CELEX: 62019CJ0721
Odesłanie prejudycjalne
Artykuły 49 i 56 TFUE
Swoboda świadczenia usług
Ograniczenia
Dyrektywa 2014/23/UE
Postępowania w sprawie udzielania koncesji
Artykuł 43
Istotne zmiany
Loterie z wykorzystaniem kart do zdrapywania
Uregulowanie krajowe przewidujące odnowienie koncesji bez przeprowadzania nowego postępowania przetargowego
Dyrektywa 89/665/EWG
Artykuł 1 ust. 3
Interes prawny

Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczą wykładni art. 49 i 56 TFUE oraz art. 3 i 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (
Dz.U. 2014, L 94, s. 1
) rozpatrywanych w świetle zasad pewności prawa, niedyskryminacji, przejrzystości, bezstronności, wolnej konkurencji, proporcjonalności, ochrony uzasadnionych oczekiwań i spójności.
Wnioski te zostały złożone w ramach dwóch sporów pomiędzy: w pierwszym (sprawa C‑721/19) Sisal SpA, w drugim zaś (sprawa C‑722/19) Stanleybet Malta Ltd oraz Magellan Robotech Ltd (zwanymi dalej łącznie „Stanleybet”) a Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agencją ds. ceł i monopoli, Włochy, zwaną dalej „ADM”), Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerstwem ds. gospodarki i finansów, Włochy) oraz Lotterie Nazionali Srl i Lottomatica Holding Srl, dawniej Lottomatica SpA (zwaną dalej „Lottomaticą”) (sprawa C‑722/19), w przedmiocie zgodności z prawem Unii przepisu, na podstawie którego ADM odnowił w 2017 r. koncesję udzieloną w 2010 r. Lotterie Nazionali na urządzanie loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania.
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2014/23
Artykuł 3 dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Zasad[y] równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości”, stanowi w ust. 1 akapit pierwszy:
„Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców i brak dyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny”.
Artykuł 43, zatytułowany „Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”, stanowi:
„1.   Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą w każdym z poniższych przypadków:
a)
gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach koncesji w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter koncesji;
[…]
e)
gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4.
[…]
4.   Modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
a)
modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o udzielenie koncesji;
b)
modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej koncesji;
c)
modyfikacja znacznie rozszerza zakres koncesji;
d)
gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).
5.   Nowe postępowanie o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą jest wymagane w przypadku innych modyfikacji postanowień koncesji w okresie jej obowiązywania innych niż modyfikacje przewidziane na mocy ust. 1 i 2”.
Artykuł 46 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zmiany w dyrektywie 89/665/EWG”, stanowi:
„W dyrektywie [Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (
Dz.U. 1989, L 395, s. 33
)] wprowadza się następujące zmiany:
1) art. 1 ust. 1 otrzymuje brzmienie:
»[…]
Niniejsza dyrektywa ma również zastosowanie do koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające, o których mowa w dyrektywie [2014/23], chyba że koncesje te wyłączono zgodnie z art. 10, 11, 12, 17 i 25 tej dyrektywy.
[…]”.
Zgodnie z art. 51 ust. 1 dyrektywy 2014/23, zatytułowanym „Transpozycja”, państwa członkowskie powinny były wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania tej dyrektywy najpóźniej do dnia 18 kwietnia 2016 r.
Artykuł 54 dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Wejście w życie”, przewiduje:
„Niniejsza dyrektywa wchodzi w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
.
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą”.
Dyrektywa 89/665
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23 (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”), stanowi:
„Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.
Prawo włoskie
Zatytułowany „Udzielenie koncesji w dziedzinie gier hazardowych” art. 21 decreto legge n. 78 – Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (dekretu z mocą ustawy nr 78 w sprawie środków walki z kryzysem i przedłużenia terminów) z dnia 1 lipca 2009 r. (GURI nr 150 z dnia1 lipca 2009 r.), przekształconego ze zmianami w ustawę przez ustawę nr 102 z dnia 3 sierpnia 2009 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 179 z dnia 4 sierpnia 2009 r.) (zwanego dalej „dekretem z mocą ustawy nr 78/2009”), przewiduje:
„1.   W celu zapewnienia ochrony nadrzędnych interesów publicznych w zakresie działalności polegającej na przyjmowaniu zakładów, gdy jest ona powierzana podmiotom niezwiązanym z administracją publiczną, prowadzenie tej działalności jest zawsze powierzane na zasadzie koncesji, zgodnie z zasadami oraz przepisami wspólnotowymi i krajowymi, zazwyczaj wielu podmiotom wybieranym w drodze otwartych, konkurencyjnych i niedyskryminacyjnych postępowań. W związku z tym […] ministerstwo gospodarki i finansów [Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (autonomiczny organ administracji ds. monopoli państwowych, Włochy)] prowadzi niezbędne postępowania w celu niezwłocznego udzielenia koncesji, w tym na zdalne przyjmowanie zakładów dla tych loterii, na rzecz najbardziej wykwalifikowanych krajowych i wspólnotowych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych, w liczbie nie większej niż czterech, spełniających wymagane kryteria rzetelności pod względem etycznym, technicznym i ekonomicznym.
2.   Koncesja, o której mowa w ust. 1, obejmuje prawo do wynagrodzenia, w tym wynagrodzenie w wysokości 8% należne w punktach sprzedaży za loterie z wykorzystaniem kart do zdrapywania, w wysokości 11,90%, od kwoty obejmującej sumę wszystkich zebranych składek oraz średnią składek zapłaconych w odniesieniu do każdego koncesjonariusza, któremu udzielono zamówienia, do wysokości maksymalnie 75%.
3.   Wybór w drodze przetargu w celu udzielenia koncesji jest dokonywany w oparciu o kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w ramach którego pierwszeństwo mają następujące kryteria: a) wzrost kwoty złożonych ofert w odniesieniu do z góry określonej podstawy, który gwarantuje, w każdym przypadku, łączne dochody nie mniejsze niż 500 mln EUR w roku 2009 i 300 mln EUR za rok 2010, bez względu na ostateczną liczbę koncesjonariuszy; b) oferta norm jakościowych zapewniających jak najpełniejsze bezpieczeństwo konsumentów w zakresie niezmienności i niemożliwości podrobienia biletów, jak również bezpieczeństwo systemu płatności składek; c) rozdrobnienie dystrybucji za pomocą sieci obejmującej całe terytorium kraju, na zasadzie wyłączności dla każdego koncesjonariusza, składającej się co najmniej z 10000 punktów sprzedaży, które muszą być uruchomione najpóźniej do dnia 31 grudnia 2010 r., bez uszczerbku dla zakazu, pod rygorem nieważności, warunków umownych ograniczających swobodę zawierania umów dostawców towarów lub usług.
4.   Koncesje, o których mowa w ust. 1, które ewentualnie mogą zostać odnowione jednorazowo, obowiązują przez maksymalny okres dziewięciu lat, podzielony na dwa okresy wynoszące odpowiednio pięć lat i cztery lata. Utrzymanie koncesji w drugim okresie jest uzależnione od pozytywnej oceny wyników prowadzenia działalności przez koncesjonariusza, którą organ powinien wyrazić w pierwszej połowie piątego roku obowiązywania koncesji”.
Artykuł 20 ust. 1 decreto legge n. 148 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili (dekretu z mocą ustawy nr 148 w sprawie nadzwyczajnych przepisów w dziedzinie finansów oraz dotyczących nagłych potrzeb) z dnia 16 października 2017 r. (GURI nr 242 z dnia 16 października 2017 r.), przekształconego w ustawę, ze zmianami, przez ustawę nr 172 z dnia 4 grudnia 2017 r. (GURI nr 284 z dnia 5 grudnia 2017 r.) (zwanego dalej „dekretem z mocą ustawy nr 148/2017”), przewiduje:
„Na podstawie art. 21 ust. 3 i 4 [dekretu z mocą ustawy nr 78/2009] [ADM] zezwala na utrzymanie istniejącej koncesji na urządzanie, w tym na odległość, krajowych loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania do upływu ostatecznego terminu określonego w art. 4 ust. 1 umowy koncesyjnej w celu zapewnienia nowych i większych dochodów budżetowi państwa w wysokości 50 mln EUR na rok 2017 i 750 mln EUR na rok 2018”.
Postępowania główne i pytania prejudycjalne
Ogłoszeniami opublikowanymi w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 15 sierpnia 2009 r. i z dnia 2 kwietnia 2010 r. niezależny organ ds. monopoli państwowych, w którego prawa wstąpiła ADM, wszczął postępowanie przetargowe w celu udzielenia koncesji na prowadzenie na poziomie krajowym loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania, to znaczy loterii „zdrapkowych”.
W dniu 5 sierpnia 2010 r. w wyniku tego postępowania przetargowego została udzielona tylko jedna koncesja na okres od dnia 1 października 2010 r. do dnia 30 września 2019 r., to jest na rzecz Lottomatiki, jedynego podmiotu gospodarczego, który złożył ofertę, w którego prawa wstąpiła Lotterie Nazionali.
Wybór koncesjonariusza został dokonany na podstawie dekretu z mocą ustawy nr 78/2009, zgodnie z którym prowadzenie działalności w zakresie przyjmowania zakładów powinno być przedmiotem koncesji udzielanej zazwyczaj kilku podmiotom wybranym w wyniku otwartych, konkurencyjnych i niedyskryminujących postępowań w celu zagwarantowania dochodów, które łącznie nie będą niższe niż 500 mln EUR za rok 2009 i 300 mln EUR za rok 2010, bez względu na ostateczną liczbę koncesjonariuszy. Ze względu na wydłużenie terminu na zawarcie koncesji harmonogram uiszczenia opłaty został zmieniony w ten sposób, że pierwsza rata, wynosząca 520 mln EUR, miała zostać zapłacona najpóźniej w dniu 28 maja 2010 r., a druga, w wysokości 280 mln EUR, miała zostać zapłacona najpóźniej w dniu 30 listopada 2010 r.
Umowa koncesyjna zawarta pomiędzy niezależnym organem ds. monopoli państwowych a koncesjonariuszem (zwana dalej „rozpatrywaną umową koncesyjną”), stanowiła w art. 4 ust. 1, że „[k]oncesja, z możliwością jednokrotnego odnowienia, udzielana jest na okres dziewięciu lat, podzielony odpowiednio na dwa okresy: pięciu i czterech lat, który biegnie od dnia 1 października 2010 r. Utrzymanie koncesji w drugim okresie było uzależnione od pozytywnej oceny wyników prowadzenia działalności przez koncesjonariusza, którą organ powinien wyrazić w pierwszej połowie piątego roku.
Po upływie pierwszych pięciu lat korzystania z koncesji wydane zostało zezwolenie na jej utrzymanie przez drugi okres zgodnie z tym postanowieniem umownym.
W dniu 26 lipca 2017 r. Lotterie Nazionali złożyło do ADM, który wstąpił w prawa niezależnego organu ds. monopoli państwowych, wniosek o odnowienie koncesji, która została mu udzielona, na podstawie również przewidzianego przez wspomniany przepis umowny warunku o odnowieniu koncesji. Ze swej strony Sisal i Stanleybet wyraziły zainteresowanie zorganizowaniem nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji.
W zawiadomieniu z dnia 19 września 2017 r. ADM stwierdził, że odnowienie rozpatrywanej umowy koncesyjnej było zgodne z interesem publicznym.
Podobnie dekret z mocą ustawy nr 148/2017, który wszedł w życie w dniu 16 października 2017 r., przewiduje w art. 20 ust. 1, że ADM na podstawie art. 21 ust. 3 i 4 dekretu z mocą ustawy nr 78/2009 musi zezwolić na kontynuację spornej umowy koncesyjnej do końca jej ostatecznego okresu obowiązywania przewidzianego w jego art. 4 ust. 1, w sposób gwarantujący państwu nowe i większe przychody budżetowe.
Zawiadomieniem z dnia 1 grudnia 2017 r. ADM przyznał Lotterie Nazionali odnowienie koncesji do dnia 30 września 2028 r., pod warunkiem że zgodnie z art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017 koncesjonariusz dokona płatności z góry w wysokości 800 mln EUR na rzecz budżetu państwa w taki sposób, że najpóźniej do dnia 15 grudnia 2017 r. wpłaci kwotę 50 mln EUR, najpóźniej do dnia 30 kwietnia 2018 r. kwotę 300 mln EUR, a najpóźniej do dnia 31 października 2018 r. kwotę 450 mln EUR, zamiast rat w wysokości 500 mln i 300 mln EUR przed zwykłym zakończeniem okresu obowiązywania koncesji, w dniu 30 września 2019 r.
Sisal i Stanleybet zaskarżyły tę decyzję do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy). Ich zdaniem art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017 jest sprzeczny z prawem Unii, ponieważ wprowadza system monopolu na rzecz jednego podmiotu, przewidując dalsze obowiązywanie na rzecz Lotterie Nazionali spornej umowy koncesyjnej, podczas gdy system ustanowiony w dekrecie z mocą ustawy nr 78/2009 przewidywał możliwość wyboru przez organ administracyjny po upływie okresu pierwotnej koncesji pomiędzy przedłużeniem koncesji lub wszczęciem nowego postępowania przetargowego. Ponadto nie chodzi tu o zwykłą kontynuację rozpatrywanej umowy koncesyjnej, lecz o nowację stosunku umownego, która nastąpiła ponadto dwa lata przed zwykłym zakończeniem pierwotnej umowy koncesyjnej, ponieważ strony uzgodniły inne warunki zapłaty opłaty niż pierwotnie przewidziane w zawartej przez nie umowie. Wreszcie, konieczność zagwarantowania nowych znacznych przychodów dla budżetu państwa nie stanowi nadrzędnego względu interesu ogólnego, który uzasadniałby odmienny system wyłącznie dla loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania.
W następstwie oddalenia ich skarg przez Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) Sisal i Stanleybet wniosły odwołanie od tego orzeczenia do sądu odsyłającego, Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy). Podobnie jak wnoszące odwołanie w postępowaniu głównym, Consiglio di Stato (rada stanu) ma wątpliwości co do zgodności z prawem Unii nowego systemu wprowadzonego przez art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017. Ponadto zdaniem sądu odsyłającego system ten może naruszać zasadę uzasadnionych oczekiwań w zakresie, w jakim pomimo że spółki Sisal i Stanleybet nie uczestniczyły w pierwotnym przetargu w 2010 r., i tak mogły one wziąć udział w nowym postępowaniu przetargowym po upływie okresu pierwotnej koncesji w 2019 r., gdyż odnowienie wspomnianej koncesji było do czasu wejścia w życie owego dekretu z mocą ustawy jedynie uprawnieniem pozostawionym uznaniu organu administracji. Tymczasem w ramach nowych przepisów organ administracyjny nie miał już możliwości wyboru pomiędzy wszczęciem nowego postępowania a automatycznym odnowieniem, ponieważ to ostatnie było wyborem wprowadzonym przez art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017.
W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy prawo Unii, a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług (art. 49 i nast. oraz art. 56 i nast. TFUE), jak również zasady [prawa Unii] pewności prawa, niedyskryminacji, przejrzystości i bezstronności, swobody konkurencji, proporcjonalności, ochrony uzasadnionych oczekiwań i spójności, a także, w stosownych przypadkach, art. 3 i 43 dyrektywy [2014/23], należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie uregulowaniu takiemu jak art. 20 ust. 1 [dekretu z mocą ustawy nr 148/2017] wraz z późniejszymi przepisami wykonawczymi, który stanowi, że: „[…] »[n]a podstawie art. 21 ust. 3 i 4 [dekretu z mocą ustawy nr 78/2009] [ADM] zezwala na utrzymanie istniejącej koncesji na urządzanie, w tym na odległość, krajowych loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania, do upływu ostatecznego terminu określonego w art. 4 ust. 1 umowy koncesyjnej w celu zapewnienia nowych i większych dochodów budżetowi państwa w wysokości 50 mln EUR na rok 2017 i 750 mln EUR na rok 2018«, w przypadku gdy:
—
art. 21 ust. 1 [dekretu z mocą ustawy nr 78/2009] przewidywał udzielenie rozpatrywanych koncesji kilku podmiotom wybranym w drodze otwartych, konkurencyjnych i niedyskryminacyjnych postępowań;
—
art. 21 ust. 4 wspomnianego dekretu z mocą ustawy przewidywał, że koncesje, o których mowa w ust. 1, mogą zostać odnowione tylko jeden raz;
—
w przetargu ogłoszonym w 2010 r. nie uczestniczyły spółki wnoszące odwołanie [w postępowaniu głównym];
—
konkretna istniejąca koncesja została udzielona pierwotnie tylko jednemu koncesjonariuszowi w wyniku przetargu publicznego, w którym złożono tylko jedną ofertę;
—
kontynuacja istniejącej koncesji oznaczałaby konkretnie, że koncesja ta byłaby kontynuowana tylko z tym jednym koncesjonariuszem, a nie w drodze odnowienia koncesji z wieloma podmiotami, bez zastosowania procedury przetargowej?
2)
Czy prawo Unii, a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług (art. 49 i nast. oraz art. 56 i nast. TFUE), jak również zasady [prawa Unii] pewności prawa, niedyskryminacji, przejrzystości i bezstronności, swobody konkurencji, proporcjonalności, ochrony uzasadnionych oczekiwań i spójności, a także, w stosownych przypadkach, art. 3 i 43 dyrektywy [2014/23], należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie uregulowaniu takiemu jak art. 20 ust. 1 [dekretu z mocą ustawy nr 148/2017], który na podstawie art. 21 ust. 3 i 4 [dekretu z mocą ustawy nr 78/2009] stanowi, że »[ADM] zezwala na utrzymanie istniejącej koncesji na urządzanie, w tym na odległość, krajowych loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania do upływu ostatecznego terminu określonego w art. 4 ust. 1 umowy koncesyjnej w celu zapewnienia nowych i większych dochodów budżetowi państwa w wysokości 50 mln EUR na rok 2017 i 750 mln EUR na rok 2018«, w sytuacji, w której:
—
przewiduje się kontynuację jedynej istniejącej koncesji, zamiast ewentualnego odnowienia wielu koncesji, o których mowa w art. 21 ust. 4 [dekretu z mocą ustawy nr 78/2009] bez ogłoszenia nowego postępowania przetargowego;
—
przed wygaśnięciem koncesji (dekret z mocą ustawy nr 148/2017 wszedł w życie w dniu 16 października 2017 r., to jest w dniu jego ogłoszenia w
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
, natomiast koncesja miała wygasnąć dopiero w dniu 30 września 2019 r.);
—
w celu zapewnienia nowych i większych dochodów budżetowi państwa w wysokości 50 mln EUR na rok 2017 i 750 mln EUR na rok 2018 zmieniono niektóre aspekty dotyczące warunków i terminu uiszczenia opłaty koncesyjnej, a także, potencjalnie, całkowitej kwoty należnej zapłaty pod względem jej obciążającego charakteru, w szczególności poprzez zmianę terminów płatności, wprowadzając wcześniejsze terminy w stosunku do terminów przewidzianych w pierwotnej koncesji, biorąc pod uwagę – zgodnie ze stanowiskiem wnoszących odwołanie [w postępowaniu głównym] – obiektywny i znany fakt wartości finansowej czasu?
3)
Czy prawo Unii, a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług (art. 49 i nast. oraz art. 56 i nast. TFUE), jak również zasady [prawa Unii] pewności prawa, niedyskryminacji, przejrzystości i bezstronności, swobody konkurencji, proporcjonalności, ochrony uzasadnionych oczekiwań i spójności, a także, w stosownych przypadkach, art. 3 i 43 dyrektywy [2014/23], należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie uregulowaniu takiemu jak zawarte w przepisach wykonawczych do [dekretu z mocą ustawy nr 148/2017], w szczególności w zawiadomieniu [ADM], [protokół nr] 0133677 z dnia 1 grudnia 2017 r., który w wykonaniu art. 20 ust. 1 [tegoż dekretu z mocą ustawy] oraz na podstawie art. 4 ust. 1 [rozpatrywanej umowy koncesyjnej], przewidującego możliwość odnowienia tejże umowy tylko jeden raz, określa ostateczny termin wygaśnięcia koncesji na dzień 30 września 2028 r., nie naruszając w każdym razie przepisu wspomnianego art. 4 dotyczącego podziału czasu obowiązywania koncesji na dwa okresy wynoszące odpowiednio pięć lat i cztery lata (w związku z tym, po upływie pierwszego okresu pięciu lat, począwszy od dnia 1 października 2019 r., kontynuacja koncesji przez kolejne cztery lata, do czasu jej wygaśnięcia w dniu 30 września 2028 r., jest uzależniona od pozytywnej oceny działalności w zakresie prowadzenia gier, dokonywanej przez [ADM], która to ocena musi zostać wyrażona najpóźniej do dnia 30 marca 2024 r.), i stanowi, że spółka jest zobowiązana zapłacić kwotę 50 mln EUR do dnia 15 grudnia 2017 r., kwotę 300 mln EUR do dnia 30 kwietnia 2018 r. oraz kwotę 450 mln EUR do dnia 31 października 2018 r.:
—
w sytuacji, w której wprowadza powyższe przepisy przed upływem pierwotnego terminu wygaśnięcia koncesji (zawiadomienie [ADM] nr 0133677 zostało wydane w dniu 1 grudnia 2017 r., a umowa koncesyjna wygasała w dniu 30 września 2019 r.);
—
co zapewnia wcześniejszą płatność kwoty 800 mln EUR w stosunku do wcześniejszych dat (50 mln EUR do dnia 15 grudnia 2017 r.; 300 mln EUR do dnia 30 kwietnia 2018 r.; 450 mln EUR do dnia 31 października 2018 r.) [w stosunku] do wskazanego terminu wygaśnięcia koncesji (w dniu 30 września 2019 r.);
—
co powoduje potencjalną zmianę całkowitej kwoty należnej płatności [od koncesjonariusza] pod względem jej obciążającego charakteru, biorąc pod uwagę zgodnie ze stanowiskiem wnoszących odwołanie [w postępowaniu głównym] obiektywny i znany fakt wartości finansowej czasu?
4)
Czy prawo Unii, a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług (art. 49 i nast. oraz art. 56 i nast. TFUE), jak również zasady [prawa Unii] pewności prawa, niedyskryminacji, przejrzystości i bezstronności, swobody konkurencji, proporcjonalności, ochrony uzasadnionych oczekiwań i spójności, a także, w stosownych przypadkach, art. 3 i 43 dyrektywy [2014/23], należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie takiemu uregulowaniu w przypadku, gdy przedsiębiorcy działający w danym sektorze, którzy są obecnie zainteresowani wejściem na rynek, nie wzięli udziału w pierwotnie ogłoszonym przetargu na udzielenie wygasającej koncesji kontynuowanej z koncesjonariuszem, którego koncesja wygasała, zgodnie z nowymi warunkami umownymi, czy też ewentualne ograniczenie dostępu do rynku ma miejsce jedynie w przypadku rzeczywistego udziału rzeczonych przedsiębiorców pierwotnym przetargu?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Rozważania wstępne
Pytania prejudycjalne wpisują się w kontekst odnowienia koncesji na urządzanie loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania we Włoszech, czyli loterii „zdrapkowych”, która została udzielona w 2010 r. Lotterie Nazionali i której odnowienie nastąpiło w 2017 r. Oprócz art. 49 i 56 TFUE oraz określonych zasad prawa Unii pytania sądu odsyłającego dotyczą również art. 3 i 43 dyrektywy 2014/23. Ponieważ dyrektywa ta weszła w życie w dniu 17 kwietnia 2014 r., to znaczy po pierwotnej decyzji o udzieleniu koncesji, lecz przed jej odnowieniem, należy tytułem wstępu ustalić, czy wspomniana dyrektywa ma zastosowanie ratione temporis do sporów w postępowaniach głównych.
W tym względzie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym zamówień publicznych i znajdującym zastosowanie przez analogię w dziedzinie koncesji na usługi prawem Unii mającym zastosowanie do umowy koncesyjnej jest co do zasady prawo obowiązujące w chwili, w której instytucja zamawiająca wybrała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygnęła kwestię, czy istnieje obowiązek wcześniejszego zorganizowania przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Z kolei nie znajdują zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniach 15 sierpnia 2009 r. i 2 kwietnia 2010 r., czyli przed upływem w dniu 18 kwietnia 2016 r. terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy 2014/23.
Ponadto koncesja została udzielona w wyniku tego przetargu przed dniem 17 kwietnia 2014 r., a tym samym owo pierwotne udzielenie zamówienia nie jest w każdym razie objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/23 zgodnie z jej art. 54 akapit drugi.
Jeżeli umowa koncesyjna zawiera klauzulę dotyczącą odnowienia stanowiącą integralną część owej pierwotnej umowy, to klauzula ta podlega również przepisom prawa w dziedzinie zamówień publicznych mającym zastosowanie do tej koncesji.
Jednakże z orzecznictwa Trybunału wynika również, że w przypadku istotnej zmiany umowy koncesyjnej prawodawstwem Unii, w świetle którego należy oceniać tę zmianę, jest prawodawstwo obowiązujące w dniu tej zmiany. Trybunał wyjaśnił w tym kontekście, iż okoliczność, że pierwotna umowa koncesyjna została zawarta przed wprowadzeniem przepisów Unii w tej dziedzinie, nie wywołuje żadnych skutków w tym względzie (zob. podobnie wyrok z dnia 18 września 2019 r., Komisja/Włochy,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie spory w postępowaniach głównych dotyczą decyzji, którą wybrano zgodnie z art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017 odnowienie istniejącej koncesji i przedłużenie jej o dziewięć lat, ponieważ taka możliwość została przewidziana w art. 21 ust. 4 dekretu z mocą ustawy nr 78/2009. W tym względzie wnoszący odwołanie w postępowaniu głównym twierdzą, że odnowienie to pociąga za sobą istotne zmiany w stosunku do pierwotnej umowy koncesyjnej.
Wynika z tego, że w postępowaniach głównych kwestię, czy takie zmiany zostały wprowadzone do tej umowy koncesyjnej przy okazji jej odnowienia, należy oceniać w świetle przepisów dyrektywy 2014/23, ponieważ odnowienie to nastąpiło po jej wejściu w życie.
W tym względzie należy zauważyć, że z art. 43 tej dyrektywy wynika, że dokonała ona wyczerpującej harmonizacji przypadków, w których z jednej strony koncesje mogą być zmieniane bez konieczności przeprowadzania w tym celu nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z przepisami ustanowionymi przez wspomnianą dyrektywę, oraz w których z drugiej strony takie postępowanie jest wymagane w przypadku zmian warunków koncesji.
Otóż każdy przepis krajowy w dziedzinie, która była przedmiotem pełnej harmonizacji na szczeblu unijnym, należy oceniać nie w świetle przepisów prawa pierwotnego, lecz w świetle owych przepisów harmonizujących (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Promoimpresa i in.,
C‑458/14 i C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że kwestię, czy uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym wprowadziło zmiany wymagające wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, należy oceniać wyłącznie w świetle przepisów dyrektywy 2014/23.
W przedmiocie pytania pierwszego
Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy prawo Unii, a w szczególności art. 43 dyrektywy 2014/23, należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się ono przepisom krajowym nakładającym obowiązek odnowienia umowy koncesyjnej bez przeprowadzania nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji na warunkach, na jakich została ona udzielona jednemu koncesjonariuszowi, podczas gdy właściwe prawo krajowe przewidywało, że koncesja taka powinna co do zasady zostać przyznana kilku, maksymalnie czterem, podmiotom gospodarczym.
Trybunał wielokrotnie orzekał, że uregulowanie państwa członkowskiego, które uzależnia prowadzenie działalności gospodarczej, takiej jak urządzanie niektórych gier hazardowych, od uzyskania koncesji, stanowi ograniczenie swobód gwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE niezależnie od tego, czy instytucja zamawiająca korzysta z modelu jedynego koncesjonariusza, czy z modelu zakładającego kilku koncesjonariuszy (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tak jak Trybunał przypomniał również w swym orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych, ochrona konsumentów oraz przeciwdziałanie oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego mogące uzasadnić ograniczenia podstawowych swobód wynikających z art. 49 i 56 TFUE (wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy jednak zauważyć, że poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający nie odnosi się do powodów, które skłoniły dane państwo członkowskie do wprowadzenia i utrzymania takich ograniczeń w tej dziedzinie.
W niniejszej sprawie wnoszące odwołanie w postępowaniu głównym nie zmierzają do zakwestionowania modelu koncesji wybranego w celu urządzania loterii z wykorzystaniem kart do zdrapywania jako takiego, lecz twierdzą, że ze względu na zasady odnowienia tej koncesji i przewidziane w tym celu warunki art. 20 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 148/2017 zrezygnował z modelu zakładającego kilku koncesjonariuszy przewidzianego w art. 21 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 78/2009 i dokonał powrotu do modelu jedynego koncesjonariusza, co stanowi istotną zmianę rozpatrywanej umowy koncesyjnej.
W tym względzie należy zauważyć, że zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/23 prawodawca Unii przewidział, że koncesje mogą zostać zmienione bez nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji, jeżeli zmiany, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach koncesji w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. Tego rodzaju klauzule wskazują zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter koncesji.
Tymczasem bezsporne jest, że pierwotna umowa koncesyjna zawierała klauzulę przewidującą opcję pozwalającą na przedłużenie na dziewięć lat pierwotnie udzielonych koncesji.
Ponadto okoliczność, że w postępowaniach głównych jeden koncesjonariusz został ponownie wyznaczony przez instytucję zamawiającą na kolejny okres dziewięciu lat, nie wynika ze zmiany przepisów krajowych dotyczących metody udzielania zamówień, ponieważ dekret z mocą ustawy nr 78/2009 przewiduje w art. 21 ust. 1, że koncesja będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym powinna co do zasady zostać udzielona „kilku podmiotom wybranym w wyniku otwartych, konkurencyjnych i niedyskryminujących postępowań”. Takie wyznaczenie jest konsekwencją skorzystania z opcji dotyczącej odnowienia koncesji przewidzianej w dekrecie z mocą ustawy nr 78/2009 oraz w rozpatrywanej umowie koncesyjnej, której to ewentualności nie można było pominąć ze względu na wynik pierwotnego postępowania przetargowego, w którym uczestniczyła jedynie, jak wskazał sąd odsyłający, Lottomatica, w której prawa wstąpiła Lotterie Nazionali, bez udziału wnoszących odwołanie w postępowaniu głównym lub innych podmiotów gospodarczych.
Jednakże takie odnowienie umowy bez przeprowadzania nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji jest możliwe zgodnie z art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/23 tylko wtedy, gdy spełnione zostały warunki dotyczące stosowania przewidzianej w tym celu klauzuli.
Należy zaznaczyć w tym względzie, podobnie jak uczynił to rzecznik generalny w pkt 52 i 53 opinii, z zastrzeżeniem weryfikacji tego przez sąd odsyłający, że nawet jeśli rozpatrywane w postępowaniu głównym odnowienie zostało formalnie narzucone w drodze dekretu z mocą ustawy nr 148/2017, to i tak takie odnowienie odpowiadało woli wyrażonej wcześniej przez ADM, w szczególności w świetle jego zawiadomienia z dnia 19 września 2017 r.
Z uwagi na powyższe rozważania na pytanie pierwsze trzeba odpowiedzieć, że prawo Unii, a w szczególności art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/23, należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu nakładającemu obowiązek odnowienia umowy koncesyjnej bez przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji, na warunkach, na jakich została ona udzielona jedynemu koncesjonariuszowi, podczas gdy właściwe prawo krajowe przewidywało, że taka koncesja powinna co do zasady zostać przyznana kilku, maksymalnie czterem, podmiotom gospodarczym, w sytuacji gdy owo uregulowanie krajowe stanowi wykonanie klauzuli zawartej w pierwotnej umowie koncesyjnej przewidującej takie odnowienie.
W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego
Poprzez pytania drugie i trzecie, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy prawo Unii, a w szczególności art. 43 dyrektywy 2014/23, należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, które przewiduje z jednej strony, że decyzję o odnowieniu koncesji podejmuje się na dwa lata przed jej wygaśnięciem, oraz z drugiej strony przewiduje zmianę warunków zapłaty opłaty koncesyjnej należnej od koncesjonariusza, takich jak zawarte w pierwotnej umowie koncesyjnej, tak aby zagwarantować państwu nowe i większe przychody budżetowe.
Na wstępie należy podkreślić z jednej strony, że fakt, iż w niniejszej sprawie odnowienie zostało przyznane dwa lata przed datą wygaśnięcia rozpatrywanej umowy koncesyjnej, nie stanowi sam w sobie zmiany postanowień tej umowy, podczas gdy, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, z akt przedstawionych Trybunałowi wynika, że prawo regulujące wspomnianą umowę nie narzucało daty, w której miała zostać wydana decyzja o ewentualnym przedłużeniu umowy.
Z drugiej strony powody uzasadniające to odnowienie, a w szczególności cel polegający na zagwarantowaniu państwu nowych i większych wpływów budżetowych, nie mają decydującego znaczenia dla oceny, czy warunki tego odnowienia zawierają istotne zmiany.
Jeżeli chodzi o zmianę warunków zapłaty opłaty licencyjnej należnej od koncesjonariusza, które zostały przewidziane w rozpatrywanej umowie koncesyjnej, z art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/23 nie można wywnioskować, że w ramach wykonania klauzuli lub opcji objętych tym przepisem każda zmiana, które nie została wyraźnie przewidziana przez tę klauzulę lub opcję, skutkuje koniecznością przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji na podstawie ust. 5 wspomnianego przepisu.
Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23 w ramach sporów w postępowaniach głównych takie zmiany mogą zostać wprowadzone do koncesji bez wymogu przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenie koncesji, o ile owe modyfikacje nie są istotne w rozumieniu art. 43 ust. 4 tej dyrektywy.
Ten ostatni przepis przewiduje ogólną zasadę, zgodnie z którą zmianę obowiązującej umowy koncesyjnej uznaje się za istotną, jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. Przepis ten uściśla ponadto, że „w każdym przypadku” zmianę uznaje się za istotną w szczególności wówczas, gdy wprowadza ona warunki, które gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o udzielenie koncesji, lub zmienia równowagę ekonomiczną koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej koncesji.
W tym względzie należy zauważyć, że w niniejszej sprawie kwota, jaką koncesjonariusz zobowiązany jest zapłacić w zamian za udzielenie koncesji na usługi będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, pozostała niezmieniona, ponieważ zmienione zostały jedynie szczegółowe warunki dokonania zapłaty tej kwoty, które są przedmiotem wątpliwości sądu odsyłającego.
Z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika bowiem, że w odniesieniu do rozpatrywanej umowy koncesyjnej uzgodniona kwota była wymagalna częściowo w roku, w którym koncesja weszła w życie, a częściowo w następnym roku. Natomiast w przypadku odnowienia pierwsza część należnej kwoty była płatna dwa lata przed wejściem w życie odnowionej koncesji, podczas gdy pozostała kwota była płatna w roku poprzedzającym tę datę.
Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, wydaje się, że takiej zmiany nie można uznać za istotną w rozumieniu art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23. W tym względzie należy zaznaczyć, że w zakresie, w jakim wcześniejsza płatność może powodować zwiększenie kwoty płatności, taka zmiana nie wydaje się zmieniać równowagi ekonomicznej na korzyść koncesjonariusza w rozumieniu art. 43 ust. 4 lit. b).
Jeżeli chodzi o to, czy w niniejszym przypadku zastosowanie zmienionych w ten sposób warunków płatności do rozpatrywanej umowy koncesyjnej umożliwiłoby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy rzeczywiście uczestniczyli w postępowaniu przetargowym, lub udział większej liczby kandydatów w rozumieniu art. 43 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/23, to należy stwierdzić, że żadna z wnoszących odwołanie w postępowaniu głównym nie przedstawiła takiego punktu widzenia, a akta sprawy przedłożone Trybunałowi nie zawierają żadnego dowodu, który mógłby poprzeć takie twierdzenie.
Z uwagi na ogół powyższych rozważań na pytania drugie i trzecie trzeba odpowiedzieć, że prawo Unii, a w szczególności art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23, należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, które przewiduje z jednej strony, że decyzja o odnowieniu koncesji zapadnie na dwa lata przed jej wygaśnięciem, oraz z drugiej strony zmianę warunków płatności opłaty koncesyjnej należnej od koncesjonariusza, które zostały zawarte w pierwotnej umowie koncesyjnej, tak aby zagwarantować państwu nowe i większe dochody budżetowe, jeżeli zmiana ta nie jest istotna w rozumieniu art. 43 ust. 4 tej dyrektywy.
W przedmiocie pytania czwartego
Tytułem wstępu należy przypomnieć, że pomimo iż z formalnego punktu widzenia zadane pytania nie odnoszą się do wykładni żadnego konkretnego przepisu rozporządzenia 89/665, to jednak okoliczność ta nie sprzeciwia się temu, aby Trybunał dostarczył wszystkie elementy wykładni prawa Unii, które mogą być użyteczne dla rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu głównym. W tym względzie do Trybunału należy wyprowadzenie ze wszystkich informacji przedstawionych przez sąd odsyłający, a w szczególności z uzasadnienia postanowienia odsyłającego, elementów rzeczonego prawa, które wymagają wykładni ze względu na przedmiot sporu w postępowaniu głównym (zob. analogicznie wyrok z dnia 6 maja 2021 r., Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym kontekście, ponieważ dostępność procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych reguluje dyrektywa 89/665, mająca również zastosowanie do koncesji udzielonych zgodnie z dyrektywą 2014/23, należy przeformułować pytanie czwarte w ten sposób, że poprzez to pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia tego, czy art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23 i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że podmiot gospodarczy może wnieść odwołanie od decyzji o odnowieniu koncesji z tego powodu, że warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej zostały przy tej okazji zmienione, wówczas gdy nie uczestniczył on w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia tej koncesji.
Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
Wynika z tego, że prawo podmiotu gospodarczego do wniesienia odwołania wymaga, aby wykazał on interes w uzyskaniu danej koncesji w ramach nowego postępowania w sprawie udzielenia tej koncesji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w dziedzinie zamówień publicznych udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić ważną przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia lub grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu wspomnianego zamówienia. W braku złożenia oferty taki podmiot raczej nie może wykazać, że ma interes w zaskarżeniu tej decyzji lub że poniósł szkodę, lub może ją ponieść z racji udzielenia tego zamówienia (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 lutego 2004 r., Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, pkt
; a także z dnia 28 listopada 2018 r., Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, pkt
).
Niemniej jednak orzecznictwo to nie ma zastosowania w postępowaniach głównych, w których nie chodzi o ustalenie, czy podmioty gospodarcze, które nie uczestniczyły w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia koncesji, mają prawo do zaskarżenia wyniku tego postępowania. Jak wyjaśnił sąd odsyłający, w sprawach tych chodzi o interes takich podmiotów w tym, aby instytucja udzielająca koncesji czuwała nad zastosowaniem klauzuli o odnowieniu zgodnie z właściwym prawem.
W tym względzie okoliczność, czy podmiot gospodarczy uczestniczył w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia koncesji, nie ma większego znaczenia, o ile w chwili, w której powinno nastąpić odnowienie koncesji, może on wykazać interes w uzyskaniu takiej koncesji.
W tym kontekście podmiot ten nie ma obowiązku udowodnienia, że rzeczywiście brałby udział w owym nowym postępowaniu w sprawie udzielenia koncesji. Istnienie takiej możliwości należy uznać za wystarczające w tym względzie (zob. podobnie wyrok z dnia 5 września 2019 r., Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, pkt
).
W ten sposób podmiot gospodarczy spełniający te warunki może w odpowiednim przypadku zasadnie skarżyć decyzję instytucji udzielającej koncesji o odnowieniu koncesji na rzecz pierwotnego koncesjonariusza z tego względu, że przy tej okazji zostały zmienione warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej. W tym celu, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 94 opinii, aby wykazać, że zmiany te mają charakter istotny, ów podmiot gospodarczy powinien być w stanie wnieść środek zaskarżenia mający na celu dokonanie tej weryfikacji.
W związku z tym na pytanie czwarte trzeba odpowiedzieć, iż art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23 i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że podmiot gospodarczy może wnieść środek zaskarżenia na decyzję o odnowieniu koncesji z tego powodu, że warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej zostały istotnie zmienione, podczas gdy nie brał on udziału w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia tej koncesji, o ile w chwili, gdy ma nastąpić odnowienie koncesji, wykaże on interes w uzyskaniu tej koncesji.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

1)
Prawo Unii, a w szczególności art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji, należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu nakładającemu obowiązek odnowienia umowy koncesyjnej bez przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji na warunkach, na jakich została ona udzielona jedynemu koncesjonariuszowi, podczas gdy właściwe prawo krajowe przewidywało, że taka koncesja powinna co do zasady zostać przyznana kilku, maksymalnie czterem, podmiotom gospodarczym, w sytuacji gdy owo uregulowanie krajowe stanowi wykonanie klauzuli zawartej w pierwotnej umowie koncesyjnej przewidującej takie odnowienie.

2)
Prawo Unii, a w szczególności art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23, należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, które przewiduje, z jednej strony, że decyzja o odnowieniu koncesji zapadnie na dwa lata przed jej wygaśnięciem, oraz z drugiej strony, zmianę warunków płatności opłaty koncesyjnej należnej od koncesjonariusza, które zostały zawarte w pierwotnej umowie koncesyjnej, tak aby zagwarantować państwu nowe i większe dochody budżetowe, jeżeli zmiana ta nie jest istotna w rozumieniu art. 43 ust. 4 tej dyrektywy.

3)
Artykuł 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23 i art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2014/23, należy interpretować w ten sposób, że podmiot gospodarczy może wnieść środek zaskarżenia na decyzję o odnowieniu koncesji z tego powodu, że warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej zostały istotnie zmienione, podczas gdy nie brał on udziału w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia tej koncesji, o ile w chwili, gdy ma nastąpić odnowienie koncesji, wykaże on interes w uzyskaniu tej koncesji.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.