CELEX: 62018CJ0101
Begäran om förhandsavgörande
Samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Direktiv 2004/18/EG
Artikel 45.2 första stycket b
Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning
Möjlighet för medlemsstaterna att utesluta aktörer som är föremål för en ansökan om ackord med borgenärer från att delta i offentlig upphandling
Nationell lagstiftning som föreskriver uteslutning av personer som ’är föremål för’ en ansökan om ackord med borgenärer, förutom när fortsatt näringsverksamhet föreskrivs i ackordsplanen
Aktör som har gett in en ansökan om ackord med borgenärer, och förbehållit sig möjligheten att presentera en plan för fortsatt näringsverksamhet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 45.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
).
Begäran har framställts i ett mål mellan Idi Srl och Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (regionala markskyddsmyndigheten i Kampanien, Italien). Målet rörde beslutet att utesluta den tillfälliga företagssammanslutningen, i vilken Idi var det ledande företaget, från att delta i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
I artikel 45 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning”, föreskrivs följande i punkt 2:
”En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han
a)
är i konkurs eller likvidation, har avbrutit sin näringsverksamhet, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått i ackordsuppgörelse med borgenärer eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar,
b)
är föremål för en ansökan om konkurs, tvångsförvaltning, likvidation, ackord med borgenärer eller för något annat liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar,
…
Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.”
Direktiv 2004/18 upphävdes och ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
), med verkan från den 18 april 2016. Direktiv 2014/24/EU är dock inte tillämpligt i det nationella målet.
Artikel 57 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Skäl för uteslutning”. I artikel 57.4 föreskrivs följande:
”En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:
…
b)
Om en ekonomisk aktör befinner sig i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar.
…”
Italiensk rätt
Följande bestämmelse återfinns i artikel 38.1 i lagstiftningsdekret nr 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 om införande av lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor till genomförande av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006), i den lydelse som var tillämplig på omständigheterna i målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling):
”Följande personer ska uteslutas från upphandlingsförfaranden för koncessioner, offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och får inte tilldelas underentreprenadkontrakt eller ingå därmed sammanhängande avtal:
a)
Personer som är i konkurs eller tvångslikvidation, eller har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, med undantag för det fall som avses i artikel 186 bis i kungligt dekret nr 267 av den 16 mars 1942, eller är föremål för en ansökan om konkurs, tvångslikvidation eller ackord med borgenärer.
…”
I artikel 161 i Legge fallimentare (konkurslagen), som antogs genom Regio decreto n. 267 (kungligt dekret nr 267) av den 16 mars 1942 (GURI nr 81 av den 6 april 1942) (nedan kallad konkurslagen) med rubriken ”Ansökan om ackord”, föreskrivs följande:
”1.   Begäran om inledande av förfarandet för ackordsuppgörelse ska göras genom en ansökan som är undertecknad av gäldenären och inges till domstolen på den ort där företaget har sitt säte. Om sätet flyttas under det år som föregår ingivandet av ansökan har detta inte någon inverkan på fastställandet av behörighet.
2.   Till ansökan ska gäldenären bifoga:
…
e)
en plan som innehåller en analytisk beskrivning av förfaranden och tidsramar för att genomföra förslaget; under alla omständigheter måste förslaget ange den specifikt individualiserade och ekonomiskt uppskattningsbara förmån som förslagets upphovsman förbinder sig att garantera var och en av sina borgenärer
…
6.   Näringsidkaren kan lämna in ansökan om ackord tillsammans med balansräkningarna för de tre senaste räkenskapsåren och en förteckning över borgenärer med angivande av deras respektive fordringar, och förbehålla sig möjligheten att lägga fram det förslag, den plan och den dokumentation som avses i punkterna 2 och 3 i nämnda artikel inom en tidsfrist som fastställs av domstolen, vilken kan uppgå till mellan 60 och 120 dagar och vilken, om det föreligger sakliga skäl, kan förlängas med högst 60 dagar. … Genom ett motiverat beslut om fastställande av den tidsfrist som avses i första meningen, kan domstolen utse den rekonstruktör som avses i artikel 163.2 led 3. Artikel 170.2 ska tillämpas. …
7.   Efter ingivandet av ansökan … kan gäldenären vidta brådskande extraordinära förvaltningsåtgärder efter förhandstillstånd av domstol, vilken kan samla in kortfattad information och ska inhämta yttrande från rekonstruktören, om en sådan har utsetts. Gäldenären får samtidigt, och inom samma tidsfrist, också vidta åtgärder hänförliga till den löpande förvaltningen. …”
Artikel 168 i konkurslagen, med rubriken ”Följder av ingivande av ansökan”, innehåller följande bestämmelser:
”1.   Från det datum då ansökan offentliggörs i företagsregistret och fram till det datum då beslutet om stadfästelse av ackordet blir slutgiltigt kan borgenärerna inte, med giltig verkan, med stöd av tidigare grunder eller skäl väcka eller vidhålla talan om verkställighet eller ansöka om interimistiska åtgärder avseende gäldenärens tillgångar.
…
3.   Borgenärer får inte förvärva företrädesrätt gentemot konkurrerande borgenärer, förutom om detta har godkänts av domstol i de fall som anges i föregående punkt. De panträtter som skrivits in i företagsregistret under de 90 dagar som föregår offentliggörandet av ansökan i företagsregistret saknar verkan i förhållande till de borgenärer som var kända före ackordet.”
I artikel 186 bis i konkurslagen, med rubriken ”Ackord med fortsatt näringsverksamhet”, föreskrivs följande:
”1.   Om det i den ackordsplan som avses i artikel 161.2 e föreskrivs att gäldenären ska fortsätta att bedriva näringsverksamheten, att den befintliga verksamheten ska överlåtas till ett eller flera bolag, även nybildade bolag, ska bestämmelserna i denna artikel tillämpas. I planen kan även föreskrivas att tillgångar som inte är nödvändiga för att bedriva näringsverksamheten ska avyttras.
…
4.   Efter det att ansökan har ingetts ska domstolen ge tillstånd för deltagande i offentliga upphandlingar, efter det att den har inhämtat yttrande från rekonstruktören, om en sådan har utsetts. Om någon rekonstruktör inte har utsetts, fattar domstolen beslutet.
5.   Att ansökan om ackord med borgenärer har bifallits utgör inte hinder för deltagande i offentliga upphandlingar, om företaget företer följande under anbudsförfarandet:
a)
En rapport från en sakkunnig som uppfyller kraven i artikel 67.3 d, vilken bekräftar att deltagandet är förenligt med planen och att det finns rimlig kapacitet att fullgöra ett eventuellt kontrakt.
b)
Förklaring av en annan aktör som uppfyller de allmänna krav på ekonomisk och finansiell ställning och teknisk kapacitet samt certifiering som uppställs för tilldelning av kontraktet, vilken har åtagit sig gentemot anbudsgivaren och den upphandlande myndigheten att under kontraktets löptid tillhandahålla de resurser som krävs för att fullgöra kontraktet och att träda i anbudsgivarens ställe för det fall företaget försätts i konkurs under upphandlingen eller efter ingåendet av kontraktet, eller om företaget av något skäl inte längre kan fullgöra kontraktet på ett korrekt sätt. Artikel 49 i lagstiftningsdekret nr 163 av den 12 april 2006 ska tillämpas.
6.   Utan att det påverkar vad som föreskrivs i föregående punkt, får ett företag som ingått ackordsuppgörelse inge anbud även som en del av en tillfällig företagssammanslutning, på villkor att företaget inte har ställning som ledande företag och att de övriga företag som ingår i företagssammanslutningen inte är föremål för ett kollektivt förfarande. I ett sådant fall kan den förklaring som avses i punkt 4 b även härröra från en aktör som ingår i företagssammanslutningen.
…”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Det framgår av de handlingar som inkommit till domstolen att Arcadis, genom ett meddelande av den 24 juli 2013, inledde ett anbudsförfarande för tilldelning av ett offentligt tjänstekontrakt för byggledning, mätning och redovisning, bistånd vid besiktning samt samordning av säkerhets- och arbetsmiljöfrågor. Tjänstekontraktets uppskattade värde var 1028096,59 euro.
TEI Srl, som ingick i den tillfälliga företagssammanslutningen, ingav den 14 oktober 2013 en ansökan om deltagande i det anbudsförfarande som nämns i föregående punkt.
Den 29 april 2014 fattades ett preliminärt beslut om att tilldela den tillfälliga företagssammanslutningen det offentliga tjänstekontraktet.
Den 18 juni 2014 ingav TEI en ansökan till Tribunale di Milano (Domstolen i Milano, Italien) om ackordsuppgörelse, och förbehöll sig rätten att, med stöd av artikel 161.6 i konkurslagen, senare inkomma med en plan för fortsatt näringsverksamhet.
Genom beslut meddelat den 9 december 2014 (nedan kallat uteslutningsbeslutet) uteslöt Arcadis den tillfälliga företagssammanslutningen från förfarandet för tilldelning av offentliga kontrakt. Arcadis grundade sig på den omständigheten att det följer av artikel 38.1 i lagen om offentlig upphandling att ett bolags ingivande av en ansökan om inledande av ackord med borgenärer utgör hinder för att låta bolaget delta i ett förfarande för offentlig upphandling, förutom om – vilket inte är fallet här – gäldenären tillsammans med sin ansökan har lämnat in en plan för fortsatt näringsverksamhet (
concordato in continuità aziendale
).
Genom dom av den 29 april 2015 ogillade Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Regionala förvaltningsdomstolen i Kampanien, Italien) Idis överklagande av uteslutningsbeslutet. Domstolen ansåg att TEI genom att ge in en ansökan om ackord med borgenärer skulle anses ha medgett att bolaget befann sig i en krissituation, vilket motiverade att den tillfälliga företagssammanslutningen uteslöts från deltagande i förfaranden för offentlig upphandling.
Idi överklagade domen till den hänskjutande domstolen, Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien).
Den hänskjutande domstolen konstaterar att uteslutningsbeslutet överensstämmer med dess rättspraxis.
Enligt denna rättspraxis har en ekonomisk aktör som har lämnat in en ansökan om ackord med borgenärer endast möjlighet att delta i förfaranden för offentlig upphandling i de fall då denne beviljas en ackordsuppgörelse med fortsatt näringsverksamhet, enligt artikel 186 bis i konkurslagen, eller när denne, efter att ha ansökt om det sistnämnda förfarandet, har fått tillstånd av den behöriga domstolen att delta i förfaranden för offentlig upphandling.
Däremot följer det av samma rättspraxis att en aktör som har lämnat in en ansökan om ackord med borgenärer som inte innehåller någon plan som uttryckligen anger att näringsverksamheten ska fortsätta, ska uteslutas från att delta i förfaranden för offentlig upphandling. I en sådan situation, som kallas för ”ackord in blanco” (
concordato in bianco
), innebär avsaknaden av en sådan plan nämligen att aktören i fråga medger att den befinner sig i ekonomiska svårigheter.
Den hänskjutande domstolen har tillagt att ”ackord in blanco”, vilket är en ackordsuppgörelse ”med förbehåll” i den mening som avses i artikel 161.6 i konkurslagen, gör det möjligt dels att tillfälligt ”frysa” (i allmänhet under mellan 30 och 120 dagar) de ansökningar om konkurs som ingetts av borgenärerna, dels att ge den sökande möjlighet att välja mellan att lämna in en ackordsplan eller att presentera en överenskommelse om omstrukturering av företaget. Syftet med detta är att möjliggöra en omförhandling med borgenärerna innan valet görs.
Denna domstol har dock uttryckt osäkerhet om huruvida denna rättspraxis är förenlig med artikel 45.2 första stycket a och b i direktiv 2004/18.
Den har framhållit att när borgenärerna har begärt ett insolvensförfarande anses ett sådant förfarande inte vara ”inlett” förrän den behöriga domstolen har konstaterat att gäldenären är att anse som insolvent. När en ekonomisk aktör däremot ansöker om ”ackord in blanco”, så anses förfarandet ha ”inletts” så snart ansökan har getts in.
Den hänskjutande domstolen undrar därför om artikel 45.2 första stycket a och b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den omfattar situationen att en ekonomisk aktör, såsom den som är aktuell i det nationella målet, har gett in en ansökan om ”ackord in blanco”.
Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Är det förenligt med artikel 45.2 [första stycket] a och b i direktiv 2004/18 … att anse att en gäldenär är ’föremål för en ansökan’ enbart på grund av den ansökan om ackord med borgenärer som gäldenären har gett in till behörig domstol?
2)
Är det förenligt med ovannämnda [EU-]bestämmelser att anse att gäldenärens erkännande av att denne är insolvent och att denne vill ge in en ansökan om ackord med borgenärer ’in blanco’ (vars särdrag har angetts ovan) utgör grund för att utesluta gäldenären från det offentliga upphandlingsförfarandet, med stöd av en extensiv tolkning av begreppet ’föremål för en ansökan’ i den mening som avses i [unions]lagstiftningen (artikel 45 i direktiv [2004/18]) och i den nationella lagstiftningen (artikel 38 i [lagen om offentlig upphandling]) som nämnts ovan?”
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning
Den italienska regeringen ställer sig frågande till huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning.
För det första har den italienska regeringen påpekat att Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i sitt beslut om hänskjutande har begränsat sig till att erinra om vad den i sin rättspraxis redan har slagit fast om vilken inverkan en ansökan om ”ackord in blanco” har på förfaranden för offentlig upphandling, och att återge bestämmelserna i artikel 45.2 första stycket a och b i direktiv 2004/18, utan att ange skälen till att domstolen tvekar vad gäller den nationella lagstiftningens förenlighet med nämnda artikel 45.
Den italienska regeringen har vidare hävdat att de tolkningsfrågor som ställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) är hypotetiska. Den har gjort gällande att TEI uteslöts från att delta i den offentliga upphandlingen i det nationella målet på grund av att Tribunale di Milano (Domstolen i Milano), till vilken TEI hade lämnat in en ansökan om ackord, inte hade gett TEI tillstånd att delta i upphandlingsförfarandet. Detta betyder att ”grunden för uteslutning [från att delta] föreligger oberoende … av det datum då bolaget kan anses vara föremål för det kollektiva förfarandet”.
Enligt EU-domstolens fasta rättspraxis presumeras nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den, vilket kräver att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor (dom av den 21 september 2016, Etablissements Fr. Colruyt,
C‑221/15
,
EU:C:2016:704
, punkt
, och dom av den 31 maj 2018, Zheng,
C‑190/17
,
EU:C:2018:357
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet konstaterar domstolen att de faktiska och rättsliga omständigheter som anges i begäran om förhandsavgörande, vilket bekräftas av de resonemang som den italienska regeringen har utvecklat vad gäller svaren på tolkningsfrågorna, gör det möjligt att förstå skälen till varför den hänskjutande domstolen har ställt frågor till EU-domstolen i detta avseende.
Vidare, vad gäller påståendet att frågorna är av hypotetisk karaktär, ska det konstateras att frågan huruvida det i målet aktuella uteslutningsbeslutet är lagenligt oavvisligen är beroende av hur tolkningsfrågan ska besvaras. Genom tolkningsfrågan önskar den hänskjutande domstolen nämligen få veta huruvida artikel 45.2 a och b i direktiv 2004/18, som ger medlemsstaterna möjlighet att från deltagande i offentlig upphandling utesluta aktörer som har ingått en ackordsuppgörelse med borgenärer eller är föremål för en ansökan om ackord med borgenärer, omfattar den situationen att ett bolag som har gett in en ansökan om ”ackord in blanco”. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den tillfälliga företagssammanslutningen uteslöts just på grund av att TEI befann sig i en sådan situation.
Tolkningsfrågorna kan följaktligen tas upp till sakprövning.
Prövning av tolkningsfrågorna
Det ska inledningsvis erinras om att den hänskjutande domstolen i sina frågor har hänvisat såväl till artikel 45.2 första stycket a som till artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18.
Uteslutning av en ekonomisk aktör från offentliga upphandlingar kan endast falla under artikel 45.2 första stycket a eller under artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18. EU-domstolen konstaterar, mot bakgrund av omständigheterna i det nationella målet, att det endast är den sistnämnda av dessa bestämmelser som är av relevans.
Den hänskjutande domstolen har, under dessa förhållanden, ställt sina två frågor, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den i det nationella målet, som gör det möjligt att från deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling utesluta en ekonomisk aktör som, när uteslutningsbeslutet fattas, har gett in en ansökan om ackord med borgenärer, varvid denne har förbehållit sig möjligheten att presentera en plan för fortsatt näringsverksamhet.
I enlighet med domstolens praxis med avseende på offentliga kontrakt som omfattas av direktiv 2004/18 överlåter artikel 45.2 i detta direktiv på medlemsstaterna att bestämma hur de ska tillämpa de däri angivna sju grunderna för uteslutning, vilka avser anbudssökandenas yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. Detta framgår av uttrycket ”får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt”, som förekommer i bestämmelsens inledning (dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, punkt
).
För att det ska kunna säkras att den upphandlande myndighetens avtalspart är solvent tillåter artikel 45.2 första stycket b i nämnda direktiv närmare bestämt att en ekonomisk aktör utesluts från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt bland annat om denne är föremål för en ansökan om ackord med borgenärer.
Enligt artikel 45.2 andra stycket i direktivet ska medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpningen av denna punkt. Det följer härav att de begrepp som återfinns i artikel 45.2 första stycket, varav uttrycket ”är föremål för en ansökan om ackord med borgenärer”, kan förtydligas och uttryckliggöras i nationell rätt förutsatt att det sker med hänsyn till unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall, såsom framgår av den nationella lagstiftningen, och i synnerhet av artikel 168 i konkurslagen, är resultatet av en ansökan om ackord med borgenärer bland annat att borgenärerna under en viss tid, som bestäms av konkurslagen, hindras från att vidta åtgärder mot gäldenärens tillgångar och att den sökandes rättigheter till sina tillgångar begränsas, eftersom den sökande från och med ingivandet av ansökan inte själv, det vill säga utan tillstånd från en domstol, kan vidta extraordinära förvaltningsåtgärder avseende dessa tillgångar.
Ingivandet av en sådan ansökan ger således upphov till rättsverkningar var gäller såväl den sökandes som borgenärernas rättigheter och skyldigheter. Det betyder att det ska anses att ingivandet av denna ansökan, redan innan den behöriga domstolen fattar något beslut, utgör startskottet för det ackordsförfarande som avses i artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18, och således som den handling som inleder detta förfarande.
Denna slutsats är också motiverad av den ekonomiska och finansiella situationen för den sökande. Genom att lämna in en sådan ansökan medger den ekonomiska aktören nämligen att denne befinner sig i en svår ekonomisk situation, som kan påverka dess ekonomiska tillförlitlighet. Såsom har angetts ovan i punkt 35 är syftet med den fakultativa grund för uteslutning som avses i artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18 just att garantera att den upphandlande myndigheten kan ingå avtal med en ekonomisk aktör som är tillräckligt tillförlitlig i ekonomiskt hänseende.
Härav följer att den ekonomiska aktören från och med ingivandet av ansökan ska anses vara föremål för en ansökan om ackord med borgenärer i den mening som avses i den bestämmelsen.
Detta konstaterande påverkas inte av den omständigheten att den ekonomiska aktören i sin ansökan om ackord med borgenärer förbehåller sig möjligheten att presentera en plan för fortsatt näringsverksamhet.
Det framgår visserligen av beslutet om hänskjutande att en ekonomisk aktör som har gett in en ansökan om ackord med borgenärer tillsammans med en plan för fortsatt näringsverksamhet, under de villkor som bestäms i nationell rätt, får delta i förfaranden för offentlig upphandling. Härav följer att den italienska lagstiftningen behandlar ekonomiska aktörer som har gett in en ansökan om ackord med borgenärer på olika sätt vad gäller deras möjlighet att delta i offentliga upphandlingar, beroende på om dessa ekonomiska aktörer tillsammans med sina ansökningar om ackord med borgenärer har gett in en plan för fortsatt näringsverksamhet eller ej.
Denna särbehandling strider dock inte mot domstolens rättspraxis.
Domstolen har redan slagit fast att avsikten med artikel 45.2 i direktiv 2004/18 inte är att de grunder för uteslutning som anges däri ska tillämpas på ett enhetligt sätt inom unionen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att inte alls tillämpa dessa uteslutningsgrunder eller att införliva dem med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att antingen mjuka upp kriterierna i bestämmelsen eller göra dem mer flexibla (dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den berörda medlemsstaten har i så fall också rätt att fastställa under vilka villkor den fakultativa uteslutningsgrunden inte ska tillämpas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato,
C‑178/16
,
EU:C:2017:1000
, punkt
).
Det betyder, vilket den italienska regeringen har påpekat, att den omständigheten att en ekonomisk operatör är föremål för en ansökan om ackord med borgenärer, i den mening som avses i artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18, inte för den skull hindrar att det enligt den berörda nationella lagstiftningen är tillåtet för denna ekonomiska aktör att delta i offentliga upphandlingar enligt de villkor som uppställs i denna lagstiftning.
Att i nationell lagstiftning utesluta en ekonomisk aktör som ger in en ansökan om ”ackord in blanco” från deltagande i offentlig upphandling är lika förenligt med unionsrätten, och särskilt med principen om jämställdhet vid offentlig upphandling, som att inte göra det.
Den situationen att nämnda aktör, vid den tidpunkt då uteslutningsbeslutet fattas, ännu inte förbinder sig att träffa ett ackord för att fortsätta sin näringsverksamhet är dessutom inte jämförbar, vad gäller aktörens ekonomiska tillförlitlighet, med den situationen att den ekonomiska aktören vid den tidpunkten förbinder sig att fortsätta sin näringsverksamhet.
Med hänsyn till det ovan anförda ska de hänskjutna frågorna besvaras på följande sätt: Artikel 45.2 första stycket b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den i det nationella målet, som gör det möjligt att från deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling utesluta en ekonomisk aktör som, när uteslutningsbeslutet fattas, har gett in en ansökan om ackord med borgenärer, varvid denne har förbehållit sig möjligheten att presentera en plan för fortsatt näringsverksamhet.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:

Artikel 45.2 första stycket b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den i det nationella målet, som gör det möjligt att från deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling utesluta en ekonomisk aktör som, när uteslutningsbeslutet fattas, har gett in en ansökan om ackord med borgenärer, varvid denne har förbehållit sig möjligheten att presentera en plan för fortsatt näringsverksamhet.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska