CELEX: 62018TJ0598
Unionsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung der Unionswortmarke BROWNIE
Ältere nationale Wortmarken BROWNIES, BROWNIE, Brownies und Brownie
Relatives Eintragungshindernis
Verwechslungsgefahr
Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)
Ernsthafte Benutzung der älteren Marke
Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 47 Abs. 2 und 3 der Verordnung 2017/1001)

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 30. April 2015 meldete Herr Juan Morera Morral beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABL. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [
ABl. 2017, L 154, S. 1
]) eine Unionsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen BROWNIE.
Die Marke wurde u. a. für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 18, 25 und 35 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–
Klasse 18: „Reise- und Handkoffer; Reisekoffer; Reisekoffer [Handkoffer]; Brieftaschen; Campingtaschen; Sporttaschen; Rucksäcke für Bergsteiger; Badetaschen; Einkaufsnetze; Taschen mit Rollen; Reisetaschen; Einkaufstaschen; Verpackungsbeutel, ‑hüllen, ‑taschen aus Leder; Handtaschen; Kästen aus Leder oder aus Lederpappe; Babytragebeutel; Schultaschen; Kästen aus Leder oder aus Lederpappe; Koffer für Reisezwecke; Kosmetikkoffer; Schlüsseletuis; Babytragetücher; Tornister [Ranzen]; Handkoffer; Handkoffer [Suitcases]; Dokumentenkoffer; Rucksäcke; Kindertragtaschen; Geldbörsen; Kettenmaschengeldbörsen; Aktentaschen, Dokumentenmappen; Notenmappen; Kleidersäcke für die Reise“;
–
Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Mäntel; Babywäsche; Bademäntel; Espadrilles; Schlafmasken; Bekleidung für Autofahrer; Lätzchen, nicht aus Papier; Badekleidung; Bandanas [Tücher für Bekleidungszwecke]; Schals, Schärpen; Stirnbänder [Bekleidung]; Badeschuhe; Badesandalen; Schürzen; Frisiermäntel; Boas [Bekleidung]; Bodysuits [Teddies, Bodies]; Baskenmützen; Fußsäcke [nicht elektrisch beheizt]; Schnürstiefel; Stiefel; Skischuhe; Fußballschuhe; Überziehschuhe; Damenslips; Babyhöschen [Bekleidung]; Socken; Beinwärmer; Schuhwaren; Schuhwaren für Athleten; Strandschuhe; Unterhosen; Hemden; Kurzärmlige Hemden; Sporttrikots; T‑Shirts; Kamisols; Kapuzen; Chasubles; Wämser; Umhängetücher; Galoschen; Jacken; Fischerwesten [Anglerwesten]; Joppen; Regenanzüge; Radfahrerbekleidung; Geldgürtel [Bekleidung]; Gürtel [Bekleidung]; Mützen; Hemd-Höschenkombinationen [Unterbekleidung]; Konfektionskleidung; Overalls; Krawatten; Mieder; Korsetts; Korsettleibchen; Kragen; Kragen [lose]; Schürzen [Bekleidung]; Sportschuhe [Halbschuhe]; Faschings‑, Karnevalskostüme; Petticoats; Stolen [Pelzschals]; Hüftgürtel; Röcke; Skorts; Halstücher; Überzieher [Bekleidung]; Gabardinebekleidung; Gymnastikschuhe; Bademützen; Duschhauben; Skihandschuhe; Handschuhe [Bekleidung]; Jerseykleidung; Leggings [Hosen]; Unterwäsche; Livreen; Sockenhalter; Strumpfhalter; Strumpfhalter; Muffe [Kleidungsstücke]; Manipels [Priesterbekleidung]; Mantillen; Strümpfe; Strümpfe [schweißsaugend]; Wirkwaren [Bekleidung]; Fausthandschuhe [Bekleidung]; Mitren [Bischofmützen]; Ohrenschützer [Bekleidung]; Hosen; Strumpfhosen; Einstecktücher; Tücher [Schals]; Parkas; Pantoffeln; Hemdplastrons; Pelerinen; Mäntel [pelzgefüttert]; Trägerkleider; Pelze [Bekleidung]; Pyjamas; Strandanzüge; Gamaschen; Ponchos; Trikotkleidung; Schals; Pullover; Manschetten [Bekleidung]; Lederbekleidung; Bekleidung aus Lederimitat; Gymnastikbekleidung; Bekleidungsstücke aus Papier; Oberbekleidungsstücke; Leibwäsche [schweißaufsaugend]; Sandalen; Saris; Sarongs; Badehosen; Slips; Käppchen [Kopfbedeckungen]; Kopfbedeckungen; Kopfbedeckungen; Zylinderhüte; Papierhüte [Bekleidung]; Büstenhalter; Sweater; Strumpfhalter; Schleier [Kopf‑, Brustschleier]; Togen [Bekleidungsstücke]; Hosenstege; Kostüme; Wasserskianzüge; Turbane; Uniformen; Schleier [Bekleidung]; Kittel; Bekleidungsstücke; Blendschutzschirme [Kopfbedeckungen]; Schuhwaren; Holzschuhe; Bekleidungsstücke und Konfektionskleidung“;
–
Klasse 35: „Groß- und Einzelhandelsverkauf in Geschäften und Verkauf über das Internet von Damenbekleidung sowie Bekleidungsartikeln, ‑zubehör und ‑accessoires“.
Die Anmeldung wurde im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 106/2015 vom 10. Juni 2015 veröffentlicht.
Am 2. September 2015 erhob die Streithelferin, The Guide Association, gemäß Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 46 der Verordnung 2017/1001) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke, namentlich für die oben in Rn. 3 aufgeführten Waren und Dienstleistungen.
Der Widerspruch stützte sich auf die Reihe älterer Wortmarken BROWNIES, BROWNIE, Brownies und Brownie des Vereinigten Königreichs (im Folgenden gemeinsam: die ältere Marke) für insbesondere folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 18, 25, 26 und 41:
–
Klasse 6: „Schlüsselringe“;
–
Klasse 18: „Rucksäcke, Tagesrucksäcke; Taschen für Kinder“;
–
Klasse 25: „Bekleidungsstücke, ausschließlich für Mädchen“;
–
Klasse 26: „Anstecker; Abzeichen; Schleifen; Stickereien; Patrouillennamen, Schulteraufnäher, jeweils in Form von Stickereien; Clips für Halstücher“;
–
Klasse 41: „Veranstaltung von Gruppenaktivitäten in den Bereichen Bildung, Kultur, Ausbildung und Unterhaltung; Schulung in den Bereichen Camping, Sport, Haushalt und Holzarbeiten“.
Die zur Stützung des Widerspruchs vorgebrachten Gründe waren die in Art. 8 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001) sowie in Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 5 der Verordnung 2017/1001) genannten.
Am 19. Februar 2016 beantragte Herr Morera Morral die Eintragung der Übertragung seiner Anmeldung einer Unionsmarke auf die Klägerin, die Grupo Textil Brownie, SL, in das Register der Unionsmarken.
Am 26. August 2016 verlangte die Klägerin gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 47 Abs. 2 und 3 der Verordnung 2017/1001) die Erbringung des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke durch die Streithelferin.
Am 18. Januar 2017 legte die Streithelferin zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke mehrere Dokumente vor, die aus einer eidesstattlichen Erklärung ihres Direktors Ressourcen (im Folgenden: eidesstattliche Erklärung) und fünf Anlagen bestanden (im Folgenden: zweiter Satz von Dokumenten).
Am 23. Oktober 2017 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch für die oben in Rn. 3 aufgeführten Waren und Dienstleistungen teilweise statt und wies ihn im Übrigen zurück. Sie stellte insbesondere fest, die Streithelferin habe für die oben in Rn. 6 aufgeführten Waren und Dienstleistungen den Nachweis der ernsthaften Nutzung der älteren Marke erbracht. Dabei stützte sie sich nicht nur auf die von der Streithelferin am 18. Januar 2017 ausdrücklich zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vorgelegten Dokumente (vgl. oben, Rn. 10), sondern auch auf Dokumente in Form von sechs Anlagen, die die Streithelferin dem EUIPO bereits am 14. April 2016 zusammen mit der Sachverhaltsdarstellung, den Beweisen und der Stellungnahme zur Stützung ihres Widerspruchs vorgelegt hatte (im Folgenden: erster Satz von Dokumenten). Zudem stellte sie fest, zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 hinsichtlich der oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen, die mit jenen identisch bzw. jenen ähnlich seien, für die die Streithelferin den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke erbracht habe. Wo es hingegen an Ähnlichkeit zwischen diesen von der älteren Marke umfassten Waren und Dienstleistungen und jenen, für die die Klägerin die Eintragung der angemeldeten Marke beantragt habe, fehle, gebe es keine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Marken hinsichtlich der letztgenannten Waren und Dienstleistungen, so dass der Widerspruchsgrund nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 zurückzuweisen sei.
Am 18. Dezember 2017 legte die Klägerin beim EUIPO Beschwerde nach den Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
Mit Entscheidung vom 4. Juli 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Zum einen stellte sie insbesondere fest, dass die Streithelferin den Nachweis für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke für die oben in Rn. 6 aufgeführten Waren und Dienstleistungen erbracht habe (Rn. 16 bis 52 der angefochtenen Entscheidung). Zum anderen machte sie sich die in der Entscheidung der Widerspruchsabteilung enthaltenen Gründe zu eigen, nach denen dem Widerspruch hinsichtlich der oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen stattzugeben war (Rn. 53 der angefochtenen Entscheidung).
Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–
der Klage und dem Antrag auf Eintragung der Marke stattzugeben;
–
der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Das EUIPO beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Die Streithelferin beantragt,
–
die angefochtene Entscheidung zu bestätigen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Vorbemerkungen
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Anmeldung der Unionsmarke beim EUIPO im vorliegenden Fall am 30. April 2015 einging (vgl. oben, Rn. 1). Sie erfolgte daher zum einen vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (
ABl. 2015, L 341, S. 21
), dem 23. März 2016 (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 2015/2424), und zum anderen vor dem Zeitpunkt, ab dem die Verordnung 2017/1001 gilt, dem 1. Oktober 2017 (vgl. Art. 212 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001).
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass auf den vorliegenden Rechtsstreit weiter die Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Fassung vor den Änderungen durch die Verordnung 2015/2424 Anwendung findet, zumindest, was die Vorschriften angeht, die nicht rein verfahrensrechtlichen Charakter haben (vgl. entsprechend Beschlüsse vom 30. Mai 2013, Shah und Shah/Three‑N-Products,
C‑14/12 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2013:349
, Rn.
, und vom 13. Juni 2013, DMK Deutsches Milchkontor/HABM,
C‑346/12 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2013:397
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie Urteil vom 2. März 2017, Panrico/EUIPO,
C‑655/15 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2017:155
, Rn.
).
Zudem ist bereits entschieden worden, dass bei der Beurteilung, ob ein relativer Widerspruchsgrund gegeben ist, auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Unionsmarke abzustellen ist, gegen die ein auf eine ältere Marke gestützter Widerspruch erhoben wurde. Somit sind die verschiedenen Aspekte der älteren Marke zu prüfen, wie sie sich zum Zeitpunkt der Anmeldung der Unionsmarke darstellten, gegen die sie ins Treffen geführt wird (Urteil vom 17. Oktober 2018, Golden Balls/EUIPO – Les Éditions P. Amaury [GOLDEN BALLS],
T‑8/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2018:692
, Rn.
). Der Umstand, dass die ältere Marke den Status einer in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marke im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung 2017/1001) und von Art. 42 Abs. 3 dieser Verordnung zu einem Zeitpunkt nach der Anmeldung der Unionsmarke verlieren könnte, gegen die ein auf diese ältere Marke gestützter Widerspruch erhoben wurde, insbesondere nach einem etwaigen Austritt des betreffenden Mitgliedstaats aus der Europäischen Union gemäß Art. 50 EUV, ohne dass insoweit spezifische Vorschriften in einem möglicherweise nach Art. 50 Abs. 2 EUV geschlossenen Abkommen vorgesehen sind, ist daher für den Ausgang des Widerspruchs grundsätzlich unerheblich. Auch das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses wird dadurch bei einer Klage vor dem Gericht gegen eine Entscheidung der Beschwerdekammern des EUIPO, mit der einem solchen auf eine derartige ältere nationale Marke gestützten Widerspruch stattgegeben – oder eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung in diesem Sinne bestätigt – wird, grundsätzlich nicht beeinträchtigt (vgl. entsprechend Urteil vom 8. Oktober 2014, Fuchs/HABM – Les Complices [Stern in einem Kreis],
T‑342/12
,
EU:T:2014:858
, Rn.
bis
).
Zum einzigen Klagegrund
Tragweite des einzigen Klagegrundes
Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend. Insoweit beschränkt sie sich auf die Behauptung, es sei nicht notwendig, auf die Frage des Vorliegens einer Gefahr der Verwechslung zwischen den einander gegenüberstehenden Marken einzugehen, da von der Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nicht nachgewiesen worden sei. Wie das EUIPO und im Wesentlichen die Streithelferin zu Recht geltend machen, trägt die Klägerin somit keine konkreten Argumente vor, die einen Klagegrund stützen könnten, mit dem ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird.
Wie jedoch auch das EUIPO und im Wesentlichen die Streithelferin einräumen, geht aus der Klageschrift insgesamt unmissverständlich hervor, dass die Klägerin die Beurteilung der Beschwerdekammer rügt, wonach die Streithelferin nachgewiesen habe, dass sie die ältere Marke für die oben in Rn. 6 genannten Waren und Dienstleistungen ernsthaft benutzt habe. Die Tatsache, dass das EUIPO und die Streithelferin die angefochtene Entscheidung vor allem insoweit verteidigt haben, zeigt zudem, dass sie angesichts der Klageschrift sehr wohl in der Lage waren, zu verstehen, dass die Klägerin einen Fehler der Beschwerdekammer bei der Beurteilung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke geltend machte. Unter diesen Umständen wäre es unangemessen, zu verlangen, dass die Klägerin ausdrücklich die genauen Vorschriften anführt, die durch einen solchen Fehler verletzt werden können, wie dies die Streithelferin geltend macht.
Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund stützt, mit dem im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird und mit dem sie geltend macht, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht anerkannt habe, dass die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Marke für die oben in Rn. 6 genannten Waren und Dienstleistungen nachgewiesen habe. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin bestätigt, dass die Klageschrift in diesem Sinne zu verstehen sei.
Zur Stützung ihres einzigen Klagegrundes macht die Klägerin geltend, die von der Streithelferin dem EUIPO vorgelegten Beweise für die Benutzung reichten nicht aus, um eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen. Insoweit bringt sie im Wesentlichen fünf Argumente vor.
Erstens seien die meisten von der Streithelferin vorgelegen Beweise nicht dem relevanten Zeitraum zuzurechnen.
Zweitens sei nicht erwiesen, dass die von der Streithelferin vorgelegten Kataloge tatsächlich Gegenstand einer ausreichenden Verbreitung in den maßgeblichen Verkehrskreisen gewesen seien. Zudem sei nicht erwiesen, dass die vorgelegten Katalogseiten tatsächlich zu den Umschlägen dieser Kataloge gehörten, da diese nicht vollständig vorgelegt worden seien. Die Akte enthalte auch keinen unabhängigen Beweis, der als Bestätigung dafür dienen könne, dass die in den vorgelegten Katalogen enthaltenen Zeitangaben zuverlässig seien.
Drittens beträfen bestimmte Beweise ein Zeichen, das von der älteren Marke in einem Maße abweiche, dass deren Unterscheidungskraft beeinflusst werde. Zudem werde es für Dekorationszwecke und nicht als Marke benutzt.
Viertens sei die eidesstattliche Erklärung weder objektiv noch durch entsprechende Beweise untermauert. Insbesondere sei die einzige zur Stützung der eidesstattlichen Erklärung vorgelegte Rechnung an The Guide Association Scotland gerichtet, die Mitglied der Streithelferin sei. Somit betreffe diese Rechnung eine interne Benutzung der älteren Marke und nicht eine öffentliche Benutzung nach außen. Im Übrigen seien die Produktcodes auf dieser Rechnung nicht die gleichen wie die, die in den von der Streithelferin vorgelegen Katalogen aufschienen. Man könne daher nicht wissen, ob es sich um die gleichen Waren handle.
Da fünftens die von der Streithelferin vorgelegten Beweise nicht geeignet seien, die ernsthafte Benutzung der älteren Marke während des relevanten Zeitraums nachzuweisen, sei im vorliegenden Fall keine umfassende Würdigung dieser Beweise vorzunehmen.
Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen und vertreten die Auffassung, die Beschwerdekammer habe nach einer umfassenden Würdigung der von der Streithelferin vorgelegten Beweise zu Recht den Schluss gezogen, dass damit nachgewiesen worden sei, dass die Streithelferin die ältere Marke während des relevanten Zeitraums ernsthaft benutzt habe.
Würdigung des einzigen Klagegrundes
Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit dem zehnten Erwägungsgrund dieser Verordnung (jetzt 24. Erwägungsgrund der Verordnung 2017/1001) und der Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (
ABl. 1995, L 303, S. 1
) (jetzt Art. 10 Abs. 3 der delegierten Verordnung [EU] 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung [EU] 2017/1430 [
ABl. 2018, L 104, S. 1
]), dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Unionsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, es sei denn, es liegt ein berechtigter wirtschaftlicher Grund für die fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Marke vor, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt. Dagegen zielen diese Bestimmungen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. Urteil vom 17. Januar 2013, Reber/HABM – Wedi & Hofmann [Walzer Traum],
T‑355/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2013:22
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, Rn.
). Ferner wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT],
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, Rn.
; vgl. auch in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, Rn.
).
Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, Rn.
; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, Rn.
).
Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON],
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, Rn.
, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, Rn.
).
Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren vorzunehmen (Urteile vom 8. Juli 2004, HIPOVITON,
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, Rn.
, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, Rn.
).
Anhand dieser Grundsätze sind die fünf konkreten Argumente der Klägerin zu prüfen (vgl. oben, Rn. 24 bis 28).
–
Zum ersten Argument der Klägerin
Die Klägerin macht als Erstes geltend, die meisten von der Streithelferin vorgelegten Beweise seien nicht dem relevanten Zeitraum zuzurechnen.
Gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer auf den vorliegenden Fall zeitlich anwendbaren Fassung, nämlich jener vor den Änderungen durch die Verordnung 2015/2424 (vgl. oben, Rn. 18), entspricht der relevante Zeitraum, für den der Inhaber einer älteren nationalen Marke, der gegen die Eintragung einer Unionsmarke Widerspruch erhoben hat, den Nachweis erbringen muss, dass die ältere nationale Marke in dem Mitgliedstaat, in dem sie geschützt ist, ernsthaft benutzt wurde, den letzten fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Unionsmarke. Da die Veröffentlichung der Anmeldung der Unionsmarke im vorliegenden Fall am 10. Juni 2015 erfolgte (vgl. oben, Rn. 4), erstreckt sich der relevante Zeitraum vom 10. Juni 2010 bis 9. Juni 2015, wie die Beschwerdekammer in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat.
Soweit die Klägerin geltend macht, dass bestimmte Beweise nicht dem relevanten Zeitraum zuzurechnen seien, ist darauf hinzuweisen, dass sich aus Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 eindeutig ergibt, dass nur die ernsthafte Benutzung im relevanten Zeitraum erfolgen muss. Sofern sich Beweise, die vorgelegt werden, um eine ernsthafte Benutzung nachzuweisen, auf eine Benutzung im relevanten Zeitraum beziehen, kann nicht verlangt werden, dass diese Beweise selbst während dieses Zeitraums erstellt wurden. Daher ist das Argument der Klägerin, wonach bestimmte Beweise nur deshalb nicht dem relevanten Zeitraum zuzurechnen seien, weil sie außerhalb dieses Zeitraums erstellt worden seien, an sich nicht geeignet, ihren Beweiswert im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zu verneinen.
Was den ersten Satz von Dokumenten anbelangt, hat die Beschwerdekammer in Rn. 33 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass sich in Anlage 2 u. a. ein Ausdruck einer Website der Streithelferin vom 11. April 2016 befinde, worauf auf eine zwischen Januar und August 2014 durchgeführte Kampagne mit dem Titel „The Big Brownie Birthday“ Bezug genommen werde, und dass Anlage 5 namentlich zwei Artikel enthalte, nämlich „South East Brownies celebrate 100th birthday“ vom 18. Januar 2014 und „North West Brownies bid for sleepover world record“ vom 28. September 2014. Wie die Beschwerdekammer im Wesentlichen zutreffend festgestellt hat, betreffen diese Dokumente tatsächlich Ereignisse, die während des relevanten Zeitraums stattfanden, was die Klägerin auch einräumt. Hinsichtlich dieser beiden Anlagen entbehren daher die Argumente der Klägerin angesichts dessen, was vorstehend in Rn. 38 festgestellt worden ist, der tatsächlichen Grundlage.
Zu Anlage 4 des ersten Satzes von Dokumenten hat die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, sie enthalte insbesondere einen Ausdruck einer Seite des Onlineshops eines Ladens mit dem Namen „Guides, Brownies & Rainbows“ vom 13. April 2016, auf der verschiedene Bekleidungsartikel aufgeführt seien, die Teil der offiziellen Uniform der „Brownies“ seien. Die Beschwerdekammer hat auch festgestellt, diese Anlage enthalte weitere ähnliche Ausdrucke mehrerer Onlineshops vom 13. und 14. April 2016, auf denen Taschen, Tassen und zur Uniform der „Brownies“ gehörende Bekleidungsartikel zu sehen seien.
Insoweit hat die Beschwerdekammer im Wesentlichen zu Recht in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass Beweise für eine Benutzung vor oder nach dem relevanten Zeitraum nicht von vornherein irrelevant seien. Aus der Rechtsprechung ergibt sich nämlich, dass die Berücksichtigung solcher Beweise für eine Benutzung vor oder nach dem relevanten Zeitraum möglich ist, da es dadurch möglich wird, den Umfang der Benutzung der älteren Marke sowie die tatsächlichen Absichten des Inhabers während dieses Zeitraums zu bestätigen oder besser zu beurteilen. Solche Beweise können jedoch nur berücksichtigt werden, wenn andere Beweise, die ihrerseits den relevanten Zeitraum betreffen, vorgelegt wurden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. September 2012, El Corte Inglés/HABM – Pucci International [PUCCI],
T‑39/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:502
, Rn.
und
, vom 16. Juni 2015, Polytetra/HABM – EI du Pont de Nemours [POLYTETRAFLON],
T‑660/11
,
EU:T:2015:387
, Rn.
, und vom 8. April 2016, Frinsa del Noroeste/EUIPO – Frisa Frigorífico Rio Doce [FRISA],
T‑638/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:199
, Rn.
und
).
Daher konnte die Beschwerdekammer in Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgehen, dass die in Anlage 4 des ersten Satzes von Dokumenten enthaltenen Ausdrucke der Seiten von Onlineshops, obwohl sie aus der Zeit nach dem relevanten Zeitraum stammten, angesichts der zeitlichen Nähe der Benutzung, auf die sie sich bezogen, und weil sie Nachweise für die Dauerhaftigkeit der Benutzung über die Zeit hinweg darstellten, zusätzliche Belege für die Benutzung der älteren Marke während des relevanten Zeitraums waren. Die Klägerin führt kein konkretes Argument an, das geeignet ist, die Berücksichtigung dieser Website-Ausdrucke als Belege in Frage zu stellen, anhand deren der Umfang der Benutzung der älteren Marke sowie die tatsächlichen Absichten der Inhaberin während dieses Zeitraums bestätigt oder besser beurteilt werden können. Sie beschränkt sich nämlich auf die Feststellung, diese Website-Ausdrucke seien kein Beleg dafür, dass die in Rede stehenden Waren tatsächlich während des relevanten Zeitraums in den Onlineshops zum Verkauf angeboten worden seien, was die Beschwerdekammer jedoch nicht behauptet hat.
Zudem hat die Beschwerdekammer zu Recht in Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass auf dem Ausdruck einer Seite eines Onlineshops, auf der ein mit dem Wortelement „Brownies“ in stilisiertem Schrifttyp bedrucktes T‑Shirt zu sehen sei, ausdrücklich erwähnt werde, dass diese Ware dort seit 4. März 2015, also seit einem Zeitpunkt innerhalb des relevanten Zeitraums, verkauft worden sei. Insofern trifft mithin die generelle Behauptung der Klägerin nicht zu, dass diese Website-Ausdrucke nicht bewiesen, dass die Öffentlichkeit die in Rede stehenden Waren während des relevanten Zeitraums habe kaufen können.
Was schließlich die übrigen Dokumente anbelangt, die Teil des ersten Satzes von Dokumenten waren, genügt die Feststellung, dass sich die Beschwerdekammer nicht auf sie gestützt hat, so dass die Kritik der Klägerin an ihrer angeblichen Berücksichtigung jedenfalls ins Leere geht.
Was den zweiten Satz von Dokumenten betrifft, geht aus den Rn. 34 bis 37 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer das Hauptdokument, nämlich die eidesstattliche Erklärung in Form eines so genannten „witness statement“ (Zeugenerklärung) vom 12. Januar 2017, sowie seine Anlagen 1 und 2, nämlich zum einen Kopien von Deckblättern sowie von bestimmten Seiten des Inhalts der Kataloge
Guiding Essentials
für die Jahre 2010/11, 2011/12, 2012/13, 2013/14 und 2014/15 (Anlage 1) und zum anderen eine an The Guide Association Scotland gerichtete Rechnung der Guide Association Trading Services Ltd vom 6. Oktober 2014 (Anlage 2), berücksichtigt hat.
Wie die Klägerin selbst einräumt, verweist die eidesstattliche Erklärung auf Ereignisse, die während des relevanten Zeitraums stattfanden. Angesichts der Feststellungen oben in Rn. 38 kann der Beweiswert dieses Dokuments nicht aufgrund seines Datums ausgeschlossen werden und ist es daher zu berücksichtigen. Was die Anlagen 1 und 2 der eidesstattlichen Erklärung anbelangt, ist festzustellen, dass sie eine Benutzung betreffen, die während des relevanten Zeitraums stattfand, was die Klägerin auch nicht bestreitet.
Was die übrigen Dokumente betrifft, die Teil des zweiten Satzes von Dokumenten waren, genügt wiederum die Feststellung, dass sich die Beschwerdekammer nicht darauf gestützt hat, so dass etwaige Beanstandungen der Klägerin an ihrer Berücksichtigung jedenfalls ins Leere gehen.
Daher ist das Argument der Klägerin, wonach die Beschwerdekammer Beweise berücksichtigt habe, die nicht dem relevanten Zeitraum zuzurechnen seien, zurückzuweisen.
–
Zum zweiten Argument der Klägerin
Als Zweites macht die Klägerin geltend, es sei nicht erwiesen, dass die von der Streithelferin vorgelegten Kataloge tatsächlich eine ausreichende Verbreitung in den maßgeblichen Verkehrskreisen erfahren hätten. Zudem sei nicht erwiesen, dass die vorgelegten Seiten tatsächlich zu den Umschlägen dieser Kataloge gehörten, da diese nicht vollständig vorgelegt worden seien. Die Akte enthalte auch keinen unabhängigen Beweis, der als Bestätigung dafür dienen könne, dass die in den Katalogen enthaltenen Zeitangaben zuverlässig seien.
Insoweit ist zwar bereits entschieden worden, dass es, um die Ernsthaftigkeit der Benutzung der fraglichen Marke darzulegen, grundsätzlich des Nachweises bedarf, dass Werbematerial, auf dem die ältere Marke erwähnt wird, deren ernsthafte Benutzung bewiesen werden muss, in den maßgeblichen Verkehrskreisen ausreichend verbreitet wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. März 2012, Arrieta D. Gross/HABM – International Biocentric Foundation u. a. [BIODANZA],
T‑298/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:113
, Rn.
, vom 2. Februar 2017, Marcas Costa Brava/EUIPO – Excellent Brands JMI [Cremcaffé by Julius Meinl],
T‑686/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:53
, Rn.
, und vom 7. Juni 2018, Sipral World/EUIPO – La Dolfina [DOLFINA],
T‑882/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2018:336
, Rn.
).
Aus der oben in den Rn. 32 und 34 erwähnten Rechtsprechung geht jedoch auch hervor, dass im Rahmen der Würdigung der Beweise für die ernsthafte Benutzung einer Marke keine isolierte Prüfung der einzelnen Beweise vorzunehmen ist, sondern diese gemeinsam zu prüfen sind, um zur wahrscheinlichsten und stimmigsten Deutung zu gelangen. Das heißt, dass ein Beweis, auch wenn sein Beweiswert begrenzt ist, weil er bei isolierter Betrachtung nicht mit Gewissheit belegt, ob und wie die betreffenden Waren auf dem Markt angeboten wurden, und auch wenn er daher für sich genommen nicht ausschlaggebend ist, bei der umfassenden Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung der in Rede stehenden Marke dennoch Berücksichtigung finden kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er zu anderen Beweisen hinzukommt (Urteile vom 9. Dezember 2014, Inter-Union Technohandel/HABM – Gumersport Mediterranea de Distribuciones [PROFLEX],
T‑278/12
,
EU:T:2014:1045
, Rn.
bis
, und vom 7. September 2016, Victor International/EUIPO – Ovejero Jiménez und Becerra Guibert [VICTOR],
T‑204/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:448
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall waren die Kataloge, wie vor allem aus den Rn. 39, 40, 43 und 45 oben hervorgeht, Beweise, die die Streithelferin unter anderen zum Nachweis der ernsthaften Benutzung vorgelegt hatte. Daher konnten sie im vorliegenden Fall von der Beschwerdekammer zu Recht im Rahmen der umfassenden Würdigung der von der Streithelferin für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke vorgelegten Beweise berücksichtigt werden.
Was die weitere Kritik der Klägerin betreffend die Kataloge anbelangt, ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments die Wahrscheinlichkeit und die Glaubhaftigkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen sind. Insbesondere ist zu berücksichtigen, woher das Dokument stammt, unter welchen Umständen es erstellt wurde, an wen es gerichtet ist und ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubwürdig erscheint (Urteile vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE‑Zentral [Salvita],
T‑303/03
,
EU:T:2005:200
, Rn.
, vom 23. September 2009, Cohausz/HABM – Izquierdo Faces [acopat],
T‑409/07
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2009:354
, Rn.
, und vom 13. Januar 2011, Park/HABM – Bae [PINE TREE],
T‑28/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:7
, Rn.
).
Insoweit hat die Beschwerdekammer zu Recht in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass der allgemeine Stil der von der Streithelferin vorgelegten Katalogseiten jenem der Umschläge der von dieser vorgelegten Kataloge entspreche. Daher ist es
a priori
plausibel, dass die vorgelegten Katalogseiten tatsächlich Auszüge des Inhalts der Kataloge sind, deren Umschlagseite vorgelegt wurde. Unter diesen Umständen obliegt es grundsätzlich der Klägerin, fundierte Argumente vorzubringen, die diese Plausibilität erschüttern können. Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Klägerin jedoch im Wesentlichen darauf, Mutmaßungen ohne jeden konkreten Hinweis zur Stützung ihres Vorbringens anzustellen.
Sie bringt nämlich erstens vor, es sei durch nichts bewiesen, dass die Umschläge zu den vorgelegten Seiten gehörten, da die Kataloge unvollständig seien, und es deute nichts darauf hin, dass die Seiten zu den auf den Umschlägen angegebenen Jahren gehörten. Mit diesem vagen Argument gelingt es der Klägerin jedoch nicht, es als unplausibel erscheinen zu lassen, dass die vorgelegten Katalogseiten tatsächlich Auszüge des Inhalts der Kataloge für die auf den vorgelegten Umschlagseiten angegebenen Jahre sind.
Zweitens macht die Klägerin geltend, aus den Auszügen der Kataloge gehe hervor, dass die dort genannten Waren nur auf drei verschiedene Arten gekauft werden könnten: online über die Website der Streithelferin, in ihren Läden oder telefonisch. Die Tatsache, so die Klägerin, dass die in Rede stehenden Waren auch über nicht der Streithelferin gehörende Onlineshops verkauft worden seien (vgl. oben, Rn. 40 bis 43), spreche daher gegen die Echtheit der Kataloge, oder die Kataloge stünden umgekehrt im Widerspruch dazu, dass die in Rede stehenden Waren auch über Onlineshops, die nicht der Klägerin gehörten, verkauft worden seien. Mit Blick auf die Auszüge aus den von der Streithelferin vorgelegten Katalogen ist jedoch festzustellen, dass darin nicht angegeben wird, dass die von der Klägerin erwähnten Vertriebskanäle die einzigen Quellen darstellten, bei denen Artikel bezogen werden könnten, auf denen die ältere Marke angebracht sei. Die in den vorgelegten Katalogen verwendeten Formulierungen schließen nämlich nicht aus, dass auch andere Einzelhändler als die Streithelferin solche Waren verkaufen. Wie das EUIPO zu Recht feststellt, ist es nicht ungewöhnlich, dass diese anderen Einzelhändler in den Katalogen der Streithelferin nicht erwähnt werden. Auf eine diesbezügliche Frage in der mündlichen Verhandlung ist die Klägerin nicht in der Lage gewesen, eine genaue Formulierung in den Katalogen zu nennen, aus der sich eindeutig ergäbe, dass die in den Katalogen genannten Vertriebskanäle die einzigen Quellen sind, bei denen Artikel bezogen werden können, auf denen die ältere Marke angebracht ist. Dieses Argument der Klägerin entbehrt daher der tatsächlichen Grundlage, so dass es auch kein Indiz dafür darstellen kann, dass es unplausibel wäre, dass die vorgelegten Katalogseiten tatsächlich Auszüge aus dem Inhalt der Kataloge sind, deren Umschlagseite vorgelegt wurde.
Drittens beharrt die Klägerin darauf, dass die in den Katalogen wiedergegebenen Produktcodes nicht mit jenen auf der Rechnung übereinstimmten, die als Anlage 1 zu der im Rahmen des zweiten Satzes von Dokumenten vorgelegten eidesstattlichen Erklärung eingereicht worden sei. Insoweit ist festzustellen, dass zumindest manche der in dieser Rechnung verwendeten Produktcodes jenen entsprechen, die im Katalog 2014/15 aufscheinen, wie beispielsweise die Produktcodes 3141 bis 3146 für kurzärmelige T‑Shirts, die Produktcodes 3148 bis 3150 für langärmelige T‑Shirts, die Produktcodes 3156 bis 3158 für Kapuzenpullover mit Reißverschluss, der Produktcode 3169 für Hosen, der Produktcode 2183 für Bänder und der Produktcode 2187 für eine Brieftasche. Auf eine diesbezügliche Frage in der mündlichen Verhandlung ist die Klägerin ebenfalls nicht in der Lage gewesen, die genauen Produktcodes in den von der Streithelferin vorgelegen Katalogen anzugeben, die mit den in der oben genannten Rechnung angeführten nicht übereinstimmen sollen. Somit erweist sich, dass dieses Argument der Klägerin jeder tatsächlichen Grundlage entbehrt und es nicht als unplausibel erscheinen lassen kann, dass die vorgelegten Katalogseiten tatsächlich Auszüge aus dem Inhalt der Kataloge darstellen, deren Umschlagseite vorgelegt wurde.
Daraus folgt, dass das zweite Argument der Klägerin ebenfalls zurückzuweisen ist.
–
Zum dritten Argument der Klägerin
Als Drittes sollen bestimmte Beweise nach Ansicht der Klägerin ein Zeichen betreffen, das von der älteren Marke in einem Maße abweiche, dass deren Unterscheidungskraft beeinflusst werde. Zudem werde es als Dekoration und nicht als Marke benutzt.
Insoweit ist zum einen darauf hinzuweisen, dass Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer auf den vorliegenden Fall zeitlich anwendbaren Fassung – nämlich vor den Änderungen durch die Verordnung 2015/2424 (vgl. oben, Rn. 18) – (jetzt Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung 2017/1001), obwohl er sich nur auf die Benutzung einer Unionsmarke bezieht, entsprechend auch auf die Benutzung einer nationalen Marke anwendbar sein muss, da Art. 42 Abs. 3 der Verordnung vorsieht, dass Abs. 2 dieses Artikels auf ältere nationale Marken im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Buchst. a dieser Verordnung „mit der Maßgabe“ entsprechend anzuwenden ist, „dass an die Stelle der Benutzung in der [Union] die Benutzung in dem Mitgliedstaat tritt, in dem die ältere Marke geschützt ist“ (Urteil vom 14. Juli 2014, Vila Vita Hotel und Touristik/HABM – Viavita [VIAVITA],
T‑204/12
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:646
, Rn.
).
Was zum anderen die Tragweite von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 und Art. 42 Abs. 2 und 3 dieser Verordnung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß diesen Vorschriften in Verbindung miteinander als Nachweis der ernsthaften Benutzung einer älteren nationalen oder Unionsmarke, auf die ein Widerspruch gegen eine Unionsmarkenanmeldung gestützt ist, auch der Nachweis der Benutzung der älteren Marke in einer Form gilt, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH],
T‑29/04
,
EU:T:2005:438
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch in diesem Sinne Urteil vom 18. Juli 2013, Specsavers International Healthcare u. a.,
C‑252/12
,
EU:C:2013:497
, Rn.
).
Der Zweck von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 besteht darin, es zu vermeiden, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten Form der Marke und derjenigen, in der die Marke eingetragen worden ist, vorzuschreiben, und es dem Inhaber der Marke zu erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es, ohne die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen, erlauben, sie den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Für solche Situationen sieht die erwähnte Bestimmung vor, dass die Pflicht zur Benutzung der eingetragenen Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, erfüllt sein kann, wenn der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das die im Handelsverkehr benutzte Form der Marke darstellt (Urteil vom 23. Februar 2006, Il Ponte Finanziaria/HABM – Marine Enterprise Projects [BAINBRIDGE],
T‑194/03
,
EU:T:2006:65
, Rn.
).
Die Feststellung einer Beeinflussung der Unterscheidungskraft der Marke in ihrer eingetragenen Form erfordert eine Prüfung der Unterscheidungskraft und der Dominanz der hinzugefügten Bestandteile, bei der auf die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der Marke abzustellen ist (vgl. Urteil vom 10. Juni 2010, Atlas Transport/HABM – Hartmann [ATLAS TRANSPORT],
T‑482/08
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:229
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Es ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Unterschiede zwischen dem Zeichen in der Form, in der es eingetragen ist, und dem Zeichen in den Formen, in denen es auf dem Markt benutzt wird, geeignet sind, die Unterscheidungskraft der älteren Marke in ihrer eingetragenen Form zu beeinflussen.
Insoweit ist daran zu erinnern (vgl. oben, Rn. 6), dass es sich bei der älteren Marke in ihrer eingetragenen Form um eine Reihe von Wortmarken handelt, die das Wortzeichen Brownies beinhalten. Aus Rn. 48 der angefochtenen Entscheidung und der dem Gericht übermittelten Verfahrensakte des EUIPO geht hervor, dass ein Teil der von der Streithelferin vorgelegten Beweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke die Benutzung dieser Marke in folgender Form betreffen, die gegebenenfalls in einem unregelmäßigen rechteckigen Rahmen dargestellt wird:
Wie die Beschwerdekammer zutreffend in Rn. 48 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, ist das Wort „Brownies“ in dieser Form der Benutzung der älteren Marke deutlich lesbar. Die Beschwerdekammer hat in dieser Rn. 48 ebenfalls zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, grundsätzlich die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen wird, als ihr Bildelement zu beschreiben (vgl. Urteil vom 22. Mai 2008, NewSoft Technology/HABM – Soft [Presto! Bizcard Reader],
T‑205/06
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2008:163
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Ebenso kann der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden, dass sie in Rn. 49 der angefochtenen Entscheidung befunden hat, dass die Bildelemente der vorstehend in Rn. 65 wiedergegebenen Marke für den Gesamteindruck des Zeichens keine wichtige Rolle spielten und keinen eigenen Sinngehalt hätten, der der Marke eine Unterscheidungskraft verleihe oder die betreffenden Waren bezeichne. Diese Bildelemente beschränken sich nämlich auf die Darstellung des Wortes „Brownies“ in gelber stilisierter Schrift und des Punkts über dem Buchstaben „i“ in Form einer Blume sowie gegebenenfalls eines unregelmäßigen rechteckigen Rahmens.
Daher hat die Beschwerdekammer in Rn. 50 der angefochtenen Entscheidung zu Recht im Wesentlichen festgestellt, dass die Unterschiede zwischen der Marke, die in der oben in Rn. 65 dargestellten Form benutzt werde, einerseits und der älteren Marke in der Form, in der sie eingetragen worden sei, andererseits nicht geeignet seien, die Unterscheidungskraft der älteren Marke in ihrer eingetragenen Form zu beeinflussen. Gemäß Art. 15 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 ist daher die Benutzung der Marke in dieser ersten Form als eine Benutzung der älteren Marke anzusehen.
In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass bestimmte Waren, die in den von der Streithelferin vorgelegten Katalogen enthalten sind, Wörter enthalten, die in einer Stilisierung dargestellt werden, die im Wesentlichen der oben in Rn. 65 dargestellten gleicht. Dieser Umstand ändert nichts an der Tatsache, dass das Wort „Brownies“ das Unterscheidungsmerkmal in dem solcherart stilisierten Zeichen ist und dass daher die Benutzung der Marke in dieser Form als Benutzung der älteren Marke in ihrer eingetragenen Form angesehen wird.
Soweit die Klägerin schließlich vorbringt, dass die Benutzung des älteren Zeichens in der oben in Rn. 65 dargestellten stilisierten Form anscheinend zu Dekorationszwecken und nicht als Marke erfolgt sei, ist darauf hinzuweisen, dass die Hauptfunktion einer Marke darin besteht, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren (vgl. oben, Rn. 31). Da zumindest das Wortelement „Brownie“, das in der stilisierten Marke in der oben in Rn. 65 dargestellten Form enthalten ist, eine bestimmte Unterscheidungskraft besitzt, ist festzustellen, dass die ältere Marke in ihrer stilisierten Form grundsätzlich geeignet ist, diese Hauptfunktion zu erfüllen. Der Umstand, dass eine Bildmarke – der jedenfalls eine bestimmte Unterscheidungskraft zukommt – angesichts ihrer besonderen Stilisierung auch dazu dienen kann, die Ware, auf der sie angebracht ist, zu dekorieren, hat keine Auswirkungen auf die Fähigkeit einer solchen Bildmarke, die Hauptfunktion einer Marke zu erfüllen. Dies gilt erst recht für den Bekleidungssektor im weiten Sinne, in dem es nicht ungewöhnlich ist, eine stilisierte Form einer Marke auf den betreffenden Waren anzubringen. Wenngleich daher im vorliegenden Fall die Anbringung der Marke in stilisierter Form auch zur Dekoration der betreffenden Waren dienen kann, erfüllt sie dennoch angesichts ihrer Unterscheidungskraft gleichzeitig die Hauptfunktion einer Marke.
Folglich ist das dritte Argument der Klägerin zurückzuweisen.
–
Zum vierten Argument der Klägerin
Als Viertes macht die Klägerin geltend, die eidesstattliche Erklärung sei weder objektiv noch durch entsprechende Beweise untermauert. Insbesondere sei die einzige zur Stützung der eidesstattlichen Erklärung vorgelegte Rechnung an The Guide Association Scotland gerichtet, die Mitglied der Streithelferin sei. Somit betreffe diese Rechnung eine interne Benutzung der älteren Marke und nicht eine öffentliche Benutzung nach außen. Im Übrigen seien die Produktcodes auf dieser Rechnung nicht die gleichen wie die, die in den von der Streithelferin vorgelegten Katalogen aufschienen. Man könne daher nicht wissen, ob es sich um die gleichen Waren handle.
Was die eidesstattliche Erklärung anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass aus Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001) hervorgeht, dass schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben, zu den Beweismitteln gehören, die vor dem EUIPO insbesondere zulässig sind.
Im vorliegenden Fall wurde die eidesstattliche Erklärung in Form eines so genannten „witness statement“ (Zeugenerklärung) abgegeben. Es handelt sich somit um die Form, die in Rule 32.4 (1) der in England und Wales geltenden Civil Procedures Rules (Zivilprozessordnung) beschrieben wird, wonach „eine Zeugenerklärung… eine von einer Person unterzeichnete schriftliche Erklärung [ist], die eine Zeugenaussage enthält, die diese Person mündlich machen dürfte“.
Es ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments die Wahrscheinlichkeit und die Glaubhaftigkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen sind. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubwürdig erscheint (vgl. oben, Rn. 53).
Soweit sich die Klägerin auf die Prüfungsrichtlinien des EUIPO beruft, ist zum einen festzustellen, dass diese keine für die Auslegung der Bestimmungen des Unionsrechts verbindlichen Rechtsakte darstellen (vgl. Urteil vom 6. Juni 2019, Deichmann/EUIPO,
C‑223/18 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2019:471
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen ist, dass der Beweiswert von Erklärungen, die die Beteiligten selbst oder ihre Angestellten abgeben, im Allgemeinen weniger schwer wiegt als die von einer unabhängigen Quelle stammenden Beweise, was der von der Klägerin angeführten Passage der Prüfungsrichtlinien des EUIPO entspricht. Dieses spezifische Argument der Klägerin geht daher jedenfalls ins Leere.
Wie im Wesentlichen die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung und die Klägerin zu Recht festgestellt haben, ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass einer Erklärung – wie sie hier vorliegt – eines leitenden Mitarbeiters der für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachweispflichtigen Partei, die gemäß Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 erstellt wurde, nur dann ein Beweiswert zukommen kann, wenn sie durch andere Beweise gestützt wird (vgl. Urteil vom 9. Dezember 2014, PROFLEX,
T‑278/12
,
EU:T:2014:1045
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Rn. 36 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die eidesstattliche Erklärung den Jahresumsatz betreffe, der mit dem Verkauf von Bekleidungsstücken, Taschen, Ansteckern, Schreibwaren, Tassen und Schlüsselringen auf dem Markt des Vereinigten Königreichs unter der älteren Marke zwischen 2009 und 2016 erzielt worden sei. Sie hat angemerkt, gemäß der eidesstattlichen Erklärung seien die verkauften Mengen relativ groß gewesen. Aus dem Aufbau der angefochtenen Entscheidung ergibt sich auch, dass die Beschwerdekammer zu der Auffassung gelangt ist, dass die von ihr in der Folge beurteilten Beweise, nämlich erstens die als Anlage 1 zur eidesstattlichen Erklärung vorgelegten Kataloge (Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung; vgl. auch oben, Rn. 50 bis 57), zweitens die Ausdrucke der Seiten mehrerer Onlineshops in Anlage 4 des ersten Satzes von Dokumenten (Rn. 38 bis 40 der angefochtenen Entscheidung; vgl. auch oben, Rn. 40 bis 43) und drittens die als Anlage 2 zur eidesstattlichen Erklärung vorgelegte Rechnung (Rn. 41 bis 43 der angefochtenen Entscheidung), die Angaben untermauerten, die aus der eidesstattlichen Erklärung hervorgingen.
Was konkret diese Rechnung betrifft, macht die Klägerin geltend, sie könne nicht berücksichtigt werden, weil sie eine interne Benutzung der älteren Marke und nicht eine öffentliche Benutzung nach außen betreffe.
Insoweit weisen das EUIPO und die Streithelferin zu Recht darauf hin, dass Letztere im Rahmen ihrer im Verfahren vor der Widerspruchsabteilung eingereichten Stellungnahme vom 29. Juni 2017 Beweise dafür vorgelegt habe, dass die Adressatin der in Rede stehenden Rechnung, The Guide Association Scotland (auch bekannt unter dem Namen Girlguiding Scotland), eine unabhängige schottische Wohltätigkeitsorganisation mit eigener Satzung und eigenem Verwaltungsrat sei.
Zwar macht die Klägerin zu Recht geltend, dass die Adressatin der Rechnung zum Gesamtnetzwerk Girlguiding UK gehöre, was das EUIPO und die Streithelferin auch nicht in Abrede stellen. Allerdings wird die von der Klägerin vertretene Auffassung, wonach die Adressatin der Rechnung ein Mitgliedsverein der Streithelferin sei, weil diese ein größerer Verband sei, und es sich um ein und dasselbe Subjekt handle, durch die vorstehend in Rn. 79 genannten Beweise widerlegt, die die Streithelferin während des Verfahrens vor dem EUIPO vorlegte. Die Tatsache, dass zwei karitative Organisationen, die voneinander rechtlich unabhängig sind, im Rahmen eines Netzwerks zusammenarbeiten, dem sie angehören, bedeutet nicht, dass es sich in Wirklichkeit um ein und dasselbe Rechtssubjekt handelt, wie die Klägerin behauptet.
Im Fall der in Rede stehenden Rechnung gilt dies umso mehr, als sie nicht von der Streithelferin selbst, sondern von ihrem kommerziellen Arm, nämlich der separaten Gesellschaft Guide Association Trading Services, stammt.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Inhaber einer Marke, wenn er Benutzungshandlungen, die ein Dritter in Bezug auf diese Marke vorgenommen hat, als ernsthafte Benutzung geltend macht, damit implizit behauptet, dass diese Benutzung mit seiner Zustimmung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 erfolgt ist (vgl. Urteil vom 13. Januar 2011, PINE TREE,
T‑28/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:7
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daraus folgt, dass entgegen dem Vorbringen der Klägerin die durch die in Rede stehende Rechnung untermauerte Benutzung der älteren Marke nicht als solche angesehen werden kann, die von dem Unternehmen, das Inhaber der älteren Marke ist, ausging oder in einem Vertriebsnetz stattfand, das ihm gehört oder von ihm kontrolliert wird.
Somit beging die Beschwerdekammer keine Beurteilungsfehler, als sie in den Rn. 41 und 42 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen festgestellt hat, dass die Rechnung eine öffentliche Benutzung der älteren Marke nach außen betreffe und dass sie daher bei der Prüfung der Frage zu berücksichtigen sei, ob die Streithelferin eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachgewiesen habe.
Was schließlich das Vorbringen der Klägerin betrifft, dass die Produktcodes auf der in Rede stehenden Rechnung nicht mit jenen übereinstimmten, die in den von der Streithelferin vorgelegten Katalogen aufschienen, ist auf die oben in Rn. 57 angestellten Erwägungen zu verweisen, aus denen sich ergibt, dass dieses Vorbringen nicht begründet ist.
Nach alledem ist der Schluss zu ziehen, dass die Beschwerdekammer berechtigt war, die Auffassung zu vertreten, dass die als Anlage 1 der eidesstattlichen Erklärung vorgelegten Kataloge, die Ausdrucke der Seiten mehrerer Onlineshops in Anlage 4 des ersten Satzes von Dokumenten und die als Anlage 2 zur eidesstattlichen Erklärung vorgelegte Rechnung Beweise seien, die die eidesstattliche Erklärung untermauerten, und dass dieser Erklärung daher ein Beweiswert beizumessen sei.
Folglich ist das vierte Argument der Klägerin zurückzuweisen.
–
Zum fünften Argument der Klägerin
Als Fünftes ist nach Ansicht der Klägerin im vorliegenden Fall keine umfassende Würdigung der von der Streithelferin vorgelegten Beweise vorzunehmen, da diese Beweise nicht geeignet seien, die ernsthafte Benutzung der älteren Marke während des relevanten Zeitraums nachzuweisen.
In Anbetracht der Erwägungen des Gerichts, die oben in den Rn. 36 bis 87 in Bezug auf die Argumente 1 bis 4 der Klägerin dargelegt worden sind, ist festzustellen, dass die Streithelferin entgegen dem Vorbringen der Klägerin durchaus einschlägige Beweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke im relevanten Zeitraum vorgelegt hat und dass die Beschwerdekammer sie zu Recht im Rahmen einer umfassenden Würdigung berücksichtigt hat. Daraus folgt, dass das fünfte Argument der Klägerin zurückzuweisen ist.
Jedenfalls ist die umfassende Würdigung der Beweise, die die Beschwerdekammer in den Rn. 51 und 52 der angefochtenen Entscheidung vorgenommen hat, mit keinem Beurteilungsfehler behaftet. Die Beschwerdekammer hat nämlich im Wesentlichen festgestellt, dass die eidesstattliche Erklärung durch verschiedene Kataloge, eine Rechnung, Seiten von Onlineshops, Artikel und Veröffentlichungen gestützt werde und dass diese Beweise den Nachweis lieferten, dass die Streithelferin die ältere Marke für die oben in Rn. 6 genannten Waren und Dienstleistungen ernsthaft benutzt habe. Wie das EUIPO zu Recht vorbringt, sind die Waren der Streithelferin, die die ältere Marke tragen, vor allem für ein bestimmtes Nischenpublikum bestimmt, nämlich Mädchen zwischen sieben und zehn Jahren, Mitglieder des Verbands Girlguiding UK, deren Zahl sich gemäß den Angaben in der eidesstattlichen Erklärung auf ungefähr 200000 Personen beläuft. Unter diesen Umständen sind die in der eidesstattlichen Erklärung ausgewiesenen Umsatzzahlen als relativ hoch für den betreffenden Sektor anzusehen. Auch vor dem Hintergrund, dass diese Umsatzzahlen im Wesentlichen während des gesamten relevanten Zeitraums konstant sind, konnte die Beschwerdekammer zu Recht den Schluss ziehen, dass die Streithelferin insgesamt eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachgewiesen habe.
–
Ergebnis
Keines der von der Klägerin zur Stützung ihres einzigen Klagegrundes in der Klageschrift vorgebrachten Argumente ist somit begründet.
Soweit die Klägerin zudem in der mündlichen Verhandlung vorgebracht hat, dass die angefochtene Entscheidung nicht der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des EUIPO entspreche, ist anzumerken, dass die Klägerin in der Klageschrift kein solches Vorbringen geltend gemacht hat, was sie in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat.
Davon abgesehen ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass das EUIPO verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts, wie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“, auszuüben. In Anbetracht dieser beiden letzteren Grundsätze muss das EUIPO im Rahmen der Würdigung der Beweise für eine ernsthafte Benutzung einer älteren Marke die bereits zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung müssen jedoch mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Folglich kann sich die Person, die für einen Widerspruch das Fehlen einer ernsthaften Benutzung einer älteren Marke geltend macht, nicht auf eine etwaige fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. entsprechend Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, Rn.
bis
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat sich gezeigt, dass die Beschwerdekammer, anders als möglicherweise im Fall mancher Beweise, die dem EUIPO im Rahmen anderer Verfahren vorgelegt wurden, um die ernsthafte Benutzung einer älteren Marke nachzuweisen, zu Recht festgestellt hat, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise ausreichten, um nachzuweisen, dass sie die ältere Marke ernsthaft benutzt habe.
Unter diesen Umständen kann sich die Klägerin jedenfalls nicht erfolgreich auf frühere Entscheidungen des EUIPO stützen, um diese Schlussfolgerung zu entkräften, und auf die Zulässigkeit dieses erstmals in der mündlichen Verhandlung geltend gemachten Vorbringens braucht somit nicht eingegangen zu werden.
Daher sind der einzige Klagegrund der Klägerin sowie ihre Anträge auf Aufhebung und auf Abänderung zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Grupo Textil Brownie, SL trägt die Kosten.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 30. Januar 2020.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.