CELEX: 62018CJ0807
Vorlage zur Vorabentscheidung
Elektronische Kommunikation
Verordnung (EU) 2015/2120
Art. 3
Zugang zum offenen Internet
Art. 3 Abs. 1
Rechte der Endnutzer
Recht, Anwendungen und Dienste abzurufen und sie zu nutzen
Recht, Anwendungen und Dienste bereitzustellen
Art. 3 Abs. 2
Verbot von Vereinbarungen oder einer Geschäftspraxis, die die Ausübung der Rechte der Endnutzer einschränken
Begriffe ‚Vereinbarungen‘, ‚Geschäftspraxis‘, ‚Endnutzer‘ und ‚Verbraucher‘
Bewertung des Vorliegens einer Einschränkung der Ausübung der Rechte von Endnutzern
Modalitäten
Art. 3 Abs. 3
Pflicht, den Verkehr gleich und ohne Diskriminierung zu behandeln
Möglichkeit, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden
Verbot von Maßnahmen, mit denen der Verkehr blockiert oder verlangsamt wird
Ausnahmen
Geschäftspraxis, die darin besteht, Pakete anzubieten, mit denen die Abonnenten einen Tarif buchen, der sie berechtigt, ein bestimmtes Datenvolumen uneingeschränkt zu nutzen, ohne dass die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, für die ein ‚Nulltarif‘ gilt, angerechnet wird, und diese Anwendungen und Dienste nach Verbrauch des Datenvolumens weiter zu nutzen, während die übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt werden

Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung von Art. 3 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (
ABl. 2015, L 310, S. 1
).
Sie ergehen im Rahmen von zwei Rechtsstreitigkeiten zwischen der Telenor Magyarország Zrt. (im Folgenden: Telenor) und dem Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (Präsident der Nationalen Behörde für Medien und Kommunikation, Ungarn) (im Folgenden: Präsident der NBMK) wegen zwei Bescheiden, mit denen er Telenor aufgab, einige ihrer Internetzugangsdienste einzustellen.
Rechtlicher Rahmen
Verordnung 2015/2120
In den Erwägungsgründen 1, 3, 6 bis 9 und 11 der Verordnung 2015/2120 heißt es:
„(1)
Mit dieser Verordnung sollen gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und damit verbundener Rechte der Endnutzer geschaffen werden. Mit der Verordnung sollen die Endnutzer geschützt und es soll gleichzeitig gewährleistet werden, dass das ‚Ökosystem‘ des Internets weiterhin als Innovationsmotor funktionieren kann. …
…
(3)
Das Internet hat sich in den vergangenen Jahrzehnten zu einer offenen Plattform für Innovation mit niedrigen Zugangsschranken für Endnutzer, Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten sowie Anbieter von Internetzugangsdiensten entwickelt. Der bisherige Rechtsrahmen zielt darauf ab, Endnutzern die Möglichkeit zu geben, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Sehr viele Endnutzer sind jedoch von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen, die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt. Diese Tendenzen erfordern gemeinsame Regeln auf Unionsebene, damit gewährleistet ist, dass das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten kommt.
…
(6)
Endnutzer sollten das Recht haben, über ihren Internetzugangsdienst ohne Diskriminierung Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten und Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen. …
(7)
Zur Ausübung ihrer Rechte auf Zugang zu und Verbreitung von Informationen und Inhalten sowie auf Nutzung und Bereitstellung von Anwendungen und Diensten ihrer Wahl sollte es den Endnutzern freistehen, mit den Internetzugangsanbietern Tarife mit bestimmten Datenvolumen und bestimmten Geschwindigkeiten des Internetzugangsdienstes zu vereinbaren. Diese Vereinbarungen sowie die Geschäftsgepflogenheiten der Internetzugangsanbieter sollten die Ausübung dieser Rechte nicht beschränken und somit auch nicht die Bestimmungen dieser Verordnung über die Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet umgehen. Die nationalen Regulierungsbehörden und die anderen zuständigen Behörden sollten befugt sein, gegen Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten vorzugehen, die aufgrund ihrer Tragweite zu Situationen führen, in denen die Auswahlmöglichkeit der Endnutzer in der Praxis wesentlich eingeschränkt wird. Daher sollte bei der Bewertung von Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der jeweiligen Marktposition der betreffenden Internetzugangsanbieter und Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten Rechnung getragen werden. Die nationalen Regulierungsbehörden und die anderen zuständigen Behörden sollten im Rahmen ihrer Überwachungs- und Durchsetzungsfunktion verpflichtet sein, einzugreifen, wenn Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten dazu führen würden, dass dieses Recht der Endnutzer in seinem Kern untergraben würde.
(8)
Bei der Bereitstellung der Internetzugangsdienste sollten Anbieter dieser Dienste den gesamten Datenverkehr ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, ungeachtet des Senders, des Empfängers, des Inhalts, der Anwendung, des Dienstes oder des Endgeräts, gleich behandeln. …
(9)
Ziel eines angemessenen Verkehrsmanagements ist es, zu einer effizienten Nutzung der Netzressourcen und zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität entsprechend den objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die technische Qualität der Dienste bei speziellen Verkehrskategorien und somit den übermittelten Inhalten, Anwendungen und Diensten beizutragen. Von den Internetzugangsanbietern angewandte angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen sollten transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein, und sie sollten nicht auf kommerziellen Erwägungen beruhen. …
…
(11)
Jede Verkehrsmanagementpraxis, die über solche angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgeht, indem sie eine Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung je nach spezifischen Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder spezifischen Kategorien derselben vornimmt, sollte – vorbehaltlich begründeter und genau festgelegter Ausnahmen nach Maßgabe dieser Verordnung – verboten werden. Diese Ausnahmen sollten einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen. Bestimmte Inhalte, Anwendungen und Dienste, wie auch bestimmte Kategorien derselben, sollten geschützt werden wegen der negativen Auswirkungen, die eine Blockierung oder andere, nicht unter die begründeten Ausnahmen fallende Beschränkungsmaßnahmen auf die Wahl der Endnutzer und die Innovation haben. …“
Art. 1 („Gegenstand und Geltungsbereich“) der Verordnung 2015/2120 enthält folgenden Abs. 1:
„In dieser Verordnung werden gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer festgelegt.“
Nach ihrem Art. 2 gelten die Begriffsbestimmungen in Art. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) (
ABl. 2002, L 108, S. 33
) auch für die Zwecke der Verordnung 2015/2120.
Art. 3 („Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet“) der Verordnung 2015/2120 bestimmt in seinen Abs. 1 bis 3:
„(1)   Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen.
…
(2)   Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern über die gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit sowie die Geschäftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten dürfen die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Absatz 1 nicht einschränken.
(3)   Anbieter von Internetzugangsdiensten behandeln den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleich, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten.
Unterabsatz 1 hindert die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden. Damit derartige Maßnahmen als angemessen gelten, müssen sie transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen. Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden.
Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmte Kategorien von diesen – blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um
a)
Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften, denen der Internetzugangsanbieter unterliegt, oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen;
b)
die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren;
c)
eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden.“
Art. 5 („Aufsicht und Durchsetzung“) der Verordnung 2015/2120 sieht in seinem Abs. 1 Unterabs. 1 vor:
„Die nationalen Regulierungsbehörden überwachen genau und stellen sicher, dass Artikel 3 und 4 … eingehalten werden, und fördern die kontinuierliche Verfügbarkeit von nichtdiskriminierenden Internetzugangsdiensten auf einem Qualitätsniveau, das den Fortschritt der Technik widerspiegelt. Für diese Zwecke können die nationalen Regulierungsbehörden Anforderungen an technische Merkmale, Mindestanforderungen an die Dienstqualität und sonstige geeignete und erforderliche Maßnahmen für einen oder mehrere Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Anbieter von Internetzugangsdiensten, vorschreiben.“
Richtlinie 2002/21
Art. 2 der Richtlinie 2002/21 enthält u. a. folgende Begriffsbestimmungen:
„h)
‚Nutzer‘: eine natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt;
i)
‚Verbraucher‘: jede natürliche Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken nutzt oder beantragt;
…
n)
‚Endnutzer‘: ein Nutzer, der keine öffentlichen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellt;
…“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Die in Ungarn niedergelassene Telenor ist ein wichtiger Akteur auf dem Sektor der Informations- und Kommunikationstechnologien. Sie stellt u. a. Internetzugangsdienste bereit. Zu den Dienstleistungen, die ihren potenziellen Kunden angeboten werden, gehören zwei Pakete mit der Bezeichnung „MyChat“ bzw. „MyMusic“.
Das Paket „MyChat“ ermöglicht es seinen Abonnenten erstens, ein Datenvolumen von 1 GB zu erwerben und bis zu seinem Verbrauch uneingeschränkt zu nutzen, wobei sie freien Zugang zu den verfügbaren Anwendungen und Diensten haben, ohne dass die Nutzung von sechs speziellen Anwendungen der Online-Kommunikation, und zwar Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber und Whatsapp, für die ein sogenannter „Nulltarif“ gilt, auf ihr Datenvolumen angerechnet wird. Zweitens sieht das Paket vor, dass die Abonnenten diese sechs speziellen Anwendungen nach dem Verbrauch ihres Datenvolumens weiterhin ohne Einschränkungen nutzen können, während der Datenverkehr bei den übrigen verfügbaren Anwendungen und Diensten verlangsamt wird.
„MyMusic“ ist ein Paket, das zu drei verschiedenen Tarifen namens „MyMusic Start“, „MyMusic Nonstop“ und „MyMusic Deezer“ erhältlich ist und von Kunden erworben werden kann, die bereits einen Tarif für Internetzugangsdienste haben. Die drei Tarife ermöglichen es ihren Abonnenten erstens, unter Nutzung insbesondere von vier Anwendungen zur Übertragung von Musik, und zwar Apple Music, Deezer, Spotify und Tidal, sowie sechs Radiodiensten online Musik zu hören, ohne dass die Nutzung dieser Anwendungen und Dienste, für die ein „Nulltarif“ gilt, auf das im gebuchten Tarif enthaltene Datenvolumen angerechnet wird. Zweitens sieht das Paket vor, dass die Abonnenten diese speziellen Anwendungen und Dienste nach dem Verbrauch ihres Datenvolumens weiterhin ohne Einschränkungen nutzen können, während der Datenverkehr bei den übrigen verfügbaren Anwendungen und Diensten blockiert oder verlangsamt wird.
Nachdem die Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság (Nationale Behörde für Medien und Kommunikation, Ungarn) zwei Verfahren eingeleitet hatte, um zu prüfen, ob „MyChat“ und „MyMusic“ mit Art. 3 der Verordnung 2015/2120 vereinbar sind, erließ sie zwei Bescheide, in denen sie die Auffassung vertrat, dass mit diesen Paketen unter Verstoß gegen die in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 aufgestellte Pflicht zur gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung Verkehrsmanagementmaßnahmen getroffen würden und dass Telenor dies abstellen müsse.
Diese beiden Bescheide wurden sodann durch zwei Bescheide des Präsidenten der NBMK bestätigt, in denen es insbesondere hieß, dass die Prüfung der Vereinbarkeit der Verkehrsmanagementmaßnahmen mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 keine Bewertung ihrer Auswirkung auf die Ausübung der in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung genannten Rechte der Endnutzer erfordere.
Telenor hat diese beiden Bescheide des Präsidenten der NBMK vor dem Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn) angefochten.
In diesem Rahmen bringt Telenor im Wesentlichen vor, die Pakete „MyChat“ und „MyMusic“ seien Teil der mit ihren Kunden geschlossenen Vereinbarungen und könnten als solche nur unter Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 und nicht unter deren Art. 3 Abs. 3 fallen, der lediglich einseitige Verkehrsmanagementmaßnahmen der Anbieter von Internetzugangsdiensten betreffe. Außerdem müsse, um zu klären, ob solche Pakete mit Art. 3 Abs. 3 vereinbar seien, jedenfalls genau wie bei der Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 2 ihre Auswirkung auf die Ausübung der Rechte der Endnutzer bewertet werden. Folglich könnten die genannten Pakete nicht – wie der Präsident der NBMK geltend gemacht habe – allein deshalb als mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 unvereinbar angesehen werden, weil mit ihnen Verkehrsmanagementmaßnahmen umgesetzt würden, die der in dieser Bestimmung aufgestellten Pflicht zur gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung nicht genügten.
Der Präsident der NBMK hält dem insbesondere entgegen, dass die Frage, anhand welcher Bestimmung von Art. 3 der Verordnung 2015/2120 ein bestimmtes Verhalten zu prüfen sei, nicht von der Form dieses Verhaltens abhänge, sondern von seinem Inhalt. Im Übrigen verbiete Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 – anders als Abs. 2 dieser Bestimmung, wonach es erforderlich sei, die Auswirkungen der Vereinbarungen und der Geschäftspraxis von Anbietern von Internetzugangsdiensten auf die Ausübung der Rechte der Endnutzer zu bewerten – alle ungleichen oder diskriminierenden Verkehrsmanagementmaßnahmen, ohne dass es von Belang sei, ob es sich um Maßnahmen aufgrund einer Vereinbarung zwischen einem Endnutzer und einem Anbieter handele oder um Maßnahmen, die auf einer Geschäftspraxis des Anbieters beruhten. Außerdem seien alle diese Maßnahmen als solche verboten; daher sei es nicht erforderlich, ihre Auswirkungen auf die Ausübung der Rechte der Endnutzer zu bewerten.
Nach einem Hinweis darauf, dass die Verordnung 2015/2120 die Neutralität des Internets gewährleisten solle und ihr daher erhebliche Bedeutung zukomme, vertritt das vorlegende Gericht im Wesentlichen die Auffassung, dass die bei ihm anhängigen Rechtsstreitigkeiten zwei neue, eine zentrale Bestimmung dieser Verordnung betreffende Gruppen von Rechtsfragen aufwürfen.
Hierzu führt es erstens aus, ebenso wie die Abs. 1 und 2 von Art. 3 der Verordnung 2015/2120, die eine Reihe von Rechten für die Endnutzer von Internetzugangsdiensten gewährleisteten und es den Anbietern solcher Dienste untersagten, Vereinbarungen oder Geschäftspraktiken einzuführen, die die Ausübung dieser Rechte einschränkten, enthalte Art. 3 Abs. 3 eine allgemeine Pflicht zur gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs. Dem Wortlaut der Verordnung lasse sich jedoch nicht entnehmen, ob Pakete, die von einem Anbieter von Internetzugangsdiensten mittels Vereinbarungen mit seinen Kunden umgesetzt würden und zugunsten der Kunden einen „Nulltarif“ vorsähen, der es ihnen erlaube, bestimmte Anwendungen und Dienste uneingeschränkt zu nutzen, ohne dass diese Nutzung auf das erworbene Datenvolumen angerechnet werde, wobei die übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt würden, nachdem das erworbene Datenvolumen ausgeschöpft sei, unter Abs. 2, Abs. 3 oder die Abs. 2 und 3 von Art. 3 der Verordnung 2015/2120 fielen.
Zweitens könne dem Wortlaut dieser beiden Absätze, nachdem feststehe, welcher von ihnen auf solche Verhaltensweisen anwendbar sei, auch nicht entnommen werden, anhand welcher Methode zu prüfen sei, ob die Verhaltensweisen mit der Verordnung 2015/2120 vereinbar seien.
Unter diesen Umständen hat der Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn) beschlossen, die Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende, in den Rechtssachen C‑807/18 und C‑39/19 gleichlautende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.
Ist eine kommerzielle Vereinbarung zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und einem Endnutzer, nach der der Anbieter dem Endnutzer für bestimmte Anwendungen einen Nulltarif in Rechnung stellt (d. h., der von einer bestimmten Anwendung erzeugte Datenverkehr wird nicht zum Datenverbrauch hinzugerechnet und verlangsamt sich auch nicht nach Verbrauch des vereinbarten Datenvolumens) und nach der dieser Anbieter eine Diskriminierung vornimmt, die sich auf die Bedingungen der mit dem Endverbraucher abgeschlossenen kommerziellen Vereinbarung beschränkt und nur gegen den Endnutzer, der Partei dieser Vereinbarung ist, und nicht gegen nicht an der Vereinbarung beteiligte Endnutzer gerichtet ist, nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 auszulegen?
2.
Ist – falls die erste Frage zu verneinen ist – Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 dahin auszulegen, dass es für die Feststellung eines Verstoßes – auch unter Berücksichtigung des siebten Erwägungsgrundes der Verordnung – erforderlich ist, eine an den Auswirkungen und am Markt orientierte Prüfung vorzunehmen, ob und in welchem Umfang die Maßnahmen des Internetzugangsanbieters die Rechte des Endnutzers nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung tatsächlich einschränken?
3.
Ist – unabhängig von der ersten und der zweiten Frage – Art. 3 Abs. 3 der Verordnung dahin auszulegen, dass das dort aufgestellte Verbot unbedingt, allgemein und objektiv gilt, d. h., dass es jede Verkehrsmanagementmaßnahme untersagt, die einzelne Netzinhalte ungleich behandelt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Internetzugangsanbieter die Ungleichbehandlung im Wege einer Vereinbarung, einer Geschäftspraxis oder einer sonstigen Verhaltensweise vornimmt?
4.
Lässt sich – falls die dritte Frage zu bejahen ist –, auch ohne dass eine zusätzliche Bewertung des Marktes und der Auswirkungen vorgenommen wird, allein aufgrund des Vorliegens einer Ungleichbehandlung ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 feststellen, so dass in diesem Fall eine Bewertung nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung überflüssig ist?
Durch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 8. März 2019 sind die Rechtssachen C‑807/18 und C‑39/19 zu gemeinsamem schriftlichen und mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.
Zu den Vorlagefragen
Mit seinen vier Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 3 der Verordnung 2015/2120 dahin auszulegen ist, dass Pakete, die Gegenstand von Vereinbarungen zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und Endnutzern sind, wonach Letztere einen Tarif buchen können, der sie berechtigt, ein bestimmtes Datenvolumen uneingeschränkt zu nutzen, ohne dass die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, für die ein „Nulltarif“ gilt, angerechnet wird, und diese Anwendungen und Dienste weiterhin zu nutzen, nachdem das gebuchte Datenvolumen ausgeschöpft wurde, während die übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt werden, mit Abs. 2 dieses Artikels in Verbindung mit dessen Abs. 1 und/oder dessen Abs. 3 unvereinbar sind.
Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 dürfen Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern sowie die Geschäftspraxis dieser Anbieter die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Art. 3 Abs. 1 nicht einschränken. Zu diesen Rechten zählen u. a., wie sich aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 2015/2120 im Licht ihres sechsten Erwägungsgrundes ergibt, das Recht, Inhalte, Anwendungen und Dienste über einen Internetzugangsdienst zu nutzen, sowie das Recht, solche Inhalte, Anwendungen und Dienste über einen Internetzugangsdienst bereitzustellen.
Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 schreibt zunächst in Unterabs. 1 vor, dass Anbieter von Internetzugangsdiensten den gesamten Verkehr unabhängig von den genutzten Anwendungen und Diensten gleich behandeln, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung.
Sodann bestimmt Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2, dass sein Unterabs. 1 die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran hindert, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden, und stellt erstens klar, dass derartige Maßnahmen, um als angemessen zu gelten, transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein müssen, zweitens, dass sie nicht auf kommerziellen Erwägungen beruhen dürfen, sondern auf objektiven technischen Unterschieden zwischen bestimmten Datenverkehrskategorien beruhen müssen, und drittens, dass mit ihnen nicht der Inhalt überwacht werden darf und sie nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden dürfen.
Schließlich dürfen nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 die Anbieter von Internetzugangsdiensten keine Verkehrsmanagementmaßnahmen anwenden, die über die Maßnahmen gemäß Unterabs. 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Anwendungen, Kategorien von Anwendungen, Dienste oder Kategorien von Diensten blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, es sei denn, dies ist für gewisse Zeit erforderlich, um Gesetzgebungsakten der Union, mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften oder Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, um die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über das Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren oder um eine Netzüberlastung zu verhindern oder ihre Auswirkungen abzumildern.
Diese verschiedenen Bestimmungen dienen, wie sich aus Art. 1 der Verordnung 2015/2120 ergibt und wie der Generalanwalt in den Nrn. 27 bis 29 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer.
Da die Einhaltung der genannten Bestimmungen und damit der mit der Verordnung 2015/2120 verfolgten Ziele gemäß deren Art. 5 von den nationalen Regulierungsbehörden sichergestellt wird, ist es Sache dieser Behörden, im Einzelfall unter der Kontrolle der nationalen Gerichte und im Licht der Erläuterungen des Gerichtshofs zu bestimmen, ob das konkrete Verhalten eines Anbieters von Internetzugangsdiensten in Anbetracht seiner Merkmale unter Art. 3 Abs. 2 der Verordnung, unter ihren Art. 3 Abs. 3 oder unter beide Bestimmungen fällt, wobei sie im letztgenannten Fall ihre Prüfung mit einer von ihnen beginnen. Hält eine nationale Regulierungsbehörde das konkrete Verhalten eines Anbieters von Internetzugangsdiensten in vollem Umfang für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120, kann sie von der Prüfung absehen, ob dieses Verhalten auch mit Art. 3 Abs. 2 der Verordnung unvereinbar ist.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Unterlagen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Pakete, wie aus dem Wortlaut der Vorlagefragen und den in den Rn. 9 bis 11 und 18 des vorliegenden Urteils zusammengefassten Ausführungen in den beiden Vorlageentscheidungen hervorgeht, vier Merkmale aufweisen. Erstens bietet sie der Anbieter von Internetzugangsdiensten, der sie konzipiert hat, seinen potenziellen Kunden in Ungarn an, bevor er sie mittels zweiseitiger Vereinbarungen mit den interessierten Kunden umsetzt. Zweitens geben diese Pakete jedem Kunden, der sie abonniert hat, das Recht, im Rahmen des in dem Tarif, den er bei dem Anbieter von Internetzugangsdiensten gebucht hat, enthaltenen Datenvolumens alle verfügbaren Anwendungen und Dienste uneingeschränkt zu nutzen, wobei die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, für die ein „Nulltarif“ gilt, jedoch nicht angerechnet wird. Drittens sehen die Pakete vor, dass jeder Abonnent diese bestimmten Anwendungen und Dienste nach Verbrauch des gebuchten Datenvolumens weiterhin uneingeschränkt nutzen kann. Viertens führt der Verbrauch des in dem Tarif, der diesen Bedingungen unterliegt, enthaltenen Datenvolumens dazu, dass der Anbieter von Internetzugangsdiensten bei jedem betroffenen Kunden den Verkehr im Zusammenhang mit der Nutzung aller übrigen, nicht dem Nulltarif unterliegenden Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt.
In Bezug auf Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 in Verbindung mit ihrem Art. 3 Abs. 1 ist vorab darauf hinzuweisen, dass nach der letztgenannten Bestimmung die Rechte, die sie den Endnutzern von Internetzugangsdiensten gewährleistet, „über ihren Internetzugangsdienst“ ausgeübt werden sollen, während die erstgenannte Bestimmung verlangt, dass die Ausübung dieser Rechte durch einen solchen Dienst nicht eingeschränkt wird.
Überdies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 in Verbindung mit ihrem siebten Erwägungsgrund, dass die Dienste eines Internetzugangsanbieters von den nationalen Regulierungsbehörden, die auf der Grundlage von Art. 5 dieser Verordnung unter der Kontrolle der zuständigen nationalen Gerichte tätig werden, anhand dieses Erfordernisses zu bewerten sind, unter Berücksichtigung sowohl der Vereinbarungen zwischen dem Anbieter und den Endnutzern als auch der Geschäftsgepflogenheiten des Anbieters.
Insoweit ist erstens festzustellen, dass Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 „Vereinbarungen“ zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und einem Endnutzer über die gewerblichen und technischen Bedingungen sowie die Merkmale der dem Endnutzer vom Anbieter bereitzustellenden Internetzugangsdienste betrifft, wie den zu entrichtenden Preis sowie das Datenvolumen und die Geschwindigkeit, die ihm entsprechen.
Wie aus dem siebten Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120 hervorgeht, konkretisieren diese Vereinbarungen die jedem Endnutzer zustehende Freiheit, die Dienste auszuwählen, über die er die durch die Verordnung garantierten Rechte nach Maßgabe ihrer Merkmale ausüben möchte. Hinzugefügt wird dort jedoch, dass solche Vereinbarungen die Ausübung der Rechte der Endnutzer nicht beschränken und somit auch nicht die Bestimmungen der Verordnung über die Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet umgehen sollten.
Die „Geschäftspraxis“, von der in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 die Rede ist, bezieht sich nur auf die Anbieter von Internetzugangsdiensten. Anders als bei den „Vereinbarungen“, auf die Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 ebenfalls Bezug nimmt, soll mit diesem Begriff somit keine Willensübereinstimmung zwischen einem solchen Anbieter und einem Endnutzer zum Ausdruck gebracht werden.
Zur Geschäftspraxis kann u. a. das Verhalten eines Anbieters von Internetzugangsdiensten gehören, das darin besteht, seinen potenziellen Kunden Varianten oder Kombinationen dieser Dienste anzubieten, um ihren jeweiligen Erwartungen und Präferenzen gerecht zu werden und gegebenenfalls mit jedem von ihnen eine individuelle Vereinbarung zu schließen, mit der möglichen Folge, dass je nach diesen Erwartungen und Präferenzen eine mehr oder weniger große Zahl von Vereinbarungen mit gleichem oder ähnlichem Inhalt zustande kommt. Ebenso wie die von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 erfassten Vereinbarungen darf diese Geschäftspraxis jedoch die Ausübung der Rechte der Endnutzer nicht einschränken und darf somit auch nicht dazu führen, dass die Bestimmungen der Verordnung über die Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet umgangen werden.
Zweitens geht aus Art. 2 der Verordnung 2015/2120 und den dort angeführten Bestimmungen der Richtlinie 2002/21, insbesondere ihrem Art. 2 Buchst. h, i und n, hervor, dass unter den Begriff „Endnutzer“ alle natürlichen oder juristischen Personen fallen, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nehmen oder beantragen, aber keine öffentlichen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellen. Somit erfasst dieser Begriff sowohl Verbraucher als auch Gewerbetreibende wie Unternehmen oder juristische Personen ohne Gewinnerzielungsabsicht.
Überdies fallen unter diesen Begriff sowohl natürliche oder juristische Personen, die Internetzugangsdienste nutzen oder beantragen, um Inhalte, Anwendungen und Dienste abzurufen, als auch diejenigen, die mittels des Internetzugangs Inhalte, Anwendungen und Dienste bereitstellen.
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 2015/2120 und ihr sechster Erwägungsgrund nehmen ebenfalls speziell auf diese beiden Kategorien von Endnutzern Bezug und bestätigen u. a. deren Recht, Informationen und Inhalte abzurufen sowie Anwendungen und Dienste zu nutzen, aber auch Informationen und Inhalte zu verbreiten sowie Anwendungen und Dienste bereitzustellen.
Folglich muss anhand der Auswirkungen der Vereinbarungen oder der Geschäftspraxis eines konkreten Anbieters von Internetzugangsdiensten auf die Rechte nicht nur der Gewerbetreibenden und Verbraucher, die Internetzugangsdienste in Anspruch nehmen oder beantragen, um Inhalte, Anwendungen und Dienste abzurufen, sondern auch der Gewerbetreibenden, die mittels solcher Internetzugangsdienste diese Inhalte, Anwendungen und Dienste bereitstellen, bewertet werden, ob eine verbotene Einschränkung der Ausübung der Rechte der Endnutzer im Sinne von Rn. 30 des vorliegenden Urteils gegeben ist. Insoweit geht aus dem siebten Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120 hervor, dass es bei der Bewertung von Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten des betreffenden Anbieters gerade erforderlich ist, neben anderen Faktoren der Marktposition dieser Kategorie von Gewerbetreibenden Rechnung zu tragen.
Drittens nimmt Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 in dem in der vorstehenden Randnummer angesprochenen Kontext auf die „Vereinbarungen“ und die „Geschäftspraxis“ eines konkreten Anbieters von Internetzugangsdiensten Bezug und verwendet dabei in vielen Sprachfassungen den Plural.
Außerdem wird im siebten Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120 klargestellt, dass die Bewertung des etwaigen Vorliegens einer Einschränkung der Ausübung der Rechte der Endnutzer die Klärung der Frage impliziert, ob die Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten eines solchen Anbieters aufgrund ihrer „Tragweite“ zu Situationen führen, in denen die Auswahlmöglichkeit der Endnutzer in der Praxis wesentlich eingeschränkt wird, wobei u. a. der jeweiligen Marktposition der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten Rechnung zu tragen ist.
Folglich wollte der Unionsgesetzgeber die Bewertung der Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten eines konkreten Anbieters von Internetzugangsdiensten nicht auf eine individuelle Vereinbarung oder Geschäftspraxis beschränken, sondern vorsehen, dass auch eine Gesamtbewertung der Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten dieses Anbieters stattfindet.
In Anbetracht dieser verschiedenen Gesichtspunkte ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine Vereinbarung, mit der ein bestimmter Kunde ein Abonnement über ein Paket abschließt, bei dem er nach Verbrauch des im gebuchten Tarif enthaltenen Datenvolumens nur auf bestimmte Anwendungen und Dienste, für die ein „Nulltarif“ gilt, uneingeschränkt zuzugreifen vermag, zu einer Einschränkung der Ausübung der in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 2015/2120 genannten Rechte führen kann. Die Vereinbarkeit einer solchen Vereinbarung mit Art. 3 Abs. 2 der Verordnung ist von Fall zu Fall im Licht der in ihrem siebten Erwägungsgrund angesprochenen Parameter zu bewerten.
Sodann sind solche Pakete, die zu einer Geschäftspraxis im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 gehören, angesichts der kumulierten Auswirkungen der Vereinbarungen, zu denen sie führen können, geeignet, die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, und zwar derjenigen, die uneingeschränkt zum Nulltarif genutzt werden können, nachdem das Datenvolumen des vom Kunden gebuchten Tarifs ausgeschöpft wurde, zu erhöhen und zugleich die Nutzung der übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste in Anbetracht der Maßnahmen, mit denen der betreffende Anbieter von Internetzugangsdiensten sie technisch erschwert oder sogar unmöglich macht, zu verringern.
Schließlich kann, je größer die Zahl der Kunden ist, die Vereinbarungen schließen, mit denen sie solche Pakete abonnieren, die kumulierte Auswirkung dieser Vereinbarungen angesichts ihrer Tragweite umso mehr zu einer erheblichen Einschränkung der Ausübung der Rechte der Endnutzer führen oder sogar den Kern dieser Rechte selbst untergraben; dies wird im siebten Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120 ausdrücklich angesprochen.
Der Abschluss solcher Vereinbarungen auf einem erheblichen Teil des Marktes ist mithin geeignet, die Ausübung der Rechte der Endnutzer im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 einzuschränken.
In Bezug auf Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 ist zunächst festzustellen, dass der erste Unterabsatz dieser Bestimmung in Verbindung mit dem achten Erwägungsgrund der Verordnung den Anbietern von Internetzugangsdiensten eine allgemeine Pflicht auferlegt, den gesamten Verkehr gleich zu behandeln, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung (siehe oben, Rn. 24); davon darf in keinem Fall durch die Geschäftspraxis der Anbieter oder in ihren mit Endnutzern geschlossenen Vereinbarungen abgewichen werden.
Sodann ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung 2015/2120 im Licht ihres neunten Erwägungsgrundes, dass es den Anbietern von Internetzugangsdiensten, auch wenn sie diese allgemeine Pflicht einhalten müssen, freisteht, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen zu erlassen. Diese Möglichkeit hängt jedoch u. a. davon ab, dass solche Maßnahmen auf „objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die technische Qualität der Dienste bei speziellen Verkehrskategorien“ beruhen und nicht auf „kommerziellen Erwägungen“. Auf solchen „kommerziellen Erwägungen“ beruht insbesondere jede Maßnahme eines Anbieters von Internetzugangsdiensten gegenüber einem Endnutzer im Sinne der Definition in den Rn. 36 und 37 des vorliegenden Urteils, die, ohne auf solche objektiv unterschiedlichen Anforderungen gestützt zu sein, darauf hinausläuft, dass die von den verschiedenen Anbietern von Inhalten, Anwendungen oder Diensten angebotenen Inhalte, Anwendungen oder Dienste nicht gleich und ohne Diskriminierung behandelt werden.
Schließlich geht aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Verordnung 2015/2120 hervor, dass alle Maßnahmen, die darin bestehen, u. a. bestimmte Anwendungen oder Dienste zu blockieren, zu verlangsamen, zu verändern, einzuschränken, zu stören, zu verschlechtern oder zu diskriminieren – es sei denn, sie wurden für gewisse Zeit getroffen und sind erforderlich, um es einem Anbieter von Internetzugangsdiensten zu ermöglichen, einer gesetzlichen Verpflichtung zu entsprechen, die Integrität und die Sicherheit des Netzes zu wahren oder dessen Überlastung zu verhindern oder zu beheben –, nicht als angemessen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 angesehen werden können und daher als solche als mit dieser Bestimmung unvereinbar einzustufen sind.
Daraus folgt, dass es zur Feststellung der Unvereinbarkeit keiner Bewertung der Auswirkungen solcher Maßnahmen auf die Ausübung der Rechte der Endnutzer bedarf, da Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 für die Beurteilung der Einhaltung der allgemeinen Pflicht, die er vorsieht, kein derartiges Erfordernis aufstellt.
Im vorliegenden Fall ist zum einen bedeutsam, dass zu den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verhaltensweisen Maßnahmen gehören, mit denen der Datenverkehr im Zusammenhang mit der Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt wird. Sie fallen unter Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120, unabhängig davon, ob sie auf einer Vereinbarung mit dem Anbieter von Internetzugangsdiensten, einer Geschäftspraxis dieses Anbieters oder einer von ihm getroffenen technischen Maßnahme beruhen, die weder an eine Vereinbarung noch an eine Geschäftspraxis anknüpft. Diese Maßnahmen zur Blockierung oder Verlangsamung des Datenverkehrs werden neben dem für die betreffenden Endnutzer geltenden „Nulltarif“ angewandt, und mit ihnen wird die Nutzung der nicht unter diesen Tarif fallenden Anwendungen und Dienste durch die Endnutzer technisch erschwert oder sogar unmöglich gemacht.
Infolgedessen beruhen diese Maßnahmen offenkundig nicht auf objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die technische Qualität der Dienste bei speziellen Verkehrskategorien, sondern auf kommerziellen Erwägungen.
Zum anderen geht aus den Akten nicht hervor, dass die fraglichen Maßnahmen unter eine der drei in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Verordnung 2015/2120 abschließend aufgezählten Ausnahmen fallen.
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 3 der Verordnung 2015/2120 dahin auszulegen ist, dass Pakete, die Gegenstand von Vereinbarungen zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und Endnutzern sind, wonach Letztere einen Tarif buchen können, der sie berechtigt, ein bestimmtes Datenvolumen uneingeschränkt zu nutzen, ohne dass die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, für die ein „Nulltarif“ gilt, angerechnet wird, und diese Anwendungen und Dienste weiterhin zu nutzen, nachdem das gebuchte Datenvolumen ausgeschöpft wurde, während die übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt werden,
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mit Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit dessen Abs. 1 unvereinbar sind, da diese Pakete, Vereinbarungen und Blockierungs- oder Verlangsamungsmaßnahmen die Ausübung der Rechte der Endnutzer einschränken, und
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mit Art. 3 Abs. 3 unvereinbar sind, da die Blockierungs- oder Verlangsamungsmaßnahmen auf kommerziellen Erwägungen beruhen.
Kosten
Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in den beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:

Art. 3 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union ist dahin auszulegen, dass Pakete, die Gegenstand von Vereinbarungen zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und Endnutzern sind, wonach Letztere einen Tarif buchen können, der sie berechtigt, ein bestimmtes Datenvolumen uneingeschränkt zu nutzen, ohne dass die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, für die ein „Nulltarif“ gilt, angerechnet wird, und diese Anwendungen und Dienste weiterhin zu nutzen, nachdem das gebuchte Datenvolumen ausgeschöpft wurde, während die übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt werden,

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mit Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit dessen Abs. 1 unvereinbar sind, da diese Pakete, Vereinbarungen und Blockierungs- oder Verlangsamungsmaßnahmen die Ausübung der Rechte der Endnutzer einschränken, und

–
mit Art. 3 Abs. 3 unvereinbar sind, da die Blockierungs- und Verlangsamungsmaßnahmen auf kommerziellen Erwägungen beruhen.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Ungarisch.