CELEX: 62019CJ0927
Trimitere preliminară
Contracte de achiziții publice
Directiva 2014/24/UE
Articolul 58 alineatele (3) și (4)
Articolul 60 alineatele (3) și (4)
Anexa XII
Desfășurarea procedurilor de achiziții publice
Alegerea participanților
Criterii de selecție
Mijloace de probă
Capacitate economică și financiară a operatorilor economici
Posibilitatea conducătorului unei asocieri temporare de întreprinderi de a se prevala de veniturile obținute în temeiul unui contract de achiziții publice anterior care aparține aceluiași domeniu ca și contractul de achiziții publice în discuție în litigiul principal, inclusiv atunci când nu exercita el însuși activitatea care aparține domeniului vizat de contractul în discuție în litigiul principal
Capacități tehnice și profesionale ale operatorilor economici
Caracterul exhaustiv al mijloacelor de probă admise de directivă
Articolul 57 alineatul (4) litera (h), precum și alineatele (6) și (7)
Atribuirea contractelor de achiziții publice de servicii
Motive facultative de excludere de la participarea la o procedură de achiziție publică
Înscriere pe o listă a operatorilor economici excluși de la procedurile de achiziții publice
Solidaritate între membrii unei asocieri temporare de întreprinderi
Caracterul personal al sancțiunii
Articolul 21
Protecția confidențialității informațiilor transmise unei autorități contractante de un operator economic
Directiva (UE) 2016/943
Articolul 9
Confidențialitate
Protecția secretelor comerciale
Aplicabilitate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor
Directiva 89/665/CEE
Articolul 1
Dreptul la o cale de atac efectivă

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolelor 21 și 42, a articolului 57 alineatul (4) litera (h), a articolului 58 alineatele (3) și (4), precum și a articolului 70 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), a articolelor 1 și 2 din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (
JO 1989, L 395, p. 33
, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 (
JO 2014, L 94, p. 1
) (denumită în continuare „Directiva 89/665”), precum și a articolului 9 alineatul (2) din Directiva (UE) 2016/943 a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2016 privind protecția know‑how‑ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale (
JO 2016, L 157, p. 1
).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB (Centrul Regional de Gestionare a Deșeurilor din Regiunea Klaipėda, Lituania) (denumit în continuare „autoritatea contractantă”), pe de o parte, și „Ecoservice Klaipėda” UAB (denumită în continuare „Ecoservice”), pe de altă parte, cu privire la atribuirea unui contract de achiziții publice de colectare și de transport de deșeuri urbane către un grup de operatori economici format din „Klaipėdos autobusų parkas” UAB, „Parsekas” UAB și „Klaipėdos transportas” UAB (denumit în continuare „grupul”).
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2014/24
Considerentul (51) al Directivei 2014/24 enunță:
„Ar trebui să se clarifice că dispozițiile privind protecția informațiilor cu caracter confidențial nu împiedică în niciun fel publicarea părților fără caracter confidențial din contractele încheiate, inclusiv a eventualelor modificări ulterioare.”
Articolul 18 din această directivă, intitulat „Principii aplicabile achizițiilor”, prevede la alineatul (1):
„Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată.
[…]”
Articolul 21 din directiva menționată, intitulat „Confidențialitate”, prevede:
„(1)   Cu excepția cazului în care se prevede altfel în prezenta directivă sau în legislația națională sub incidența căreia intră autoritatea contractantă, în special legislația privind accesul la informații, și fără a aduce atingere obligațiilor legate de publicitatea contractelor atribuite și de informațiile pentru candidați și ofertanți prevăzute la articolele 50 și 55, autoritatea contractantă nu dezvăluie informațiile transmise de către operatorii economici și desemnate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv, fără a se limita la acestea, secrete tehnice sau comerciale și aspectele confidențiale ale ofertelor.
(2)   Autoritățile contractante pot impune operatorilor economici cerințe care vizează protejarea naturii confidențiale a informațiilor pe care autoritățile contractante le pun la dispoziție pe durata întregii proceduri de achiziție.”
Articolul 42 din aceeași directivă, intitulat „Specificații tehnice”, prevede:
„(1)   Specificațiile tehnice definite la punctul 1 din anexa VII sunt stabilite în documentele achiziției. Specificația tehnică descrie caracteristicile pe care trebuie să le întrunească lucrările, serviciile sau produsele.
Caracteristicile respective se pot referi, de asemenea, la procesul sau metoda specifică de producție sau de execuție a lucrărilor, furnizare a produselor sau prestare a serviciilor solicitate sau la un proces specific pentru o altă etapă a ciclului de viață al acestora chiar și în cazul în care astfel de factori nu fac parte din structura lor materială, cu condiția să aibă legătură cu obiectul contractului și să fie proporționale cu valoarea și obiectivele acestuia.
Specificațiile tehnice pot preciza totodată dacă va fi necesar transferul drepturilor de proprietate intelectuală.
[…]
(3)   Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel național, în măsura în care sunt compatibile cu legislația Uniunii, specificațiile tehnice se formulează în unul dintre următoarele moduri:
(a)
în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, incluzând caracteristici de mediu, cu condiția ca parametrii să fie suficient de exacți pentru ca ofertanții să poată stabili obiectul contractului și pentru ca autoritățile contractante să poată atribui contractul;
(b)
făcând trimitere la specificații tehnice și, în ordinea preferinței, la standardele naționale care transpun standarde europene, la evaluări tehnice europene, specificații tehnice comune, standarde internaționale, alte sisteme de referință tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau – în lipsa oricărora dintre acestea – la standarde naționale, la agremente tehnice naționale sau specificații tehnice naționale referitoare la proiectarea, calcularea și execuția lucrărilor și la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoțită de mențiunea «sau echivalent»;
(c)
în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, prevăzute la litera (a), făcând trimitere la specificațiile tehnice menționate la litera (b) ca mijloc de prezumție a conformității cu respectivele performanțe sau cerințe funcționale;
(d)
făcând trimitere la specificațiile tehnice menționate la litera (b) pentru unele caracteristici și făcând trimitere la performanțele sau cerințele funcționale menționate la litera (a) pentru alte caracteristici.
[…]”
Anexa VII la Directiva 2014/24 se referă la „[d]efiniția anumitor specificații tehnice”.
Articolul 50 din această directivă, intitulat „Anunțurile de atribuire a contractelor”, prevede la alineatul (4):
„Anumite informații privind atribuirea contractului sau încheierea acordului‑cadru pot să nu fie publicate în cazul în care dezvăluirea lor ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară în alt mod interesului public sau ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui anumit operator economic public sau privat sau ar putea aduce atingere concurenței loiale între operatorii economici.”
Potrivit articolului 55 din directiva menționată, intitulat „Informarea candidaților și a ofertanților”:
„(1)   Autoritățile contractante informează cât mai curând posibil pe fiecare candidat și ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce privește încheierea unui acord‑cadru, atribuirea contractului sau admiterea într‑un sistem dinamic de achiziții, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu încheia un acord‑cadru, de a nu atribui un contract pentru care s‑a lansat o invitație la procedura concurențială de ofertare, de a relua procedura ori de a nu implementa un sistem dinamic de achiziții.
(2)   La cererea candidatului sau a ofertantului interesat, autoritățile contractante, cât mai curând posibil și în orice caz în termen de 15 zile de la primirea unei cereri scrise, comunică:
(a)
fiecărui candidat respins, motivele respingerii cererii de participare;
(b)
fiecărui ofertant respins, motivele respingerii ofertei sale, inclusiv, în cazurile prevăzute la articolul 42 alineatele (5) și (6), motivele deciziei de neechivalare sau motivele deciziei conform căreia lucrările, produsele sau serviciile nu corespund cerințelor funcționale sau de performanță;
(c)
fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă admisibilă, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei selectate, precum și numele ofertantului câștigător sau al părților la acordul‑cadru;
(d)
fiecărui ofertant care a făcut o ofertă admisibilă, informații referitoare la desfășurarea și progresul negocierilor și al dialogului cu ofertanții.
(3)   Autoritățile contractante pot decide să nu comunice anumite informații prevăzute la alineatele (1) și (2) privind atribuirea contractului, încheierea acordului‑cadru sau admiterea într‑un sistem dinamic de achiziții, în cazul în care dezvăluirea respectivelor informații ar împiedica asigurarea aplicării legii sau ar fi contrară interesului public, ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui anumit operator economic public sau privat sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre operatorii economici.”
Articolul 56 din aceeași directivă, intitulat „Principii generale”, prevede la alineatul (3):
„În cazul în care informațiile sau documentele care trebuie depuse de către operatorii economici sunt sau par a fi incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritățile contractante pot, cu excepția unor dispoziții contrare din dreptul intern de punere în aplicare a prezentei directive, să solicite operatorilor economici în cauză să prezinte, să suplimenteze, să clarifice sau să completeze informațiile sau documentele relevante într‑un termen adecvat, cu condiția ca astfel de solicitări să fie realizate respectând pe deplin principiile egalității de tratament și transparenței.”
Articolul 57 din Directiva 2014/24, intitulat „Motive de excludere”, prevede la alineatele (4)-(6):
„(4)   Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații:
[…]
(h)
în cazul în care operatorul economic s‑a făcut grav vinovat de declarații false la furnizarea informațiilor necesare pentru verificarea absenței motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecție, nu a divulgat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate în conformitate cu articolul 59 sau
[…]
(6)   Orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alineatele (1) și (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție.
În acest scop, operatorul economic dovedește că a plătit sau s‑a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri.
Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de circumstanțele particulare ale infracțiunii sau ale abaterii. În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic primește o expunere a motivelor respectivei decizii.
Un operator economic care a fost exclus prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice sau de atribuire de concesiuni nu are dreptul să facă uz de posibilitatea prevăzută în temeiul prezentului alineat în statele membre în care hotărârea produce efecte în timpul perioadei de excludere care rezultă din respectiva hotărâre.”
Potrivit articolului 58 din această directivă, intitulat „Criterii de selecție”:
„(1)   Criteriile de selecție se pot referi la:
(a)
capacitatea de exercitare a activității profesionale;
(b)
situația economică și financiară;
(c)
capacitatea tehnică și profesională.
Autoritățile contractante pot impune operatorilor economici doar criteriile menționate la alineatele (2), (3) și (4) drept cerințe de participare. Autoritățile contractante limitează eventualele cerințe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică și financiară și competențele tehnice și profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerințele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să fie proporționale cu acesta.
(2)   În ceea ce privește capacitatea de exercitare a activității profesionale, autoritățile contractante pot impune operatorilor economici obligația de a fi înscriși în unul dintre registrele profesionale sau comerciale din statul membru de stabilire, care figurează în anexa XI, sau de a se conforma oricăror cerințe stabilite în respectiva anexă.
Pentru procedurile de achiziții publice de servicii, în cazul în care operatorii economici au nevoie de o autorizație specială sau trebuie să fie membri ai unei anumite organizații pentru a putea presta serviciile în cauză în țara lor de origine, autoritatea contractantă le poate solicita să demonstreze că dețin o astfel de autorizație sau că aparțin unei astfel de organizații.
(3)   În ceea ce privește situația economică și financiară, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economică și financiară necesare pentru a executa contractul. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita, în special, ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul la care se referă contractul. În plus, autoritățile contractante pot solicita ca operatorii economici să furnizeze informații privind evidențele lor anuale care să arate, de exemplu, raportul între active și pasive. Acestea pot solicita, de asemenea, o asigurare la nivel adecvat împotriva riscurilor profesionale.
[…]
(4)   În ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dețin experiența și resursele umane și tehnice necesare pentru a executa contractul la un standard de calitate corespunzător.
Autoritățile contractante pot impune, în special, ca operatorii economici să aibă un nivel suficient de experiență demonstrată prin referințe adecvate din cadrul contractelor executate în trecut. O autoritate contractantă poate presupune că un operator economic nu deține capacitățile profesionale necesare în cazul în care autoritatea contractantă a constatat că operatorul economic se află într‑o situație de conflict de interese care ar putea afecta în mod negativ executarea contractului.
În cazul procedurilor de achiziții publice de produse care necesită lucrări de amplasare sau instalare, servicii sau lucrări, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa instalațiile sau lucrările poate fi evaluată în funcție de aptitudinile, eficiența, experiența și fiabilitatea lor.
[…]”
Articolul 60 din directiva menționată, intitulat „Mijloace de probă”, prevede la alineatele (3) și (4):
„(3)   Ca regulă generală, dovada situației economice și financiare a operatorului economic poate fi furnizată prin una sau mai multe dintre referințele enumerate în anexa XII partea I.
În cazul în care, din motive întemeiate, operatorul economic nu poate prezenta referințele solicitate de autoritatea contractantă, acesta este autorizat să facă dovada situației sale economice și financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat.
(4)   Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul sau mai multe dintre modurile enumerate în anexa XII partea II, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și de utilizarea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor.”
Anexa XII la aceeași directivă, intitulată „Mijloace de dovedire a îndeplinirii criteriilor de selecție”, prevede:
„Partea I: Situația economică și financiară
Dovada situației economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin una sau mai multe dintre următoarele referințe:
(a)
declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovada unei asigurări a riscului profesional;
(b)
prezentarea situațiilor financiare sau a extraselor de situații financiare, în cazul în care publicarea situațiilor financiare este prevăzută de legislația țării în care este stabilit operatorul economic;
(c)
o declarație privind cifra totală de afaceri și, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare disponibile, în funcție de data înființării sau începerii activităților operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile.
Partea II: Capacitatea tehnică
Mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici, astfel cum se menționează la articolul 58:
(a)
următoarele liste:
(i)
lista lucrărilor efectuate în decursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii cinci ani, însoțită de certificate de bună execuție și de rezultat pentru lucrările cele mai importante. Atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurență, autoritățile contractante pot preciza faptul că se vor lua în considerare elemente de probă pentru lucrări relevante executate cu mai mult de cinci ani în urmă;
(ii)
lista principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii trei ani, indicând valoarea, data și beneficiarii publici sau privați. Atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurență, autoritățile contractante pot preciza faptul că se vor lua în considerare elemente de probă pentru produse sau servicii relevante furnizate cu mai mult de trei ani în urmă;
(b)
indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din întreprinderea operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și, dacă este vorba de contracte de achiziții publice de lucrări, a celor de care va dispune contractantul în vederea executării lucrărilor;
(c)
descrierea instalațiilor tehnice și a măsurilor utilizate de operatorul economic în vederea asigurării calității și a resurselor sale de studiu și de cercetare;
(d)
precizarea sistemelor de management și de trasabilitate din cadrul lanțului de aprovizionare pe care operatorul economic le va putea aplica în cadrul executării contractului;
(e)
în cazul în care produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate sunt complexe sau, în mod excepțional, acestea sunt destinate unui scop special, un control efectuat de autoritatea contractantă sau, în numele acesteia, de un organism oficial competent din țara în care este stabilit furnizorul sau prestatorul de servicii, sub rezerva acordului respectivului organism; controlul vizează capacitățile de producție ale furnizorului sau capacitatea tehnică a prestatorului de servicii și, dacă este necesar, resursele de studiu și de cercetare de care acesta dispune și măsurile de control al calității pe care acesta urmează să le aplice;
(f)
calificările educaționale și profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului sau ale personalului de conducere al întreprinderii, cu condiția ca acestea să nu fie evaluate drept criteriu de atribuire;
(g)
precizarea măsurilor privind managementul de mediu pe care operatorul economic le va putea aplica pe parcursul executării contractului;
(h)
o declarație care să indice efectivele medii anuale de personal ale prestatorului de servicii sau ale contractantului și numărul membrilor personalului de conducere din ultimii trei ani;
(i)
o declarație care să indice utilajele, instalațiile și echipamentul tehnic de care va dispune prestatorul de servicii sau contractantul pentru executarea contractului;
(j)
precizarea părții din contract pe care operatorul economic are intenția să o subcontracteze;
(k)
în ceea ce privește produsele care urmează să fie furnizate:
(i)
eșantioane, descrieri sau fotografii a căror autenticitate trebuie dovedită la cererea autorității contractante;
(ii)
certificate emise de institute sau servicii oficiale responsabile cu controlul calității și cu competențe recunoscute, care să ateste conformitatea produselor clar identificate prin trimiterea la specificații tehnice sau la standarde.”
Articolul 63 din Directiva 2014/24, intitulat „Utilizarea capacităților altor entități”, prevede la alineatul (1):
„În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.
Autoritatea contractantă verifică, în temeiul articolelor 59, 60 și 61, dacă entitățile pe a căror capacitate operatorul economic intenționează să se bazeze îndeplinesc criteriile de selecție relevante și dacă există motive de excludere în temeiul articolului 57. Autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic să înlocuiască o entitate care nu îndeplinește un criteriu de selecție relevant sau în legătură cu care există motive obligatorii de excludere. Autoritatea contractantă poate solicita sau statul membru îi poate impune să solicite ca operatorul economic să înlocuiască o entitate în legătură cu care există motive neobligatorii de excludere.
În cazul în care un operator economic se bazează pe capacitățile altor entități în ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară, autoritatea contractantă poate solicita ca operatorul economic și acele entități să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului.
În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 19 alineatul (2) se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.”
Potrivit articolului 70 din această directivă, intitulat „Condiții de executare a contractului”:
„Autoritățile contractante pot stabili condiții speciale privind executarea unui contract, cu condiția ca acestea să fie legate de obiectul contractului în sensul articolului 67 alineatul (3) și să fie indicate în invitația la procedura concurențială de ofertare sau în documentele achiziției. Aceste condiții pot include aspecte economice, legate de inovare, de mediu, sociale sau legate de ocuparea forței de muncă.”
Directiva 89/665
Articolul 1 din Directiva 89/665, intitulat „Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”, prevede:
„(1)   „Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva [2014/24], cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 și 37 din directiva menționată.
[…]
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce privește contractele care intră sub incidența Directivei 2014/24/UE sau a Directivei 2014/23/UE, deciziile autorităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace și, mai ales, cât mai rapide posibil, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, pentru motivul că deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achizițiilor publice sau normele de drept intern care transpun respectivele prevederi comunitare.
[…]
(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.
[…]
(5)   Statele membre pot impune ca, într‑o primă etapă, persoana în cauză să exercite o cale de atac în fața autorității contractante. În acest caz, statele membre garantează că formularea unei asemenea căi de atac are ca rezultat suspendarea imediată a posibilității de încheiere a contractului.
[…]
Suspendarea menționată la primul paragraf nu încetează înainte de expirarea unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii, de către autoritatea contractantă, a unui răspuns, în cazul utilizării faxului sau a mijloacelor electronice sau, în cazul utilizării unor alte mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare trimiterii, de către autoritatea contractantă, a unui răspuns, fie a unui termen de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii unui răspuns.”
Articolul 2 din această directivă, intitulat „Cerințe referitoare la căile de atac”, prevede la alineatul (1):
„Statele membre asigură faptul că măsurile luate în privința procedurilor privind căile de atac menționate la articolul 1 includ prevederea unor competențe care să permită:
(a)
adoptarea unor măsuri provizorii, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul remedierii presupusei încălcări sau prevenirii prejudicierii în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă;
(b)
fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din invitația la licitație, documentația de contract sau orice alte documente legate de procedura de atribuire a contractului;
(c)
acordarea de daune interese persoanelor lezate în urma unei încălcări.”
Directiva 89/665 în versiunea sa inițială, anterior modificărilor aduse prin Directiva 2014/23, a făcut obiectul unor modificări prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 (
JO 2007, L 335, p. 31
), pentru a ameliora eficacitatea căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice. Considerentul (36) al acestei din urmă directive enunța că aceasta respectă drepturile fundamentale, principiile recunoscute în special de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (denumită în continuare „carta”) și urmărește în special să asigure respectarea deplină a dreptului la o cale de atac eficace și la o audiere echitabilă, în conformitate cu articolul 47 primul și al doilea paragraf din cartă.
Directiva 2016/943
Considerentele (4) și (18) ale Directivei 2016/943 au următorul cuprins:
„(4)
Întreprinderile inovatoare sunt din ce în ce mai expuse la practici necinstite care vizează însușirea abuzivă a secretelor comerciale, cum ar fi furtul, reproducerea neautorizată, spionajul economic sau încălcarea cerințelor de confidențialitate, atât în cadrul Uniunii, cât și în afara acesteia. Evoluțiile recente, cum ar fi globalizarea, recurgerea în mod frecvent la externalizare, lanțurile de aprovizionare mai mari și utilizarea sporită a tehnologiei informației și comunicațiilor, contribuie la creșterea riscului de apariție a unor astfel de practici. Dobândirea, utilizarea sau divulgarea ilegală a unui secret comercial compromite posibilitatea deținătorilor legitimi ai secretului comercial, în calitate de precursor, de a obține beneficii în urma eforturilor lor legate de inovare. În lipsa unor mijloace juridice eficace și comparabile de protejare a secretelor comerciale în întreaga Uniune, stimulentele pentru angajarea în activități transfrontaliere legate de inovare pe piața internă sunt compromise, iar secretele comerciale nu își pot valorifica potențialul de vectori ai creșterii și ai creării de locuri de muncă. Astfel, inovarea și creativitatea sunt descurajate, iar investițiile scad, ceea ce afectează buna funcționare a pieței interne și îi subminează potențialul de stimulare a creșterii.
[…]
(18)
În plus, dobândirea, utilizarea sau divulgarea unor secrete comerciale, ori de câte ori este impusă sau permisă prin lege, ar trebui să fie considerată legală în scopul prezentei directive. Acest lucru se referă în special la dobândirea și la divulgarea de secrete comerciale în contextul exercitării drepturilor reprezentanților lucrătorilor la informare, consultare și participare în conformitate cu dreptul Uniunii și cu dreptul și practicile naționale, precum și apărarea colectivă a intereselor lucrătorilor și angajatorilor, inclusiv cogestiunea, precum și dobândirea sau divulgarea unui secret comercial în contextul auditurilor statutare efectuate în conformitate cu legislația națională sau a Uniunii. Totuși, o astfel de apreciere ca legală a dobândirii unui secret comercial nu ar trebui să aducă atingere vreunei obligații de confidențialitate în ceea ce privește secretul comercial și niciunei limitări a utilizării sale pe care dreptul Uniunii sau dreptul național ar impune‑o destinatarului informațiilor. În special, prezenta directivă nu ar trebui să exonereze autoritățile publice de obligațiile de confidențialitate care le revin în privința informațiilor transmise de către deținătorii secretelor comerciale, indiferent dacă obligațiile sunt stabilite de dreptul Uniunii sau de dreptul național. Astfel de obligații de confidențialitate includ, între altele, obligații cu privire la informațiile transmise autorităților contractante în cadrul procedurilor de achiziții, obligații enunțate, de exemplu, […] în Directiva [2014/24]”
Potrivit articolului 1 din această directivă, intitulat „Obiect și domeniu de aplicare”:
„(1)   Prezenta directivă stabilește norme privind protecția împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale de secrete comerciale.
[…]
(2)   Prezenta directivă nu aduce atingere:
[…]
(b)
aplicării normelor naționale sau ale Uniunii care le impun deținătorilor de secrete comerciale să divulge informații, inclusiv secrete comerciale, din rațiuni de interes public, publicului ori autorităților administrative sau judiciare în vederea exercitării atribuțiilor autorităților respective;
(c)
aplicării normelor naționale sau ale Uniunii care impun sau permit instituțiilor și organelor Uniunii sau autorităților publice naționale să divulge informațiile furnizate de societăți pe care respectivele instituții, organe sau autorități le dețin în temeiul obligațiilor și prerogativelor stabilite de dreptul intern sau al Uniunii și în conformitate cu acestea;
[…]”
Articolul 3 din directiva menționată, intitulat „Dobândirea, utilizarea și divulgarea legală de secrete comerciale”, prevede la alineatul (2):
„Dobândirea, utilizarea sau divulgarea unui secret comercial sunt considerate legale în măsura în care o astfel de dobândire, utilizare sau divulgare este impusă sau permisă în temeiul dreptului Uniunii sau al dreptului național.”
Articolul 4 din aceeași directivă, intitulat „Dobândirea, utilizarea și divulgarea ilegală de secrete comerciale”, prevede la alineatul (2) litera (a):
„Dobândirea unui secret comercial fără consimțământul deținătorului secretului comercial este considerată ilegală ori de câte ori este efectuată prin:
(a)
accesul neautorizat, însușirea sau copierea oricăror documente, obiecte, materiale, substanțe sau fișiere electronice care se află în mod legal sub controlul deținătorului secretului comercial și care conțin secretul comercial sau din care poate fi dedus secretul.”
Articolul 9 din Directiva 2016/943, intitulat „Păstrarea confidențialității secretelor comerciale pe parcursul procedurilor juridice”, prevede la alineatul (2):
„Statele membre se asigură, de asemenea, că autoritățile judiciare competente au posibilitatea, pe baza unei cereri justificate în mod corespunzător înaintate de către una dintre părți, să ia măsurile specifice necesare pentru a păstra confidențialitatea oricăror secrete comerciale sau presupuse secrete comerciale utilizate sau menționate în cursul procedurii juridice legate de dobândirea, utilizarea sau divulgarea ilegală a unui secret comercial. Statele membre pot, de asemenea, permite autorităților judiciare competente să ia astfel de măsuri din proprie inițiativă.
Măsurile menționate la primul paragraf includ cel puțin posibilitatea:
(a)
de a restricționa, integral sau parțial, la un număr limitat de persoane, accesul la orice document care conține secrete comerciale sau presupuse secrete comerciale și care a fost prezentat de părți sau de terți;
(b)
de a restricționa la un număr limitat de persoane accesul la ședințele de judecată, atunci când pot fi divulgate secrete comerciale sau presupuse secrete comerciale, precum și la înregistrările sau transcrierile aferente ședințelor de judecată respective;
(c)
de a pune la dispoziția oricărei alte persoane decât cele care fac parte din numărul limitat de persoane menționat la literele (a) și (b) o versiune neconfidențială a oricărei hotărâri judecătorești, din care au fost eliminate sau ocultate pasajele conținând secrete comerciale.
Numărul de persoane menționat la al doilea paragraf literele (a) și (b) nu depășește ceea ce este necesar pentru a asigura respectarea dreptului părților la procedurile juridice la o cale de atac efectivă și la un proces echitabil și include cel puțin o persoană fizică din partea fiecărei părți și avocații sau alți reprezentanți ai respectivelor părți la procedurile juridice.”
Dreptul lituanian
Legea privind achizițiile publice
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Legea privind achizițiile publice din Republica Lituania), în versiunea aplicabilă în cauza principală (denumită în continuare „Legea privind achizițiile publice”), prevede la articolul 20, intitulat „Confidențialitate”:
„1.   Se interzice autorității contractante, comitetului de atribuire, membrilor și experților din cadrul său și oricărei alte persoane să divulge terților informațiile pe care furnizorii le‑au comunicat cu caracter confidențial.
2.   Oferta, în ansamblul său sau cererea de participare a furnizorului nu poate fi considerată confidențială, însă furnizorul poate indica faptul că anumite informații prezentate în oferta sa sunt confidențiale. Informațiile confidențiale pot include printre altele secrete comerciale (de fabricație) și aspecte confidențiale ale ofertei. Informațiile nu pot fi considerate confidențiale:
1)
în cazul în care încalcă dispoziții legale care stabilesc obligația de a divulga sau dreptul de a obține informații și regulamentele de punere în aplicare a acestor dispoziții legale;
2)
în cazul în care presupun o încălcare a obligațiilor prevăzute la articolele 33 și 58 din prezenta lege cu privire la publicarea contractelor încheiate, la informațiile candidaților și ale ofertanților, inclusiv informațiile privind prețul bunurilor, serviciilor sau lucrărilor indicate în cererea de ofertă, cu excepția elementelor sale constitutive;
3)
în cazul în care au fost prezentate în documente care atestă că furnizorul nu este supus niciunei cauze de excludere, că respectă cerințele privind capacitatea și standardele privind managementul calității și normele de protecție a mediului, cu excepția informațiilor a căror divulgare ar încălca dispozițiile Legii privind protecția datelor cu caracter personal a Republicii Lituania sau obligațiile furnizorului în temeiul contractelor încheiate cu terți;
4)
în cazul în care se referă la operatori economici și subcontractanți la a căror capacitate recurge furnizorul, cu excepția informațiilor a căror divulgare ar încălca dispozițiile Legii privind protecția datelor cu caracter personal.
3.   În cazul în care autoritatea contractantă are îndoieli cu privire la confidențialitatea informațiilor conținute în oferta furnizorului, aceasta îi solicită să demonstreze de ce informațiile în cauză sunt confidențiale […]
4.   În termen de maximum șase luni de la data încheierii contractului, ofertanții interesați pot solicita autorității contractante să le acorde acces la oferta sau la cererea ofertantului câștigător (candidații, la cererile altor furnizori care au fost invitați să depună o ofertă sau să participe la un dialog), dar nu pot fi divulgate informațiile pe care candidații sau ofertanții le‑au calificat drept confidențiale fără a încălca alineatul 2 al prezentului articol.
[…]”
Articolul 45 din legea menționată, intitulat „Principii generale de evaluare ale furnizorului și a cererii de participare sau a ofertei acestuia”, prevede la alineatul 3:
„În cazul în care un candidat sau un ofertant a prezentat documente sau date inexacte, incomplete sau false cu privire la conformitatea cu cerințele a documentelor de achiziție sau nu a prezentat astfel de documente sau date, autoritatea contractantă trebuie, fără a încălca principiile egalității de tratament și transparenței, să solicite candidatului sau ofertantului să rectifice, să completeze sau să precizeze aceste documente sau date, într‑un termen rezonabil pe care îl stabilește. Pot fi rectificate, completate, precizate, detaliate sau prezentate în completarea documentelor sau a datelor privind inexistența unui motiv de excludere a furnizorului, conformitatea acestuia cu cerințele de capacitate, criteriile de gestionare a calității și protecția mediului, un mandat acordat de furnizor pentru a semna cererea de participare sau oferta, un contract de activitate comună, un document care certifică validitatea ofertei și a documentelor care nu au legătură cu obiectul contractului, caracteristicile tehnice ale acestuia, condițiile de executare a contractului sau prețul ofertei. Celelalte documente ale ofertei furnizorului pot fi rectificate, completate sau specificate în conformitate cu articolul 55 alineatul 9 din prezenta lege.”
Articolul 46 din legea menționată, intitulat „Motive de excludere a unui furnizor”, prevede la alineatul 4:
„Autoritatea contractantă exclude furnizorul de la procedura de achiziții publice în cazul în care:
[…]
4)
în cadrul procedurii de achiziții publice, acest furnizor a ascuns informații sau a prezentat informații false privind respectarea cerințelor prevăzute la prezentul articol și la articolul 47 din prezenta lege, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest fapt pe orice cale legală sau în cazul în care furnizorul, întrucât a prezentat informații false, nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate în temeiul articolului 50 din prezenta lege. […]”
Articolul 52 din Legea privind achizițiile publice, intitulat „Disimularea informațiilor, prezentarea de informații false sau neprezentarea de documente”, prevede:
„1.   Autoritatea contractantă publică, cel târziu în termen de zece zile, în Centrinė viešųjų pirkimų informacinė sistema [(Portalul central de achiziții publice, Lituania)], potrivit normelor adoptate de Viešųjų pirkimų tarnyba [(Autoritatea pentru Achiziții Publice, Lituania)], informațiile referitoare la furnizorul care, în cadrul procedurii de atribuire a contractului, a ascuns informații sau a prezentat informații false cu privire la respectarea prevederilor articolelor 46 și 47 din prezenta lege sau care, întrucât a prezentat informații false, nu a prezentat documentele justificative solicitate în temeiul articolului 50 din prezenta lege, atunci când:
1)
acest furnizor a fost exclus de la procedura de achiziții publice;
2)
a fost adoptată o hotărâre judecătorească.
[…]”
Articolul 55 din Legea privind achizițiile publice, intitulat „Evaluarea și compararea ofertelor”, prevede la alineatul 9:
„În conformitate cu articolul 45 alineatul 3 din prezenta lege, autoritatea contractantă poate solicita ofertanților să rectifice, să completeze sau să detalieze ofertele lor, dar nu le poate solicita, nu le poate propune sau permite modificarea elementelor esențiale ale ofertei prezentate în cadrul unei proceduri deschise sau restrânse ori al ofertei finale prezentate în cadrul unui dialog competitiv, al unei proceduri de negociere cu sau fără publicare ori al unui parteneriat pentru inovare, și anume modificarea prețului sau efectuarea altor modificări care ar face conformă cu documentele de achiziție o ofertă care nu le‑a fost conformă. Atunci când, în cadrul examinării ofertelor, autoritatea contractantă descoperă în ofertă erori de calcul al prețului sau al costurilor, aceasta trebuie să invite ofertantul să corecteze erorile de calcul pe care le‑a constatat, în termenul pe care îl stabilește, fără a modifica prețurile sau costurile care figurau în ofertă la momentul la care a luat cunoștință de aceasta. Atunci când corectează erorile de calcul care au fost constatate în oferta sa, ofertantul poate corecta elemente constitutive ale prețului sau ale costurilor, dar nu poate renunța la elemente ale prețului sau elemente constitutive ale costurilor și nici să adauge noi elemente la preț sau la costuri.”
Articolul 58 din această lege, intitulat „Comunicarea rezultatelor procedurilor de achiziții publice”, prevede la alineatul 3:
„În cazurile menționate la alineatele 1 și 2 ale prezentului articol, autoritatea contractantă nu poate furniza informații a căror divulgare încalcă dispozițiile privind informarea și protecția datelor cu caracter personal sau care sunt contrare interesului general, aduc atingere intereselor comerciale legitime ale unui anumit furnizor sau afectează concurența dintre furnizori.”
Codul de procedură civilă al Republicii Lituania
Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas (Codul de procedură civilă al Republicii Lituania) prevede la articolul 10
, intitulat „Dispoziții speciale în materie de protecție a secretelor comerciale”:
„1.   Prezentul articol prevede dispoziții speciale privind protecția secretelor comerciale în cauzele referitoare la obținerea, utilizarea și divulgarea ilicită de secrete comerciale și în alte cauze civile.
2.   Dacă există motive să se considere că un secret comercial poate fi divulgat, instanța, la cererea motivată în mod corespunzător a părților sau din oficiu, desemnează printr‑o ordonanță motivată persoanele care pot:
1)
să aibă acces la părți ale dosarului care conțin informații care constituie sau pot constitui un secret comercial, să realizeze și să obțină extrase, duplicate și copii (copii digitale);
2)
să participe la ședințe cu ușile închise, în care pot fi divulgate informații care constituie sau pot constitui un secret comercial și să aibă acces la procesele‑verbale ale ședințelor respective;
3)
să obțină o copie certificată (copie digitală) a unei hotărâri judecătorești sau a unui ordin care conține informații care constituie sau pot constitui un secret comercial.
3.   Numărul persoanelor menționate la alineatul (2) al prezentului articol nu poate depăși ceea ce este necesar pentru a garanta dreptul la protecție jurisdicțională și dreptul la un proces echitabil. Aceste persoane sunt cel puțin următoarele:
1)
dacă partea este o persoană fizică: ea însăși și reprezentantul său;
2)
dacă partea este o persoană juridică: cel puțin o persoană fizică ce conduce cauza în numele persoanei juridice și reprezentantul acesteia.
4.   La aplicarea restricțiilor prevăzute la alineatul 2 al prezentului articol, instanța ia în considerare necesitatea de a garanta dreptul la protecție jurisdicțională și dreptul la un proces echitabil, interesele legitime ale părților și ale altor persoane care participă la procedură și prejudiciul care poate decurge din aplicarea sau neaplicarea acestor restricții.
[…]”
Litigiul principal și întrebările preliminare
Printr‑un anunț de licitație publică publicat la 27 septembrie 2018, autoritatea contractantă a lansat o procedură de cerere de ofertă în vederea atribuirii unui contract deschis internațional privind achiziționarea de servicii de colectare și de transport al deșeurilor urbane din comuna Neringa (Lituania) către instalațiile de tratare a depozitului de deșeuri din regiunea Klaipėda (Lituania).
Autoritatea contractantă a definit în acest anunț specificații tehnice. Aceasta a prevăzut în special că furnizorul de servicii va fi obligat să utilizeze vehicule de colectare a deșeurilor municipale care trebuie să fie conforme cel puțin cu norma Euro 5 și să fie dotate cu un emitent fix de sistem de poziționare geografică (GPS) care funcționează în permanență, astfel încât să permită autorității contractante să determine poziția exactă a vehiculului și itinerariul precis al acestuia.
Anunțul cuprindea de asemenea descrierea capacităților profesionale și tehnice ale ofertanților, necesare pentru executarea contractului, precum și o descriere a capacităților financiare și economice ale acestora. În acest sens, el preciza că fiecare ofertant trebuia să depună o declarație, sub o formă liberă, care să ateste că cifra de afaceri medie anuală pe care a realizat‑o exercitând activitatea de colectare și de transport de deșeuri comunale mixte în cursul celor trei exerciții financiare anterioare sau de la data înregistrării sale, dacă desfășoară activitatea respectivă de mai puțin de trei exerciții financiare, nu era mai mică de 200000 de euro fără taxa pe valoarea adăugată.
Autoritatea contractantă a primit trei oferte, printre care cele ale Ecoservice și ale grupului.
La 29 noiembrie 2018, autoritatea contractantă a notificat ofertanților evaluarea ofertelor și clasificarea finală a acestora. Contractul a fost atribuit grupului ca urmare a prețului inferior al ofertei sale, Ecoservice fiind clasată pe poziția a doua.
La 4 decembrie 2018, Ecoservice a solicitat autorității contractante, în temeiul articolului 20 alineatul (4) din Legea privind achizițiile publice, accesul la elementele pe care le‑a reținut pentru a stabili respectivul clasament, în special la oferta grupului.
La 6 decembrie 2018, Ecoservice a putut lua cunoștință de informațiile neconfidențiale ale acestei oferte.
La 10 decembrie 2018, apreciind că grupul nu dispunea de calificările necesare, Ecoservice a introdus o contestație la autoritatea contractantă pentru a contesta rezultatele procedurii de cerere de ofertă. Aceasta susținea, în primul rând, că niciunul dintre membrii grupului nu putea să fi executat contracte de colectare și de transport de deșeuri municipale mixte în valoare de 200000 de euro în cursul celor trei ani precedenți. Ea preciza în această privință că, dat fiind că Parsekas nu exercita servicii de gestionare a deșeurilor comunale mixte, autoritatea contractantă ar fi trebuit să îi solicite să explice declarația prezentată potrivit căreia Parsekas a executat contracte de gestionare a deșeurilor mixte în valoare de 235510,79 euro. În al doilea rând, Ecoservice susținea că grupul nu dispunea de capacitățile tehnice necesare.
La 17 decembrie 2018, autoritatea contractantă a respins această contestație indicând în mod laconic, potrivit instanței de trimitere, că grupul a respectat cele două condiții de calificare contestate de Ecoservice.
La 27 decembrie 2018, Ecoservice a introdus o acțiune împotriva acestei decizii la Klaipėdos apygardos teismas (Tribunalul Regional din Klaipėda, Lituania) prin care a solicitat în special să oblige autoritatea contractantă să prezinte oferta grupului și schimbul de corespondență dintre acesta din urmă și autoritatea contractantă. Ecoservice, care susținea că toate elementele de probă trebuie prezentate instanței, independent de caracterul lor confidențial, considera că era necesar să aibă la dispoziție aceste documente, dintre care unele nu erau confidențiale, pentru a preciza propriile cereri.
Prin decizia din 3 ianuarie 2019, această instanță a dispus ca autoritatea contractantă să furnizeze Ecoservice toate documentele solicitate.
În memoriul din 11 ianuarie 2019 depus ca urmare a somației menționate, autoritatea contractantă a susținut, în primul rând, că, în cadrul examinării contestației, a solicitat grupului să îi furnizeze clarificări cu privire la contractele de servicii de gestionare a deșeurilor pe care le‑a încheiat. Grupul ar fi transmis informațiile solicitate, precizând totodată că o mare parte a informațiilor transmise erau confidențiale și trebuiau, în consecință, să fie protejate împotriva divulgării către terți. Apreciind de asemenea că aceste informații aveau o valoare comercială pentru grup și că divulgarea lor către concurenți ar putea să îi cauzeze un prejudiciu, autoritatea contractantă nu le‑a comunicat instanței pentru a nu încălca articolul 20 din Legea privind achizițiile publice. Prin urmare, aceasta nu a prezentat decât informațiile neconfidențiale privind oferta grupului, indicând în același timp că va prezenta instanței informațiile confidențiale în cazul în care aceasta i le‑ar solicita din nou.
În al doilea rând, autoritatea contractantă a solicitat respingerea acțiunii pentru motivul că clarificările suplimentare pe care le‑a primit de la grup și vizita care a fost efectuată în incinta acestuia din urmă i‑au permis să confirme că oferta în cauză a fost evaluată în mod corect.
Prin ordonanța din 15 ianuarie 2019, Klaipėdos apygardos teismas (Tribunalul Regional din Klaipėda) a limitat obligația de prezentare a documentelor la oferta grupului și la documentele anexate la aceasta și a dispus depunerea acestora pentru data de 25 ianuarie 2019.
La 25 ianuarie 2019, autoritatea contractantă a prezentat acestei instanțe documentele solicitate, distingându‑le după cum conțineau sau nu informații confidențiale. Informațiile despre care grupul pretindea, fără a fi contrazis de autoritatea contractantă, că sunt confidențiale erau adresate exclusiv acestei instanțe. Pe de altă parte, autoritatea contractantă ar fi solicitat instanței să nu permită Ecoservice să ia cunoștință de informațiile confidențiale ale ofertei grupului și să le califice drept elemente nepublice din dosar.
Prin ordonanța din 30 ianuarie 2019, instanța de prim grad de jurisdicție a admis cererile autorității contractante prin care solicita ca informațiile ofertei grupului care i‑au fost prezentate, pe de o parte, să fie calificate drept confidențiale și, pe de altă parte, să nu fie divulgate.
La 14 februarie 2019, printr‑o ordonanță care nu putea fi supusă căilor de atac, această instanță a respins cererea prezentată de Ecoservice la 11 februarie 2019 pentru a obține accesul la toate elementele din dosar.
La 21 februarie 2019, printr‑o ordonanță care nu putea fi supusă căilor de atac, instanța menționată a respins cererea formulată de Ecoservice la 12 februarie 2019, având ca obiect obligarea Parsekas la prezentarea de date referitoare la contractele de gestionare a deșeurilor pe care le‑a încheiat.
Prin hotărârea din 15 martie 2019, Klaipėdos apygardos teismas (Tribunalul Regional din Klaipėda) a respins acțiunea Ecoservice pentru motivul că grupul avea calificările necesare.
Pronunțându‑se cu privire la apelul formulat de Ecoservice, Lietuvos apeliacinis teismas (Curtea de Apel a Lituaniei), prin hotărârea din 30 mai 2019, a anulat atât hotărârea instanței de prim grad de jurisdicție, cât și decizia autorității contractante de stabilire a clasamentului ofertelor. Instanța de apel a dispus de asemenea ca autoritatea contractantă să efectueze o nouă evaluare a ofertelor.
Autoritatea contractantă a formulat recurs la Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă a Lituaniei).
La 26 iulie 2019, Ecoservice, înainte de a‑și depune memoriul în răspuns la recursul în casație, a solicitat Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă a Lituaniei) accesul la documentele confidențiale prezentate de autoritatea contractantă în primă instanță, prin ascunderea informațiilor sensibile din punct de vedere comercial.
În primul rând, instanța de trimitere arată că anumite cerințe de calificare a ofertanților care figurează în anunțul de participare ar putea fi interpretate ca fiind atât condiții referitoare la capacitatea financiară și economică a operatorului economic, cât și condiții referitoare la capacitățile tehnice și profesionale ale acestuia, dar și specificații tehnice sau condiții de executare a contractului de achiziții publice.
Or, ar trebui să se determine natura acestor cerințe, din moment ce, în conformitate cu articolul 45 alineatul (3) și cu articolul 55 alineatul (9) din Legea privind achizițiile publice, obligația sau posibilitatea de a rectifica o declarație a unui ofertant ar varia după cum informația în litigiu privește calificarea acestuia sau oferta pe care el a prezentat‑o.
În al doilea rând, potrivit instanței de trimitere, s‑ar pune problema evaluării comparative a protecției informațiilor confidențiale furnizate de un ofertant și a efectivității dreptului la apărare al celorlalți ofertanți.
În speță, Ecoservice ar fi încercat fără succes să obțină accesul la oferta grupului. Însăși autoritatea contractantă ar fi privilegiat în mod activ dreptul grupului la protecția propriilor informații confidențiale. Această practică, care ar fi frecventă în Lituania, ar însemna că drepturile ofertanților ar fi doar parțial protejate. Astfel, în litigiile referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice, ofertanții respinși ar dispune de mai puține informații decât celelalte părți la aceste litigii. În plus, protecția efectivă a drepturilor lor ar depinde de decizia instanței de a califica drept confidențiale informațiile a căror prezentare o solicită. Or, o decizie prin care instanța nu admite o cerere de comunicare a unor asemenea informații poate reduce posibilitățile unui ofertant respins de a i se admite calea de atac pe care a introdus‑o împotriva deciziei de atribuire a contractului.
Instanța de trimitere arată, în primul rând, că a statuat printre altele, în domeniul achizițiilor publice, că dreptul ofertanților, consacrat la articolul 20 din Legea privind achizițiile publice, la protecția informațiilor confidențiale pe care le‑au prezentat în ofertă nu privește decât informațiile care trebuie calificate drept secrete comerciale sau secrete industriale, în temeiul articolului 1.116 alineatul 1 din Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (Codul civil al Republicii Lituania), care corespunde în esență dispozițiilor Directivei 2016/943. În al doilea rând, dreptul unui ofertant de a avea acces la oferta unui alt ofertant ar trebui considerat ca făcând parte integrantă din protecția drepturilor care au fost potențial încălcate.
Instanța de trimitere ridică însă problema conținutului precis al obligațiilor autorităților contractante de a proteja confidențialitatea informațiilor care le sunt transmise de ofertanți și pe cea a raporturilor dintre aceste obligații și obligația de a garanta o protecție jurisdicțională efectivă operatorilor economici care au introdus o acțiune. Aceasta consideră că, deși Curtea a subliniat, prin Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec (
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
), că procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice se întemeiază pe o relație de încredere între operatorii economici și autoritățile contractante, articolul 9 alineatul (2) al treilea paragraf din Directiva 2016/943, care este ulterior acestei hotărâri, ar prevedea că, în orice caz, părțile la un proces nu pot dispune de informații diferite fără nesocotirea dreptului la protecție jurisdicțională efectivă și dreptului la un proces echitabil. Ea precizează că, din moment ce această dispoziție impune instanței să garanteze dreptul operatorilor economici de a lua cunoștință de secretele comerciale ale unei părți în litigiu, ar putea fi de asemenea necesar să li se recunoască exercitarea acestui drept înaintea oricărei proceduri contencioase, în special pentru ca aceștia să poată decide să introducă o acțiune în deplină cunoștință de cauză.
Instanța de trimitere arată că ar exista totuși un risc ca anumiți operatori economici să abuzeze de acest drept prin sesizarea autorității contractante nu pentru a asigura apărarea drepturilor lor, ci numai pentru a obține informații cu privire la concurenții lor. Cu toate acestea, sesizarea unei instanțe ar permite în orice caz acestor operatori să obțină informațiile dorite.
Instanța de trimitere constată că, cu excepția considerentului (18), Directiva 2016/943 nu cuprinde nicio dispoziție specifică privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice. Aceasta subliniază că, deși autoritățile contractante nu sunt instanțe competente să soluționeze căile de atac, sistemul obligatoriu de soluționare precontencioasă a litigiilor, prevăzut în dreptul intern, le conferă o largă putere pentru a coopera cu operatorii economici, indiferent dacă aceștia sunt reclamanți sau pârâți. Ca urmare a obiectivului care constă în asigurarea unei protecții efective a drepturilor lor, autoritățile contractante ar avea de asemenea obligația de a adopta, în cadrul competenței lor și a mijloacelor de care dispun, măsurile necesare pentru a le garanta posibilitatea de a apăra în mod efectiv interesele cărora li s‑ar fi adus atingere. Astfel, articolul 21 din Directiva 2014/24 și dispozițiile corespunzătoare din Directiva 89/665 ar putea să trebuiască să fie interpretate în sensul că ofertanții pot avea acces la informații care constituie secrete comerciale ale celorlalți ofertanți nu numai în cadrul unei proceduri jurisdicționale, ci și pe parcursul fazei căii de atac administrative prealabile.
În al treilea rând, instanța de trimitere intenționează să ridice din oficiu problema aprecierii actelor grupului în raport cu articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24, mai precis aspectul dacă grupul sau cel puțin unii dintre membrii săi nu au prezentat autorității contractante informații false cu privire la conformitatea capacităților lor cu prevederile cererii de ofertă.
Instanța de trimitere deduce din jurisprudența Curții că informațiile furnizate de Parsekas ar putea constitui un caz de neglijență în prezentarea de informații, care a avut incidență asupra rezultatelor procedurii de atribuire a contractului. În această privință, ea apreciază că Parsekas nu ar fi trebuit să menționeze veniturile pe care le‑a obținut din contractele încheiate și executate cu alți operatori economici care furnizau partea din servicii referitoare la gestionarea deșeurilor mixte, precum și contractele pe care le‑a executat ea însăși, dar pentru care gestionarea deșeurilor mixte nu reprezenta decât o parte minimă din deșeurile în cauză.
Pe de altă parte, instanța de trimitere, care arată că jurisprudența Curții referitoare la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 se întemeiază pe legătura specială de încredere reciprocă dintre autoritatea contractantă și furnizorul în cauză, ridică problema, în această privință, dacă o instanță națională se poate îndepărta de la aprecierea făcută de autoritatea contractantă în ceea ce privește lipsa caracterului fals sau înșelător al informațiilor care i‑au fost transmise în cursul procedurii de atribuire.
În sfârșit, instanța de trimitere ridică problema dacă, atunci când un operator economic, parte la un contract privind activitatea comună (partenariat), a furnizat informații eventual false, partenerii săi, cu care a prezentat oferta comună, trebuie de asemenea să fie înscriși, în temeiul articolului 46 alineatul 4 punctul 4 și al articolului 52 din Legea privind contractele de achiziții publice, în „Lista furnizorilor care au prezentat informații false”, o astfel de înscriere interzicându‑le atunci să participe, timp de un an, la cereri de ofertă publicate de alte autorități contractante.
Această soluție, care s‑ar putea întemeia pe solidaritatea și pe comunitatea de interes și de răspundere a tuturor operatorilor parteneri, pare totuși să se opună principiului răspunderii personale a acestor operatori, în temeiul căruia nu poate fi sancționat decât operatorul economic care a transmis informații false.
În acest context, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă a Lituaniei) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
O condiție de participare la licitație potrivit căreia furnizorii trebuie să demonstreze un anumit nivel al profitului anual din exploatare obținut din desfășurarea unor activități exclusiv legate de [furnizarea anumitor] servicii (gestionarea deșeurilor urbane mixte) intră în domeniul de aplicare al articolului 58 alineatul (3) sau (4) din Directiva [2014/24]?
2)
Metoda de evaluare a capacității furnizorului reținută de Curte în Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt (
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
), depinde de răspunsul la prima întrebare?
3)
O condiție de participare la licitație potrivit căreia furnizorii trebuie să demonstreze că vehiculele necesare pentru prestarea serviciilor de [gestionare a deșeurilor] respectă cerințele tehnice specifice, în special cele privind emisiile poluante (Euro 5), instalarea unui emițător GPS, capacitatea corespunzătoare etc., intră în domeniul de aplicare al articolului 58 alineatul (4), al articolului 42 coroborat cu dispozițiile anexei VII, și/sau al articolului 70 din Directiva 2014/24?
4)
Articolul 1 alineatul (1) [al patrulea] paragraf din Directiva [89/665], care prevede principiul eficacității procedurilor căilor de atac, articolul 1 alineatele (3) și (5), articolul 21 din Directiva 2014/24 și Directiva 2016/943, în special considerentul (18) și articolul 9 alineatul (2) al treilea paragraf (interpretate coroborat sau individual, dar fără a se limita la acestea), trebuie interpretate în sensul că, în cazul în care legislația națională privind achizițiile publice prevede o procedură prealabilă obligatorie de soluționare a litigiilor:
a)
autoritatea contractantă trebuie să comunice furnizorului care a inițiat procedurile căilor de atac toate detaliile ofertei depuse de un alt furnizor (chiar dacă [au] caracter confidențial), dacă obiectul acestei proceduri este tocmai legalitatea evaluării ofertei celuilalt furnizor, iar furnizorul care a inițiat procedura a solicitat în mod expres autorității contractante să i le comunice în prealabil;
b)
independent de răspunsul la întrebarea precedentă, în situațiile în care respinge cererea privind legalitatea evaluării ofertei furnizorului concurent, autoritatea contractantă trebuie, în orice caz, să furnizeze un răspuns clar, complet și specific, independent de riscul divulgării informațiilor confidențiale referitoare la ofertele care i-au fost încredințate?
5)
Articolul 1 alineatul (1) [al patrulea] paragraf, articolul 1 alineatul (3) și alineatul (5), articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665, articolul 21 din Directiva 2014/24 și Directiva 2016/943, în special considerentul (18) (interpretate coroborat sau individual, dar fără a se limita la acestea), trebuie interpretate în sensul că decizia autorității contractante de a nu acorda unui furnizor accesul la informațiile confidențiale referitoare la oferta unui alt participant este o decizie care poate fi atacată separat în instanță?
6)
În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea anterioară, articolul 1 alineatul (5) din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că furnizorul trebuie să formuleze o cale de atac împotriva unei astfel de decizii la autoritatea contractantă și, dacă este cazul, să sesizeze instanța?
7)
În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea anterioară, articolul 1 alineatul (1) [al patrulea] paragraf și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665 trebuie interpretate în sensul că, în funcție de informațiile disponibile privind conținutul ofertei celuilalt furnizor, acesta poate sesiza instanța cu o acțiune care privește exclusiv refuzul de a comunica informațiile, fără a pune în discuție în mod distinct legalitatea altor decizii ale autorității contractante?
8)
Independent de răspunsurile la întrebările precedente, articolul 9 alineatul (2) al treilea paragraf din Directiva 2016/943 trebuie interpretat în sensul că, după ce a primit cererea reclamantei de a obliga cealaltă parte în litigiu să prezinte dovezi și să le pună la dispoziția sa, instanța trebuie să admită o astfel de cerere, independent de comportamentul autorității contractante în cadrul procedurii de achiziții publice sau al procedurilor căilor de atac?
9)
Articolul 9 alineatul (2) al treilea paragraf din Directiva 2016/943 trebuie interpretat în sensul că, după ce a respins cererea de divulgare formulată de reclamantă cu privire la informațiile confidențiale depuse de cealaltă parte la procedură, instanța trebuie să aprecieze din oficiu importanța datelor pentru care se solicită încălcarea confidențialității și efectele acestora asupra regularității procedurii de atribuire a contractului de achiziții publice?
10)
Cauza de excludere a furnizorilor prevăzută la articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24, cu luarea în considerare a Hotărârii Curții din 3 octombrie 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 (
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
), poate fi aplicată în sensul că instanța, în contextul examinării unui litigiu între un furnizor și autoritatea contractantă, poate decide din oficiu, independent de aprecierea făcută de autoritatea contractantă, că ofertantul în cauză, în mod intenționat sau din neglijență, a transmis acesteia din urmă informații înșelătoare și inexacte din punct de vedere material și astfel a trebuit să fie exclus din procedura de achiziții publice?
11)
Articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24 coroborat cu principiul proporționalității menționat la articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că, în cazul în care legislația națională prevede sancțiuni suplimentare (în afară de excluderea de la procedura de achiziții publice) pentru prezentarea unor informații false, aceste sancțiuni pot fi aplicate numai pe baza răspunderii personale, în special în cazul în care informații neconforme cu situația de fapt sunt comunicate numai de către o parte dintre coparticipanții la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice (de exemplu unul dintre mai mulți parteneri)?”
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la prima întrebare
Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 58 din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că obligația operatorilor economici de a demonstra că realizează o anumită cifră de afaceri medie anuală în domeniul de activitate vizat de contractul de achiziții publice în cauză constituie un criteriu de selecție referitor la capacitatea lor economică și financiară, în sensul alineatului (3) al acestei dispoziții, sau la capacitățile lor tehnice și profesionale, în sensul alineatului (4) al dispoziției menționate.
Trebuie amintit că articolul 58 alineatul (1) din această directivă prevede cele trei tipuri de criterii de selecție pe care autoritățile contractante le pot impune operatorilor economici drept condiții de participare. Aceste criterii, care se referă la capacitatea de a exercita activitatea profesională în cauză, la situația economică și financiară, precum și la capacitățile tehnice și profesionale ale operatorilor, sunt precizate la alineatele (2)-(4) ale acestui articol.
În plus, din articolul 58 alineatul (3) din directiva menționată rezultă că, pentru a se asigura că dispun de capacitatea economică și financiară necesară pentru executarea contractului, autoritățile contractante pot solicita anume ca operatorii economici să realizeze o cifră de afaceri anuală minimă dată, în special o cifră de afaceri minimă dată în domeniul vizat de contract.
Rezultă că cerința care constă, pentru operatorii economici, în a demonstra că realizează o anumită cifră de afaceri medie anuală în domeniul de activitate vizat de contract corespunde tocmai definiției criteriului de selecție întemeiat pe capacitatea lor economică și financiară, în sensul articolului 58 alineatul (3) din Directiva 2014/24, și, prin urmare, intră sub incidența acestuia. De altfel, din partea 1 din anexa XII din această directivă, referitoare la „[m]ijloace[le] de dovedire a îndeplinirii criteriilor de selecție”, mai precis la partea I din această anexă, la care face trimitere articolul 60 alineatul (3) din această directivă, reiese că în lista neexhaustivă de probe care pot atesta capacitatea economică și financiară a unui operator economic figurează „cifra de afaceri din domeniul activităților care fac obiectul contractului”, ceea ce confirmă această interpretare.
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la prima întrebare că articolul 58 din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că obligația operatorilor economici de a demonstra că realizează o anumită cifră de afaceri anuală medie în domeniul de activitate vizat de contractul de achiziții publice în cauză constituie un criteriu de selecție referitor la capacitatea economică și financiară a ofertanților, în sensul alineatului (3) al acestei dispoziții.
Cu privire la a doua întrebare
Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă dispozițiile coroborate ale articolului 58 alineatul (3) și ale articolului 60 alineatul (3) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că, în ipoteza în care autoritatea contractantă a impus ca operatorii economici să fi realizat o cifră de afaceri minimă dată în domeniul vizat de contractul de achiziții publice în cauză, un operator economic nu poate, în scopul de a face dovada capacității sale economice și financiare, să se prevaleze de veniturile obținute de o asociere temporară de întreprinderi din care a făcut parte decât dacă a contribuit în mod efectiv, în cadrul unui contract de achiziții publice determinat, la realizarea unei activități a acestui grup analoge celei care face obiectul contractului de achiziții publice pentru care operatorul menționat intenționează să facă dovada capacității sale economice și financiare.
Pentru a face dovada capacității sale economice și financiare, în sensul articolului 58 alineatul (3) din Directiva 2014/24, un operator economic poate, ca regulă generală, conform articolului 60 alineatul (3) primul paragraf din această directivă, să prezinte autorității contractante una sau mai multe dintre referințele enumerate în partea I din anexa XII la directiva menționată. Articolul 60 alineatul (3) al doilea paragraf din aceasta prevede chiar că în cazul în care, din motive întemeiate, operatorul economic nu poate prezenta referințele solicitate de autoritatea contractantă, acesta este autorizat să facă dovada situației sale economice și financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat.
După cum reiese din articolul 58 alineatul (3) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante pot solicita în special ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul la care se referă contractul.
Rezultă astfel din această dispoziție că, atunci când definesc condițiile de natură să garanteze că operatorii economici au capacitatea economică și financiară necesară pentru executarea contractului, autoritățile contractante pot decide să impună ca operatorii economici să fi realizat o cifră de afaceri anuală minimă globală sau o cifră de afaceri minimă dată în domeniul reglementat de contractul de achiziții publice în cauză ori să combine aceste două cerințe.
Or, deși autoritatea contractantă a impus exclusiv o condiție referitoare la o cifră de afaceri anuală minimă dată, fără a impune ca această cifră de afaceri minimă dată să fi fost realizată în domeniul acoperit de contract, nimic nu se opune ca un operator economic să se poată prevala de veniturile obținute de o asociere temporară de întreprinderi din care a făcut parte, chiar dacă nu a contribuit în mod efectiv, în cadrul unui contract de achiziții publice determinat, la realizarea unei activități a acestui grup analoge celei care face obiectul contractului de achiziții publice pentru care operatorul menționat intenționează să facă dovada capacității sale economice și financiare.
În schimb, atunci când autoritatea contractantă a solicitat ca cifra de afaceri minimă dată să fi fost realizată în domeniul acoperit de contract, această cerință urmărește o dublă finalitate. Ea urmărește să stabilească, astfel, capacitatea economică și financiară a operatorilor economici și contribuie la demonstrarea capacităților lor tehnice și profesionale. Într‑o asemenea ipoteză, capacitățile economice și financiare ale unui operator sunt, la fel precum capacitățile sale tehnice și profesionale, proprii și exclusive acestui operator ca persoană fizică sau juridică.
Rezultă că, în această din urmă ipoteză, un operator economic nu poate, în scopul de a face dovada capacității sale economice și financiare, să se prevaleze, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, de veniturile obținute de o asociere temporară de întreprinderi din care a făcut parte decât dacă a contribuit în mod efectiv, în cadrul unui contract de achiziții publice determinat, la realizarea unei activități a acestui grup analoge celei care face obiectul contractului de achiziții publice pentru care operatorul menționat intenționează să facă dovada capacității sale economice și financiare.
Astfel, atunci când un operator economic menționează capacitățile economice și financiare ale unui grup de întreprinderi din care a făcut parte, acestea trebuie să fie apreciate în raport cu participarea concretă a acestui operator și, așadar, cu contribuția sa efectivă la exercitarea unei activități impuse grupului respectiv în cadrul unui contract de achiziții publice determinat (a se vedea prin analogie Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, punctul
).
De aceea, în contextul articolului 58 alineatul (3) din Directiva 2014/24, în cadrul dispoziției menționate la punctul 78 din această hotărâre, cifra de afaceri care poate fi invocată în temeiul acestei dispoziții trebuie limitată la cifra de afaceri referitoare la contribuția efectivă a operatorului în cauză la o activitate impusă unui grup în cadrul unui contract de achiziții publice precedent.
Prin urmare, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că dispozițiile coroborate ale articolului 58 alineatul (3) și ale articolului 60 alineatul (3) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că, în ipoteza în care autoritatea contractantă a solicitat ca operatorii economici să fi realizat o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul la care se referă contractul de achiziții publice în cauză, un operator economic nu poate, în scopul de a face dovada capacității sale economice și financiare, să se prevaleze de veniturile obținute de o asociere temporară de întreprinderi din care a făcut parte decât dacă a contribuit în mod efectiv, în cadrul unui contract de achiziții publice determinat, la realizarea unei activități a acestui grup analoge celei care face obiectul contractului de achiziții publice pentru care operatorul menționat intenționează să facă dovada capacității sale economice și financiare.
Cu privire la a treia întrebare
Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 58 alineatul (4), precum și articolele 42 și 70 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că sunt susceptibile a se aplica, concomitent, unei cerințe tehnice conținute într‑o cerere de ofertă.
În această privință, trebuie să se considere că Directiva 2014/24 nu exclude ca cerințe tehnice să poată fi reținute în același timp ca fiind criterii de selecție care au legătură cu capacitățile tehnice și profesionale, ca specificații tehnice și/sau drept condiții de executare a contractului, în sensul articolului 58 alineatul (4), al articolului 42 și, respectiv, al articolului 70 din această directivă.
În ceea ce privește criteriile de selecție referitoare la „capacitățile tehnice și profesionale” ale operatorilor economici, în sensul articolului 58 alineatul (4) din Directiva 2014/24, trebuie arătat că, printre mijloacele de probă a acestor capacități, enumerate în anexa XII partea II la această directivă, figurează, la litera (g) și, respectiv, (i) din această parte, „precizarea măsurilor privind managementul de mediu pe care operatorul economic le va putea aplica pe parcursul executării contractului” și „o declarație care să indice utilajele, instalațiile și echipamentul tehnic de care va dispune prestatorul de servicii sau contractantul pentru executarea contractului”.
Or, deși asemenea mijloace de probă sunt apte să ateste „capacitățile tehnice și profesionale” ale operatorilor economici, cerințe tehnice precum cele privind emisiile poluante provenite de la vehicule (norma Euro 5) și obligația de a echipa aceste vehicule cu un emitent GPS, care sunt în discuție în speță, sunt susceptibile să se raporteze la „resursele tehnice” ale operatorilor economici și, prin urmare, să fie calificate drept criterii de selecție care se referă la „capacitățile tehnice și profesionale” ale acestora, în sensul articolului 58 alineatul (4) menționat, în măsura în care documentația referitoare la cererea de ofertă prevede că acestea sunt impuse în mod specific drept capacități de care ofertanții trebuie să facă dovada că dispun sau vor dispune în timp util pentru executarea contractului, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere.
În ceea ce privește „specificațiile tehnice”, în sensul articolului 42 din Directiva 2014/24, din alineatul (3) al acestui articol reiese că asemenea specificații definesc „caracteristicile” serviciilor vizate de un contract și sunt formulate în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, în special de mediu, sau prin referire la standarde tehnice. De altfel, alineatul (1) al articolului menționat face trimitere la anexa VII la directiva menționată, al cărei punct 1 litera (b) precizează, în ceea ce privește contractele de achiziții publice de bunuri sau de servicii, că specificație tehnică „[înseamnă] o specificație menționată într‑un document pentru a defini caracteristicile pe care trebuie să le aibă un produs sau serviciu, precum […], nivelurile de performanță ecologică […]”. Astfel, cerințele tehnice în discuție în litigiul principal, care sunt formulate efectiv în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale și care fac trimitere în special la norma Euro 5 referitoare la emisiile poluante provenite de la vehicule, pot intra de asemenea sub incidența noțiunii de „specificații tehnice”.
În sfârșit, în măsura în care prevăd condiții speciale privind executarea unui contract, care par a fi legate de obiectul contractului și sunt indicate în anunțul de participare sau în documentele achiziției, respectivele prevederi, care țin seama de considerații referitoare la inovare și la mediu, pot intra de asemenea sub incidența noțiunii de „condiții de executare a contractului”, în sensul articolului 70 din Directiva 2014/24, în măsura în care reiese din documentația referitoare la cererea de ofertă că acestea sunt impuse drept condiții pe care ofertantul câștigător trebuie să le respecte în stadiul executării contractului, aspect a cărui verificare revine instanței de trimitere.
În această privință, este necesar să se precizeze că respectarea condițiilor de executare a unui contract nu trebuie apreciată la momentul atribuirii unui contract. Rezultă că, dacă cerința în cauză în litigiul principal ar fi calificată drept condiție de executare și dacă ofertantul câștigător nu ar îndeplini această condiție atunci când i‑a fost atribuit contractul de achiziții publice, nerespectarea acestei condiții ar rămâne fără efect asupra conformității cu dispozițiile Directivei 2014/24 a atribuirii contractului către grup.
Astfel, pe de o parte, o cerință cuprinsă într‑o cerere de ofertă, precum cerința în discuție în litigiul principal, poate fi calificată drept criteriu de selecție care se referă la capacitățile tehnice și profesionale sau de specificație tehnică sau chiar drept condiție de executare a contractului. Pe de altă parte, întrucât instanța de trimitere ridică în special problema compatibilității prevederilor în discuție în litigiul principal cu dreptul Uniunii, trebuie adăugat că articolele 42 și 70 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că nu se opun, în principiu, ca cerințe care precizează anumite caracteristici tehnice ale vehiculelor care trebuie să fie utilizate în scopul prestării de servicii vizate de un contract să fie impuse în cadrul cererii de ofertă referitoare la acest contract, sub rezerva respectării principiilor fundamentale ale atribuirii contractelor de achiziții publice, astfel cum sunt enunțate la articolul 18 alineatul (1) din această directivă.
Trebuie subliniat că, în cadrul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere ridică de asemenea problema dacă modul de calificare a cerințelor în cauză poate avea o incidență asupra posibilităților de rectificare și de corectare a ofertelor depuse.
În această privință, este necesar să se arate că, potrivit termenilor articolului 56 alineatul (3) din Directiva 2014/24, în cazul în care informațiile sau documentele care trebuie depuse de către operatorii economici sunt sau par a fi incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritățile contractante pot, cu excepția unor dispoziții contrare din dreptul intern de punere în aplicare a acestei directive, să solicite operatorilor economici în cauză să prezinte, să suplimenteze, să clarifice sau să completeze informațiile sau documentele relevante într‑un termen adecvat, cu condiția ca astfel de solicitări să fie realizate respectând pe deplin principiile egalității de tratament și transparenței.
După cum rezultă dintr‑o jurisprudență constantă referitoare la interpretarea dispozițiilor Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO 2004, L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), întemeiată în special pe principiul egalității de tratament și care trebuie să se aplice prin analogie în contextul articolului 56 alineatul (3) menționat, o cerere de clarificare prezentată unui operator economic în temeiul acestei dispoziții nu poate suplini însă absența unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele contractului, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte cu strictețe criteriile pe care le‑a stabilit ea însăși. În plus, o astfel de cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea prin analogie Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punctul
, Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, punctele
și
, precum și Hotărârea din 28 februarie 2018, MA.T.I. SUD și Duemme SGR,
C‑523/16 și C‑536/16
,
EU:C:2018:122
, punctele
și
).
Din considerațiile care precedă rezultă că întinderea dreptului autorității contractante de a permite ofertantului câștigător să completeze sau să clarifice ulterior oferta sa inițială depinde de respectarea dispozițiilor articolului 56 alineatul (3) din Directiva 2014/24, având în vedere în special cerințele principiului egalității de tratament, iar nu, ca atare, calificarea cerințelor în discuție în litigiul principal drept criterii de selecție care privesc „capacitățile tehnice și profesionale” ale operatorilor economici, în sensul articolului 58 alineatul (4) din această directivă, drept „specificații tehnice” în sensul articolului 42 din aceasta sau drept „condiții de executare”, în sensul articolului 70 din directiva menționată.
Prin urmare, trebuie să se răspundă la a treia întrebare că articolul 58 alineatul (4), precum și articolele 42 și 70 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că sunt susceptibile a se aplica, concomitent, unei cerințe tehnice conținute într‑o cerere de ofertă.
Cu privire la întrebările a patra-a noua
Observații introductive
Întrucât a patra, a cincea, a opta și a noua întrebare privesc interpretarea dispozițiilor Directivei 2016/943, trebuie să se stabilească dacă aceasta este aplicabilă, pe de o parte, unei situații în care o autoritate contractantă este sesizată de un ofertant cu o cerere de comunicare a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în oferta unui concurent și, dacă este cazul, cu o contestație împotriva deciziei de respingere a acestei cereri în cadrul unei proceduri precontencioase obligatorii, precum și, pe de altă parte, atunci când o instanță este sesizată cu o cale de atac împotriva deciziei autorității contractante de a respinge această cerere.
Având în vedere obiectul său, astfel cum este prevăzut la articolul 1 alineatul (1) coroborat cu considerentul (4) al Directivei 2016/943, aceasta nu privește decât obținerea, utilizarea sau divulgarea ilicită a unui secret comercial și nu prevede măsuri destinate să protejeze confidențialitatea secretelor comerciale în alte tipuri de proceduri judiciare, cum ar fi procedurile referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice.
În plus, articolul 4 alineatul (2) litera (a) din această directivă prevede că obținerea unui secret comercial fără consimțământul deținătorului secretului comercial este considerată ilegală ori de câte ori este efectuată prin intermediul accesul neautorizat, însușirea sau copierea oricăror documente, obiecte, materiale, substanțe sau fișiere electronice care se află în mod legal sub controlul deținătorului secretului comercial și care conțin secretul comercial sau din care poate fi dedus secretul.
Pe de altă parte, astfel cum rezultă din articolul 1 alineatul (2) litera (c), directiva menționată nu aduce atingere aplicării normelor naționale sau ale Uniunii care impun sau permit instituțiilor și organelor Uniunii sau autorităților publice naționale să divulge informațiile furnizate de societăți pe care respectivele instituții, organe sau autorități le dețin în temeiul obligațiilor și prerogativelor stabilite de dreptul Uniunii sau de cel intern și în conformitate cu acestea. La rândul său, considerentul (18) al aceleiași directive, în lumina căruia trebuie interpretată această dispoziție, precizează că Directiva 2016/943 nu ar trebui să exonereze autoritățile publice de obligațiile de confidențialitate care le revin în privința informațiilor transmise de către deținătorii secretelor comerciale, indiferent dacă obligațiile sunt stabilite de dreptul Uniunii sau de dreptul național. În consecință, este necesar să se considere că Directiva 2016/943 nu scutește autoritățile publice de obligațiile de confidențialitate care pot rezulta din Directiva 2014/24.
În sfârșit, articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2016/943 prevede că dobândirea, utilizarea sau divulgarea unui secret comercial sunt considerate legale în măsura în care o asemenea dobândire, utilizare sau divulgare este impusă sau permisă în temeiul dreptului Uniunii sau al dreptului național.
În acest context, este necesar să se arate că articolul 21 din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (51) al acesteia prevede că autoritatea contractantă nu dezvăluie, în principiu, informațiile transmise de către operatorii economici și desemnate de aceștia ca fiind confidențiale și că poate impune operatorilor economici cerințe care vizează protejarea naturii confidențiale a informațiilor pe care autoritățile contractante le pun la dispoziție pe durata întregii proceduri de achiziție.
Prin urmare, pentru a oferi un răspuns util instanței de trimitere, Curtea va interpreta dispozițiile relevante ale Directivelor 2014/24 și 89/665 care precizează printre altele normele speciale aplicabile autorităților contractante și instanțelor naționale în ceea ce privește protecția confidențialității documentelor care le sunt prezentate în cadrul procedurilor referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice.
Cu privire la întrebările a cincea-a șaptea
Prin intermediul întrebărilor a cincea-a șaptea, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf, articolul 1 alineatele (3) și (5) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665 trebuie interpretate în sensul că decizia unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale care figurează în dosarul de candidatură sau în oferta unui alt operator economic constituie un act care poate face obiectul unei căi de atac și că, în cazul în care statul membru pe teritoriul căruia se desfășoară procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză a prevăzut o procedură precontencioasă obligatorie pentru deciziile luate de autoritățile contractante, o cale de atac jurisdicțională împotriva acestei decizii trebuie să fie precedată de o astfel de cale de atac administrativă prealabilă.
În această privință, din articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 89/665 rezultă că statele membre trebuie să adopte, în special în ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor care intră în domeniul de aplicare al Directivei 2014/24, măsurile necesare pentru a se asigura că deciziile autorităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace și, mai ales, cât mai rapide posibil, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din Directiva 89/665, pentru motivul că deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achizițiilor publice sau normele de drept intern care transpun acest drept. Conform articolului 1 alineatul (3) din această directivă, statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească, cel puțin oricărei persoane care are sau a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.
În plus, reiese din jurisprudența Curții că noțiunea de „deciziile autorităților contractante” trebuie să primească o interpretare largă. Astfel, prin utilizarea termenilor „în ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor”, modul de redactare a articolului 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 89/665 presupune ca orice decizie a unei autorități contractante care intră sub incidența normelor Uniunii în domeniul achizițiilor publice și care le poate încălca să fie supusă controlului jurisdicțional prevăzut la articolele 2-2f din aceeași directivă. Acest mod de redactare se referă, așadar, în mod general, la deciziile unei autorități contractante fără a distinge între aceste decizii în funcție de conținutul sau de momentul adoptării lor și nu prevede nicio restricție în ceea ce privește natura și conținutul deciziilor vizate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2017, Marina del Mediterráneo și alții,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punctele
și
, precum și jurisprudența citată).
Această interpretare largă a noțiunii de decizii supuse căilor de atac, care a determinat Curtea să considere în special că decizia unei autorități contractante prin care se admite participarea unui operator economic la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice constituie o decizie în sensul articolului 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 89/665 [Hotărârea din 5 aprilie 2017, Marina del Mediterráneo și alții,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punctul
, și a se vedea în acest sens, în ceea ce privește alineatul (3) al acestei dispoziții, Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
, punctul
], trebuie să prevaleze de asemenea în ceea ce privește decizia prin care o autoritate contractantă refuză să comunice unui operator economic informațiile considerate confidențiale transmise de un candidat sau de un ofertant.
În măsura în care, prin intermediul celei de a șaptea întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă un ofertant respins poate introduce o acțiune în justiție privind numai refuzul de a i se comunica informațiile considerate confidențiale, fără a contesta de asemenea legalitatea celorlalte decizii ale autorității contractante, este suficient mai întâi să se constate că Directiva 89/665 nu cuprinde nicio dispoziție care să se opună ca un astfel de ofertant să introducă o cale de atac având ca obiect decizia autorității contractante prin care se refuză să i se comunice asemenea informații, indiferent de conținutul și de obiectul acestei decizii.
În continuare, după cum a arătat în esență domnul avocatul general la punctele 77 și 78 din concluzii, o asemenea constatare este confirmată de obiectivele de eficacitate și de rapiditate menționate la articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din această directivă.
În sfârșit, în ceea ce privește aspectul dacă o cale de atac jurisdicțională îndreptată împotriva unei decizii prin care autoritatea contractantă refuză să comunice unui operator economic informațiile considerate confidențiale transmise de un candidat sau de un ofertant trebuie să fie precedată de o cale de atac administrativă prealabilă atunci când statul membru pe teritoriul căruia se desfășoară procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză a prevăzut o procedură precontencioasă obligatorie, este necesar să se arate că, deși articolul 1 alineatul (5) din Directiva 89/665 prevede că un stat membru poate impune ca persoana în cauză să introducă într‑o primă etapă o cale de atac în fața autorității contractante înainte de a formula o cale de atac în justiție, această dispoziție nu reglementează, în schimb, nici această cale de atac, nici modalitățile acesteia.
Prin urmare, atunci când, în conformitate cu articolul 1 alineatul (5) din directiva menționată, statul membru pe teritoriul căruia se desfășoară procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză a prevăzut că o persoană care dorește să conteste o decizie luată de autoritatea contractantă este obligată, anterior sesizării instanței, să exercite o cale de atac administrativă, acest stat membru poate de asemenea să prevadă, cu respectarea principiilor echivalenței și efectivității, că o cale de atac îndreptată împotriva deciziei autorității contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale care figurează în dosarul de candidatură sau în oferta unui alt operator economic trebuie să fie precedată de o cale de atac administrativă în fața autorității contractante.
Din considerațiile care precedă rezultă că trebuie să se răspundă la întrebările a cincea-a șaptea că articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf, articolul 1 alineatele (3) și (5) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665 trebuie interpretate în sensul că decizia unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale care figurează în dosarul de candidatură sau în oferta unui alt operator economic constituie un act care poate face obiectul unei căi de atac și că, în cazul în care statul membru pe teritoriul căruia se desfășoară procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză a prevăzut că o persoană care dorește să conteste o decizie luată de autoritatea contractantă este obligată, anterior sesizării instanței, să exercite o cale de atac administrativă, acest stat membru poate de asemenea să prevadă că o cale de atac jurisdicțională împotriva acestei decizii trebuie să fie precedată de o astfel de cale de atac administrativă prealabilă.
Cu privire la a patra, a opta și a noua întrebare
Prin intermediul celei de a patra, al celei de a opta și al celei de a noua întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că atât autoritatea contractantă, cât și, dacă este cazul, instanța națională competentă sunt obligate să comunice, la cererea unui operator economic, toate informațiile care figurează în documentația transmisă de un concurent, inclusiv informațiile confidențiale pe care le conține. Această instanță dorește de asemenea să afle dacă, în cazul refuzului de a comunica informații ca urmare a confidențialității lor, revine autorității contractante sarcina de a‑și motiva poziția cu privire la acest caracter confidențial.
–
Cu privire la conținutul obligației autorității contractante de a proteja informațiile confidențiale și la obligația de motivare
Potrivit articolului 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24, în absența unei dispoziții contrare a acesteia din urmă sau a normelor de drept intern la care este supusă autoritatea contractantă, în special a dispozițiilor care reglementează accesul la informație și fără a aduce atingere obligațiilor de publicitate referitoare la contractele atribuite și la informațiile prezentate de candidați și de ofertanți, prevăzute la articolele 50 și 55 din această directivă, autoritatea contractantă nu divulgă informațiile pe care operatorii economici i le‑au comunicat cu titlu confidențial, inclusiv printre altele secretele tehnice sau comerciale și aspectele confidențiale ale ofertelor. Articolul 21 alineatul (2) din directiva menționată prevede că autoritățile contractante pot impune operatorilor economici cerințe care vizează protejarea naturii confidențiale a informațiilor pe care autoritățile contractante le pun la dispoziție pe durata întregii proceduri de achiziție.
Pe de altă parte, este adevărat că articolul 55 alineatul (2) litera (c) din Directiva 2014/24 permite în mod expres oricărui ofertant care a prezentat o ofertă admisibilă să solicite autorității contractante să îi comunice, în cel mai scurt termen și cel târziu în termen de 15 zile de la primirea unei cereri scrise, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei selectate, precum și numele ofertantului câștigător. Articolul 50 alineatul (4) și articolul 55 alineatul (3) din această directivă prevăd însă că autoritățile contractante pot decide să nu comunice anumite informații privind atribuirea contractului, în special atunci când divulgarea lor ar fi contrară interesului public, ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui anumit operator economic, public sau privat sau ar putea denatura concurența loială între operatorii economici.
În această privință, trebuie amintit că obiectivul principal al normelor Uniunii în materie de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre și că, pentru a atinge acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. În plus, obligația de a motiva o decizie de respingere a ofertei unui ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice nu implică faptul că acesta ar trebui să dispună de informații complete cu privire la caracteristicile ofertei selectate de autoritatea contractantă. Astfel, întrucât procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice se întemeiază pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici, aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctele
-
, precum și Hotărârea din 15 iulie 2021, Comisia/Landesbank Baden‑Württemberg și SRB,
C‑584/20 P și C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, punctul
și jurisprudența citată).
Din dispozițiile Directivei 2014/24, citate la punctele 113 și 114 din prezenta hotărâre, precum și din jurisprudența menționată la punctul 115 din aceasta, rezultă că o autoritate contractantă sesizată de un operator economic cu o cerere de comunicare a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în oferta concurentului căruia i‑a fost atribuit contractul nu trebuie, în principiu, să comunice aceste informații.
Cu toate acestea, după cum arată în esență domnul avocat general la punctele 40 și 41 din concluzii, autoritatea contractantă nu poate fi ținută de simpla afirmație a unui operator economic potrivit căreia informațiile transmise sunt confidențiale. Astfel, un asemenea operator trebuie să demonstreze caracterul cu adevărat confidențial al informațiilor la a căror divulgare se opune, stabilind de exemplu că acestea conțin secrete tehnice sau comerciale, că conținutul lor ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența sau că divulgarea lor i‑ar putea fi prejudiciabilă.
În consecință, dacă autoritatea contractantă ridică problema caracterului confidențial al informațiilor transmise de operatorul respectiv, aceasta trebuie, chiar înainte de a adopta o decizie de autorizare a accesului la aceste informații în favoarea solicitantului, să permită operatorului în cauză să furnizeze elemente de probă suplimentare pentru a asigura respectarea dreptului la apărare al acestuia din urmă. Având în vedere prejudiciul care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, autoritatea contractantă trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea prin analogie Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctul
).
Pe de altă parte, revine autorității contractante sarcina de a se asigura că decizia pe care intenționează să o ia ca urmare a cererii unui operator economic de a i se comunica informații care figurează în documentația transmisă de un concurent este conformă cu normele de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute în Directiva 2014/24, în special cele referitoare la protecția informațiilor confidențiale menționate la punctele 113 și 114 din prezenta hotărâre. Aceeași obligație revine acestei autorități contractante atunci când, în temeiul articolului 1 alineatul (5) din Directiva 89/665, statul membru de care aparține a făcut uz de posibilitatea de a condiționa dreptul de a formula o cale de atac jurisdicțională împotriva deciziilor luate de autoritățile contractante de obligația de a introduce o cale de atac administrativă prealabilă în fața acestor autorități.
În plus, trebuie să se precizeze că autoritatea contractantă, fie atunci când refuză să comunice informațiile confidențiale ale unui operator economic unuia dintre concurenților acestuia din urmă, fie atunci când este sesizată, în cadrul unei proceduri precontencioase obligatorii, cu o cale de atac administrativă îndreptată împotriva refuzului său de a divulga astfel de informații, trebuie să se conformeze și principiului general de drept al Uniunii referitor la o bună administrare, care implică cerințe pe care statele membre trebuie să le respecte atunci când pun în aplicare dreptul Uniunii (Hotărârea din 9 noiembrie 2017, LS Customs Services,
C‑46/16
,
EU:C:2017:839
, punctul
și jurisprudența citată). Printre aceste cerințe, obligația de motivare a deciziilor adoptate de autoritățile naționale are o importanță deosebită, întrucât permite destinatarului acestor decizii să își apere drepturile și să decidă în deplină cunoștință de cauză dacă este util să formuleze o cale de atac jurisdicțională împotriva acestora. Această obligație este de asemenea necesară pentru a permite instanțelor să exercite controlul de legalitate a deciziilor menționate și constituie, așadar, una dintre condițiile efectivității controlului jurisdicțional garantat de articolul 47 din cartă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 octombrie 1987, Heylens și alții,
222/86
,
EU:C:1987:442
, punctul
, Hotărârea din 9 noiembrie 2017, LS Customs Services,
C‑46/16
,
EU:C:2017:839
, punctul
, precum și Hotărârea din 15 iulie 2021, Comisia/Landesbank Baden‑Württemberg și SRB,
C‑584/20 P și C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, punctul
).
Pe de altă parte, principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții jurisdicționale efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctele
și
, precum și jurisprudența citată).
Pentru a evalua comparativ interdicția prevăzută la articolul 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24 de a divulga informațiile confidențiale comunicate de operatorii economici și principiul general de drept al Uniunii la o bună administrare, din care decurge obligația de motivare, o autoritate contractantă trebuie să menționeze în mod clar motivele pentru care consideră că informațiile la care se solicită accesul sau cel puțin unele dintre ele sunt confidențiale.
În plus, această evaluare comparativă trebuie să țină seama de faptul că, în lipsa unor informații suficiente care să îi permită să verifice dacă decizia autorității contractante privind atribuirea contractului în cauză unui alt operator este afectată de eventuale erori sau nelegalități, un ofertant respins nu va avea posibilitatea, în practică, să se prevaleze de dreptul său la o cale de atac eficientă, prevăzut la articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665, împotriva unei asemenea decizii, nici în cadrul unei căi de atac la autoritatea contractantă, în conformitate cu alineatul (5) al aceluiași articol, nici în cadrul unei căi de atac judiciare. Prin urmare, pentru a nu încălca acest drept, autoritatea contractantă trebuie nu numai să își motiveze decizia de a trata anumite date ca fiind confidențiale, ci trebuie de asemenea să comunice într‑o formă neutră, pe cât posibil și în măsura în care o astfel de comunicare este de natură să mențină caracterul confidențial al elementelor specifice ale acestor date pentru care este justificată o protecție în acest temei, conținutul esențial al acestora unui asemenea ofertant care le solicită și în special conținutul datelor privind aspectele determinante ale deciziei sale și ale ofertei reținute.
Astfel, obligația autorității contractante de a proteja informațiile considerate confidențiale ale operatorului economic căruia i‑a fost atribuit contractul de achiziții publice nu trebuie interpretată atât de extins încât să golească obligația de motivare de conținutul său (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 iulie 2021, Comisia/Landesbank Baden‑Württemberg și SRB,
C‑584/20 P și C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, punctul
) și să lipsească de efect util articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665, care stipulează în special obligația statelor membre de a prevedea căi de atac eficiente. În acest scop, autoritatea contractantă poate, în special și în măsura în care dreptul național căruia îi este supusă nu i se opune, să comunice într‑o formă rezumată anumite aspecte ale unei candidaturi sau ale unei oferte, precum și caracteristicile tehnice ale acestora, astfel încât informațiile confidențiale să nu poată fi identificate.
De altfel, trebuie amintit că, în temeiul articolului 21 alineatul (2) din directiva menționată, autoritățile contractante pot impune operatorilor economici cerințe care vizează protejarea naturii confidențiale a informațiilor pe care autoritățile contractante le pun la dispoziție pe durata întregii proceduri de achiziție. Așadar, presupunând că informațiile neconfidențiale sunt adecvate în acest scop, o autoritate contractantă va putea de asemenea să recurgă la această posibilitate pentru a asigura respectarea dreptului la o cale de atac eficientă al ofertantului respins, solicitând operatorului a cărui ofertă a fost reținută să îi furnizeze o versiune neconfidențială a documentelor care conțin informații confidențiale.
În sfârșit, trebuie precizat că, în orice caz, autoritatea contractantă este obligată să informeze în timp util înainte de a proceda la executarea acestei decizii operatorul economic în cauză cu privire la decizia sa de a comunica unuia dintre concurenții acestuia informații despre care acest operator susține că sunt confidențiale, pentru a‑i permite acestuia din urmă să solicite autorității contractante sau instanței naționale competente să ia măsuri provizorii, precum cele prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/665, și astfel să evite să îi fie cauzat un prejudiciu iremediabil.
–
Cu privire la conținutul obligației instanței naționale competente de a proteja informațiile confidențiale
În ceea ce privește obligațiile care revin instanței naționale competente în cadrul unei căi de atac jurisdicționale îndreptate împotriva unei decizii a autorității contractante de a respinge, în tot sau în parte, o cerere de acces la informațiile transmise de operatorul a cărui ofertă a fost reținută, trebuie amintit de asemenea că articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665, care este destinat să protejeze operatorii economici împotriva arbitrarului autorității contractante, urmărește să asigure existența în toate statele membre a unor căi de atac eficiente pentru garantarea aplicării efective a normelor Uniunii în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, în special într‑un stadiu în care încălcările mai pot fi corectate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții,
C‑439/14 și C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, punctul
și jurisprudența citată).
Astfel, statelor membre le revine obligația de a adopta modalitățile procedurale aplicabile căilor de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii candidaților și ofertanților lezați prin decizii ale autorităților contractante, așa încât să se asigure că nu se aduce atingere nici eficacității Directivei 89/665, nici drepturilor conferite particularilor de dreptul Uniunii. În plus, așa cum reiese din considerentul (36) al acesteia, Directiva 2007/66 și, prin urmare, Directiva 89/665, pe care a modificat‑o și a completat‑o, urmăresc să asigure respectarea deplină a dreptului la o cale de atac eficientă și la un proces echitabil, consacrat la articolul 47 primul și al doilea paragraf din cartă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții,
C‑439/14 și C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, punctele
-
, precum și jurisprudența citată). În consecință, atunci când definesc modalitățile procedurale ale căilor de atac în justiție, statele membre trebuie să garanteze respectarea acestui drept. Astfel, în pofida lipsei din dreptul Uniunii a unor norme referitoare la modalitățile căilor de atac în fața instanțelor naționale și pentru a determina intensitatea controlului jurisdicțional al deciziilor naționale adoptate în temeiul unui act din dreptul Uniunii, trebuie să se țină seama de finalitatea acestuia și să se asigure faptul că nu se aduce atingere eficacității sale (Hotărârea din 26 iunie 2019, Craeynest și alții,
C‑723/17
,
EU:C:2019:533
, punctul
, precum și jurisprudența citată).
Cu toate acestea, în cadrul unei căi de atac referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctul
). Dimpotrivă, astfel cum s‑a arătat în esență la punctul 121 din prezenta hotărâre în contextul obligațiilor care revin în această privință autorităților contractante, obligația de a furniza ofertantului respins informații suficiente pentru a‑i garanta dreptul la o cale de atac eficientă trebuie să fie evaluată comparativ cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora.
În consecință, instanța națională competentă trebuie să verifice, ținând seama pe deplin atât de necesitatea de a proteja interesul public privind menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cât și de aceea de a proteja informațiile cu adevărat confidențiale și îndeosebi secretele comerciale ale participanților la procedura de cerere de ofertă, că autoritatea contractantă a considerat în mod întemeiat că informațiile pe care a refuzat să le comunice solicitantului erau confidențiale. În acest scop, instanța națională competentă trebuie să efectueze o examinare completă a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. De aceea, trebuie să poată dispune în mod necesar de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctul
).
Presupunând că instanța menționată consideră de asemenea că informațiile în cauză au un caracter confidențial care se opune din acest motiv divulgării lor către concurenții operatorului în cauză, trebuie amintit că, astfel cum a statuat Curtea, deși principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta, în anumite cazuri, poate fi necesar să nu comunice anumite informații părților în vederea conservării drepturilor fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctul
).
Or, printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private și a comunicațiilor consacrat de articolul 7 din cartă, precum și dreptul la protecția secretelor comerciale care a fost recunoscut de Curte ca principiu general de drept al Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctele
și
).
Așadar, având în vedere importanța protecției informațiilor confidențiale, evidențiată în special la punctele 131 și 132 din prezenta hotărâre, organismul responsabil cu soluționarea căii de atac în domeniul atribuirii unui contract de achiziții publice trebuie să poată decide, dacă este cazul, că anumite informații cuprinse în dosarul de care dispune nu trebuie să fie transmise părților și avocaților acestora (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punctul
).
În plus, este necesar să se precizeze că, din moment ce instanța națională competentă consideră că autoritatea contractantă a decis în mod întemeiat și suficient de motivat că informațiile solicitate nu puteau fi comunicate din cauza naturii lor confidențiale, având în vedere obligațiile care revin acestei autorități contractante în temeiul principiului protecției jurisdicționale efective, astfel cum au fost amintite la punctele 121-123 din prezenta hotărâre, comportamentul autorității contractante menționate în această privință nu poate fi criticat pentru motivul că ar fi fost excesiv de protector față de interesele operatorului economic ale cărui informații confidențiale erau solicitate.
Instanța națională competentă trebuie să controleze de asemenea caracterul suficient al motivării deciziei prin care autoritatea contractantă a refuzat să divulge informațiile confidențiale sau al celei prin care a respins calea de atac administrativă formulată împotriva deciziei prealabile de refuz, pentru a permite, conform jurisprudenței menționate la punctul 120 din prezenta hotărâre, pe de o parte, reclamantului să își apere drepturile și să decidă în deplină cunoștință de cauză dacă este necesară introducerea unei căi de atac jurisdicționale împotriva acestei decizii și, pe de altă parte, instanțelor să exercite controlul legalității acesteia din urmă. Pe de altă parte, având în vedere prejudiciul care ar putea rezulta, pentru un operator economic, din comunicarea nelegală a anumitor informații către un concurent, instanței naționale competente îi revine sarcina de a concilia dreptul la o cale de atac efectivă, în sensul articolului 47 din cartă, al solicitantului cu dreptul la protecția informațiilor cu caracter confidențial al acestui operator.
În sfârșit, instanța națională competentă trebuie să poată anula decizia de refuz sau decizia de respingere a căii de atac administrative dacă acestea sunt nelegale și, dacă este cazul, să trimită cauza autorității contractante sau chiar să adopte ea însăși o nouă decizie dacă dreptul național îi permite acest lucru. În măsura în care, în cadrul celei de a noua întrebări, instanța de trimitere ridică problema dacă instanța sesizată cu o cerere de divulgare de informații confidențiale trebuie să examineze ea însăși nu numai pertinența lor, ci și efectele lor asupra legalității procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice, este suficient să se arate că, în conformitate cu articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, revine statelor membre sarcina de a stabili modalitățile care reglementează procedurile căilor de atac care permit contestarea deciziilor luate de autoritățile contractante.
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la a patra, a opta și a noua întrebare că:
–
articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24, citit în lumina principiului general de drept al Uniunii la o bună administrare, trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă, sesizată de un operator economic cu o cerere de comunicare a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în oferta unui concurent căruia i‑a fost atribuit contractul, nu este obligată să comunice aceste informații atunci când transmiterea lor ar conduce la încălcarea normelor de drept al Uniunii referitoare la protecția informațiilor confidențiale, chiar dacă cererea operatorului economic este prezentată în cadrul unei căi de atac a aceluiași operator privind legalitatea aprecierii de către autoritatea contractantă a ofertei concurentului. Atunci când refuză să transmită asemenea informații sau când, odată cu formularea unui astfel de refuz, respinge calea de atac administrativă formulată de un operator economic cu privire la legalitatea aprecierii ofertei concurentului în cauză, autoritatea contractantă este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului la bună administrare și dreptul concurentului la protecția informațiilor confidențiale, așa încât decizia sa de refuz sau decizia sa de respingere să fie motivată, iar dreptul la o cale de atac eficientă de care beneficiază un ofertant respins să nu fie lipsit de efect util;
–
articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24, citite în lumina articolului 47 din cartă, trebuie interpretate în sensul că instanța națională competentă sesizată cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în documentația transmisă de concurentul căruia i‑a fost atribuit contractul sau cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante de respingere a căii de atac administrative formulate împotriva unei astfel de decizii de refuz este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului de a beneficia de o cale de atac efectivă și dreptul concurentului său la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestuia. În acest scop, instanța menționată, care trebuie în mod necesar să dispună de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză cu privire la caracterul comunicabil al informațiilor menționate, trebuie să procedeze la o examinare a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. Ea trebuie de asemenea să poată anula decizia de refuz sau decizia de respingere a căii de atac administrative, dacă acestea sunt nelegale, și, dacă este cazul, să trimită cauza autorității contractante sau chiar să adopte ea însăși o nouă decizie dacă dreptul său național îi permite acest lucru.
Cu privire la a zecea întrebare
Prin intermediul celei de a zecea întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că o instanță națională sesizată cu un litigiu între un operator economic exclus de la atribuirea unui contract și o autoritate contractantă poate, pe de o parte, să se îndepărteze de la aprecierea făcută de aceasta din urmă cu privire la legalitatea comportamentului operatorului economic căruia i‑a fost atribuit contractul și, prin urmare, să deducă toate consecințele necesare în decizia sa, precum și, pe de altă parte, să invoce din oficiu motivul întemeiat pe eroarea de apreciere săvârșită de autoritatea contractantă.
Potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile vizate în această dispoziție.
Trebuie să se arate de la bun început, în măsura în care instanța de trimitere a făcut trimitere în mod explicit la Hotărârea din 3 octombrie 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 (
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
), în modul de redactare a celei de a zecea întrebări, că această hotărâre se raportează la competențele autorității contractante înseși pentru a efectua propria evaluare în temeiul unuia dintre motivele de excludere facultative prevăzute la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, astfel încât nu este în mod direct relevantă pentru a oferi un răspuns la întrebarea menționată, întrucât aceasta din urmă privește competențele instanței sesizate cu un litigiu între un ofertant respins și o autoritate contractantă.
În această privință, Curtea a arătat, desigur, la punctele 28 și 34 din Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca (
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
), că din modul de redactare a dispoziției menționate rezultă că numai autorității contractante, iar nu, în consecință, unei instanțe naționale i s‑a încredințat sarcina de a aprecia, în stadiul selecției ofertanților, dacă un operator economic trebuie exclus de la o procedură de atribuire a unui contract.
Această interpretare a fost efectuată însă având în vedere contextul cauzei în care s‑a pronunțat această hotărâre, în care Curtea a trebuit să statueze cu privire la o reglementare națională în temeiul căreia introducerea unei acțiuni în justiție împotriva deciziei de reziliere a unui contract de achiziții publice luate de o autoritate contractantă ca urmare a unor deficiențe semnificative survenite în timpul executării sale împiedică autoritatea contractantă care lansează o nouă cerere de ofertă să facă vreo apreciere, în faza de selecție a ofertanților, cu privire la fiabilitatea operatorului vizat de această reziliere (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, punctul
).
Or, fără a încălca respectarea dreptului la o cale de atac efectivă, astfel cum este garantat, în domeniul atribuirii contractelor de achiziții publice, de articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și de articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, precum și de articolul 47 din cartă, decizia prin care o autoritate contractantă refuză, chiar și implicit, să excludă un operator economic de la o procedură de achiziții publice pentru unul dintre motivele de excludere facultative prevăzute la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie în mod necesar să poată fi contestată de orice persoană care are sau a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o încălcare a acestei dispoziții.
Rezultă că o instanță națională poate, în cadrul unui litigiu între un candidat sau un ofertant respins de la atribuirea contractului și o autoritate contractantă, să controleze aprecierea făcută de aceasta din urmă cu privire la aspectul dacă condițiile necesare pentru aplicarea unuia dintre motivele de excludere facultative prevăzute la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 erau îndeplinite în privința operatorului economic căruia i‑a fost atribuit contractul și, în consecință, să se îndepărteze de la aceasta. Astfel, de la caz la caz, instanța respectivă poate să se pronunțe în acest sens pe fond sau să trimită cauza în acest scop în fața autorității contractante sau a instanței naționale competente.
În aceste condiții, dreptul Uniunii nu impune instanțelor naționale să invoce din oficiu un motiv întemeiat pe încălcarea dispozițiilor dreptului Uniunii atunci când examinarea acestui motiv le‑ar obliga să depășească limitele care le revin, și în special limite ale litigiului după cum acesta a fost delimitat de părți, întemeindu‑se pe alte fapte și circumstanțe decât cele pe care și‑a întemeiat cererea partea care are un interes în aplicarea respectivelor dispoziții (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 decembrie 1995, van Schijndel și van Veen,
C‑430/93 și C‑431/93
,
EU:C:1995:441
, punctele
și
, precum și Hotărârea din 19 decembrie 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust și Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punctul
).
De altfel, potrivit unei jurisprudențe constante, în lipsa unei reglementări a Uniunii în materie, revine fiecărui stat membru, în temeiul principiului autonomiei procedurale a statelor membre, atribuția de a stabili modalitățile procedurii administrative și pe cele ale procedurii jurisdicționale destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii. Aceste modalități procedurale nu trebuie să fie însă mai puțin favorabile decât cele aplicabile unor acțiuni similare prevăzute pentru protecția drepturilor întemeiate pe ordinea juridică internă în conformitate cu principiul echivalenței (Hotărârea din 6 octombrie 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punctul
și jurisprudența citată).
Astfel, o instanță națională nu poate invoca din oficiu motivul întemeiat pe încălcarea de către un operator economic a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 decât dacă dreptul național o abilitează în acest sens (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 decembrie 1995, van Schijndel și van Veen,
C‑430/93 și C‑431/93
,
EU:C:1995:441
, punctele
și
).
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la a zecea întrebare că articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că o instanță națională sesizată cu un litigiu între un operator economic exclus de la atribuirea unui contract și o autoritate contractantă poate să se îndepărteze de la aprecierea făcută de aceasta din urmă cu privire la legalitatea comportamentului operatorului economic căruia i‑a fost atribuit contractul și, prin urmare, să deducă toate consecințele necesare în decizia sa. În schimb, în conformitate cu principiul echivalenței, o astfel de instanță nu poate invoca din oficiu motivul întemeiat pe eroarea de apreciere săvârșită de autoritatea contractantă decât dacă dreptul său național permite acest lucru.
Cu privire la a unsprezecea întrebare
Prin intermediul celei de a unsprezecea întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 57 alineatele (4) și (6) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia, atunci când un operator economic, membru al unui grup de operatori economici, s‑a făcut vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate pentru verificarea inexistenței unor motive de excludere a grupului sau a îndeplinirii de către acesta din urmă a criteriilor de selecție, fără ca partenerii săi să fi avut cunoștință de această declarație falsă, se poate pronunța o măsură de excludere de la orice procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice împotriva tuturor membrilor acestui grup.
În această privință, trebuie amintit că articolul 63 alineatul (1) primul paragraf din Directiva 2014/24 prevede dreptul unui operator economic de a recurge, pentru un anumit contract, la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor care îl unesc cu aceste entități, pentru a îndeplini atât criteriile referitoare la capacitatea economică și financiară prevăzute la articolul 58 alineatul (3) din această directivă, cât și criteriile referitoare la capacitățile tehnice și profesionale, prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directiva menționată (Hotărârea din 3 iunie 2021, Rad Service și alții,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punctul
, precum și jurisprudența citată).
Operatorul economic care intenționează să se prevaleze de acest drept trebuie, în temeiul articolului 59 alineatul (1) al doilea și al treilea paragraf din Directiva 2014/24, să transmită autorității contractante, la momentul depunerii cererii sale de participare sau a ofertei sale, un document european de achiziție unic (DEAU) prin care acest operator afirmă că el însuși și entitățile la capacitățile cărora intenționează să recurgă nu se află în una dintre situațiile prevăzute la articolul 57 din această directivă, care trebuie sau poate determina excluderea unui operator economic, și/sau că este îndeplinit criteriul de selecție în cauză.
Revine în acest caz autorității contractante, în temeiul articolului 63 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24, sarcina de a verifica în special dacă există motive de excludere, prevăzute la articolul 57 din această directivă, cu privire la acest operator economic sau la una dintre aceste entități. În cazul unui răspuns afirmativ, aceasta poate solicita sau statul membru din care provine îi poate impune să solicite ca operatorul economic în cauză să înlocuiască entitatea la capacitățile căreia intenționează să recurgă, dar în privința căreia există motive neobligatorii de excludere.
Trebuie precizat însă că, chiar înainte de a solicita ca ofertantul să înlocuiască entitatea la capacitățile căreia intenționează să recurgă, pentru motivul că se află în una dintre situațiile prevăzute la articolul 57 alineatele (1) și (4) din Directiva 2014/24, articolul 63 din această directivă presupune că autoritatea contractantă dă acestui ofertant și/sau acestei entități posibilitatea de a‑i prezenta măsurile corective pe care le‑a adoptat eventual pentru a remedia neregularitatea constatată și, prin urmare, pentru a demonstra că poate fi considerată din nou o entitate fiabilă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 octombrie 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93,
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
, punctul
, și Hotărârea din 3 iunie 2021, Rad Service și alții,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punctul
).
Această interpretare a articolului 63 alineatul (1) al doilea paragraf din directiva menționată este de natură să asigure efectul util al articolului 57 alineatul (6) primul paragraf din directiva în cauză, care garantează, în principiu, dreptul oricărui operator economic care se află într‑una dintre situațiile prevăzute la alineatele (1) și (4) ale acestei dispoziții de a furniza dovezi că măsurile pe care le‑a luat sunt suficiente pentru a atesta fiabilitatea sa, în pofida existenței unui motiv de excludere pertinent (a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 iunie 2021, Rad Service și alții,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punctul
).
Interpretarea menționată contribuie, în plus, la asigurarea respectării principiului proporționalității de către autoritățile contractante, conform articolului 18 alineatul (1) primul paragraf din această directivă. Rezultă astfel din acest principiu, care constituie un principiu general al dreptului Uniunii, că normele stabilite de statele membre sau de autoritățile contractante în cadrul punerii în aplicare a dispozițiilor acestei directive nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite de directiva menționată (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, punctul
, precum și Hotărârea din 30 ianuarie 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, punctul
).
În această privință, trebuie amintit că, atunci când aplică motive facultative de excludere, autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție deosebită acestui principiu. Or, această atenție trebuie să fie chiar mai mare atunci când excluderea prevăzută de reglementarea națională se aplică ofertantului nu pentru o încălcare care îi este imputabilă, ci pentru o încălcare care a fost săvârșită de o entitate la capacitățile căreia intenționează să recurgă și față de care nu dispune de nicio putere de control (a se vedea în acest sens Hotărârea din 30 ianuarie 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, punctul
, precum și Hotărârea din 3 iunie 2021, Rad Service și alții,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punctul
).
Astfel, principiul proporționalității impune autorității contractante să efectueze o apreciere concretă și individualizată a atitudinii entității vizate. În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să țină seama de mijloacele pe care ofertantul le avea la dispoziție pentru a verifica existența unei încălcări de către entitatea la capacitățile căreia intenționa să recurgă (Hotărârea din 3 iunie 2021, Rad Service și alții,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punctul
).
În consecință, trebuie să se răspundă la a unsprezecea întrebare că articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 57 alineatele (4) și (6) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia, atunci când un operator economic, membru al unui grup de operatori economici, s‑a făcut vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate pentru verificarea inexistenței unor motive de excludere a grupului sau a îndeplinirii de către acesta din urmă a criteriilor de selecție, fără ca partenerii săi să fi avut cunoștință de această declarație falsă, se poate pronunța o măsură de excludere de la orice procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice împotriva tuturor membrilor acestui grup.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Marea Cameră) declară:

1)
Articolul 58 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că obligația operatorilor economici de a demonstra că realizează o anumită cifră de afaceri anuală medie în domeniul de activitate vizat de contractul de achiziții publice în cauză constituie un criteriu de selecție referitor la capacitatea economică și financiară a acestor operatori, în sensul alineatului (3) al acestei dispoziții.

2)
Dispozițiile coroborate ale articolului 58 alineatul (3) și ale articolului 60 alineatul (3) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că, în ipoteza în care autoritatea contractantă a solicitat ca operatorii economici să fi realizat o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul la care se referă contractul de achiziții publice în cauză, un operator economic nu poate, în scopul de a face dovada capacității sale economice și financiare, să se prevaleze de veniturile obținute de o asociere temporară de întreprinderi din care a făcut parte decât dacă a contribuit în mod efectiv, în cadrul unui contract de achiziții publice determinat, la realizarea unei activități a acestui grup analoge celei care face obiectul contractului de achiziții publice pentru care operatorul menționat intenționează să facă dovada capacității sale economice și financiare.

3)
Articolul 58 alineatul (4), precum și articolele 42 și 70 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că sunt susceptibile a se aplica, concomitent, unei cerințe tehnice conținute într‑o cerere de ofertă.

4)
Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf, articolul 1 alineatele (3) și (5) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretate în sensul că decizia unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale care figurează în dosarul de candidatură sau în oferta unui alt operator economic constituie un act care poate face obiectul unei căi de atac și că, în cazul în care statul membru pe teritoriul căruia se desfășoară procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză a prevăzut că o persoană care dorește să conteste o decizie luată de autoritatea contractantă este obligată, anterior sesizării instanței, să exercite o cale de atac administrativă, acest stat membru poate de asemenea să prevadă că o cale de atac jurisdicțională împotriva acestei decizii de refuz al accesului trebuie să fie precedată de o astfel de cale de atac administrativă prealabilă.

5)
Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24, citit în lumina principiului general de drept al Uniunii la o bună administrare, trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă, sesizată de un operator economic cu o cerere de comunicare a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în oferta unui concurent căruia i‑a fost atribuit contractul, nu este obligată să comunice aceste informații atunci când transmiterea lor ar conduce la încălcarea normelor de drept al Uniunii referitoare la protecția informațiilor confidențiale, chiar dacă cererea operatorului economic este prezentată în cadrul unei căi de atac a aceluiași operator privind legalitatea aprecierii de către autoritatea contractantă a ofertei concurentului. Atunci când refuză să transmită asemenea informații sau când, odată cu formularea unui astfel de refuz, respinge calea de atac administrativă formulată de un operator economic cu privire la legalitatea aprecierii ofertei concurentului în cauză, autoritatea contractantă este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului la bună administrare și dreptul concurentului la protecția informațiilor confidențiale, așa încât decizia sa de refuz sau decizia sa de respingere să fie motivată, iar dreptul la o cale de atac eficientă de care beneficiază un ofertant respins să nu fie lipsit de efect util.

6)
Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24, citite în lumina articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că instanța națională competentă sesizată cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în documentația transmisă de concurentul căruia i‑a fost atribuit contractul sau cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante de respingere a căii de atac administrative formulate împotriva unei astfel de decizii de refuz este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului de a beneficia de o cale de atac efectivă și dreptul concurentului său la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestuia. În acest scop, instanța menționată, care trebuie în mod necesar să dispună de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză cu privire la caracterul comunicabil al informațiilor menționate, trebuie să procedeze la o examinare a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. Ea trebuie de asemenea să poată anula decizia de refuz sau decizia de respingere a căii de atac administrative dacă acestea sunt nelegale și, dacă este cazul, să trimită cauza autorității contractante sau chiar să adopte ea însăși o nouă decizie dacă dreptul său național îi permite acest lucru.

7)
Articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că o instanță națională sesizată cu un litigiu între un operator economic exclus de la atribuirea unui contract și o autoritate contractantă poate să se îndepărteze de la aprecierea făcută de aceasta din urmă cu privire la legalitatea comportamentului operatorului economic căruia i‑a fost atribuit contractul și, prin urmare, să deducă toate consecințele necesare în decizia sa. În schimb, în conformitate cu principiul echivalenței, o astfel de instanță nu poate invoca din oficiu motivul întemeiat pe eroarea de apreciere săvârșită de autoritatea contractantă decât dacă dreptul său național permite acest lucru.

8)
Articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 57 alineatele (4) și (6) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia, atunci când un operator economic, membru al unui grup de operatori economici, s‑a făcut vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate pentru verificarea inexistenței unor motive de excludere a grupului sau a îndeplinirii de către acesta din urmă a criteriilor de selecție, fără ca partenerii săi să fi avut cunoștință de această declarație falsă, se poate pronunța o măsură de excludere de la orice procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice împotriva tuturor membrilor acestui grup.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: lituaniana.