CELEX: 62018CJ0041
Vorlage zur Vorabentscheidung
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 2014/24/EU
Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g
Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
Fakultative Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren
Schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten, das die Integrität des Wirtschaftsteilnehmers in Frage stellt
Kündigung eines früheren Auftrags aufgrund von Mängeln bei seiner Ausführung
Gerichtliche Anfechtung, die die Beurteilung der Vertragsverletzung durch den öffentlichen Auftraggeber bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens ausschließt

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (
ABl. 2014, L 94, S. 65
).
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Meca Srl und der Comune di Napoli (Gemeinde Neapel, Italien) über deren Entscheidung, der Sirio Srl zu gestatten, ihre Teilnahme an einer Ausschreibung fortzusetzen.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
In den Erwägungsgründen 101 und 102 der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(101)
Öffentliche Auftraggeber sollten … die Möglichkeit erhalten, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, beispielsweise wegen Verstoßes gegen umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen, einschließlich Vorschriften zur Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen, oder wegen anderer Formen schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens wie der Verletzung von Wettbewerbsregeln oder Rechten des geistigen Eigentums. Es sollte klargestellt werden, dass schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten die Integrität eines Wirtschaftsteilnehmers in Frage stellen und dazu führen kann, dass er – auch wenn er ansonsten über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Auftragsausführung verfügen würde – als für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ungeeignet betrachtet wird.
Unter Berücksichtigung dessen, dass der öffentliche Auftraggeber für die Folgen seiner möglicherweise falschen Entscheidung die Verantwortung zu tragen hat, sollte es öffentlichen Auftraggebern auch überlassen bleiben, festzustellen, dass ein schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten vorliegt, wenn sie vor einer endgültigen und verbindlichen Entscheidung über das Vorliegen zwingender Ausschlussgründe in geeigneter Form nachweisen können, dass der Wirtschaftsteilnehmer gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat, wozu auch Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen zählen, sofern in den nationalen Rechtsvorschriften nichts anderes vorgesehen ist. Es sollte ihnen auch möglich sein, Bewerber oder Bieter auszuschließen, deren Leistung bei früheren öffentlichen Aufträgen im Hinblick auf wesentliche Anforderungen erhebliche Mängel aufwies, zum Beispiel Lieferungsausfall oder Leistungsausfall, erhebliche Defizite der gelieferten Waren oder Dienstleistungen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machen, oder Fehlverhalten, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufkommen lässt. In den nationalen Rechtsvorschriften sollte eine Höchstdauer für solche Ausschlüsse vorgesehen sein.
Bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe sollten die öffentlichen Auftraggeber insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.
(102)
Es sollte jedoch berücksichtigt werden, dass Wirtschaftsteilnehmer Compliance-Maßnahmen treffen können, um die Folgen etwaiger strafrechtlicher Verstöße oder eines Fehlverhaltens zu beheben und weiteres Fehlverhalten wirksam zu verhindern. Bei diesen Maßnahmen kann es sich insbesondere um Personal- und Organisationsmaßnahmen handeln, wie den Abbruch aller Verbindungen zu an dem Fehlverhalten beteiligten Personen oder Organisationen, geeignete Personalreorganisationsmaßnahmen, die Einführung von Berichts- und Kontrollsystemen, die Schaffung einer internen Audit-Struktur zur Überwachung der Compliance oder die Einführung interner Haftungs- und Entschädigungsregelungen. Soweit derartige Maßnahmen ausreichende Garantien bieten, sollte der jeweilige Wirtschaftsteilnehmer nicht länger alleine aus diesen Gründen ausgeschlossen werden. Wirtschaftsteilnehmer sollten beantragen können, dass die im Hinblick auf ihre etwaige Zulassung zum Vergabeverfahren getroffenen Compliance-Maßnahmen geprüft werden. Es sollte jedoch den Mitgliedstaaten überlassen werden, die genauen verfahrenstechnischen und inhaltlichen Bedingungen zu bestimmen, die in diesem Fall gelten. Es sollte ihnen insbesondere freistehen zu entscheiden, es den jeweiligen öffentlichen Auftraggebern zu überlassen, die einschlägigen Bewertungen vorzunehmen, oder sie anderen Behörden auf zentraler oder dezentraler Ebene zu übertragen.“
Art. 57 („Ausschlussgründe“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„…
(4)   Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden:
…
c)
der öffentliche Auftraggeber kann auf geeignete Weise nachweisen, dass der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität in Frage stellt;
…
g)
der Wirtschaftsteilnehmer hat bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, eines früheren Auftrags mit einem Auftraggeber oder eines früheren Konzessionsvertrags erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrags, Schadensersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben;
…
(5)   Die öffentlichen Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens aus, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in den Absätzen 1 und 2 genannten Situationen befindet.
Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens können die öffentlichen Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen oder von den Mitgliedstaaten zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers verpflichtet werden, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in Absatz 4 genannten Situationen befindet.
(6)   Jeder Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer der in den Absätzen 1 und 4 genannten Situationen befindet, kann Nachweise dafür erbringen, dass die Maßnahmen des Wirtschaftsteilnehmers ausreichen, um trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachzuweisen. Werden solche Nachweise für ausreichend befunden, so wird der betreffende Wirtschaftsteilnehmer nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Zu diesem Zweck weist der Wirtschaftsteilnehmer nach, dass er einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder Fehlverhalten verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat, die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder Verfehlungen zu vermeiden.
Die von den Wirtschaftsteilnehmern ergriffenen Maßnahmen werden unter Berücksichtigung der Schwere und besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens bewertet. Werden die Maßnahmen als unzureichend befunden, so erhält der Wirtschaftsteilnehmer eine Begründung dieser Entscheidung.
Ein Wirtschaftsteilnehmer, der durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung von der Teilnahme an Verfahren zur Auftrags- oder Konzessionsvergabe ausgeschlossen wurde, ist während des Ausschlusszeitraumes, der in dieser Entscheidung festgelegt wurde, nicht berechtigt, in den Mitgliedstaaten, in denen die Entscheidung wirksam ist, von der in diesem Absatz gewährten Möglichkeit Gebrauch zu machen.
(7)   Die Mitgliedstaaten legen durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift und unter Beachtung des Unionsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels fest. Sie bestimmen insbesondere den höchstzulässigen Zeitraum des Ausschlusses für den Fall, dass der Wirtschaftsteilnehmer keine Maßnahmen gemäß Absatz 6 zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit ergreift. Wurde kein Ausschlusszeitraum durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung festgelegt, so darf dieser Zeitraum in den in Absatz 1 genannten Fällen fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung und in den in Absatz 4 genannten Fällen drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis nicht überschreiten.“
Italienisches Recht
Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (gesetzesvertretendes Dekret Nr. 50, Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) vom 18. April 2016 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 91 vom 19. April 2016, im Folgenden: Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) bestimmt:
„Öffentliche Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren in einer der folgenden Situationen, auch in Bezug auf einen seiner Unterauftragnehmer in den Fällen von Art. 105 Abs. 6, aus:
…
c)
der öffentliche Auftraggeber weist auf geeignete Weise nach, dass der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität oder Zuverlässigkeit in Frage stellt. Darunter fallen: erhebliche Mängel bei der Ausführung eines früheren Auftrags oder Konzessionsvertrags, die deren vorzeitige – nicht gerichtlich angefochtene oder am Ende eines Gerichtsverfahrens bestätigte – Beendigung, eine Verurteilung zu Schadensersatz oder andere Sanktionen nach sich gezogen haben; der Versuch, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen oder vertrauliche Informationen zum eigenen Vorteil zu erhalten; die, auch fahrlässige, Übermittlung falscher oder irreführender Informationen, die die Entscheidungen über Ausschluss, Auswahl oder Zuschlag beeinflussen könnten, oder das Vorenthalten von Informationen, die für die ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens erforderlich sind;
…“
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
Die Gemeinde Neapel führte eine Ausschreibung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags für die Schulspeisung für das Schuljahr 2017/2018 durch. Dieser Auftrag umfasste zehn getrennte Lose, von denen jedes einem Bezirk der Gemeinde Neapel entsprach.
Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass Sirio für das vorangegangene Schuljahr mit der Gemeinde Neapel für zwei Lose einen Dienstleistungsvertrag für die Schulspeisung geschlossen hatte, der im Mai 2017 wegen Fällen von Lebensmittelvergiftung aufgrund von Kolibakterien in dem in einer Schulkantine ausgegebenen Essen gekündigt wurde.
Nachdem von der Agenzia regionale per la protezione ambientale della Campania (regionale Umweltschutzagentur der Region Kampanien, Italien) (ARPAC) durchgeführte Untersuchungen von durch die betroffene Schulleitung aufbewahrten Lebensmittelproben bestätigt hatten, dass insbesondere in geschmortem Rindfleisch Kolibakterien vorhanden waren, wurde der öffentliche Auftrag über die Schulspeisung für das Schuljahr 2016/2017 an Meca vergeben, die am Ende des Ausschreibungsverfahrens zur Vergabe dieses öffentlichen Auftrags an zweiter Stelle in der Rangliste gestanden hatte.
Im Rahmen ihrer Teilnahme an der in Rn. 6 des vorliegenden Urteils erwähnten Ausschreibung erklärte Sirio ausdrücklich, dass „die Gemeinde Neapel mit Beschluss … vom 29. Juni 2017 die Kündigung des Vertrags … vom 9. Mai 2017 wegen eines Falls von Lebensmittelvergiftung ausgesprochen hat“ und diese Vertragskündigung Gegenstand einer Anfechtung beim Tribunale di Napoli (Gericht Neapel, Italien) sei.
Mit Protokoll vom 1. August 2017 gestattete der öffentliche Auftraggeber Sirio, ihre Teilnahme an dieser Ausschreibung für das Los, für das sie ein Angebot abgegeben hatte, fortzusetzen. Meca focht die Teilnahme von Sirio an der Ausschreibung beim Tribunale ammistrativo regionale della Campania (Verwaltungsgericht für die Region Kampanien, Italien) an, ohne die Entscheidung der Gemeinde Neapel über die Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags abzuwarten, die am 7. November 2017 erlassen wurde und mit der der Auftrag an Sirio vergeben wurde.
Meca ist der Ansicht, Sirio hätte es nicht gestattet werden dürfen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, da ihr Dienstleistungsvertrag mit der Gemeinde Neapel über die Schulspeisung für das Schuljahr 2016/2017 von dieser infolge einer Lebensmittelvergiftung von Schülern und Schulpersonal gekündigt worden sei.
Zur Stützung ihrer Klage beim vorlegenden Gericht wirft Meca der Gemeinde Neapel vor, sie habe ungeachtet von Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge, wonach sie befugt sei, „in geeigneter Weise [nachzuweisen], dass der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität oder Zuverlässigkeit in Frage stellt“, keine Beurteilung der Schwere der von Sirio im Rahmen der Ausführung des öffentlichen Auftrags über die Schulspeisung für das Schuljahr 2016/2017 begangenen Verfehlung vorgenommen. Dass Sirio die Kündigung des in Rn. 7 des vorliegenden Urteils erwähnten Dienstleistungsvertrags bei einem Zivilgericht angefochten habe, könne dem öffentlichen Auftraggeber diese Befugnis nicht nehmen. Da es im Mai 2017 zu einer Lebensmittelvergiftung gekommen sei, hätte die Gemeinde Neapel Sirio demnach nicht automatisch zu der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Ausschreibung zulassen dürfen.
Sowohl die Gemeinde Neapel als auch Sirio sind dagegen der Auffassung, die Anfechtung von Sirio beim Tribunale di Napoli (Gericht Neapel) schließe eine Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit durch den öffentlichen Auftraggeber aus.
Das vorlegende Gericht führt aus, der Standpunkt der Gemeinde Neapel und von Sirio sei nicht unbegründet, da sich nach der Rechtsprechung der italienischen Gerichte aus Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge ergebe, dass der Bieter, der bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags Verfehlungen begangen habe, zu einem späteren Ausschreibungsverfahren zuzulassen sei, wenn er gegen die aufgrund dieser Verfehlungen erfolgte Vertragskündigung einen noch anhängigen Rechtsbehelf eingelegt habe.
Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts könnte das Unionsrecht jedoch einer nationalen Bestimmung wie Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge entgegenstehen. Diese Bestimmung nehme nämlich dem darin vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrund letztlich die Wirksamkeit, da dem öffentlichen Auftraggeber keinerlei Beurteilungsspielraum verbleibe, wenn eine frühere Vertragskündigung gerichtlich angefochten werde. Auch wenn der Gerichtshof noch nicht die Gelegenheit gehabt habe, Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 auszulegen, ergebe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (
ABl. 2004, L 134, S. 114
), der durch Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 aufgehoben worden sei, dass sich nach dem Unionsrecht bei der Entscheidung über einen fakultativen Ausschluss wegen schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens jeder Automatismus verbiete, da diese Entscheidung zwingend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen habe.
Umgekehrt sollten die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Effektivität jeden Automatismus verbieten, wenn es unmöglich sei, einen Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen. Deshalb verstoße Art. 80 Abs. 5 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge gegen diese Grundsätze und somit gegen die Richtlinie 2014/24, wenn er eine begründete Beurteilung der Schwere des für die Kündigung eines früheren Vertrags ursächlichen beruflichen Fehlverhaltens durch den öffentlichen Auftraggeber deshalb ausschließe, weil die Kündigung dieses Vertrags bei einem Zivilgericht angefochten werde. Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 verlange nämlich keineswegs eine endgültige und damit gerichtliche Feststellung der Verantwortlichkeit des Auftragsempfängers.
Darüber hinaus sei ein „berufliches Fehlverhalten“ nach dem Urteil vom 13. Dezember 2012, Forposta und ABC Direct Contact (
C‑465/11
,
EU:C:2012:801
), ein Ausschlussgrund, wenn es objektiv schwerwiegend sei. Nach italienischem Recht hänge das Ende der Teilnahme an einer Ausschreibung von einem Ereignis potestativer Art ab, und zwar der Entscheidung, die Kündigung eines früheren Vertrags gerichtlich anzufechten.
Schließlich sei die italienische Regelung auch mit den im 102. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, der den Mechanismus der „Compliance“ der Bieter eingeführt habe, dargelegten Zielen unvereinbar. Die aus der zivilgerichtlichen Anfechtung eines früheren Vertrags resultierende automatische Zulassung als Bieter halte die Unternehmen davon ab, Compliance-Maßnahmen zu ergreifen, obwohl sie erforderlich seien, um zu vermeiden, dass sich Verhalten, das zu dieser Kündigung geführt habe, wiederhole.
Vor diesem Hintergrund hat das Tribunale amministrativo regionale della Campania (Verwaltungsgericht für die Region Kampanien) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Stehen die im AEUV-Vertrag genannten gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit und die sich daraus ergebenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und Effektivität, auf die in der Richtlinie 2014/24 Bezug genommen wird, sowie die Bestimmungen in Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g dieser Richtlinie der Anwendung einer nationalen Regelung wie der italienischen in Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge entgegen, wonach die gerichtliche Anfechtung erheblicher Mängel bei der Ausführung eines früheren Auftrags, die zur vorzeitigen Kündigung des Auftrags geführt haben, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bewerbers durch den öffentlichen Auftraggeber bis zur endgültigen Entscheidung im zivilgerichtlichen Verfahren ausschließt, ohne dass das Unternehmen nachgewiesen hat, Compliance-Maßnahmen zur Behebung von Verstößen und zur Vermeidung ihres Wiederauftretens ergriffen zu haben?
Zur Vorlagefrage
Vorbemerkungen
Als Erstes geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervor, dass sich der geschätzte Wert des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags auf 1127660 Euro beläuft und deshalb den Schwellenwert von 750000 Euro überschreitet, der in Art. 4 Buchst. d der Richtlinie 2014/24 für öffentliche Dienstleistungsaufträge betreffend besondere Dienstleistungen im Sinne ihres Anhang XIV vorgesehen ist. Demzufolge ist diese Richtlinie auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar und ist die Frage des vorlegenden Gerichts ausschließlich anhand ihrer Bestimmungen zu beurteilen.
Als Zweites hat die italienische Regierung in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof ausgeführt, die vom vorlegenden Gericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen dargestellte Auslegung von Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge entspreche nicht mehr dem neuesten Stand des italienischen Rechts.
In einer Situation, in der offenbar Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf die anwendbare nationale Regelung bestehen, ist es nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV jedoch nicht Sache des Gerichtshofs, klarzustellen, welche einschlägigen Bestimmungen des nationalen Rechts auf das Ausgangsverfahren anwendbar sind. Hierzu ist allein das vorlegende Gericht befugt, das den innerstaatlichen rechtlichen Rahmen umreißt, es aber dem Gerichtshof überlässt, ihm alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die es in die Lage versetzen, die Vereinbarkeit einer nationalen Rechtsvorschrift mit dem Unionsrecht zu beurteilen (Urteil vom 26. Juni 2008, Burda,
C‑284/06
,
EU:C:2008:365
, Rn.
).
Demnach ist die Frage des vorlegenden Gerichts auf der Grundlage der sich aus der Vorlageentscheidung ergebenden tatsächlichen und rechtlichen Aspekte zu beantworten.
Zur Beantwortung der Frage
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die gerichtliche Anfechtung der von einem öffentlichen Auftraggeber wegen erheblicher Mängel bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags getroffenen Entscheidung, diesen zu kündigen, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des von dieser Kündigung betroffenen Teilnehmers durch den öffentlichen Auftraggeber, der eine neue Ausschreibung durchführt, in der Phase der Auswahl der Bieter ausschließt.
Als Erstes sind, wie der Generalanwalt in Nr. 32 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, der Wortlaut von Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24, und der des durch ihn aufgehobenen Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 ähnlich genug, damit sich die vom vorlegenden Gericht erbetene Auslegung an der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu der letztgenannten Bestimmung orientieren kann.
Der Gerichtshof hat sich bei der Auslegung der fakultativen Ausschlussgründe wie derjenigen in Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d oder g der Richtlinie 2004/18 – den einzigen Bestimmungen, die keine Verweisung auf das nationale Recht enthalten – auf Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 2 dieser Richtlinie gestützt, wonach die Mitgliedstaaten unter Beachtung des Unionsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Abs. 2 festlegen, um den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten strenger zu begrenzen und selbst den Anwendungsbereich des streitigen fakultativen Ausschlussgrundes zu bestimmen (vgl. u. a. Urteil vom 13. Dezember 2012, Forposta und ABC Direct Contact,
C‑465/11
,
EU:C:2012:801
, Rn.
bis
).
Insoweit lässt sich nicht bestreiten, dass die Richtlinie 2014/24 den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten einschränkt. Während die Verweisung auf die nationalen Rechtsvorschriften in fünf der sieben Fälle in Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 vorgesehen war, enthält nunmehr von den neun in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 berücksichtigten Fällen nur der in Abs. 4 Buchst. b angeführte Fall eine solche Verweisung.
Als Zweites heißt es in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24: „Öffentliche Auftraggeber können in einer der [in dieser Bestimmung genannten] Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden.“ Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wurde somit den öffentlichen Auftraggebern und nicht einem nationalen Gericht die Aufgabe übertragen, zu beurteilen, ob ein Wirtschaftsteilnehmer von einem Vergabeverfahren auszuschließen ist.
Als Drittes soll die Befugnis jedes öffentlichen Auftraggebers, einen Bieter von einem Vergabeverfahren auszuschließen, ihm insbesondere die Möglichkeit geben, die Integrität und Zuverlässigkeit jedes einzelnen Bieters zu beurteilen, wie Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g sowie der 101. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 zeigen.
Wie der Generalanwalt in den Nrn. 42 und 43 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, stützen sich diese beiden Ausschlussgründe auf eine wesentliche Komponente der Beziehung zwischen dem Zuschlagsempfänger und dem öffentlichen Auftraggeber, nämlich die Zuverlässigkeit des Ersteren, auf die sich das Vertrauen stützt, das Letzterer in ihn legt. Nach dem ersten Absatz des 101. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24 können öffentliche Auftraggeber Wirtschaftsteilnehmer ausschließen, „die sich als unzuverlässig erwiesen haben“, während sein zweiter Absatz „Fehlverhalten, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufkommen lässt“, bei der Ausführung früherer öffentlicher Aufträge berücksichtigt.
Als Viertes müssen die öffentlichen Auftraggeber gemäß Art. 57 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24 einen Wirtschaftsteilnehmer „zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens“ ausschließen können und nicht nur, nachdem ein Gericht sein Urteil gefällt hat, was ein zusätzliches Indiz für den Willen des Unionsgesetzgebers ist, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, seine eigene Beurteilung der Handlungen oder Unterlassungen eines Wirtschaftsteilnehmers vor oder während des Verfahrens in einer der in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie genannten Situationen vorzunehmen.
Wäre schließlich ein öffentlicher Auftraggeber durch eine von einem Dritten vorgenommene Beurteilung automatisch gebunden, wäre es für ihn wahrscheinlich schwierig, bei der Anwendung der fakultativen Ausschlussgründe insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen. Nach dem 101. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 beinhaltet dieser Grundsatz vor allem, dass der öffentliche Auftraggeber vor der Entscheidung, einen Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, berücksichtigt, dass die begangenen Unregelmäßigkeiten kleiner sind oder sich kleinere Unregelmäßigkeiten wiederholt haben.
Wie der Generalanwalt in den Nrn. 35 und 36 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, zeigt sich deshalb deutlich, dass die Beurteilungsbefugnis der Mitgliedstaaten nicht allumfassend ist. Sobald ein Mitgliedstaat die Entscheidung getroffen hat, einen der fakultativen Ausschlussgründe der Richtlinie 2014/24 zu übernehmen, muss er die von ihr vorgegebenen wesentlichen Merkmale beachten. Indem Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24 klarstellt, dass die Mitgliedstaaten „die Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels“„unter Beachtung des Unionsrechts“ festlegen, hindert er sie daran die in dieser Bestimmung geregelten fakultativen Ausschlussgründe zu verfälschen oder die Ziele und Grundsätze, auf denen diese Gründe beruhen, unberücksichtigt zu lassen.
Wie in Rn. 28 des vorliegenden Urteils ausgeführt, wollte der Unionsgesetzgeber nach dem Wortlaut von Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dem öffentlichen Auftraggeber und nur ihm im Stadium der Bieterauswahl die Aufgabe übertragen, zu beurteilen, ob ein Bewerber oder ein Bieter von einem Vergabeverfahren auszuschließen ist.
Auf der Grundlage dieser Erwägungen ist dem vorlegenden Gericht zu antworten.
Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, ist ein öffentlicher Auftraggeber nach Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge berechtigt, einen Wirtschaftsteilnehmer von einem Ausschreibungsverfahren auszuschließen, wenn er insbesondere auf geeignete Weise nachweist, dass, erstens, der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität oder Zuverlässigkeit in Frage stellt, zweitens, dieses schwerwiegende berufliche Fehlverhalten, das sich aus erheblichen Mängeln bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags ergeben kann, die vorzeitige Beendigung seines Vertrags mit dem öffentlichen Auftraggeber, Schadensersatz oder andere Sanktionen nach sich gezogen hat, und, drittens, diese Beendigung nicht gerichtlich angefochten oder nach einem Gerichtsverfahren bestätigt wurde.
Eine nationale Bestimmung wie Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge ist offensichtlich nicht geeignet, die praktische Wirksamkeit der fakultativen Ausschlussklausel gemäß Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g der Richtlinie 2014/24 zu bewahren.
Die Beurteilungsbefugnis, die Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dem öffentlichen Auftraggeber einräumt, ist nämlich nur deshalb blockiert, weil ein Bewerber oder ein Bieter die Kündigung eines von ihm unterzeichneten früheren öffentlichen Auftrags gerichtlich angefochten hat, obwohl sein Verhalten hinreichend verfehlt erschien, um die Kündigung zu rechtfertigen.
Darüber hinaus veranlasst eine Vorschrift wie die in Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge einen von einer Entscheidung über die Kündigung eines früheren öffentlichen Auftrags betroffenen Auftragnehmer offensichtlich nicht dazu, Abhilfemaßnahmen zu ergreifen. Insofern kann diese Vorschrift gegen die Vorgaben von Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 verstoßen.
Diese Richtlinie führt nämlich insbesondere dadurch eine Neuerung ein, dass in ihrem Art. 57 Abs. 6 der Mechanismus der Abhilfemaßnahmen (
self-cleaning
) verankert ist. Dieser Mechanismus, der auf Wirtschaftsteilnehmer Anwendung findet, die nicht durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ausgeschlossen sind, soll einen Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer der in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie genannten Situationen befindet, dazu veranlassen, Nachweise dafür zu erbringen, dass die von ihm ergriffenen Maßnahmen ausreichen, um trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachzuweisen. Werden solche Nachweise für ausreichend befunden, so darf der betreffende Wirtschaftsteilnehmer nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Zu diesem Zweck hat der Wirtschaftsteilnehmer nachzuweisen, dass er einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder Fehlverhalten verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat, die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder Verfehlungen zu vermeiden.
Insoweit unterstreichen die Abhilfemaßnahmen, wie der Generalanwalt in Nr. 44 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Bedeutung, die der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers beigemessen wird, da diese Komponente die Ausschlussgründe, die die subjektiven Voraussetzungen des Bewerbers betreffen, durchzieht.
Deshalb ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die gerichtliche Anfechtung der von einem öffentlichen Auftraggeber wegen erheblicher Mängel bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags getroffenen Entscheidung, diesen zu kündigen, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des von dieser Kündigung betroffenen Teilnehmers durch den öffentlichen Auftraggeber, der eine neue Ausschreibung durchführt, in der Phase der Auswahl der Bieter ausschließt.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die gerichtliche Anfechtung der von einem öffentlichen Auftraggeber wegen erheblicher Mängel bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags getroffenen Entscheidung, diesen zu kündigen, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des von dieser Kündigung betroffenen Teilnehmers durch den öffentlichen Auftraggeber, der eine neue Ausschreibung durchführt, in der Phase der Auswahl der Bieter ausschließt.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.