CELEX: 62018TJ0735
Energie
Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 714/2009
Entscheidung der ACER, mit der ein Antrag auf Gewährung einer Ausnahme für neue Elektrizitätsverbindungsleitungen abgelehnt wurde
Beim Beschwerdeausschuss der ACER eingelegte Beschwerde
Intensität der Kontrolle

Sachverhalt
Die Klägerin, die Aquind Ltd, ist eine in Großbritannien errichtete Aktiengesellschaft. Sie ist Projektträgerin für eine Verbindungsleitung für Elektrizität zwischen dem britischen und dem französischen Elektrizitätsübertragungsnetz (im Folgenden: Verbindungsleitung Aquind).
Am 17. Mai 2017 beantragte die Klägerin eine Ausnahme für die Verbindungsleitung Aquind gemäß Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 (
ABl. 2009, L 211, S. 15
). Dieser Antrag auf Gewährung einer Ausnahme wurde bei den nationalen französischen und britischen Regulierungsbehörden, nämlich der Commission de régulation de l’énergie (CRE) und dem Office of Gas and Electricity Markets Authority (OFGEM), eingereicht.
Da sich die nationalen französischen und britischen Regulierungsbehörden über den Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nicht einigen konnten, übermittelten sie diesen am 29. November bzw. am 19. Dezember 2017 gemäß Art. 17 Abs. 5 der Verordnung Nr. 714/2009 zur Beschlussfassung an die Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER).
Am 12. März, am 22. März und am 16. Mai 2018 wurde der Klägerin im Rahmen von Anhörungen von der ACER rechtliches Gehör gewährt.
Am 26. April 2018 erhielt die Verbindungsleitung Aquind den Status eines Vorhabens von gemeinsamem Interesse.
Mit Entscheidung Nr. 05/2018 vom 19. Juni 2018 (im Folgenden: Entscheidung der Agentur) wies die ACER den Antrag auf Gewährung einer Ausnahme für die Verbindungsleitung Aquind zurück. Sie war der Ansicht, die Klägerin erfülle zwar die in Art. 17 Abs. 1 Buchst. a sowie c bis f der Verordnung Nr. 714/2009 genannten Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme, jedoch sei die Voraussetzung nach Buchst. b dieser Vorschrift nicht erfüllt, wonach das mit der Investition verbundene Risiko so hoch sein müsse, dass die Investition ohne die Gewährung einer Ausnahme nicht getätigt würde. Insbesondere wies die ACER darauf hin, dass die Verbindungsleitung Aquind im April 2018 als Vorhaben von gemeinsamem Interesse eingestuft worden sei, dass die Klägerin daher die Anwendung von Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 347/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 zu Leitlinien für die transeuropäische Energieinfrastruktur und zur Aufhebung der Entscheidung Nr. 1364/2006/EG und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 713/2009, (EG) Nr. 714/2009 und (EG) Nr. 715/2009 (
ABl. 2013, L 115, S. 39
) habe beantragen können, worin die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Kostenaufteilung vorgesehen sei, dass die Klägerin dies jedoch nicht getan habe. Somit war nach Auffassung der ACER nicht auszuschließen, dass für die Verbindungsleitung Aquind eine im regulierten System vorgesehene finanzielle Unterstützung verfügbar gewesen wäre, und sie zog daraus den Schluss, dass sie nicht mit der erforderlichen Sicherheit habe ermitteln können, ob in Bezug auf diese Verbindungsleitung ein auf der fehlenden finanziellen Unterstützung durch das regulierte System beruhendes Risiko vorliege. Im Übrigen seien das Einnahmerisiko, das außergewöhnliche Marktrisiko, das mit dem unmittelbaren Wettbewerb mit anderen Verbindungsleitungen und der Unsicherheit hinsichtlich der Engpasserlöse verbundene Risiko, das Risiko des Ausfalls des britischen Netzes, das mit dem Bau der Verbindungsleitung Aquind verbundene Risiko sowie die insbesondere mit dem Brexit verbundenen politischen und makroökonomischen Risiken unzureichend bzw. nicht dargetan worden.
Am 17. August 2018 legte die Klägerin gegen diese Entscheidung beim Beschwerdeausschuss der ACER Beschwerde ein.
Am 26. September 2018 führte der Beschwerdeausschuss der ACER eine Anhörung durch, in der er vor allem die Ausführungen von fünf von der Klägerin eingeladenen Sachverständigen anhörte.
Mit der Entscheidung A-001-2018 vom 17. Oktober 2018 (im Folgenden: Entscheidung des Beschwerdeausschusses) bestätigte der Beschwerdeausschuss der ACER die Entscheidung der Agentur und lehnte somit den Antrag auf Gewährung einer Ausnahme für die Verbindungsleitung Aquind ab. Erstens erinnerte er daran, dass die Agentur bei der Prüfung, ob die notwendigen Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 erfüllt seien, über ein Ermessen verfüge und dass die Beurteilung dieser Voraussetzungen eine komplexe Prüfung erfordere. Zweitens wies der Beschwerdeausschuss unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung, wonach eine beschränkte gerichtliche Nachprüfung vorgesehen sei, wenn die Beurteilungen der Verwaltung einen komplexen wirtschaftlichen oder technischen Charakter hätten, darauf hin, dass die Kontrolle im Rechtsbehelfsverfahren beschränkt sei, wenn die Beurteilungen einen solchen Charakter hätten, und er sich darauf beschränken müsse, zu ermitteln, ob der Agentur bei der Prüfung der in Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 genannten Voraussetzungen ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei. Drittens wies der Beschwerdeausschuss die Rüge zurück, mit der der Agentur vorgeworfen wurde, bei der Beurteilung des mit der Investition verbundenen Risikos die Möglichkeit berücksichtigt zu haben, auf das Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 zurückzugreifen, und vertrat die Ansicht, die Klägerin habe der ihr obliegenden Beweislast nicht genügt, da sie nicht dargetan habe, dass das in der Verordnung Nr. 347/2013 vorgesehene regulierte System nicht ausgereicht hätte, um die Investition zu tätigen, und dass daher ohne die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 der Verordnung Nr. 714/2009 keine Investition getätigt worden wäre.
Viertens war der Beschwerdeausschuss im Rahmen der Prüfung der Rüge der Klägerin, wonach die Agentur einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe, indem sie ein „außerordentliches Risikoniveau“ gefordert habe, nach Analyse von Abschnitt 6.6 der Entscheidung der Agentur der Ansicht, dass nichts darauf schließen lasse, dass die Agentur von dem in Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 vorgesehenen Risikokriterium abgewichen sei. Der Beschwerdeausschuss fügte insoweit hinzu, die Agentur habe weder erwähnt, dass für die Gewährung einer Ausnahme ein außerordentliches Risikoniveau erforderlich sei, noch im Sinne eines solchen Ansatzes argumentiert.
Fünftens wies der Beschwerdeausschuss die Rüge eines angeblichen Vorliegens von rechtlichen Beschränkungen in Frankreich zurück, die es verhinderten, dass auf die Klägerin das regulierte System angewandt werden könne, und führte aus, dass unter den Risiken im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 im Wesentlichen Marktrisiken oder finanzielle Risiken zu verstehen seien und nicht mögliche „Risiken“ aufgrund der französischen Rechtslage.
Sechstens wies der Beschwerdeausschuss zunächst darauf hin, dass es der Klägerin obliege, den Beweis zu erbringen, dass ohne Gewährung einer Ausnahme kein Investor, und zwar ganz gleich welcher Art, für eine Investition in die Verbindungsleitung Aquind zu gewinnen gewesen wäre, wobei die Anwendung eines anderen rechtlichen Kriteriums darauf hinauslaufen würde, dass Antragsteller, die sich um die Gewährung einer Ausnahme bemühten, das Erfordernis nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 durch eine künstliche Beschränkung des Kreises möglicher Investoren umgehen könnten. Sodann stellte der Ausschuss anhand von Beispielen fest, dass das Klima für Investitionen in Verbindungsleitungen an der französisch-britischen Grenze günstig sei. Zudem habe die Agentur in Bezug auf die Risiken im Zusammenhang mit der Größe der Verbindungsleitung Aquind das Kriterium richtig angewandt, das in einer Beurteilung der Möglichkeit, dass eine Investition ohne eine Ausnahme erfolge, bestehe, da die Agentur nicht die Wahl der Größe durch den Vorhabenträger der Verbindungsleitung Aquind in Frage gestellt, sondern vielmehr die Tatsache berücksichtigt habe, dass diese Verbindungsleitung zu einer Gruppe von potenziell konkurrierenden „Vorhaben von gemeinsamem Interesse“ an der französisch-britischen Grenze gehöre, und die Größe all dieser Vorhaben im Rahmen dieser Gruppe kombiniert beurteilt habe. Schließlich habe die Agentur zu Recht die Ansicht vertreten, dass die Klägerin keinen hinreichenden Nachweis dafür erbracht habe, dass die geltend gemachten Entwicklungs- und Baurisiken für sich genommen oder in Verbindung mit anderen Risiken bedeuteten, dass in Ermangelung einer Ausnahme keine Investition getätigt worden wäre.
Siebtens stellte der Beschwerdeausschuss im Rahmen der Prüfung der Rüge einer fehlenden Berücksichtigung der kumulierten Wirkung von Risiken fest, die Agentur habe jede Art von Risiken geprüft, die von der Klägerin in ihrem Antrag auf Gewährung einer Ausnahme genannt worden sei, und eine mit Gründen versehene Bewertung jedes dieser Risiken geliefert. Die Klägerin habe in ihrem Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nirgends eine kumulierte Wirkung der Risiken erwähnt und dieses Argument in ihrer Beschwerde nicht untermauert.
Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 14. Dezember 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, die einen Antrag auf vorrangige Behandlung gemäß Art. 67 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichts enthält. Die Klagebeantwortung, die Erwiderung und die Gegenerwiderung sind am 1. April, am 20. Mai bzw. am 4. Juli 2019 eingereicht worden.
Mit Entscheidung vom 17. Oktober 2019 hat der Präsident des Gerichts die Rechtssache gemäß Art. 27 Abs. 3 der Verfahrensordnung einem neuen, der Zweiten Kammer zugeteilten Berichterstatter zugewiesen.
Mit Entscheidung vom 14. Februar 2020, die auf der Grundlage von Art. 69 Buchst. a der Verfahrensordnung erlassen worden ist, hat die Präsidentin der Zweiten Kammer des Gerichts nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien beschlossen, das Verfahren bis zum Erlass des Urteils in der Rechtssache C‑454/18, Baltic Cable, auszusetzen. Diese Aussetzung hat mit der Verkündung des Urteils Baltic Cable (
C‑454/18
,
EU:C:2020:189
) am 11. März 2020 geendet.
Am 18. März 2020 sind die Parteien in diesem Zusammenhang aufgefordert worden, gegebenenfalls dazu Stellung zu nehmen, welche Konsequenzen aus dem Urteil vom 11. März 2020, Baltic Cable (
C‑454/18
,
EU:C:2020:189
), für die vorliegende Klage zu ziehen seien. Die Parteien sind dieser prozessleitenden Maßnahme innerhalb der ihnen gesetzten Frist nachgekommen.
Auf Vorschlag des Berichterstatters hat das Gericht (Zweite Kammer) am 20. April 2020 entschieden, das mündliche Verfahren zu eröffnen, ohne dem Antrag der Klägerin auf vorrangige Behandlung stattzugeben.
Im Rahmen einer auf der Grundlage von Art. 89 der Verfahrensordnung erlassenen prozessleitenden Maßnahme vom 23. April 2020 sind den Parteien zwei schriftliche Fragen zur mündlichen Beantwortung in der mündlichen Verhandlung gestellt worden.
Mit Schreiben vom 3. und 15. Juni 2020 hat die ACER angegeben, dass ihre Bediensteten aufgrund der gesundheitlichen Krise im Zusammenhang mit COVID 19 nicht in der Lage seien, sich für die mündliche Verhandlung nach Luxemburg zu begeben, und darum ersucht, daran über Videokonferenz teilnehmen zu dürfen. Die Klägerin hat angegeben, sie habe keinen Einwand dagegen, dass die ACER über Videokonferenz vertreten sei.
Die Klägerin beantragt:
–
die Entscheidung des Beschwerdeausschusses und die Entscheidung der Agentur aufzuheben;
–
über die in der Klage geltend gemachten wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte zu entscheiden, und zwar zum einen über den vierten Klagegrund, mit dem der Umstand gerügt werde, dass die Agentur und der Beschwerdeausschuss zu Unrecht die Auffassung vertreten hätten, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, zuerst gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 eine Entscheidung zur grenzüberschreitenden Kostenaufteilung zu beantragen und diese zu erhalten, bevor eine Entscheidung nach Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 714/2009 erlassen werden könne, und zum anderen über den sechsten Klagegrund, der auf der Tatsache beruhe, dass die Agentur und der Beschwerdeausschuss nicht berücksichtigt hätten, dass es der Klägerin ohne eine Ausnahme rechtlich unmöglich gewesen sei, die beabsichtigte Verbindungsleitung Aquind in Frankreich zu betreiben;
–
über jeden der in der Klage geltend gemachten Klagegründe individuell zu entscheiden, um weiteren Streitigkeiten in Bezug auf diese streitigen Gründe vorzubeugen, wenn der Antrag auf Gewährung einer Ausnahme von der Agentur erneut behandelt werde;
–
der ACER die Kosten aufzuerlegen.
Die ACER beantragt,
–
die Klage als unzulässig abzuweisen, soweit sie auf die Entscheidung der Agentur abzielt;
–
die Klage abzuweisen,
–
der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zulässigkeit
Zur Zulässigkeit der Klage gegen die Entscheidung der Agentur
Nach Ansicht der ACER ist die Klage für unzulässig zu erklären, soweit sie sich gegen die Entscheidung der Agentur richtet. Sie erhebt insoweit eine Einrede der Unzulässigkeit und vertritt die Ansicht, das Gericht könne nur mit einer Klage gegen eine Entscheidung des Beschwerdeausschusses befasst werden.
Die Klägerin trägt vor, wenn ihren Anträgen in dieser Rechtssache stattgegeben werde, habe die ACER nach Art. 266 AEUV alle sich aus dem Urteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen. Sie macht geltend, die ACER werde nicht alle sich aus dem Urteil ergebenden Maßnahmen ergreifen, wenn sie der Meinung sei, dass die Entscheidung der Agentur gültig bleibe, weshalb sie im Wesentlichen der Auffassung ist, dass die Klage gegen diese Entscheidung für zulässig zu erklären sei.
Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer gegen die Entscheidung der Agentur gerichteten Klage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es im 19. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 713/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (
ABl. 2009, L 211, S. 1
) heißt, dass „[i]n Bezug auf die Entscheidungsbefugnisse der Agentur … die Betroffenen im Interesse eines reibungslosen Verfahrensablaufs das Recht erhalten [sollten], einen Beschwerdeausschuss anzurufen, der Teil der Agentur sein sollte, aber von der Verwaltungs- und Regulierungsstruktur der Agentur unabhängig sein sollte“. Hinzugefügt wird, dass „[d]ie Entscheidungen des Beschwerdeausschusses … vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anfechtbar sein [sollten]“.
Sodann ist zu betonen, dass Art. 19 Abs. 1 der Verordnung Nr. 713/2009 vorsieht, dass „[j]ede natürliche oder juristische Person einschließlich der nationalen Regulierungsbehörden … gegen gemäß den Artikeln 7, 8 oder 9 an sie gerichtete Entscheidungen …. Beschwerde einlegen [kann]“. Es ist festzustellen, dass Art. 9, auf den in dieser Vorschrift verwiesen wird, „[auf Entscheidungen] über Ausnahmen gemäß Artikel 17 Absatz 5 der Verordnung … Nr. 714/2009“ abstellt. Die Entscheidung der Agentur ist gerade eine solche Entscheidung über eine Ausnahme, die in Anwendung von Art. 17 Abs. 5 der Verordnung Nr. 714/2009 getroffen worden ist.
Zudem ist anzumerken, dass der Beschwerdeausschuss entweder auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 im Rahmen der Zuständigkeit der Agentur tätig wird oder die Angelegenheit an die zuständige Stelle der Agentur zurückverweist, die dann an die Entscheidung des Beschwerdeausschusses gebunden ist.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 713/2009 in ihrem Art. 20 Abs. 1 vorsieht, dass „[b]eim Gericht … Klage gegen eine Entscheidung des Beschwerdeausschusses oder – wenn der Beschwerdeausschuss nicht zuständig ist – der Agentur erhoben werden [kann]“. Art. 20 Abs. 3 dieser Verordnung bestimmt, dass „[d]ie Agentur … die Maßnahmen [ergreift], die sich aus dem Urteil des Gerichts … oder des Gerichtshofs ergeben“.
Der Zweck dieser Vorschriften besteht zum einen darin, es dem Beschwerdeausschuss zu erlauben, gegebenenfalls über einen seitens der Agentur abgelehnten Antrag zu entscheiden, und zum anderen im Fall der Bestätigung der Ablehnung durch diesen Ausschuss darin, es dem genannten Ausschuss zu ermöglichen, die tatsächlichen und rechtlichen Gründe für diese Ablehnung klar darzulegen, um die Gerichte der Europäischen Union in die Lage zu versetzen, die Rechtmäßigkeit dieser ablehnenden Entscheidung nachzuprüfen.
Im vorliegenden Fall konnte gegen die Entscheidung der Agentur gemäß Art. 19 der Verordnung Nr. 713/2009 vor dem Beschwerdeausschuss Beschwerde eingelegt werden. Dieser war daher verpflichtet, eine Entscheidung zu treffen und in diesem Rahmen gegebenenfalls die Zuständigkeiten der Agentur auszuüben.
Daher kann nur die Entscheidung des Beschwerdeausschusses vor dem Gericht angefochten werden. In Abs. 2 des verfügenden Teils ihrer Entscheidung machte der Beschwerdeausschuss deutlich, dass gegen „diese Entscheidung“ – nämlich die des Beschwerdeausschusses – gemäß Art. 263 AEUV binnen zweier Monate ab ihrer Bekanntgabe auf der Website der ACER oder ihrer Zustellung an die Klägerin Klage erhoben werden könne.
In diesem Zusammenhang bedeutet jedoch das Vorliegen einer funktionalen Kontinuität zwischen den Prüfungsgremien der ACER und dem Beschwerdeausschuss – die es Letzterem erlaubt, die Zuständigkeiten dieser Prüfungsgremien wahrzunehmen – entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht, dass das Gericht die ursprüngliche Entscheidung aufheben könne. Der Antrag auf Aufhebung der Entscheidung der Agentur ist nämlich dahin auszulegen, dass er in Wirklichkeit darauf abzielt, dass das Gericht die Entscheidung treffen möge, die der Beschwerdeausschuss hätte treffen müssen, als er mit der Beschwerde befasst wurde. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Gericht zwar die Entscheidungen der Beschwerdekammern aufgrund seiner Änderungsbefugnis abändern kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON],
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, Rn.
, vom 12. September 2007, Koipe/HABM – Aceites del Sur [La Española],
T‑363/04
,
EU:T:2007:264
, Rn.
und
, und vom 11. Februar 2009, Bayern Innovativ/HABM – Life Sciences Partners Perstock [LifeScience], T‑413/07, nicht veröffentlicht, Rn. 15 und 16), dass es dies jedoch nur dann tun darf, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich vom Gesetzgeber verliehen wird. Es ist indessen festzustellen, dass sich weder aus den Vorschriften der Verordnung Nr. 713/2009 noch aus denen der Verordnung Nr. 714/2009 ergibt, dass der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, dem Gericht eine solche Änderungsbefugnis zu erteilen.
Daraus folgt, dass der Antrag der Klägerin auf Aufhebung der Entscheidung der Agentur nicht zulässig ist (vgl. entsprechend Urteil vom 11. Dezember 2014, Heli-Flight/EASA,
T‑102/13
,
EU:T:2014:1064
, Rn.
).
Daher ist die Klage für unzulässig zu erklären, soweit sie gegen die Entscheidung der Agentur gerichtet ist.
Zur Zulässigkeit des zweiten und des dritten Klageantrags
Mit dem zweiten und dem dritten Klageantrag ersucht die Klägerin das Gericht im Wesentlichen darum, über die in der Klage geltend gemachten wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte zu entscheiden.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Unionsgericht jederzeit von Amts wegen prüfen kann, ob unverzichtbare Prozessvoraussetzungen fehlen, zu denen nach der Rechtsprechung die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klage gehören. Die gerichtliche Kontrolle ist daher nicht auf die von den Parteien geltend gemachten Unzulässigkeitsgründe beschränkt (Urteil vom 11. Juli 2019, Gollnisch/Parlament,
T‑95/18
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:507
, Rn.
).
Es ist außerdem darauf hinzuweisen, dass die Parteien in Beantwortung der oben in Rn. 19 angeführten prozessleitenden Maßnahme vom 23. April 2020 zur Frage der Zulässigkeit des in der Klageschrift enthaltenen zweiten und dritten Klageantrags im Licht der Urteile vom 11. Juli 1996, Bernardi/Parlament (
T‑146/95
,
EU:T:1996:105
, Rn.
), und vom 17. Februar 2017, Mayer/EFSA (
T‑493/14
,
EU:T:2017:100
, Rn
), in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen haben.
Im Rahmen einer Aufhebungs- bzw. Nichtigkeitsklage können Anträge, mit denen lediglich die Feststellung tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse begehrt wird, als solche nicht zulässig sein (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Juli 1996, Bernardi/Parlament,
T‑146/95
,
EU:T:1996:105
, Rn.
, und vom 17. Februar 2017, Mayer/EFSA,
T‑493/14
,
EU:T:2017:100
, Rn.
).
Die Prüfung der in diesen beiden Klageanträgen genannten Gesichtspunkte kann nicht unabhängig von der Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rechtsakts erfolgen, die im Rahmen der auf die Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdeausschusses abzielenden Klageanträge durchgeführt wird. Sie können daher als solche keine Klageanträge darstellen.
Daher sind diese beiden Klageanträge als unzulässig zurückzuweisen.
Begründetheit
Die Klägerin stützt ihre Klage auf neun Klagegründe. Mit dem ersten Klagegrund wird ein Fehler hinsichtlich des Ermessensspielraums gerügt, über den die ACER bei der Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 verfügt. Mit dem zweiten Klagegrund wird geltend gemacht, die Lesart dieser Vorschrift, wonach ein Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nur als
ultima ratio
bewilligt werden sollte, sei unzutreffend. Mit dem dritten Klagegrund wird ein Fehler bei der Beurteilung der für die Gewährung einer Ausnahme erforderlichen Beweislast und der Beweisanforderungen gerügt. Im Rahmen des vierten Klagegrundes greift die Klägerin die Auslegung des Verhältnisses zwischen Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 und Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 durch den Beschwerdeausschuss an, wirft infolgedessen die Frage auf, ob ihr Verbindungsleitungsvorhaben für ein Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung in Betracht kommen könne, und macht geltend, die mit dem Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung verbundenen Kostenrisiken seien nicht berücksichtigt worden. Mit dem fünften Klagegrund wird ein Verstoß gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gerügt. Mit dem sechsten Klagegrund wird geltend gemacht, das durch das französische Recht geschaffene rechtliche Hindernis sei nicht als Risiko berücksichtigt worden. Mit dem siebten Klagegrund wird die Weigerung der ACER gerügt, zu berücksichtigen, dass eine langfristige Einnahmensicherheit bestehen müsse. Mit dem achten Klagegrund wird geltend gemacht, bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 sei ein Fehler unterlaufen, weil die sich aus den individuellen Risiken für die Verbindungsleitung ergebende Gesamtwirkung nicht berücksichtigt worden sei. Im Rahmen des neunten Klagegrundes wird dem Beschwerdeausschuss vorgeworfen, komplexe technische und wirtschaftliche Beurteilungen nur einer beschränkten Kontrolle unterzogen zu haben.
Das Gericht hält es für zweckmäßig, angesichts seiner Besonderheiten den neunten Klagegrund, bei dem es um die eigentliche Ausübung der Zuständigkeit für die Kontrolle der Entscheidungen der Agentur durch den Beschwerdeausschuss geht, zuerst zu prüfen.
Neunter Klagegrund: unzureichende Prüfung der Entscheidung der Agentur
Im Rahmen des neunten Klagegrundes wirft die Klägerin dem Beschwerdeausschuss im Wesentlichen vor, seine Kontrolle bei der Prüfung ihrer Beschwerde auf die Prüfung eines offensichtlichen Fehlers bei der Beurteilung beschränkt zu haben, und trägt vor, eine solche eingeschränkte Kontrolle stelle einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 dar.
Die ACER vertritt ihrerseits die Ansicht, Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 verpflichte den Beschwerdeausschuss keinesfalls dazu, die gleiche Kontrolle auszuüben wie die Agentur, und es stehe ihm daher frei, die Sache nicht ebenso detailliert zu prüfen, wie dies die Agentur tun würde. Ihrer Meinung nach verfügt der Beschwerdeausschuss bei der Entscheidung darüber, ob die in Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, über einen Wertungsspielraum. Insoweit macht sie geltend, Beurteilungen, bei denen es um komplexe wirtschaftliche und technische Fragen gehe, seien nach der Rechtsprechung im Rahmen einer Beschwerde Gegenstand einer auf offensichtliche Fehler beschränkten Kontrolle. Im Übrigen hindere Art. 19 der Verordnung Nr. 713/2009 den Beschwerdeausschuss nicht daran, die von der Agentur angestellten technischen und wirtschaftlichen Beurteilungen zu akzeptieren. In Anbetracht der komplexen wirtschaftlichen und technischen Fragen, des Grundsatzes der Verfahrensökonomie und der kurzen Frist, die in Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 713/2009 vorgesehen sei, sei der Beschwerdeausschuss nicht in der Lage, eine ebenso gründliche Prüfung vorzunehmen wie die Agentur, und könne sich auf die Entscheidung beschränken, ob dieser bei der Beurteilung ein offensichtlicher Fehler unterlaufen sei. Die ACER trägt vor, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass eine genauere Prüfung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können, und die Ausführungen der Sachverständigen, auf die sich die Klägerin berufe, seien ordnungsgemäß berücksichtigt und gewürdigt worden. Ferner sei es entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht nötig gewesen, der CRE Fragen zu stellen, da die Entscheidung des Beschwerdeausschusses nicht davon abgehangen habe, wie diese Fragen zur Möglichkeit, in Frankreich gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 vom regulierten System zu profitieren, und zur Vereinbarkeit der Beschränkungen mit dem Unionsrecht beantworte.
Die wichtigste Frage, die sich im Rahmen dieses Klagegrundes stellt, ist diejenige, ob die Kontrolle der Entscheidung der Agentur durch den Beschwerdeausschuss im Einklang mit den Vorschriften der Verordnung Nr. 713/2009 über die Festlegung der Befugnisse dieses Beschwerdeausschusses erfolgte.
Vorab ist erstens im Zusammenhang mit der Intensität der Kontrolle durch Unionsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Kontrolle durch den Unionsrichter nach ständiger Rechtsprechung deshalb, weil die Unionsbehörden über ein weites Ermessen insbesondere in Bezug auf die Beurteilung der hochkomplexen wissenschaftlichen und technischen tatsächlichen Umstände bei der Festlegung von Art und Umfang der Maßnahmen verfügen, die sie erlassen, auf die Prüfung beschränken muss, ob die Ausübung dieses Ermessens nicht offensichtlich fehlerhaft ist oder einen Ermessensmissbrauch darstellt oder ob diese Behörden die Grenzen ihres Ermessens offensichtlich überschritten haben (Beschluss vom 4. September 2014, Rütgers Germany u. a./ECHA,
C‑290/13 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2014:2174
, Rn.
, und Urteil vom 14. November 2013, ICdA u. a./Kommission,
T‑456/11
,
EU:T:2013:594
, Rn.
). Gleiches gilt für komplexe wirtschaftliche Beurteilungen, da der Unionsrichter auch hier eine eingeschränkte Kontrolle ausübt (Urteile vom 2. September 2010, Kommission/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, Rn.
, und vom 9. März 2017, Ellinikos Chrysos/Kommission,
C‑100/16 P
,
EU:C:2017:194
, Rn.
und
).
Zweitens ist die Intensität der Kontrolle zu ermitteln, die der Beschwerdeausschuss in Bezug auf die Entscheidung der Agentur ausgeübt hat. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Urteile vom 15. Februar 2005, Kommission/Tetra Laval (
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, Rn.
), vom 21. Juni 2012, BNP Paribas und BNL/Kommission (
C‑452/10 P
,
EU:C:2012:366
, Rn.
), und vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, Rn.
), die eine eingeschränkte gerichtliche Nachprüfung vorsehen, wenn die Beurteilungen der Verwaltung wirtschaftlichen oder technischen Charakter haben, führte der Beschwerdeausschuss in den Rn. 51 und 52 seiner Entscheidung aus, die Kontrolle im Rechtsbehelfsverfahren sei beschränkt, wenn die Beurteilungen einen solchen Charakter hätten, und er müsse sich mithin darauf beschränken, festzustellen, ob die Agentur bei der Prüfung der in Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 genannten Voraussetzungen einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe.
Der Beschwerdeausschuss behauptete somit unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung unmissverständlich, dass die Intensität seiner Kontrolle komplexer wirtschaftlicher und technischer Beurteilungen die gleiche wie diejenige bei der beschränkten gerichtlichen Kontrolle eben dieser Beurteilungen durch den Unionsrichter sei.
Im Licht dieser beiden Vorbemerkungen ist der von der ACER vertretene Ansatz zu prüfen, wonach davon auszugehen sei, dass die vom Beschwerdeausschuss ausgeübte Kontrolle komplexer technischer und wirtschaftlicher Beurteilungen der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle durch das Unionsgericht entsprechen könne.
Es ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft, die Intensität der Kontrolle zu beschränken, die der Beschwerdeausschuss in Bezug auf der Entscheidung der Agentur über einen Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 ausübt.
Als Erstes ist darauf hinzuweisen, dass die Schaffung des Beschwerdeausschusses der ACER im Rahmen einer vom Unionsgesetzgeber vorangetriebenen Entwicklung erfolgt ist, mit der der Mechanismus einer an eine „Rechtsbehelfsinstanz“ auf der Ebene der Agenturen der Union zu richtenden Beschwerde vorgesehen werden sollte, wenn diesen Agenturen eine bedeutende Entscheidungsbefugnis über komplexe technische oder wissenschaftliche Fragen übertragen wurde, die die rechtliche Lage der betroffenen Parteien unmittelbar berührt. Das System der Rechtsbehelfsinstanz stellt insoweit ein geeignetes Mittel dar, um die Rechte der betroffenen Parteien in einem Zusammenhang zu schützen, in dem sich, wie oben in Rn. 46 erwähnt, nach ständiger Rechtsprechung die Kontrolle durch die Unionsgerichte auf die Prüfung beschränken muss, ob die Ausübung des weiten Ermessens bei der Beurteilung komplexer wissenschaftlicher, technischer und wirtschaftlicher Tatsachenelemente nicht offensichtlich fehlerhaft ist oder einen Ermessensmissbrauch darstellt.
Insoweit lassen die Vorschriften über die Organisation und die Befugnisse des Beschwerdeausschusses der ACER als Zweites die Feststellung zu, dass diese Rechtsbehelfsinstanz nicht geschaffen wurde, um sich auf eine eingeschränkte Kontrolle komplexer technischer und wirtschaftlicher Beurteilungen zu beschränken.
Erstens ist nämlich darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeausschuss nach Art. 18 Abs. 1 der Verordnung Nr. 713/2009 aus sechs Mitgliedern und sechs stellvertretenden Mitgliedern besteht, die aus dem Kreis der derzeitigen oder früheren leitenden Mitarbeiter der nationalen Regulierungsbehörden, Wettbewerbsbehörden oder anderer nationaler oder Unionseinrichtungen „mit einschlägiger Erfahrung im Energiesektor“ ausgewählt werden. Der Unionsgesetzgeber wollte somit den Beschwerdeausschuss mit der Erfahrung ausstatten, die notwendig ist, damit er Beurteilungen komplexer technischer und wirtschaftlicher Tatsachen, die im Zusammenhang mit Energie stehen, selbst vornehmen kann. Es ist darauf hinzuweisen, dass dieses Ziel ebenfalls bei der Schaffung anderer Agenturen der Union, wie etwa der Europäischen Agentur für Flugsicherheit (EASA) oder auch der Europäischen Agentur für chemische Stoffe (ECHA), verfolgt wurde, deren Beschwerde- bzw. Widerspruchskammern aus Sachverständigen mit Qualifikationen bestehen, die die Besonderheiten der betreffenden Gebiete widerspiegeln.
Zweitens sprechen auch die Befugnisse des Beschwerdeausschusses, wie sie in Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 beschrieben werden, für eine Kontrolle, die sich von der vom Unionsrichter ausgeübten Kontrolle komplexer Beurteilungen unterscheidet. Zunächst sieht dieser Artikel vor, dass der Beschwerdeausschuss entweder im Rahmen der Zuständigkeit der Agentur tätig wird oder die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an die zuständige Stelle der Agentur zurückverweist, die dann an die Entscheidung des Beschwerdeausschusses gebunden ist. Diese Vorschrift regelt die Zuständigkeiten, über die der Beschwerdeausschuss verfügt, nachdem er festgestellt hat, dass eine bei ihm eingelegte Beschwerde begründet war. Sie verleiht ihm ein Ermessen, bei dessen Ausübung er prüfen muss, ob es ihm die ihm nach der Prüfung der Beschwerde vorliegenden Informationen gestatten, selbst zu entscheiden. (vgl. entsprechend Urteil vom 20. September 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, Rn.
und
).
Somit ist im Wesentlichen festzustellen, dass der Beschwerdeausschuss gemäß Art. 19 der Verordnung Nr. 713/2009 nicht nur über alle Befugnisse verfügt, über die die ACER selbst verfügt, sondern auch über die Befugnisse, die ihm als Rechtsbehelfsinstanz der Agentur verliehen worden sind. Wenn der Beschwerdeausschuss beschließt, die Sache an die Agentur zurückzuverweisen, ist er in der Lage, die von dieser Agentur getroffenen Entscheidungen zu lenken, da Letztere an die Begründung des Beschwerdeausschusses gebunden ist.
Zudem kann nach Art. 19 Abs. 1 der Verordnung Nr. 713/2009 jede natürliche oder juristische Person einschließlich der nationalen Regulierungsbehörden gegen gemäß den Art. 7, 8 oder 9 der Verordnung an sie gerichtete Entscheidungen sowie sie unmittelbar oder individuell betreffende Entscheidungen Beschwerde einlegen. Aus dieser Vorschrift ergibt sich nicht, dass ein Verstoß der Agentur gegen das Unionsrecht eine Zulässigkeitsvoraussetzung für eine bei ihm eingelegte Beschwerde wäre. Somit ist der Beschwerdeausschuss anders als das Unionsgericht im Rahmen einer Zweckmäßigkeitskontrolle befugt, Entscheidungen der Agentur allein aufgrund technischer und wirtschaftlicher Erwägungen aufzuheben oder zu ersetzen.
Drittens geht auch aus Art. 20 der Verordnung Nr. 713/2009 der Wille des Gesetzgebers hervor, dem Beschwerdeausschuss eine intensivere Kontrollbefugnis als die der Ausübung einer eingeschränkten Kontrolle zu verleihen. Die genannte Vorschrift sieht vor, dass „[b]eim Gericht [der Union] oder dem Gerichtshof … gemäß Artikel [263 AEUV] Klage gegen eine Entscheidung des Beschwerdeausschusses oder – wenn der Beschwerdeausschuss nicht zuständig ist – der Agentur erhoben werden [kann]“.
Aus dieser Vorschrift sowie aus der oben in den Rn. 25 bis 34 dargelegten Argumentation ergibt sich, dass, was Anträge auf Gewährung einer Ausnahme betrifft, nur die gemäß Art. 19 Abs. 1 der Verordnung Nr. 713/2009 und gemäß Art. 17 Abs. 5 der Verordnung Nr. 714/2009 erlassenen Entscheidungen des Beschwerdeausschusses Gegenstand einer Klage vor dem Gericht sein können. Der Umstand, dass die Anfechtung der Entscheidung der Agentur durch die Klägerin vor dem Unionsrichter unzulässig ist, untermauert die Schlussfolgerung, dass der Beschwerdeausschuss keine eingeschränkte Kontrolle dieser Entscheidung der Agentur vornehmen kann, die der durch das Unionsgericht vorgenommenen gerichtlichen Kontrolle entspräche. Wenn die vom Beschwerdeausschuss durchgeführte Kontrolle in Bezug auf die komplexen technischen und wirtschaftlichen Beurteilungen nur eingeschränkt erfolgen dürfte, würde dies nämlich bedeuten, dass das Gericht eine eingeschränkte Kontrolle hinsichtlich einer Entscheidung durchführen würde, die selbst das Resultat einer eingeschränkten Kontrolle wäre. Es ist offensichtlich, dass ein System einer „eingeschränkten Kontrolle einer eingeschränkten Kontrolle“ nicht die Garantien eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes bietet, der den Unternehmen zusteht, deren Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 abgelehnt wurde.
Drittens sah Art. 19 Abs. 6 der Verordnung Nr. 713/2009 im Wesentlichen vor, dass es Sache des Beschwerdeausschusses sei, die vor ihm geltenden Organisations- und Verfahrensvorschriften zu erlassen. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeschrift nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. e des am 1. Dezember 2011 erlassenen Beschlusses Nr. 1-2011 des Beschwerdeausschusses der ACER zur Festlegung der Vorschriften über die Organisation und das Verfahren des Beschwerdeausschusses die Beschwerdegründe sowie die angeführten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte enthalten muss. Mit dieser Vorschrift kann keine Begrenzung der durch den Beschwerdeausschuss durchgeführten Kontrolle auf eine eingeschränkte Kontrolle gerechtfertigt werden. Der Umstand, dass der Unionsgesetzgeber in Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 ausdrücklich vorgesehen hat, dass der Beschwerdeausschuss über sämtliche Befugnisse verfügt, über die die ACER selbst verfügt, ist eine deutliche Bestätigung dessen, dass der Gesetzgeber dem Ausschuss die Aufgabe übertragen wollte, eine Kontrolle der Entscheidung der Agentur mit einer Intensität auszuüben, die nicht auf die Intensität einer eingeschränkten Kontrolle begrenzt sein kann.
In diesem Sinne ist es wichtig, zu betonen, dass nach Art. 20 des Beschlusses Nr. 1-2011 („Zuständigkeit“) der Beschwerdeausschuss alle in die Zuständigkeit der Agentur fallenden Befugnisse ausüben konnte. Mit dem Erlass dieser Vorschrift übernahm der Beschwerdeausschuss die ihm durch Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 verliehene Kontrollbefugnis, die nicht auf die Kontrollbefugnis eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers reduziert werden kann, in seine Organisations- und Verfahrensvorschriften. Insoweit ist es zweckmäßig, darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeausschuss am 5. Oktober 2019 seine Befugnisse durch eine Änderung dieses Art. 20 (jetzt Art. 21) eingeschränkt hat. Nunmehr beschränkt sich der Beschwerdeausschuss darauf, die Entscheidung der Agentur zu bestätigen oder die Sache an die zuständige Stelle der Agentur zurückzuverweisen. Es ist mithin nicht mehr die Rede davon, „im Rahmen der Zuständigkeit der Agentur tätig [zu werden]“. Unbeschadet eines etwaigen Widerspruchs dieser Vorschrift, mit der der Beschwerdeausschuss jedenfalls seine Befugnisse eingeschränkt hat, zu der Verordnung Nr. 713/2009 ist festzustellen, dass sie zu dem Zeitpunkt, als die Entscheidung des Beschwerdeausschusses erlassen wurde, noch nicht anwendbar war.
Viertens ist das Gericht der Auffassung, dass die Rechtsprechung, wonach komplexe technische, wissenschaftliche und wirtschaftliche Beurteilungen einer eingeschränkten Kontrolle durch die Unionsgerichte unterliegen, nicht auf die Kontrolle anwendbar ist, die von den Rechtsbehelfsinstanzen der Agenturen der Union wahrgenommen wird. U. a. ist in Bezug auf die Widerspruchskammer der ECHA bereits entschieden worden, dass die Kontrolle dieser Widerspruchskammer bei wissenschaftlichen Beurteilungen, die in einer Entscheidung der ECHA enthalten sind, nicht auf offensichtliche Fehler beschränkt ist, sondern dass diese Kammer vielmehr auf der Grundlage des juristischen und wissenschaftlichen Sachverstands ihrer Mitglieder zu prüfen hat, ob der Widerspruchsführer dargetan hat, dass die Erwägungen, auf die die Entscheidung der ECHA gestützt worden ist, fehlerhaft waren (Urteil vom 20. September 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, Rn.
bis
). Der Beschwerdeausschuss kontrolliert somit intensiver als die Unionsgerichte (vgl. entsprechend Urteil vom 20. September 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, Rn.
). Damit hat das Gericht im Wesentlichen bestätigt, dass es der Natur selbst der auf der Ebene der Agenturen geschaffenen Rechtsbehelfsinstanzen zuwiderliefe, wenn sie eine eingeschränkte Kontrolle ausübten, die den Unionsgerichten vorbehalten ist.
Insoweit ist anzumerken, dass die ACER in Beantwortung der prozessleitenden Maßnahme vom 23. April 2020, mit der die Parteien dazu aufgefordert wurden, zu den Rn. 87 bis 89 und 124 des Urteils vom 20. September 2019, BASF Grenzach/ECHA (
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
), Stellung zu nehmen, in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass diese Rechtsprechung nicht auf den Beschwerdeausschuss übertragbar sei, der sich von der Widerspruchskammer der ECHA fundamental unterscheide.
Erstens beruft sich die ACER darauf, dass die Mitglieder der Widerspruchskammer der ECHA rechtlich und technisch qualifiziert sowie vollzeitbeschäftigt seien und von elf Vollzeitbeschäftigten juristisch und für Sekretariatsleistungen unterstützt werden könnten. Ihrer Ansicht nach ist dergleichen beim Beschwerdeausschuss deshalb nicht der Fall, weil er nur aus sechs Mitgliedern mit Erfahrung im Energiewesen bestehe – was nicht gewährleiste, dass der Beschwerdeausschuss über das gesamte einschlägige Fachwissen verfüge, um sämtliche in Betracht kommende komplexe Sachverhalte zu beurteilen – , weil diese Mitglieder nicht vollzeitbeschäftigt seien und nur eine symbolische Vergütung erhielten und weil der Beschwerdeausschuss nur von zwei Juristen unterstützt werde.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Die Zusammensetzung und die Befugnisse der Widerspruchskammer der ECHA sind nämlich entgegen dem Vorbringen der ACER mit jenen des Beschwerdeausschusses vergleichbar.
Zum einen werden sowohl die Mitglieder der Widerspruchskammer der ECHA als auch jene des Beschwerdeausschusses der ACER auf der Grundlage einer von der Europäischen Kommission vorgeschlagenen Kandidatenliste ausgewählt und besitzen die erforderliche Erfahrung sowie die notwendigen Kompetenzen auf den jeweiligen Gebieten. Was die Widerspruchskammer der ECHA anbelangt, so werden nämlich gemäß Art. 89 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe (REACH), zur Schaffung einer Europäischen Chemikalienagentur, zur Änderung der Richtlinie 1999/45/EG und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 793/93 des Rates, der Verordnung (EG) Nr. 1488/94 der Kommission, der Richtlinie 76/769/EWG des Rates sowie der Richtlinien 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/EG und 2000/21/EG der Kommission (
ABl. 2006, L 396, S. 1
) „[d]er Vorsitzende, die weiteren Mitglieder und die Stellvertreter … auf der Grundlage ihrer einschlägigen Erfahrung und Fachkenntnisse in den Bereichen Sicherheit chemischer Stoffe, Naturwissenschaften oder Regulierungs- und Rechtsverfahren aus einer von der Kommission verabschiedeten Liste qualifizierter Bewerber ernannt“. Was den Beschwerdeausschuss der ACER betrifft, so wurde oben in Rn. 53 darauf hingewiesen, dass er nach Art. 18 Abs. 1 erster Satz der Verordnung Nr. 713/2009 „aus sechs Mitgliedern und sechs stellvertretenden Mitgliedern [besteht], die aus dem Kreis der derzeitigen oder früheren leitenden Mitarbeiter der nationalen Regulierungsbehörden, Wettbewerbsbehörden oder anderer nationaler oder gemeinschaftlicher Einrichtungen mit einschlägiger Erfahrung im Energiesektor ausgewählt werden“. Aus diesen Vorschriften ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber sowohl die Widerspruchskammer der ECHA als auch den Beschwerdeausschuss der ACER mit dem nötigen Fachwissen ausstatten wollte, damit sie selbst Beurteilungen komplexer wissenschaftlicher, technischer und wirtschaftlicher Tatsachenelemente vornehmen können.
Dass die Mitglieder der Widerspruchskammer der ECHA im Unterschied zu denen des Beschwerdeausschusses der ACER vollzeitbeschäftigt sind, ist im Übrigen ohne Belang für die Intensität ihrer Kontrolle. Dass die Widerspruchskammer der ECHA einer verstetigteren Verwaltungsorganisation bedarf, mag mit dem Umfang der zu behandelnden Sachen zu erklären sein, der deutlich größer ist als derjenige der Sachen, die dem Beschwerdeausschuss der ACER vorgelegt werden. Allgemeiner ist darauf hinzuweisen, dass es der ACER obliegt, alle nötigen internen organisatorischen Maßnahmen zur Mobilisierung der ihr zur Verfügung stehenden Mittel zu ergreifen, um die in der Verordnung Nr. 713/2009 festgelegten Ziele zu erreichen. Die Verwirklichung dieser Ziele erfordert jedoch nicht vom Amts wegen die Einrichtung eines ständigen Beschwerdeausschusses.
Zum anderen ist anzumerken, dass die Widerspruchskammer der ECHA nach Art. 93 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1907/2006 „alle Befugnisse der Agentur ausüben oder den Fall zur weiteren Entscheidung an das zuständige Gremium der Agentur überweisen [kann]“. Ebenso, und wie sich aus Rn. 27 oben ergibt, wird der Beschwerdeausschuss „entweder im Rahmen der Zuständigkeit der Agentur tätig oder verweist die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an die zuständige Stelle der Agentur zurück“, wobei Letztere an die Entscheidung des Beschwerdeausschusses gebunden ist. Somit geht aus diesen Vorschriften hervor, dass sich die diesen Rechtsbehelfsinstanzen übertragenen Befugnisse ähneln und dass die Kontrolle der wissenschaftlichen, technischen und wirtschaftlichen Beurteilungen durch diese Stellen nicht auf das Vorliegen offensichtlicher Beurteilungsfehler beschränkt ist.
Zweitens macht die ACER geltend, dass im Unterschied zur ECHA und drei weiteren Stellen der Union für sie der in Art. 58a der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorgesehene Mechanismus der vorherigen Rechtsmittelzulassung nicht gelte und dass dies bedeute, dass sich die vom Beschwerdeausschuss vorgenommene Kontrolle der Entscheidungen der Agentur von derjenigen Kontrolle unterscheide, die die Widerspruchskammer der ECHA ausübe. Dieses Vorbringen ist jedoch zurückzuweisen, da Art. 58a der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union in keinem Zusammenhang mit der Intensität der Kontrolle steht, die die Widerspruchs- bzw. Beschwerdekammern der Agenturen der Union auszuüben haben.
Daher darf die vom Beschwerdeausschuss vorgenommene Kontrolle von komplexen technischen und wirtschaftlichen Beurteilungen, die in einer Entscheidung der Agentur über einen Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 enthalten sind, nicht auf die beschränkte Kontrolle eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers beschränkt werden. Dieser Ausschuss muss vielmehr auf der Grundlage der wissenschaftlichen Fachkenntnisse seiner Mitglieder prüfen, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente für den Nachweis geeignet sind, dass die Erwägungen, auf denen diese Entscheidung der ACER beruht, mit Fehlern behaftet sind.
Dadurch, dass sich der Beschwerdeausschuss darauf beschränkt hat, eine eingeschränkte Kontrolle durchzuführen, hat er in Wirklichkeit im Hinblick auf die ihm vom Gesetzgeber verliehenen Befugnisse eine Kontrolle von unzureichender Intensität durchgeführt und daher nur eingeschränkt und unvollständig von seiner Beurteilungsbefugnis Gebrauch gemacht. Daraus folgt, dass der einzige Rechtsakt, bei dessen Erlass die Verwaltung ihre Befugnis zur Beurteilung vollumfänglich ausgeübt hat, die Entscheidung der Agentur ist. Aus den bereits in den Rn. 25 bis 34, 57 und 58 dargelegten Gründen ist die Entscheidung des Beschwerdeausschusses indessen die einzige, die der Kontrolle der Unionsgerichte unterzogen werden kann. Das Gericht könnte daher die angeblich von der Agentur im Rahmen von komplexen technischen und wirtschaftlichen Beurteilungen begangenen offensichtlichen Beurteilungsfehler nicht prüfen, da diese zwangsläufig nur die Ausgangsentscheidung betreffen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Dezember 2014, Heli-Flight/EASA,
T‑102/13
,
EU:T:2014:1064
, Rn.
).
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist daher davon auszugehen, dass dem Beschwerdeausschuss ein Rechtsfehler unterlaufen ist, als er in Rn. 52 seiner Entscheidung feststellte, dass er bei Beurteilungen technischer oder komplexer Art eine eingeschränkte Kontrolle ausüben und sich somit darauf beschränken könne, festzustellen, ob die Agentur einen offensichtlichen Fehler bei der Beurteilung der in Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 genannten Voraussetzungen begangen habe.
Keines der Argumente der ACER kann diese Schlussfolgerung in Frage stellen.
Als Erstes beruft sich die ACER darauf, dass der Beschwerdeausschuss im Unterschied zur Widerspruchskammer der ECHA, die nicht an eine Höchstdauer des Verfahrens gebunden sei, verpflichtet sei, eine Prüfung der Beschwerde innerhalb der in Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 713/2009 genannten Frist von zwei Monaten durchzuführen, und daher nicht in der Lage sei, eine eingehende Prüfung vorzunehmen.
In Anbetracht der Erwägungen in den obigen Rn. 51 bis 69 ist die Begrenzung der Frist, über die der Beschwerdeausschuss für die Prüfung der Beschwerde verfügt, auf zwei Monate nicht hinreichend, um eine Absicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, die von diesem Ausschuss ausgeübte Kontrolle auf die Kontrolle eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers zu beschränken.
Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Prüfung der Beschwerde nicht uneingeschränkt ist und dass zwischen dem „Umfang der Kontrolle“ und der „Intensität der Kontrolle“ durch den Beschwerdeausschuss zu unterscheiden ist.
Was den „Umfang der Kontrolle“ durch den Beschwerdeausschuss anbelangt, so sieht Art. 19 der Verordnung Nr. 713/2009 im Wesentlichen vor, dass sich dieser auf die Prüfung beschränkt, ob das Vorbringen des Beschwerdeführers geeignet ist, um darzutun, dass die angefochtene Entscheidung mit einem Fehler behaftet ist.
Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss kontradiktorisch ist. Die Beteiligten werden aufgefordert, ihre Stellungnahmen zu Schriftsätzen anderer Beteiligter abzugeben, und können sich dazu mündlich äußern.
Zum anderen müssen in der Beschwerde die Gründe angegeben werden, auf die sie sich stützt. Der Gegenstand des Verfahrens vor dem Beschwerdeausschuss wird daher durch die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Beschwerdegründe bestimmt. Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit einer solchen Beschwerde beschränkt sich dieser Ausschuss somit darauf, zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beschwerdegründe geeignet sind, um darzutun, dass die vor dem Ausschuss angefochtene Entscheidung mit Fehlern behaftet ist.
Der kontradiktorische Charakter des Verfahrens vor dem Beschwerdeausschuss wird durch Art. 19 Abs. 5 der Verordnung Nr. 713/2009 nicht in Frage gestellt, wonach der Beschwerdeausschuss entweder im Rahmen der Zuständigkeit der Agentur tätig wird oder die Angelegenheit zur weiteren Sachbehandlung an die zuständige Stelle der Agentur zurückverweist. Diese Vorschrift regelt nur die Zuständigkeiten, über die der Beschwerdeausschuss verfügt, nachdem er festgestellt hat, dass eine bei ihm eingelegte Beschwerde begründet war. Sie verleiht ihm ein Ermessen, bei dessen Ausübung er prüfen muss, ob es ihm die nach der Prüfung der Beschwerde vorliegenden Informationen gestatten, seine eigene Entscheidung zu erlassen. Sie regelt hingegen nicht den Umfang der Kontrolle, die dieser Ausschuss in Bezug auf die Begründetheit einer Beschwerde ausübt (vgl. entsprechend Urteil vom 20. September 2019, BASF Grenzach/ECHA,
T‑125/17
,
EU:T:2019:638
, Rn.
und
).
Daher kann eine beim Beschwerdeausschuss eingelegte Beschwerde gegen eine Entscheidung der Agentur über einen Antrag auf Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 nur auf die Prüfung gerichtet sein, ob das Vorbringen des Beschwerdeführers geeignet ist, darzutun, dass die fragliche Entscheidung mit Fehlern behaftet ist. Im Unterschied zu den Beschwerdekammern des EUIPO geht es daher beim Beschwerdeausschuss der ACER nicht darum, eine
De-novo
-Prüfung durchzuführen.
Daraus folgt, dass im Hinblick auf die „Intensität der Kontrolle“, die auszuüben ist, die Kontrolle von Beurteilungsfehlern nur bezüglich der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen durchzuführen ist und sich daher nicht auf dasjenige erstreckt, was außerhalb des Umfangs der Beschwerde liegt, und definitionsgemäß mithin auch nicht auf diejenigen komplexen wirtschaftlichen und technischen Fragen, die in der Beschwerde nicht angeführt wurden und nicht zu den vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismitteln gehören.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeausschuss angesichts der wissenschaftlichen Qualität der Mitglieder, aus denen er sich zusammensetzt, über das nötige Fachwissen verfügt, um eine gründliche Kontrolle innerhalb eines Zeitraums durchzuführen, innerhalb dessen dies die Justizbehörden nicht bewerkstelligen könnten.
Als Zweites hat die ACER in Beantwortung der oben in den Rn. 19 und 62 genannten prozessleitenden Maßnahme vom 23. April 2020 in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, sie sei auf den offensichtlichen Beurteilungsfehler nur insofern eingegangen, als die Klägerin ihn selbst in ihrer Beschwerde angeführt habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie aus der obigen Rn. 47 nämlich hervorgeht, hat der Beschwerdeausschuss von vornherein in den Rn. 51 und 52 seiner Entscheidung ausgeführt, er habe die von ihm ausgeübte Kontrolle von komplexen technischen oder wirtschaftlichen Fragen auf die Kontrolle offensichtlicher Beurteilungsfehler beschränkt, und ausdrücklich in Rn. 47 seiner Entscheidung bekräftigt, dass die Bewertung der notwendigen Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 eine komplexe Beurteilung erfordere.
Als Drittes macht die ACER ebenfalls vergeblich geltend, der Beschwerdeausschuss habe jedenfalls alle von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beschwerdegründe, Behauptungen und Beweise geprüft.
Im Rahmen der angeblichen Prüfung aller Beschwerdegründe, Behauptungen und Beweise, die die Klägerin zur Bewertung der in Art. 17 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 714/2009 genannten Voraussetzungen angeführt hatte – einer Prüfung, bei der es, wie der Beschwerdeausschuss selbst festgestellt hat, um komplexe Beurteilungen ging –, hat der Beschwerdeausschuss, wie aus der obigen Rn. 83 hervorgeht, nämlich nur eine eingeschränkte Kontrolle vorgenommen, die auf die Kontrolle in Bezug auf offensichtliche Beurteilungsfehler beschränkt war.
Konkreter stellt das Gericht fest, dass dieser Ausschuss im Rahmen seiner Prüfung der Fragen zu den Risiken im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009, die von der Klägerin vor allem in den Rn. 129 bis 156 und 158 bis 172 ihrer Beschwerde vor dem Beschwerdeausschuss geltend gemacht und auch bei der Anhörung der Sachverständigen vor diesem Ausschuss vorgetragen wurden, in den Rn. 70 bis 74 und 94 bis 98 seiner Entscheidung nur eine begrenzte Kontrolle der Entscheidung der Agentur vorgenommen hat, was Fragen anbelangt, die komplexe technische und wirtschaftliche Beurteilungen erfordern.
Als Viertes macht die ACER zu Unrecht geltend, die Klägerin habe nicht dargetan, dass eine eingehendere Prüfung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.
Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung eine Unregelmäßigkeit u. a. in Bezug auf die Nichteinhaltung einer Frist oder den Grundsatz der Verteidigungsrechte zur Aufhebung bzw. Nichtigerklärung eines Rechtsakts führen, wenn das Verfahren ohne diese Unregelmäßigkeit zu einem anderen Ergebnis führen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Februar 2017, Kerstens/Kommission,
T‑270/16 P
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:74
, Rn.
, vom 12. Juli 2017, Estland/Kommission,
T‑157/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:483
, Rn.
, und vom 26. September 2018, Portugal/Kommission,
T‑463/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2018:606
, Rn.
). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass dann, wenn der Beschwerdeausschuss in Bezug auf die ihm vom Gesetzgeber verliehenen Befugnisse eine Kontrolle von unzureichender Intensität ausübt und somit einen begrenzten und unvollständigen Gebrauch von seiner Beurteilungsbefugnis macht, weder die Klägerin noch das Gericht in der Lage sind, festzustellen, ob das Verfahren ohne diese Unregelmäßigkeit zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.
Es ist nämlich für die Klägerin definitionsgemäß unmöglich, nachzuweisen, dass die vom Beschwerdeausschuss vorgenommene Beurteilung komplexer technischer und wirtschaftlicher Fragen ohne diese Unregelmäßigkeit anders ausgefallen wäre, da die Befugnis zur Beurteilung dieser Fragen tatsächlich nur begrenzt und unvollständig ausgeübt wurde.
Nach alledem ist dem neunten Klagegrund stattzugeben.
Das Gericht hält es jedoch aus Gründen, die mit einer geordneten Rechtspflege zusammenhängen, für zweckmäßig, den vierten Klagegrund zu prüfen, mit dem ein Fehler bei der Auslegung des Verhältnisses zwischen Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 und Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 347/2013 und dementsprechend der Möglichkeit, dass das Vorhaben einer Verbindungsleitung für ein Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung in Betracht komme, sowie eine Nichtberücksichtigung der mit einem solchen Verfahren zusammenhängenden Risiken gerügt werden.
Vierter Klagegrund: fehlerhafte Auslegung des Verhältnisses zwischen Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 und Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 347/2013 und dementsprechend der Möglichkeit, dass das Vorhaben einer Verbindungsleitung für ein Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung in Betracht komme, sowie Nichtberücksichtigung der mit einem solchen Verfahren zusammenhängenden Risiken
Im Rahmen des vierten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, der Beschwerdeausschuss habe zu Unrecht festgestellt, dass das für die Bewertung nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 maßgebliche Risiko nur dann zutreffend beurteilt werden könne, wenn ein gemäß der Verordnung Nr. 347/2013 gestellter Antrag auf ein grenzüberschreitendes Kostenaufteilungsverfahren abgelehnt worden sei. Sie stellt fest, für den Beschwerdeausschuss habe die einzige Möglichkeit, um nachzuweisen, dass die in der letztgenannten Verordnung vorgesehene Regelung eine Verwirklichung des Vorhabens nicht ermögliche, im Durchlaufen eines erfolglosen Verfahrens der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung bestanden. Ihrer Ansicht nach wird mit diesem Ansatz eine zusätzliche Voraussetzung für die Gewährung einer Ausnahme eingeführt. In diesem Zusammenhang macht sie auch geltend, die Anwendung des Systems nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 beseitige nicht alle mit der Verbindungsleitung Aquind verbundenen Risiken; vielmehr bestehe eine große Unsicherheit in Bezug auf die endgültige Form des Antrags auf grenzüberschreitende Kostenaufteilung und ein großes Verzögerungsrisiko.
Die ACER tritt diesem Klagegrund entgegen, wobei sie zunächst darauf hinweist, dass das regulierte System die Regel bleibe und Abweichungen die Ausnahme seien sowie dass die beiden Verordnungen Nrn. 714/2009 und 347/2013 in Verbindung miteinander und unter Berücksichtigung des Zwecks des dritten „Energiepakets“ auszulegen seien. Sodann macht sie geltend, aus der Entscheidung der Agentur und der Entscheidung des Beschwerdeausschusses gehe nicht hervor, dass ein Vorhaben von gemeinsamem Interesse immer ein erfolgloses Verfahren der grenzüberschreienden Kostenaufteilung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 durchlaufen müsse, bevor eine Ausnahme gewährt werden könne. Sie betont zudem, die Klägerin habe unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht dargetan, dass die durch das Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung der Verordnung Nr. 347/2013 vorgesehene Regelung für die Durchführung der Investition nicht ausgereicht habe und dass die mögliche finanzielle Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 ein bei der Bewertung des Risikos zu berücksichtigender Faktor sei. Schließlich macht sie geltend, die Erwägungen zu den Gründen, weshalb die Verbindungsleitung Aquind nicht im Rahmen von Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 hätte betrieben werden können, seien nicht relevant und durch keinen Beweis untermauert.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 347/2013 die Identifizierung von Vorhaben von gemeinsamem Interesse auf dem Gebiet der Energie behandelt, nämlich von Vorhaben, die für die Realisierung von vorrangigen Korridoren und Gebieten im Bereich Energieinfrastruktur erforderlich sind, und dass sie die rechtzeitige Durchführung von diesen Vorhaben erleichtert. In diesem Zusammenhang sieht sie Regeln und Leitfäden für die grenzüberschreitende Kostenaufteilung und für risikobezogene Anreize für Vorhaben von gemeinsamem Interesse vor. Nach Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 347/2013 übermitteln mithin die Vorhabenträger, sobald ein solches Vorhaben von gemeinsamem Interesse, das in die in Anhang II Nr. 1 Buchst. a, b und d sowie Nr. 2 dieser Verordnung fällt, ausreichend ausgereift ist, allen betroffenen nationalen Regulierungsbehörden einen Investitionsantrag, der einen Antrag auf grenzüberschreitende Kostenaufteilung umfasst. Die Entscheidungen über die Aufteilung der Investitionskosten werden gemäß Art. 12 Abs. 4 dieser Verordnung von den nationalen Regulierungsbehörden nach Anhörung der betroffenen Vorhabenträger getroffen, und die Investitionskosten sind von jedem Netzbetreiber für das jeweilige Vorhaben zu tragen.
Im vorliegenden Fall hat die Agentur in Rn. 134 ihrer Entscheidung festgestellt, dass bei der Prüfung, ob das Vorhaben der Verbindungsleitung Aquind einem Risiko ausgesetzt sei, das die Gewährung einer Ausnahme rechtfertige, zu beurteilen sei, ob ein reguliertes System (mit finanzieller Unterstützung) für diese Verbindungsleitung verfügbar sei. Wenn dies der Fall sei, sei das Risiko des Vorhabens nicht hoch genug, um die Voraussetzung des Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 zu erfüllen; wenn hingegen nachgewiesen werden könne, dass das regulierte System für den Bau der Verbindungsleitung Aquind nicht zur Verfügung stehe, so bedeute dies, dass für den Vorhabenträger ein erhebliches finanzielles Risiko bestehe.
In diesem Sinne hat der Beschwerdeausschuss insbesondere in den Rn. 59, 67 und 91 seiner Entscheidung die Argumentation der Agentur in den Rn. 134 bis 138, 143 und 144 ihrer Entscheidung gutgeheißen, wonach der der Verbindungsleitung Aquind verliehene Status eines Vorhabens von gemeinsamem Interesse, die möglicherweise mit diesem Status – gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 – verbundene finanzielle Unterstützung und die Tatsache, dass die Klägerin diese finanzielle Unterstützung nicht beantragt habe, entscheidende Beurteilungskriterien bei der Ablehnung des Antrags auf Gewährung einer Ausnahme gewesen seien. Der Beschwerdeausschuss stellte nämlich im Wesentlichen fest, dass die Klägerin deshalb, weil die Verbindungsleitung Aquind den Status eines Vorhabens von gemeinsamem Interesse gehabt habe, zwingend ein erfolgloses Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 hätte durchlaufen müssen, bevor ihr möglicherweise eine Ausnahme hätte gewährt werden können.
Damit hat der Beschwerdeausschuss im Wesentlichen von der Klägerin verlangt, vorrangig und auf wirksame Weise die administrativen Schritte zum Erhalt der Finanzierung einzuleiten, die einem Vorhaben von gemeinsamem Interesse gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 gewährt werden kann, und die Auffassung vertreten, dass dies die Bedingung dafür sei, die Prüfung des Antrags auf Gewährung einer Ausnahme nach Art. 17 der Verordnung Nr. 714/2009 in Betracht ziehen zu können. Er vertrat somit im Wesentlichen die Ansicht, dass es der Klägerin unmöglich sein müsse, in den Genuss der Vorteile des regulierten Systems nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 zu kommen, und dass dieses regulierte System somit das möglicherweise mit der Investition verbundene Risiko nicht abdecken können dürfe.
In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob der Beschwerdeausschuss einen Rechtsfehler begangen hat, als er die Auffassung vertrat, dass die Klägerin unter Berücksichtigung dessen, dass die Verbindungsleitung Aquind den Status eines Vorhabens von gemeinsamem Interesse gehabt habe, einen Antrag auf finanzielle Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 hätte stellen müssen.
Insoweit geht aus der obigen Rn. 94 hervor, dass der in Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 vorgesehene finanzielle Unterstützungsmechanismus unter das regulierte System fällt. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 einen Ausnahmemechanismus von dem regulierten System und erst recht von dem durch die Verordnung Nr. 347/2013 vorgesehenen Mechanismus der finanziellen Unterstützung vorsieht und dass eine der insoweit zu erfüllenden Voraussetzungen mit der Höhe des mit der Investition verbundenen Risikos zu tun hat.
Daraus folgt, dass das Vorliegen einer möglichen finanziellen Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 berechtigterweise ein einschlägiges Beurteilungskriterium sein kann, um festzustellen, ob es ein mit der Investition verbundenes Risiko gibt, das eine Ausnahme vom regulierten System nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 rechtfertigen würde.
Wenngleich die mögliche Finanzierung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 ein einschlägiges Beurteilungskriterium für die Bestimmung des mit der Investition verbundenen Risikos gemäß Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 sein kann, kann dieses Kriterium jedoch noch keine vollwertige Voraussetzung darstellen, die erfüllt sein muss, damit eine Ausnahme gewährt wird. In diesem Sinne kann das Fehlen eines vorab gestellten Antrags auf finanzielle Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 für ein Vorhaben zur Errichtung einer Verbindungsleitung, das den Status eines Vorhabens von gemeinsamem Interesse erhalten hat, keinen Grund darstellen, der für sich genommen den Schluss erlauben würde, dass das mit der Investition verbundene Risiko nicht nachgewiesen worden sei.
Indem der Beschwerdeausschuss verlangt hat, dass der Antragsteller, bevor eine Ausnahme in Betracht gezogen werden könne, eine grenzüberschreitende Kostenaufteilung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 hätte beantragen müssen, ohne dass diesem Antrag entsprochen worden wäre, hat der Ausschuss aus der Stellung eines Antrags auf finanzielle Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 durch die Klägerin in Wirklichkeit eine vollwertige Voraussetzung für den Nachweis des mit der Investition verbundenen Risikos gemacht. Dadurch vertrat er im Wesentlichen die Auffassung, dass nur die Ablehnung dieses Antrags auf finanzielle Unterstützung und damit die Nichtverfügbarkeit des regulierten Systems im Zusammenhang mit dem Vorhaben von gemeinsamem Interesse der Klägerin Grund für die Annahme sein könne, dass das mit der Investition verbundene Risiko ausreichend bedeutsam sei, um der Klägerin eine Ausnahme zu gewähren.
Ein solcher Ansatz ist weder im Hinblick auf die Verordnung Nr. 714/2009 noch im Hinblick auf die Verordnung Nr. 347/2013 gerechtfertigt.
Erstens wird die Ausnahme nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 gewährt, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Wenngleich die grenzüberschreitende Kostenaufteilung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 bei der Prüfung des mit der Investition verbundenen Risikos nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 berücksichtigt werden kann, ist sie indessen in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich vorgesehen. Daraus folgt, dass die Einführung einer Voraussetzung, die nicht zu den in Art. 17 der Verordnung Nr. 714/2009 genannten gehört, nicht mit dem Wortlaut dieser Vorschrift im Einklang steht und dem Willen des Gesetzgebers widerspricht, die Gewährung der Ausnahme auf die in diesem Artikel genannten Voraussetzungen zu beschränken.
Zweitens lässt keine Rechtsvorschrift die Annahme zu, dass der Gesetzgeber einem Verfahren gegenüber dem anderen den Vorrang eingeräumt hätte. Aus dem Wortlaut von Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 und Art. 17 der Verordnung Nr. 714/2009 geht hervor, dass die Vorhabenträger zwischen dem Verfahren für Vorhaben von gemeinsamem Interesse und dem Antrag auf Gewährung einer Ausnahme die freie Wahl haben. Wenn Vorhaben den Status von Vorhaben von gemeinsamem Interesse besitzen, haben ihre Träger zum einen die Möglichkeit, das in Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 vorgesehene Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung zu beantragen, und können zum anderen eine Ausnahme nach Art. 17 der Verordnung Nr. 714/2009 beantragen. Wie der Beschwerdeausschuss jedoch selbst ausgeführt hat, sind diese Anträge freiwillig und können beide Verfahren zum Erfolg führen oder auch nicht. In diesem Zusammenhang kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antrag auf grenzüberschreitende Kostenaufteilung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 vorrangig gestellt werden müsse.
Drittens ist darauf hinzuweisen, dass die beiden Regelungen alternativ angewandt werden können. Aus Art. 12 Abs. 9 Buchst. b und Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 347/2013 ergibt sich nämlich, dass die in diesen beiden Vorschriften vorgesehenen Anreize auf Vorhaben von gemeinsamem Interesse nicht anwendbar sind, für die eine Ausnahme nach Art. 17 der Verordnung Nr. 714/2009 gilt. Wer in den Genuss einer Ausnahme kommt, kann somit nicht mehr in den Genuss einer grenzüberschreitenden Kostenaufteilung kommen. Folgte man der von der ACER vertretenen Auslegung, so liefe dies darauf hinaus, die Träger von Vorhaben zur Errichtung von Verbindungsleitungen mit dem Status von Vorhaben von gemeinsamem Interesse daran zu hindern, das auf ihr Vorhaben anzuwendende Verfahren frei zu wählen. Diese Vorhabenträger haben indessen die freie Wahl zwischen den anwendbaren Verfahren, und diese Wahlfreiheit darf nicht beeinträchtigt werden.
Viertens ist das wesentliche Leitkriterium für die Prüfung des Antrags auf Gewährung einer Ausnahme das in Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 714/2009 vorgesehene Kriterium des „mit der Investition verbundenen Risikos“. Es ist darauf hinzuweisen, dass das in Rede stehende Risiko, das es erlauben würde, die Gewährung einer Ausnahme zu rechtfertigen, selbst dann bestehen könnte, wenn der Vorhabenträger in den Genuss einer finanziellen Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 kommen könnte. Mit anderen Worten kann das mit der Investition verbundene finanzielle Risiko keineswegs automatisch ausgeschlossen werden, wenn es möglich ist, eine finanzielle Unterstützung nach dieser Vorschrift zu bekommen.
Der vom Beschwerdeausschuss und von der Agentur verfolgte Ansatz beruhte grundsätzlich auf hypothetischen Erwägungen, nämlich auf der „Möglichkeit“, dass die Klägerin aufgrund eines Antrags nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 finanzielle Unterstützung bekomme, und darauf, dass „nicht ausgeschlossen werden konnte“, dass eine positive Entscheidung nach dieser Vorschrift eine hinreichende Garantie für mögliche Investoren wäre. Sie haben daher keine Beurteilung dieses Kriteriums im Hinblick auf das mit der Investition verbundene Risiko nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 durchgeführt und nahmen folglich implizit an, dass der Antrag zur Gewährung eines finanziellen Vorteils führen würde, der es erlaubt, dieses Risiko in Wegfall zu bringen.
In diesem Zusammenhang konnte der Beschwerdeausschuss der Klägerin nicht vorwerfen, nicht nachgewiesen zu haben, dass die im regulierten System nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 vorgesehene finanzielle Unterstützung nicht ausreichend gewesen wäre, um das mit der Investition verbundene Risiko zu verringern und diese Investition durchzuführen, da der Beschwerdeausschuss selbst keine Beurteilung dieses Kriteriums in Bezug auf das mit der Investition verbundene Risiko nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 und schon gar nicht des Umfangs des möglichen Vorteils angestellt hatte, den die Klägerin aus der genannten finanziellen Unterstützung ziehen könnte. Ein solcher Vorteil konnte nämlich nicht einfach auf einer Vermutung beruhen oder als gesicherte Tatsache angenommen werden.
Fünftens stellt der Rückgriff auf das Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenerstattung, wie die Klägerin geltend macht, keine Garantie dafür dar, dass alle Risiken für die Verbindungsleitungen beseitigt werden. Es verbleibt eine Unsicherheit hinsichtlich der endgültigen Form – betreffend Ergebnis und Tragweite – des Antrags der Klägerin auf grenzüberschreitende Kostenaufteilung und hinsichtlich des beträchtlichen Verzögerungsrisikos. Zum einen ist nicht sicher, dass der Antrag auf grenzüberschreitende Kostenaufteilung erfolgreich sein wird, und zum anderen treffen die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 12 Abs. 4 der Verordnung Nr. 347/2013 innerhalb von sechs Monaten nach Eingang des letzten Investitionsantrags koordinierte Entscheidungen.
In diesem Zusammenhang merkt die Klägerin zu Recht an, dass die Kommission am 31. Oktober 2019 die delegierte Verordnung (EU) 2020/389 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 347/2013 in Bezug auf die Unionsliste der Vorhaben von gemeinsamem Interesse (
ABl. 2020, L 74, S. 1
) erlassen hat, die die Liste der Vorhaben von gemeinsamem Interesse ersetzt und aus dieser Liste die Verbindungsleitung Aquind entfernt hat. Diese Änderung der Liste, die grundsätzlich alle zwei Jahre erfolgen kann, veranschaulicht, dass vernünftigerweise Zweifel bestehen können, ob diese finanzielle Unterstützung eine mittel- oder langfristige Finanzierungsgarantie sein kann.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Beschwerdeausschuss dadurch, dass er sich auf das Fehlen eines Antrags auf finanzielle Unterstützung nach Art. 12 der Verordnung Nr. 347/2013 gestützt hat und keine Beurteilung dieses Mechanismus der finanziellen Unterstützung in Bezug auf das mit der Investition verbundene Risiko vorgenommen hat, zu Unrecht eine zusätzliche Voraussetzung geschaffen hat, die in Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 nicht vorgesehen ist.
Aus all diesen Gründen ist der Schluss zu ziehen, dass der Beschwerdeausschuss einen Rechtsfehler begangen hat und der vierte Klagegrund begründet ist.
Nach alledem ist die Entscheidung des Beschwerdeausschusses aufzuheben und die Klage im Übrigen abzuweisen.
Kosten
Wenn mehrere Parteien unterliegen, entscheidet das Gericht nach Art. 134 Abs. 2 der Verfahrensordnung über die Verteilung der Kosten.
Es erscheint bei angemessener Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles geboten, der ACER neben ihren eigenen Kosten sämtliche der Klägerin entstandenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Entscheidung A-001-2018 des Beschwerdeausschusses der Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) vom 17. Oktober 2018 wird aufgehoben.

2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.
Die ACER trägt ihre eigenen Kosten sowie die der Aquind Ltd entstandenen Kosten.

Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 18. November 2020.
Der Präsident
Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt

Verfahren und Anträge der Parteien

Rechtliche Würdigung

Zulässigkeit

Zur Zulässigkeit der Klage gegen die Entscheidung der Agentur

Zur Zulässigkeit des zweiten und des dritten Klageantrags

Begründetheit

Neunter Klagegrund: unzureichende Prüfung der Entscheidung der Agentur

Vierter Klagegrund: fehlerhafte Auslegung des Verhältnisses zwischen Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 714/2009 und Art. 12 der Verordnung (EU) Nr. 347/2013 und dementsprechend der Möglichkeit, dass das Vorhaben einer Verbindungsleitung für ein Verfahren der grenzüberschreitenden Kostenaufteilung in Betracht komme, sowie Nichtberücksichtigung der mit einem solchen Verfahren zusammenhängenden Risiken

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
i
)	Die vorliegende Sprachfassung ist im Rubrum, den Rn. 21, 32, 33, 38, 39, 88 und 114 sowie im Tenor gegenüber der ursprünglich online gestellten Fassung geändert worden.