zien zijn. De door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 21(b) bevat enkele scripts van reclame in het Engels, a priori voor uitzending via de radio in het Verenigd Koninkrijk. De door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 25 bevat voorbeelden van korte televisiereclameboodschappen die tussen 2009 en 2014 werden uitgezonden in Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk.
De verklaring van C. (punten 17 en volgende), gelezen in samenhang met de door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 23, waaruit volgens verzoekster kan worden afgeleid dat de reclame op de voetbalterreinen in de gehele Unie op televisie te zien is, verstrekt daarentegen in werkelijkheid onvoldoende nauwkeurige informatie over de uitzending van die reclame in verschillende landen van de Unie, anders dan de kamer van beroep blijkt te hebben geoordeeld in punt 58 van de bestreden beslissing. Enkel de globale zendtijd in de gehele Unie wordt immers vermeld, zodat geen differentiatie per land mogelijk is. Hetzelfde geldt voor de elementen die verzoekster voor het EUIPO heeft overgelegd om het gebruik van het litigieuze merk of van de ervan afgeleide merken in reclame te illustreren via de activiteiten van voetbalclub Stoke City FC, in het bijzonder foto’s in bijlage JC 29. Zelfs indien het waarschijnlijk is dat de voetbalmatchen van de Premier League, waaraan deze club deelneemt, te zien zijn via een televisiezender in alle landen van de Unie, geven deze foto’s van spelers, terreinen of accessoires geen enkele indicatie over de daadwerkelijke uitzending van die reclame in verschillende landen van de Unie. De persberichten in de door verzoekster voor het EUIPO overgelegde bijlage JC 29 (b), die zijn verschenen in kranten in Ierland en het Verenigd Koninkrijk, geven evenmin enige indicatie ter zake.
In het kader van de in punt 21 supra vermelde tweede reeks argumenten voert verzoekster tevens bepaalde elementen uit de verklaring van H. en uit bijlage CH 1 bij die verklaring aan. Die elementen verschillen evenwel nauwelijks van de elementen die reeds in de verklaring van C. en in de bijlagen daarbij werden uiteengezet. H. bevestigt bijvoorbeeld verzoeksters reclame-inspanning in Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk. Een dergelijke bijdrage door een persoon die niet verbonden is met verzoekster, kan weliswaar de geloofwaardigheid van de door verzoekster aangedragen verklaringen en bewijzen versterken, maar verandert niets aan de beoordeling ten gronde met betrekking tot die verklaringen en bewijzen, ervan uitgaande dat deze met de werkelijkheid overeenstemmen. Zelfs indien de aangedragen elementen inzake de sponsoring van voetbalclub Stoke City FC worden bevestigd door H., hebben deze dus – zoals uiteengezet in punt 72 supra – slechts een beperkte bewijswaarde wat de verkrijging, door het litigieuze merk, van onderscheidend vermogen door gebruik op het gehele relevante grondgebied betreft. De aangedragen elementen inzake verzoeksters succes, dat door H. wordt onderstreept, kunnen hooguit een indirecte bevestiging vormen van het commerciële succes van het merk met dezelfde naam en van de ervan afgeleide merken, die als enige merken door verzoekster worden gebruikt om op algemene wijze haar kansspelen en weddenschappen aan te duiden, zonder echt te kunnen bijdragen tot het bewijs daarvan, gelet op de zeer algemene aard ervan.
Voorts dient te worden opgemerkt dat bepaalde in de punten hierboven vermelde elementen op zich niet alle informatie bevatten waardoor zij meteen onweerlegbaar zouden zijn. Zo zijn de kopieën van reclame voor de Deense of Zweedse geschreven pers in bijlage JC 20 niet overgelegd in de vorm van kopieën van bladzijden uit de kranten waarin zij zijn verschenen. C. heeft overigens hierop gewezen in zijn verklaring (punt 13.7) en gesteld dat het kan gaan om drukproeven. Tevens zijn talrijke door verzoekster verstrekte gegevens, met name die inzake de ontvangen ingezette bedragen of haar reclame-uitgaven, afkomstig van zuiver interne bronnen. Niettemin zijn er tal van elementen die niet van verzoekster afkomstig zijn of die moeilijk kunnen worden betwist: bijvoorbeeld volledige uittreksels uit de Zweedse pers; het vergelijkende onderzoek inzake het gebruik van de websites in verschillende landen, waarbij verzoeksters site in de ranking plaats 33 in Zweden en plaats 74 in het Verenigd Koninkrijk bekleedt; het feit dat verzoeksters website in het Engels, het Deens en het Zweeds bestaat; foto’s en beelden van in Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk uitgezonden televisiereclame waarin een aantal beroemde artiesten te zien zijn (ter illustratie van de punten 14.1 tot en met 14.22 van de verklaring van C. en op de DVD die was gevoegd bij verzoeksters opmerkingen voor de kamer van beroep); de zeer vele persuittreksels – zoals die van de ranking van de
Sunday Times
in bijlage CH 1 bij de verklaring van H. – over het commerciële succes van verzoekster, die volgens de door de kamer van beroep in de bestreden beslissing gehanteerde bewoordingen „floreert, bekend is [en] miljoenen klanten in 200 landen [heeft]” (punt 64). Dit ogenschijnlijk betrouwbare bewijsmateriaal, dat overeenstemt met de andere door verzoekster overgelegde elementen, versterkt de geloofwaardigheid van laatstgenoemde elementen. Bij gebreke van specifieke kritiek wat de waarheidsgetrouwheid ervan betreft en rekening houdend met het feit dat de daarin vervatte informatie aannemelijk is, acht het Gerecht derhalve alle in punt 57 tot en met 73 supra vermelde elementen geloofwaardig, voor zover zij gegevens vormen die door verzoekster dienstig zijn aangevoerd ten bewijze dat het litigieuze merk op 19 juni 2013 onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen op het relevante grondgebied.
In deze omstandigheden blijkt dat de bestreden beslissing onvoldoende wordt gestaafd door geldige overwegingen die het dispositief ervan kunnen rechtvaardigen wat de in de inschrijving opgesomde kansspelen en weddenschappen van klasse 41 betreft, gelet op de criteria voor de beoordeling van de verkrijging, door een merk, van onderscheidend vermogen door gebruik, in het bijzonder de in de punten 27 tot en met 29 supra in herinnering gebrachte criteria, en voorts gelet op, enerzijds, de verschillende onjuiste rechtsopvattingen en onjuiste juridische kwalificaties van de feiten, vermeld in de punten 38 tot en met 55 supra, en, anderzijds, de talrijke door verzoekster voor de kamer van beroep aangevoerde en in de punten 57 tot en met 74 supra aangehaalde elementen die dienstig kunnen bijdragen tot het eventuele bewijs dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen op het relevante grondgebied, maar die de kamer van beroep hiervoor niet in aanmerking heeft genomen. Bijgevolg is het enige middel tot vernietiging gegrond wat deze diensten betreft, zonder dat verzoeksters laatste argumenten hoeven te worden onderzocht die betrekking hebben op het ontbreken van opiniepeilingen of van een kamer van koophandel afkomstig bewijsmateriaal, hetgeen haar door de kamer van beroep zou zijn verweten.
Gelet op de gronden die de vernietiging van de bestreden beslissing rechtvaardigen, staat het niet aan het Gerecht om over te gaan tot een gedetailleerde en concludente analyse voor het gehele relevante grondgebied, temeer daar de kamer van beroep zelf geen dergelijke analyse heeft verricht (zie naar analogie arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, punten
en
).
Gelet op een en ander moet de bestreden beslissing worden vernietigd voor zover zij betrekking heeft op de in de inschrijving van het litigieuze merk opgesomde diensten van klasse 41.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht draagt elke partij haar eigen kosten, indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit, gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
Aangezien verzoekster, het EUIPO en interveniënt gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, dient, gelet op de omstandigheden van de zaak, te worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT (Negende kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De beslissing van de vijfde kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 21 maart 2016 (zaak R 3243/2014‑5) wordt vernietigd, voor zover zij betrekking heeft op de diensten van klasse 41 die zijn opgesomd in de inschrijving van het Uniemerk BET365.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Elke partij zal haar eigen kosten dragen.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 december 2017.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.