CELEX: 62018CJ0101
Præjudiciel forelæggelse
samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
direktiv 2004/18/EF
artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b)
ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold
medlemsstaternes mulighed for at udelukke enhver aktør, der er genstand for en tvangsakkord, fra deltagelse i en udbudsprocedure
national lovgivning, som udelukker personer, for hvilke en sag med henblik på åbning af tvangsakkord »er under behandling«, medmindre akkordplanen fastsætter en videreførelse af aktiviteten
aktør, der har indgivet en begæring om tvangsakkord under forbehold af muligheden for at fremlægge en plan, der fastsætter en videreførelse af aktiviteten

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 45, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
).
Anmodningen er indgivet i forbindelse med en tvist mellem Idi Srl og Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (det regionale agentur i Campania for naturbeskyttelse, Italien) vedrørende udelukkelsen af den midlertidige virksomhedssammenslutning (herefter »sammenslutningen«), som Idi var mandatar for, fra deltagelse i en procedure om tildeling af en offentlig tjenesteydelseskontrakt.
Retsforskrifter
EU-retten
Artikel 45 i direktiv 2004/18, der har overskriften »Ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold«, bestemmer i stk. 2:
»Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:
a)
hvis bo er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, som har indstillet sin erhvervsvirksomhed eller befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
b)
hvis bo er begæret taget under konkursbehandling eller behandling med henblik på likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs eller enhver tilsvarende behandling, der er fastsat i national lovgivning
[…]
Medlemsstaterne fastsætter på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke.«
Direktiv 2004/18 blev med virkning fra den 18. april 2016 ophævet ved og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), der imidlertid ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.
Artikel 57 i direktiv 2014/24, der har overskriften »Udelukkelsesgrunde«, fastsætter i stk. 4:
»De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
[…]
b)
hvis den økonomiske aktør er konkurs eller er under insolvens- eller likvidationsbehandling, hvis dennes aktiver administreres af en kurator eller af retten, hvis denne er under tvangsakkord uden for konkurs, hvis dennes erhvervsvirksomhed er blevet indstillet eller denne befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
[…]«
Italiensk ret
Artikel 38, stk. 1, i lovdekret nr. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om vedtagelsen af lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb i medfør af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (almindeligt tillæg til GURI nr. 100 af 2.5.2006) (herefter »lov om offentlige kontrakter«), fastsætter:
»Personer udelukkes fra deltagelse i procedurerne for tildeling af offentlige koncessioner og indgåelse af offentlige bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter og kan ikke tildeles underleverandørkontrakter eller indgå kontrakter vedrørende disse kontrakter:
a)
hvis deres bo er under konkurs, tvangslikvidation og tvangsakkord, med undtagelse af tilfældet i artikel 186a i kongeligt dekret nr. 267 af 16. marts 1942, eller hvis der i forhold til dem er en sag med henblik på, at det fastslås, at en af disse situationer foreligger, under behandling.
[…]«
Artikel 161 i la legge fallimentare (konkursloven), der blev godkendt ved regio decreto n. 267 (kongeligt dekret nr. 267) af 16. marts 1942 (GURI nr. 81 af 6.4.1942, herefter »konkursloven«), med overskriften »ansøgning om akkord« bestemmer:
»1.   Ansøgningen om åbning af en tvangsakkord indgives ved begæring med debitors underskrift til retten på det sted, hvor selskabet har sit hovedsæde. En flytning af hovedsædet i løbet af det år, der går forud for indgivelsen af begæringen, er uden betydning for fastlæggelsen af kompetencen.
2.   Debitor skal vedlægge begæringen:
[…]
e)
en plan, der indeholder en analytisk beskrivelse af fremgangsmåden og fristerne for gennemførelsen af tvangsakkorden. Ansøgningen skal under alle omstændigheder angive den specifikke og økonomisk målbare fordel, som ophavsmanden til ansøgningen påtager sig at sikre hver kreditor.
[…]
6.   Den erhvervsdrivende kan indgive begæringen, der indeholder ansøgningen om akkord, ved at vedlægge opgørelser vedrørende de seneste tre regnskabsår og listen over navngivne kreditorer med angivelse af de respektive fordringer og forbeholde sig muligheden for at fremlægge det forslag, den plan og den dokumentation, der er omhandlet i nævnte artikels stk. 2 og 3 inden for en af retten fastsat frist på mellem 60 og 120 dage, der, hvis det er begrundet, kan forlænges med højst 60 dage. […]. Retten kan ved begrundet afgørelse om fastsættelse af den i første punktum omhandlede frist udpege den i artikel 163, stk. 2, nr. 3), omhandlede kurator. Artikel 170, stk. 2, skal finde anvendelse. […]
7.   Debitor kan efter indleveringen af begæringen iværksætte uopsættelige, ekstraordinære administrationsforanstaltninger med forudgående tilladelse fra retten, der kan indsamle kortfattede oplysninger og skal indhente en udtalelse fra kurator, hvis en sådan er udpeget. Debitor kan samtidig og inden for samme frist ligeledes iværksætte ordinære administrationsforanstaltninger[…]«
Konkurslovens artikel 168 med overskriften »Virkninger af begæringens fremsættelse« bestemmer:
»1.   Fra datoen for offentliggørelse af begæringen i virksomhedsregisteret og indtil det tidspunkt, hvor dekretet for stadfæstelse af tvangsakkorden bliver endeligt, må kreditorerne på baggrund af tidligere grunde eller årsager ikke indlede eller fortsætte håndhævelsesforanstaltninger eller anmode om foreløbige foranstaltninger vedrørende debitorens aktiver, idet disse retlige skridt ellers erklæres ugyldige.
[…]
3.   Kreditorerne kan ikke opnå fortrinsret over for konkurrerende kreditorer, medmindre de er godkendt af retten i de tilfælde, der er fastsat i den foregående artikel. Retspant, der er registreret i de 90 dage, der går forud for offentliggørelsen af begæringen i virksomhedsregistret, er uden virkning over for kreditorer, hvis fordringer er stiftet før akkorden.«
Konkurslovens artikel 186a med overskriften »Going concern-akkord« bestemmer:
»1.   Bestemmelserne i denne artikel finder anvendelse, såfremt akkordplanen i henhold til artikel 161, stk. 2, litra e), fastsætter, at debitors erhvervsvirksomhed skal fortsætte, eller at den aktive virksomhed overføres til et eller flere selskaber, herunder nystiftede selskaber. Planen kan også fastsætte afhændelse af aktiver uden betydning for virksomhedens drift.
[…]
4.   Efter indlevering af begæringen skal retten give tilladelse til deltagelse i offentlige udbudsprocedurer efter indhentning af udtalelse fra kuratoren, hvis en sådan er udpeget; retten sørger for de nødvendige foranstaltninger, hvis ingen kurator er udpeget.
5.   Åbning af tvangsakkord er ikke til hinder for deltagelse i offentlige udbudsprocedurer, såfremt den tilbudsgivende virksomhed under udbudsproceduren fremlægger:
a)
en rapport fra en sagkyndig, der opfylder kravene i artikel 67, stk. 3, litra d), som attesterer overensstemmelsen med planen og en rimelig opfyldelsesevne vedrørende kontrakten
b)
en erklæring, hvormed en anden økonomisk aktør, der opfylder de for indgåelse af kontrakten fastlagte almindelige krav om finansiel, teknisk og økonomisk formåen samt den attestering, der kræves for kontrakttildelingen, over for tilbudsgiveren og den ordregivende myndighed har forpligtet sig til at stille de for gennemførelsen af kontrakten nødvendige ressourcer til rådighed under hele kontraktens løbetid og at efterfølge den understøttede virksomhed, såfremt denne går konkurs under udbudsproceduren eller efter indgåelse af kontrakten, eller såfremt denne af en hvilken som helst grund ikke længere er i stand til behørigt at opfylde kontrakten; artikel 49 i lovdekret nr. 163 af 12. april 2006 finder anvendelse.
6.   Uanset bestemmelserne i det foregående stykke kan virksomheden under akkord også deltage i udbudsprocedurer som del af en midlertidig virksomhedssammenslutning, forudsat at den ikke optræder som mandatar, og forudsat at de øvrige virksomheder i sammenslutningen ikke er omfattet af insolvensbehandling. I et sådant tilfælde kan den i stk. 4, litra b), nævnte erklæring også udstedes af en aktør, der deltager i sammenslutningen.
[…]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Det følger af de sagsakter, som Domstolen råder over, at Arcadis ved en meddelelse af 24. juli 2013 iværksatte et udbud med henblik på tildeling af en offentlig tjenesteydelseskontrakt angående byggeledelse, måling og regnskab, assistance ved test samt sikkerheds- og sundhedskoordinering. Værdien af denne tjenesteydelseskontrakt beløb sig til 1028096,59 EUR.
TEI Srl fremsatte den 14. oktober 2013 som mandatar for sammenslutningen en ansøgning om deltagelse i det udbud, der er nævnt i ovenstående præmis.
Den 29. april 2014 blev den offentlige tjenesteydelseskontrakt midlertidigt tildelt sammenslutningen.
Den 18. juni 2014 indleverede TEI en begæring til Tribunale di Milano (retten i Milano, Italien) med henblik på at opnå en tvangsakkord, idet TEI i medfør af konkurslovens artikel 161, stk. 6, forbeholdt sig muligheden for senere at fremlægge en plan, der fastsætter en videreførelse af aktiviteten.
Ved afgørelse, meddelt den 9. december 2014 (herefter »udelukkelsesafgørelsen«) udelukkede Arcadis sammenslutningen fra proceduren for tildeling af den offentlige kontrakt. Arcadis baserede sig i denne henseende på den omstændighed, at det fremgår af artikel 38, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter, at det forhold, at et selskab indgiver en begæring om åbning af en tvangsakkordprocedure, er til hinder for, at dette selskab deltager i en offentlig udbudsprocedure, undtagen i det tilfælde – som ikke gør sig gældende i den foreliggende sag – hvor debitor sammen med begæringen har fremlagt en plan, der fastsætter en videreførelse af aktiviteten (
concordato in continuità aziendale
).
Ved dom af 29. april 2015 forkastede Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania, Italien) Idis søgsmål med påstand om annullation af udelukkelsesafgørelsen. Denne ret var af den opfattelse, at TEI’s indgivelse af en begæring om åbning af en tvangsakkordprocedure vidner om, at TEI selv var bekendt med, at selskabet befandt sig i en krisesituation, hvilket begrundede udelukkelsen af sammenslutningen fra enhver deltagelse i offentlige udbudsprocedurer.
Idi har appelleret denne dom til den forelæggende ret, dvs. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien).
Denne ret har anført, at udelukkelsesafgørelsen er i overensstemmelse med dens retspraksis.
I henhold til denne retspraksis kan en økonomisk aktør, der har indgivet en begæring om åbning af en tvangsakkordprocedure, kun deltage i offentlige udbudsprocedurer i det tilfælde, at den pågældende har opnået en tvangsakkord med henblik på videreførelse af aktiviteten, som fastsat i konkurslovens artikel 186a, eller hvis denne aktør, idet den pågældende har anmodet om at blive omfattet af denne tvangsakkordprocedure, har fået tilladelse af den kompetente ret til at deltage i offentlige udbudsprocedurer.
Derimod er, stadig i medfør af denne retspraksis, enhver aktør, der har indleveret en begæring om åbning af en tvangsakkordprocedure, som ikke er ledsaget af en plan, der udtrykkeligt fastsætter en videreførelse af driften, udelukket fra offentlige udbudsprocedurer. I en sådan situation, der betegnes »blanko«-tvangsakkord (
concordato in bianco
), udgør fraværet af en sådan plan en indrømmelse fra aktøren om, at den pågældende har økonomiske vanskeligheder.
Den forelæggende ret har tilføjet, at »blanko«-tvangsakkorden, der er en akkord »med forbehold«, som omhandlet i konkurslovens artikel 161, stk. 6, dels gør det muligt midlertidigt at »fastfryse« (i almindelighed mellem 30 og 120 dage) konkursbegæringer, der er indgivet af kreditorer, dels gør det muligt for rekvirenten at vælge mellem at fremlægge en akkordplan eller at fremlægge en plan med henblik på omstrukturering af virksomheden, og dette med henblik på at genforhandle med samtlige kreditorer, inden der foretages et sådant valg.
Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt en sådan retspraksis er forenelig med artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra a) og b), i direktiv 2004/18.
Den forelæggende ret har i denne henseende fremhævet, at når kreditorerne anmoder om indledning af en insolvensbehandling, anses en sådan behandling først for »indledt«, når den kompetente ret har fastslået, at debitor er insolvent. Når en økonomisk aktør derimod anmoder om at blive omfattet af en »blanko«-tvangsakkord, anses behandlingen for »indledt« fra tidspunktet for begæringens indgivelse.
Den forelæggende ret har rejst det spørgsmål, om artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra a) og b), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den omfatter situationen for en økonomisk aktør som den i hovedsagen omhandlede, der har indgivet en begæring om åbning af en »blanko«-tvangsakkordprocedure.
På denne baggrund har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er det foreneligt med artikel 45, stk. 2, [første afsnit,] litra a) og b), i direktiv 2004/18[…], at blot en [begæring] om tvangsakkord, som debitor har indgivet ved den relevante retsinstans, bevirker, at virksomheden anses for at være »under behandling«?
2)
Er det foreneligt med ovenstående [EU-retlige] bestemmelser, at debitors erkendelse af, at vedkommende er insolvent og vil indgive [begæring] om »blanko«-tvangsakkord (med de ovenfor præciserede kendetegn), anses som grund til udelukkelse fra deltagelse i udbudsproceduren ved anlæggelse af en vid fortolkning af begrebet »under behandling« i den nævnte EU-bestemmelse ([artikel 45 i direktiv 2004/18]) og den omhandlede nationale bestemmelse (artikel 38 i [lov om offentlige kontrakter])?«
Formaliteten med hensyn til de præjudicielle spørgsmål
Den italienske regering har rejst det spørgsmål, om anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
Den italienske regering har først og fremmest anført, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) i forelæggelsesafgørelsen har begrænset sig til at henvise til indholdet af sin retspraksis vedrørende virkningerne af en begæring om »blanko«-tvangsakkord på offentlige udbudsprocedurer og til at gengive bestemmelserne i artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra a) og b), i direktiv 2004/18, uden at angive grundene til, at denne ret er i tvivl om, hvorvidt den nationale lovgivning er forenelig med denne artikel 45.
Den italienske regering har dernæst anført, at de spørgsmål, som Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har forelagt, er hypotetiske. Nævnte regering har i denne henseende gjort gældende, at TEI’s deltagelse i den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure blev afvist med den begrundelse, at Tribunale di Milano (retten i Milano), til hvilken ret TEI havde indleveret en begæring om en akkord, ikke havde godkendt TEI’s deltagelse i den pågældende udbudsprocedure. Dette indebærer, at »grunden til udelukkelse [fra en sådan procedure] foreligger uanset […] det tidspunkt, hvor insolvenssagen kan anses for at være taget under behandling«.
Det bemærkes herved, at der ifølge Domstolens faste praksis foreligger en formodning for, at spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret forelægger inden for rammerne af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning om præjudiciel afgørelse fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål, hvilket indebærer, at den nationale ret giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål (dom af 21.9.2016, Etablissements Fr. Colruyt,
C-221/15
,
EU:C:2016:704
, præmis
, og af 31.5.2018, Zheng,
C-190/17
,
EU:C:2018:357
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som det bekræftes af den italienske regerings bemærkninger hvad angår det svar, der skal meddeles på de præjudicielle spørgsmål, gør de faktiske og retlige oplysninger, der er angivet i forelæggelsesafgørelsen, det i det foreliggende tilfælde muligt at forstå de grunde, der har foranlediget den forelæggende ret til at rette henvendelse til Domstolen i denne henseende.
Desuden skal det hvad angår den angiveligt hypotetiske karakter af de forelagte spørgsmål fastslås, at lovligheden af den i hovedsagen omhandlede udelukkelsesafgørelse nødvendigvis afhænger af det forelagte spørgsmål. Den forelæggende har med dette spørgsmål således rejst det spørgsmål, om artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra a) og b), i direktiv 2004/18, der anerkender medlemsstaternes ret til at udelukke aktører, som er undergivet en tvangsakkord eller er genstand for en tvangsakkordprocedure, fra deltagelse i offentlig udbud, omfatter situationen for en økonomisk aktør, der har indgivet en begæring om åbning af en »blanko«-tvangsakkordprocedure. Det fremgår af de oplysninger, der er indeholdt i forelæggelsesafgørelsen, at sammenslutningen netop blev udelukket, fordi TEI befandt sig i en sådan situation.
Det følger heraf, at de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
Om de præjudicielle spørgsmål
Det bemærkes indledningsvis, at den forelæggende ret i ordlyden af de præjudicielle spørgsmål har henvist til såvel artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra a), som til artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18.
Eftersom udelukkelsen af en økonomiske aktør fra offentlige udbudsprocedurer kun kan henhøre under artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra a), eller under artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18, må det fastslås, at henset til de omstændigheder, der kendetegner hovedsagen, er kun den sidstnævnte bestemmelse relevant.
Under disse omstændigheder ønsker den forelæggende ret med de to spørgsmål, der skal behandles samlet, nærmere bestemt oplyst, om artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der gør det muligt fra en offentlig udbudsprocedure at udelukke en økonomisk aktør, der på tidspunktet for udelukkelsesafgørelsen har indgivet en begæring om at blive omfattet af en tvangsakkord, idet den pågældende har forbeholdt sig muligheden for at fremlægge en plan, der fastsætter en videreførelse af aktiviteten.
I overensstemmelse med Domstolens praksis gælder, at hvad angår offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, overlader direktivets artikel 45, stk. 2, anvendelsen af de syv udelukkelsestilfælde, som er indeholdt heri, og som vedrører ansøgernes faglige hæderlighed, solvens og troværdighed, til medlemsstaternes skøn, hvilket udtrykket »fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes« i bestemmelsens indledning vidner om (dom af 14.12.2016, Connexxion Taxi Services,
C-171/15
,
EU:C:2016:948
, præmis
).
Nævnte direktivs artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), gør det dermed, mere specifikt, muligt at udelukke bl.a. enhver økonomisk aktør, der er genstand for en tvangsakkordprocedure, fra deltagelse i en offentlig udbudsprocedure, med henblik på at sikre, at den ordregivende myndigheds medkontrahent er solvent.
I henhold til nævnte direktivs artikel 45, stk. 2, andet afsnit, fastsætter medlemsstaterne på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af EU-retten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke. Det følger heraf, at begreberne i denne artikel 45, stk. 2, første afsnit, herunder udtrykket »hvis bo er begæret taget under […] behandling med henblik på […] tvangsakkord« kan præciseres og tydeliggøres i national ret – dog under overholdelse af EU-retten (jf. i denne retning dom af 4.5.2017, Esaprojekt,
C-387/14
,
EU:C:2017:338
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som det fremgår af den nationale lovgivning, navnlig konkurslovens artikel 168, medfører indgivelsen af en begæring om at blive omfattet af en tvangsakkord i det foreliggende tilfælde bl.a., at kreditorer i en bestemt periode, der fastsættes af konkursloven, er forhindret i at gøre udlæg i debitors formue, og at de rettigheder, som rekvirenten har over sin formue, begrænses, for så vidt som den pågældende fra tidspunktet for indleveringen af begæringen ikke alene, dvs. uden rettens godkendelse, kan iværksætte ekstraordinære administrationsforanstaltninger vedrørende denne formue.
Indgivelsen af en sådan begæring afføder således retlige virkninger for både rekvirentens og kreditorernes rettigheder og forpligtelser. Dette indebærer, at indleveringen af denne begæring, selv inden enhver afgørelse fra den kompetente ret, skal anses for udgangspunktet for tvangsakkordproceduren som omhandlet i artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18 og som følge heraf for den akt, der indleder denne procedure.
Denne konklusion er ligeledes begrundet af ansøgerens økonomiske og finansielle situation. Den økonomiske aktør har ved sin indgivelse af en sådan begæring således erkendt, at den pågældende befinder sig i finansielle vanskeligheder, der kan skade dennes økonomiske troværdighed. Som det er præciseret i nærværende doms præmis 35, har den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18 netop til formål at sikre den ordregivende myndighed, at denne kontraherer med en økonomisk aktør, som råder over en tilstrækkelig økonomisk troværdighed.
Det følger heraf, at den økonomiske aktør fra tidspunktet for begæringens indgivelse skal anses for at være genstand for en tvangsakkordprocedure som omhandlet i denne bestemmelse.
Den omstændighed, at den økonomiske aktør i sin begæring om en tvangsakkord har forbeholdt sig muligheden for at fremlægge en plan, der fastsætter videreførelse af dennes aktiviteter, kan ikke ændre denne konklusion.
Det fremgår ganske vist af forelæggelsesafgørelsen, at en økonomisk aktør, der har indgivet en begæring om tvangsakkord, som inkluderer en plan med henblik på videreførelse af den pågældendes aktivitet, under de betingelser, der er fastsat i national ret, kan deltage i offentlige udbudsprocedurer. Det følger heraf, at den italienske lovgivning skaber en forskellig behandling mellem økonomiske aktører, der indgiver en begæring om tvangsakkord, med hensyn til deres mulighed for at deltage i offentlige udbudsprocedurer, alt efter om disse økonomiske aktører inkluderer en plan, der fastsætter videreførelse af deres aktivitet, i deres begæring om tvangsakkord.
Denne forskellige behandling er imidlertid ikke i strid med Domstolens praksis.
Domstolen har således allerede fastslået, at artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 ikke tilsigter en ensartet anvendelse af de i bestemmelsen nævnte udelukkelsesgrunde inden for EU, for så vidt som medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende disse udelukkelsesgrunde eller at integrere dem i større eller mindre grad i den nationale lovgivning, på baggrund af retlige, økonomiske eller sociale overvejelser på nationalt plan. Herefter har medlemsstaterne kompetence til at lempe kriterierne i bestemmelsen eller gøre dem mere fleksible (dom af 14.12.2016, Connexxion Taxi Services,
C-171/15
,
EU:C:2016:948
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I et sådant tilfælde kan medlemsstaten ligeledes fastsætte betingelserne for, at den fakultative udelukkelsesgrund ikke skal finde anvendelse (jf. i denne retning dom af 20.12.2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani og Guerrato,
C-178/16
,
EU:C:2017:1000
, præmis
).
Som den italienske regering har fremhævet, er den omstændighed, at en økonomisk aktør er genstand for en tvangsakkordprocedure som omhandlet i artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18, ikke til hinder for, at den omhandlede italienske lovgivning tillader denne økonomiske aktør at deltage i offentlige udbudsprocedurer i henhold til de betingelser, som denne lovgivning fastsætter.
Det er både foreneligt med EU-retten og særligt med lighedsprincippet i offentlige udbudsprocedurer, at den nationale lovgivning udelukker en økonomisk aktør, der har indgivet en begæring om »blanko«-tvangsakkordprocedure, fra deltagelse i en offentlig udbudsprocedure, og at denne lovgivning ikke udelukker den pågældende.
Hertil kommer, at den situation, at den nævnte aktør på det tidspunkt, hvor udelukkelsesafgørelsen vedtages, endnu ikke har taget skridt til en tvangsakkord med henblik på at videreføre sin aktivitet, ikke, med hensyn til den pågældendes økonomiske troværdighed, er sammenlignelig med situationen for en økonomisk aktør, der på dette tidspunkt har taget skridt til at videreføre sin aktivitet.
Henset til ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål bevares med, at artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der gør det muligt fra en offentlig udbudsprocedure at udelukke en økonomisk aktør, der på tidspunktet for udelukkelsesafgørelsen har indgivet en begæring om at blive omfattet af en tvangsakkord, idet den pågældende har forbeholdt sig muligheden for at fremlægge en plan, der fastsætter en videreførelse af aktiviteten.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der gør det muligt fra en offentlig udbudsprocedure at udelukke en økonomisk aktør, der på tidspunktet for udelukkelsesafgørelsen har indgivet en begæring om at blive omfattet af en tvangsakkord, idet den pågældende har forbeholdt sig muligheden for at fremlægge en plan, der fastsætter en videreførelse af aktiviteten.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.