CELEX: 62017TJ0741
Appalti pubblici di servizi
Procedura di gara
Servizi di gestione delle applicazioni e delle infrastrutture informatiche
Rigetto dell’offerta di un offerente e aggiudicazione dell’appalto ad altri offerenti
Obbligo di motivazione
Valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse
Caratteristiche e vantaggi relativi delle offerte prescelte
Richiesta di motivazione da parte di un offerente che non si trova in una situazione di esclusione e la cui offerta è conforme ai documenti di gara

Fatti e contesto della controversia
Con bando di gara del 5 aprile 2017, pubblicato nel supplemento della
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
del 15 aprile 2017 (GU 2017, S 075-144229) con il riferimento EASA.2017.HVP.08 (in prosieguo: il «bando di gara»), l’Agenzia europea per la sicurezza aerea (AESA) ha indetto una procedura di gara relativa a un appalto pubblico di servizi per la gestione delle applicazioni e delle infrastrutture informatiche a Colonia (Germania).
Il bando di gara aveva ad oggetto la conclusione di uno o più contratti quadro di servizi di gestione delle applicazioni e delle infrastrutture informatiche. I contratti quadro stabilivano un sistema a cascata. Pertanto, l’AESA indirizzava i suoi ordini anzitutto all’operatore classificato al primo posto, poi all’operatore classificato al secondo posto e infine all’offerente classificato al terzo posto.
Il 31 maggio 2017, i ricorrenti, TRASYS International EEIG (in prosieguo: «Trasys»), un gruppo europeo di interesse economico, e la Axianseu – Digital Solutions SA (già Novabase IMS – Infrastructures & Management Services SA), società di diritto portoghese, hanno presentato un’offerta comune sotto forma di un consorzio diretto da Trasys. Sette altri offerenti hanno presentato un’offerta in risposta al bando di gara.
Nel capitolato d’oneri si affermava che il contratto quadro era aggiudicato sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il principio del miglior rapporto qualità/prezzo, con la qualità tecnica e il prezzo che rappresentavano ciascuno il 50% nella valutazione delle offerte proposte, a condizione che l’offerente o gli offerenti prescelti soddisfacessero determinati criteri minimi in termini di ammissibilità, non esclusione, capacità e conformità dell’offerta.
Il 13 luglio 2017, nell’ambito dell’analisi delle offerte ricevute e sulla base di un confronto delle tariffe proposte dai vari offerenti, l’AESA ha inviato a quattro di essi (Atos, Icarus, e-KARE e UniSystems) richieste di giustificazione, riguardanti, in particolare, il prezzo apparentemente anormalmente basso che essi proponevano. A seguito delle risposte inviate da tali offerenti alle richieste di giustificazione, il 18 agosto 2017 l’AESA ha richiesto informazioni supplementari a ciascuno degli offerenti interessati che avevano completato le loro risposte. I ricorrenti non sono stati informati di tale corrispondenza.
Con decisione del 28 agosto 2017 (in prosieguo: la «decisione impugnata»), l’AESA ha respinto l’offerta presentata dal consorzio dei ricorrenti nell’ambito della gara d’appalto EASA.2017.HVP.08 e ha aggiudicato il contratto quadro, seguendo il sistema a cascata, ai seguenti tre offerenti: Icarus, classificato al primo posto, Atos, classificato al secondo posto, e UniSystems, classificato al terzo posto.
Con lettera del 28 agosto 2017, l’AESA ha informato Trasys che la valutazione dell’offerta del consorzio formato dai ricorrenti, classificata al quinto posto, non aveva permesso di concludere che tale offerta fosse quella economicamente più vantaggiosa. Infatti, da una tabella comparativa tra il primo aggiudicatario e il consorzio dei ricorrenti, contenuta in tale lettera, risultava che il «punteggio tecnico» del primo aggiudicatario era di 82, mentre quello dei ricorrenti era di 91, con un conseguente «punteggio tecnico ponderato» di 41 per il primo aggiudicatario e di 45,5 per i ricorrenti. Il «punteggio finanziario ponderato» era di 48,8 per il primo aggiudicatario e solo di 29,64 per i ricorrenti, con un conseguente «punteggio totale» di 89,80 per il primo aggiudicatario e di 75,14 per i ricorrenti. L’AESA invitava Trasys a chiedere maggiori informazioni, se lo avesse desiderato.
Con messaggio di posta elettronica del 31 agosto 2017, Trasys ha chiesto all’AESA di fornirgli una relazione di valutazione dettagliata.
Il 1
o
settembre 2017, l’AESA ha comunicato ai ricorrenti i nomi e la posizione in graduatoria degli offerenti prescelti e ha inviato loro un estratto della relazione di valutazione, consistente in una tabella che metteva a confronto i punteggi del primo aggiudicatario e del consorzio dei ricorrenti con riguardo alla valutazione tecnica.
Con lettera del 6 settembre 2017, i ricorrenti hanno contestato l’esito della procedura di gara d’appalto. In particolare, hanno chiesto all’AESA di sospendere la firma del contratto quadro e di consentire loro di avere accesso a una decisione motivata per quanto riguardava l’aggiudicazione con, se del caso, una copia della relazione di valutazione delle offerte. I ricorrenti sostenevano infatti che i prezzi proposti dagli offerenti prescelti non potevano che essere anormalmente bassi, in particolare considerazione del fatto che le prestazioni avrebbero dovuto essere effettuate a Colonia.
Con lettera del 15 settembre 2017, l’AESA ha comunicato ai ricorrenti che essa si rifiutava di sospendere la firma del contratto quadro e ha dichiarato che, durante la procedura di valutazione, era stato richiesto, in particolare ai tre offerenti prescelti, di fornire chiarimenti sui prezzi proposti, e che detti chiarimenti erano stati considerati sufficienti dal comitato di valutazione. L’AESA ha allegato a tale lettera le tabelle di valutazione tecnica dei tre offerenti prescelti, con alcune parti oscurate.
Lo stesso giorno, Trasys ha presentato una denuncia al Mediatore europeo, registrata con il numero di riferimento 1633/2017/MDC.
Il 25 settembre 2017, il consorzio dei ricorrenti, nel reiterare la richiesta di sospensione della firma del contratto, invocando i requisiti dell’obbligo di motivazione stabiliti dalla giurisprudenza e specificando i propri dubbi in merito ai prezzi anormalmente bassi di almeno due degli offerenti, ha chiesto all’AESA di produrre i documenti con cui essa aveva interrogato gli offerenti e le risposte fornite da questi ultimi, nonché il documento contenente il ragionamento che l’aveva indotta ad accettare le giustificazioni fornite dagli offerenti interrogati.
Il 17 ottobre 2017, l’AESA ha inviato ai ricorrenti una copia della decisione impugnata, nonché la relazione di valutazione e gli invii in cui aveva chiesto chiarimenti agli offerenti. In tali copie erano state oscurate ampie parti contenenti gli elementi la cui divulgazione, a giudizio dell’AESA, avrebbe potuto arrecare pregiudizio alla vita privata o ai legittimi interessi commerciali degli offerenti interessati. Per quanto riguarda le risposte alle richieste di giustificazione, l’AESA ha spiegato ai ricorrenti che, in caso di dubbio sulla natura potenzialmente riservata di un documento, essa aveva l’obbligo di richiedere il consenso degli offerenti interessati.
Il 30 ottobre 2017, i ricorrenti hanno depositato il loro atto introduttivo presso la cancelleria del Tribunale e hanno proposto il presente ricorso.
Il 7 novembre 2017, dopo alcuni scambi di corrispondenza con i quattro offerenti interessati dalle richieste di giustificazione dell’amministrazione aggiudicatrice sulla questione dei prezzi anormalmente bassi, vale a dire Atos, e-Kare, Icarus e UniSystems, che invocavano segreti commerciali e dati personali, l’AESA ha informato i ricorrenti del suo rifiuto di inviare loro i documenti richiesti.
Con lettera del 4 dicembre 2017, su richiesta del Mediatore, al quale Trasys aveva presentato denuncia, l’AESA ha fornito informazioni supplementari rilevando che, durante il processo di valutazione, erano sorti dubbi in merito alla questione dei prezzi anormalmente bassi proposti da quattro offerenti, quali i prezzi giornalieri per alcuni profili specifici che risultavano sostanzialmente inferiori agli attuali prezzi di mercato per un servizio equivalente, e che erano stati effettuati due scambi di corrispondenza al fine di chiarire la questione riguardante tali offerenti. L’AESA ha precisato al Mediatore che, tranne che per alcune delle domande specifiche che erano state poste, agli offerenti era stato richiesto di provare che i loro prezzi fossero conformi alle norme ambientali, sociali e del lavoro applicabili e che i servizi fossero prestati a tariffe comparabili a quelle contenute nelle offerte. L’AESA ha altresì indicato che tutti gli offerenti avevano risposto fornendo prove quali, in particolare, ricevute di pagamento, fatture e riferimenti contrattuali per servizi prestati in un ambiente simile. Inoltre, tutti gli offerenti avrebbero confermato di rispettare le leggi nazionali in materia di lavoro e previdenza sociale per l’intera durata del contratto, fornendo all’AESA calcoli a titolo di prova che essa ha presentato al Mediatore in un allegato riservato. L’AESA ha chiarito che il comitato di valutazione aveva accettato i prezzi contenuti nelle offerte finanziarie tenendo conto delle dichiarazioni degli offerenti nonché della documentazione e delle formule di calcolo dei costi presentate a sostegno delle dichiarazioni, poiché non vi erano elementi sufficientemente solidi o prove in base ai quali le tre offerte classificate ai primi posti potessero essere respinte. L’AESA ha inoltre indicato di aver attentamente preso in considerazione la lettera di Trasys del 6 settembre 2017, ma di aver concluso che tale lettera si basava su presunzioni e non forniva prove sufficienti.
Nelle sue comunicazioni con il Mediatore, l’AESA ha sostenuto di aver trasmesso ai ricorrenti tutta la documentazione richiesta. Tuttavia, l’AESA non ha specificato al Mediatore che i documenti inviati ai ricorrenti non contenevano dettagli sulla verifica che essa aveva effettuato in merito a possibili prezzi anormalmente bassi né che tali documenti erano rimasti celati per motivi di riservatezza.
Parallelamente, in un allegato riservato, l’AESA ha fornito al Mediatore, a titolo di prova, taluni documenti riservati.
Con lettera del 4 febbraio 2018, l’AESA ha informato il Mediatore del procedimento pendente dinanzi al Tribunale. Il Mediatore ha tuttavia statuito, sostenendo che l’oggetto del ricorso dinanzi al Tribunale non era identico a quello della denuncia ad esso presentata da Trasys, dal momento che quest’ultimo si limitava a chiedere all’AESA una migliore risposta alle sue domande in merito alla conformità delle offerte degli aggiudicatari con il diritto del lavoro nazionale e dell’Unione europea. In tale contesto, il 1
o
giugno 2018, il Mediatore ha chiuso la procedura concludendo che il caso era stato risolto dal momento che l’AESA aveva migliorato le sue risposte iniziali fornendo a Trasys una risposta approfondita, appropriata e più completa.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 30 ottobre 2017, i ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.
L’AESA ha depositato il proprio controricorso presso la cancelleria del Tribunale il 19 marzo 2018.
Con ordinanza del 22 novembre 2018, ai sensi dell’articolo 103, paragrafo 1, del suo regolamento di procedura, il Tribunale ha ordinato all’AESA di produrre la versione integrale riservata della relazione di valutazione, delle richieste di giustificazione di prezzo e delle lettere di risposta a dette richieste. Il Tribunale ha altresì indicato che tali documenti non sarebbero stati comunicati alle altre parti in questa fase. L’AESA ha prodotto la documentazione richiesta nei termini stabiliti.
Le parti sono state sentite nelle loro difese orali e hanno risposto ai quesiti orali del Tribunale all’udienza dell’11 aprile 2019 e a titolo di misura di organizzazione del procedimento che ha preceduto lo svolgimento dell’udienza.
Al termine dell’udienza, il Tribunale ha concesso alle parti un termine entro il quale giungere a un accordo che potesse porre fine al procedimento. Il 2 maggio 2019, l’AESA ha informato il Tribunale del fatto che le parti non avevano raggiunto un accordo entro il termine fissato, il che ha comportato la chiusura della fase orale del procedimento.
I ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
condannare l’AESA alle spese.
L’AESA chiede che il Tribunale voglia:
–
dichiarare il ricorso irricevibile nella parte in cui è diretto contro la «decisione implicita di non aggiudicare i contratti quadro ai ricorrenti»;
–
respingere il ricorso in quanto infondato;
–
condannare i ricorrenti alle spese.
In diritto
I ricorrenti deducono un motivo unico di ricorso, vertente sulla carenza di motivazione della decisione impugnata per quanto riguarda un aspetto essenziale. Essi addebitano all’AESA di non aver sufficientemente precisato i motivi che l’hanno indotta a ritenere che i prezzi proposti dai tre offerenti prescelti non fossero anormalmente bassi. A tale riguardo, i ricorrenti si basano, in particolare, sulle statistiche pubbliche e sul confronto tra il loro punteggio tecnico e quello degli aggiudicatari.
Sull’oggetto della controversia
L’AESA sostiene che, nella parte in cui fa riferimento alla «decisione implicita di non aggiudicare i diversi contratti quadro ai ricorrenti», il ricorso è irricevibile. Infatti, se il Tribunale decidesse di annullare la decisione impugnata per carenza di motivazione nella parte in cui aggiudica i contratti quadro ai tre offerenti prescelti, spetterebbe dunque all’AESA adottare le misure che l’esecuzione di tale sentenza comporta ai sensi dell’articolo 266 TFUE. Il Tribunale non potrebbe sostituire la propria valutazione a quella dell’AESA, imponendo a quest’ultima di aggiudicare uno dei contratti quadro ai ricorrenti.
Tale obiezione deve essere respinta. Dal ricorso emerge che, nelle loro conclusioni, i ricorrenti non chiedono che l’appalto sia loro aggiudicato, ma solo che la decisione impugnata, che aggiudica tale appalto ad altri tre offerenti e quindi decide implicitamente di non aggiudicarlo ai ricorrenti, sia annullata.
È pacifico che i ricorrenti abbiano un interesse reale a ottenere l’annullamento della decisione impugnata. Infatti, è già stato giudicato che offerenti le cui offerte erano state respinte avevano interesse ad agire per l’annullamento della decisione di aggiudicazione al fine di ottenere, in forza dell’obbligo derivante dall’articolo 266 TFUE, un adeguato ripristino della loro situazione, che potrebbe eventualmente assumere la forma di un’equa compensazione pecuniaria del danno subìto (v., in tal senso, sentenza del 29 ottobre 2015, Direct Way e Direct Way Worldwide/Parlamento,
T‑126/13
,
EU:T:2015:819
, punto
).
Nelle circostanze del caso di specie, è opportuno precisare che la decisione impugnata, che contiene la relazione di valutazione in allegato, comprende, da un lato, una parte relativa all’aggiudicazione dell’appalto di servizi ai tre offerenti classificati secondo il sistema a cascata e, dall’altro, implicitamente, ma necessariamente, una parte relativa al rigetto dell’offerta del consorzio dei ricorrenti, che non è classificato nei primi tre posti al termine della valutazione delle offerte, ma compare in ogni fase di tale valutazione. Queste due parti costituiscono, in realtà, un’unica decisione (v., in tal senso, sentenza del 4 febbraio 2016, PRIMA/Commissione,
T‑722/14
, non pubblicata,
EU:T:2016:61
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Pertanto, si deve ritenere che il ricorso sia diretto all’annullamento della decisione impugnata nella parte in cui essa aggiudica l’appalto controverso a tre offerenti diversi dai ricorrenti e, così facendo, respinge l’offerta presentata da questi ultimi per tale appalto. L’eccezione di irricevibilità sollevata dall’AESA deve dunque essere respinta.
Nel merito
In via preliminare, occorre rilevare che, limitandosi a un motivo unico di ricorso relativo alla carenza di motivazione in merito alla questione se i prezzi delle offerte prescelte fossero o meno anormalmente bassi, i ricorrenti non adducono ulteriori argomenti, relativi, ad esempio, secondo l’AESA, all’accesso a documenti di cui si invoca la riservatezza o all’esistenza di un errore manifesto di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice nella procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico.
Sulla valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse e sull’obbligo di motivazione
Si deve ricordare, in limine, che l’amministrazione aggiudicatrice dispone di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda gli elementi da prendere in considerazione per adottare la decisione di aggiudicazione di un appalto a seguito di una gara. Detto ampio potere discrezionale le è riconosciuto durante l’intera procedura d’appalto, ivi comprese la scelta e la valutazione dei criteri di aggiudicazione (v. sentenza del 26 gennaio 2017, TV1/Commissione,
T‑700/14
, non pubblicata,
EU:T:2017:35
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Si deve altresì rilevare che, nei casi in cui l’autore dell’atto dispone di un ampio potere discrezionale, è tanto più di fondamentale importanza il rispetto, nei procedimenti amministrativi, delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Nel novero di tali garanzie rientra, segnatamente, l’obbligo dell’autore dell’atto di motivare sufficientemente le proprie decisioni. Solamente in tal modo il giudice dell’Unione sarà in grado di verificare la sussistenza degli elementi di fatto e di diritto cui è subordinato l’esercizio del potere discrezionale (v. sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Orbene, il mancato rispetto di forme sostanziali relative a una decisione deve comportare l’annullamento della stessa (v., in tal senso, sentenza del 30 marzo 1995, Parlamento/Consiglio,
C‑65/93
,
EU:C:1995:91
, punto
).
Inoltre, al fine di esaminare se l’AESA abbia ottemperato all’obbligo di motivazione in merito alla valutazione circa l’esistenza di offerte anormalmente basse, è necessario individuare gli elementi richiesti al riguardo dalla giurisprudenza.
Tali elementi riguardano, in primo luogo, il contenuto della motivazione, in secondo luogo, il termine entro il quale la motivazione deve essere fornita all’offerente interessato e, in terzo luogo, la portata della motivazione richiesta.
In primo luogo, per quanto riguarda il contenuto della motivazione, si deve ricordare che la valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse è uno dei fattori che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a verificare conformemente all’articolo 151 del regolamento delegato (UE) n. 1268/2012 della Commissione, del 29 ottobre 2012, recante le modalità di applicazione del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione (
GU 2012, L 362, pag. 1
), come modificato dal regolamento delegato (UE) 2015/2462 della Commissione, del 30 ottobre 2015 (
GU 2015, L 342, pag. 7
) (in prosieguo: il «regolamento di applicazione»).
A tal riguardo, occorre rilevare che la nozione di «offerta anormalmente bassa» non è definita dalle disposizioni del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio (
GU 2012, L 298, pag. 1
), come modificato, da ultimo, dal regolamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 ottobre 2015 (
GU 2015, L 286, pag. 1
) (in prosieguo: il «regolamento finanziario»), né da quelle del regolamento di applicazione. È stato tuttavia giudicato che il carattere anormalmente basso di un’offerta doveva essere esaminato in base alla composizione dell’offerta e alla prestazione di cui trattasi (sentenza del 28 gennaio 2016, Agriconsulting Europe/Commissione,
T‑570/13
,
EU:T:2016:40
, punto
).
In forza dell’articolo 276, paragrafo 4, del regolamento di applicazione, in caso di offerte anormalmente basse, il comitato di valutazione chiede le precisazioni sulla composizione dell’offerta che esso ritiene necessarie.
L’obbligo, per un’amministrazione aggiudicatrice, di verificare la serietà di un’offerta è subordinato alla previa esistenza di dubbi quanto alla sua affidabilità, in quanto l’articolo 276, paragrafo 4, del regolamento di applicazione mira principalmente a consentire a un offerente di non essere escluso dalla procedura senza aver avuto la possibilità di giustificare il contenuto della sua offerta apparsa anormalmente bassa. È quindi solo qualora sussistano dubbi di tal genere che il comitato di valutazione è tenuto a chiedere le precisazioni sulla composizione dell’offerta che esso ritiene opportune prima di respingerla, se del caso. Se, invece, un’offerta non appare anormalmente bassa ai sensi dell’articolo 151, paragrafo 1, del regolamento di applicazione, l’articolo 276, paragrafo 4, di tale regolamento non si applica (v., per analogia, sentenza del 26 gennaio 2017, TV1/Commissione,
T‑700/14
, non pubblicata,
EU:T:2017:35
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Dubbi di tal genere possono sussistere, in particolare, se appare incerto, da un lato, che un’offerta rispetti la legislazione del paese in cui i servizi dovrebbero essere eseguiti, in materia di retribuzione del personale, contributi al regime di previdenza sociale, rispetto delle norme di sicurezza e di salute sul lavoro e di vendita sottocosto e, dall’altro, che il prezzo proposto integri tutti i costi derivanti dagli aspetti tecnici dell’offerta (sentenza dell’8 ottobre 2015, Secolux/Commissione,
T‑90/14
, non pubblicata,
EU:T:2015:772
, punto
). Lo stesso vale laddove il prezzo proposto in un’offerta presentata sia notevolmente inferiore a quello di altre offerte presentate o al prezzo corrente del mercato (v., in tal senso, sentenza del 4 luglio 2017, European Dynamics Luxembourg e a./Agenzia dell’Unione europea per le ferrovie,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punto
).
Da quanto precede emerge che la valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’esistenza di offerte anormalmente basse si effettua in due tempi (sentenza del 4 luglio 2017, European Dynamics Luxembourg e a./Agenzia dell’Unione europea per le ferrovie,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punto
).
In un primo tempo, l’amministrazione aggiudicatrice deve valutare se il prezzo o il costo proposto in un’offerta «appare» anormalmente basso (v. articolo 151, paragrafo 1, del regolamento di applicazione). L’uso del verbo «apparire» nel regolamento di applicazione implica che l’amministrazione aggiudicatrice effettua una valutazione prima facie del carattere anormalmente basso di un’offerta. Il regolamento di applicazione non impone pertanto all’amministrazione aggiudicatrice di procedere d’ufficio a un’analisi dettagliata della composizione di ciascuna offerta al fine di stabilire che essa non costituisce un’offerta anormalmente bassa. Così, in un primo tempo, l’amministrazione aggiudicatrice deve solamente stabilire se le offerte presentate contengano un indizio atto a destare il sospetto che esse potrebbero essere anormalmente basse (v., per analogia, sentenza del 4 luglio 2017, European Dynamics Luxembourg e a./Agenzia dell’Unione europea per le ferrovie,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punto
, che si riferisce alla precedente formulazione dell’articolo 151 del regolamento di applicazione, la cui sostanza non è cambiata nella versione del regolamento di applicazione che trova applicazione nel caso di specie).
In un secondo tempo, se sussistono indizi atti a destare il sospetto che un’offerta possa essere anormalmente bassa, l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare la verifica della composizione dell’offerta al fine di assicurarsi che quest’ultima non sia anormalmente bassa. Quando effettua tale verifica, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di dare all’offerente di tale offerta la possibilità d’indicare per quali motivi esso ritiene che la sua offerta non sia anormalmente bassa. L’amministrazione aggiudicatrice deve in seguito valutare le spiegazioni fornite e stabilire se l’offerta in questione presenti un carattere anormalmente basso, nel qual caso, ha l’obbligo di respingerla (sentenza del 4 luglio 2017, European Dynamics Luxembourg e a./Agenzia dell’Unione europea per le ferrovie,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punto
).
Nel caso di specie, è accertata l’esistenza di dubbi in ordine ai prezzi proposti da diversi offerenti. Da un lato, la stessa AESA nutriva dubbi in proposito, che hanno indotto l’amministrazione aggiudicatrice a interrogare gli offerenti interessati, compresi i tre offerenti prescelti, il 13 luglio e il 18 agosto 2017. Dall’altro, i ricorrenti, dopo essere stati informati dell’esito della gara d’appalto, hanno comunicato all’AESA, il 6 e il 25 settembre 2017, i propri dubbi e indizi in merito all’esistenza di offerte anormalmente basse. A più riprese, non appena hanno potuto, i ricorrenti hanno anche chiesto all’AESA di fornire una motivazione esplicita sulla sua analisi in merito all’esistenza di offerte anormalmente basse ai fini della valutazione e dell’aggiudicazione dell’appalto controverso.
Occorre constatare che, chiedendo che fossero comunicati i motivi per i quali il comitato di valutazione aveva ritenuto che le offerte degli offerenti prescelti non fossero anormalmente basse, i ricorrenti miravano a che l’amministrazione aggiudicatrice illustrasse le caratteristiche e i vantaggi di tali offerte (v., in tal senso, sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Si deve ricordare che il consorzio dei ricorrenti non si trovava in una situazione di esclusione, che la sua offerta era conforme ai documenti di gara e che tale offerta non è stata selezionata, in quanto non è stata considerata la più vantaggiosa dal punto di vista economico. Risulta altresì che, in sede di valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico, l’offerta del consorzio dei ricorrenti si è classificata al primo posto, con 91 punti su 100. Tuttavia, al termine della valutazione e in considerazione dell’esito della valutazione delle offerte sotto il profilo finanziario, l’offerta del consorzio dei ricorrenti è stata classificata al quinto posto sui sei offerenti classificati.
Occorre altresì ricordare che, in presenza di indizi atti a destare un sospetto circa l’esistenza di offerte anormalmente basse, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a comunicare all’offerente escluso, che ne abbia fatto richiesta espressa, i motivi che consentano di comprendere perché l’offerta che essa ha scelto non le è apparsa anormalmente bassa (v., in tal senso, sentenza del 4 luglio 2017, European Dynamics Luxembourg e a./Agenzia dell’Unione europea per le ferrovie,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punto
).
In altre parole, in una siffatta situazione, la valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse rientra tra le caratteristiche e i vantaggi relativi delle offerte prescelte sui quali, ai sensi dell’articolo 113, paragrafo 3, lettera a), del regolamento finanziario, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare le informazioni pertinenti ove ciò sia espressamente richiesto da un offerente che non si trovi in una situazione di esclusione e la cui offerta sia conforme ai documenti di gara.
In secondo luogo, per quanto riguarda il termine entro il quale deve essere fornita la motivazione, la giurisprudenza ha precisato che, in linea di principio, essa deve essere comunicata all’interessato contemporaneamente alla decisione che gli arreca pregiudizio (sentenze del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punto
, e del 19 luglio 2012, Alliance One International e Standard Commercial Tobacco/Commissione,
C‑628/10 P e C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, punto
).
Ciononostante, informazioni comunicate in un momento successivo possono essere prese in considerazione al fine di esaminare la sufficienza della motivazione, purché si limitino a fornire maggiori dettagli sulla motivazione iniziale e si fondino su elementi di fatto e di diritto esistenti alla data della suddetta decisione (v. sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia, la questione se l’obbligo di motivazione sia stato rispettato deve essere valutata in base agli elementi d’informazione di cui disponeva il ricorrente, al più tardi al momento della presentazione del ricorso (v. sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
e giurisprudenza ivi citata). La mancanza di motivazione non può essere regolarizzata dal fatto che l’interessato apprende i motivi della decisione nel corso del procedimento dinanzi ai giudici dell’Unione (sentenze del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punto
, e del 19 luglio 2012, Alliance One International e Standard Commercial Tobacco/Commissione,
C‑628/10 P e C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, punto
).
Spiegazioni fornite, per la prima volta, ex post, dinanzi al giudice, possono essere prese in considerazione soltanto in circostanze eccezionali (v. in tal senso, sentenza del 20 maggio 2009, VIP Car Solutions/Parlamento,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, in assenza di circostanze eccezionali, le informazioni che consentono di esaminare la motivazione della decisione impugnata per quanto riguarda la valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse sono dunque quelle comunicate dall’AESA ai ricorrenti, al più tardi, al momento della presentazione del ricorso, il 30 ottobre 2017.
In terzo luogo, occorre tener conto dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza quanto alla portata della motivazione richiesta, in particolare, in merito alla valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse.
Per quanto riguarda la motivazione delle decisioni individuali, l’obbligo previsto dall’articolo 296 TFUE ha lo scopo, oltre che di consentire il controllo giurisdizionale, anche di far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e fornire loro un’indicazione sufficiente al fine di sapere se la decisione è eventualmente affetta da un vizio che consente di contestarne la validità (v. sentenze del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata, e dell’11 luglio 2013, Ziegler/Commissione,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, poiché la motivazione deve rispondere, segnatamente, all’interesse che i destinatari dell’atto possano avere a ricevere spiegazioni, tale interesse si manifesta, ad esempio, attraverso argomenti invocati dagli interessati dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punti da
a
).
Come sottolineato dall’AESA, l’obbligo di motivazione deve essere valutato anche in funzione delle circostanze del caso di specie, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o qualsiasi altra persona che detto atto riguardi direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti, in quanto per accertare se la motivazione di un atto soddisfi le prescrizioni di cui all’articolo 296 TFUE occorre far riferimento non solo al suo tenore, ma anche al suo contesto e al complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (sentenze del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punto
, e dell’11 luglio 2013, Ziegler/Commissione,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punto
).
In generale, per quanto riguarda gli appalti pubblici conclusi dalle istituzioni dell’Unione, da un lato, l’articolo 113, paragrafo 2, del regolamento finanziario dispone che l’amministrazione aggiudicatrice comunichi ad ogni offerente la cui offerta sia stata respinta i motivi del rigetto della sua offerta. Dall’altro, in forza dell’articolo 113, paragrafo 3, l’amministrazione aggiudicatrice comunica a ogni offerente che non si trova in una situazione di esclusione, la cui offerta è conforme ai documenti di gara e che ne fa domanda per iscritto, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta, nonché il nome dell’aggiudicatario. A tal proposito, l’articolo 161, paragrafo 2, del regolamento di applicazione specifica che «l’amministrazione aggiudicatrice comunica le informazioni previste all’articolo 113, paragrafo 3, del regolamento finanziario non appena possibile e comunque entro 15 giorni dalla ricezione di una richiesta scritta».
L’articolo 113, paragrafi 2 e 3, del regolamento finanziario e l’articolo 161, paragrafo 2, del regolamento di applicazione, prevedono, dunque, nei confronti degli offerenti che soddisfino i requisiti di cui all’articolo 113, paragrafo 3, del regolamento finanziario, una motivazione in due tempi.
Più nello specifico, per quanto riguarda la valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse, va osservato che richiedere all’amministrazione aggiudicatrice di fornire i motivi per i quali un’offerta non sia stata ritenuta anormalmente bassa non obbliga la stessa a rivelare informazioni precise sugli aspetti tecnici e finanziari di tale offerta, quali i prezzi proposti o le risorse di cui l’offerente prescelto intende avvalersi per prestare i servizi che esso offre. Al fine di fornire una motivazione sufficiente in merito a tale aspetto dell’offerta prescelta, l’amministrazione aggiudicatrice deve esporre il ragionamento in base al quale ha concluso, da un lato, che, per via delle sue caratteristiche principalmente finanziarie, un’offerta del genere rispettasse segnatamente la legislazione del paese in cui i servizi dovrebbero essere eseguiti, in materia di retribuzione del personale, contributi al regime di previdenza sociale e rispetto delle norme di sicurezza e di salute al lavoro e, dall’altro, che il prezzo proposto integrasse tutti i costi derivanti dagli aspetti tecnici dell’offerta prescelta (v. sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Del pari, non è sufficiente che l’amministrazione aggiudicatrice si limiti a constatare, in un’unica frase, che l’offerta prescelta nell’ambito della presentazione delle offerte non è anormalmente bassa, o si limiti a rilevare che è stato ritenuto che essa non lo sia (v., in tal senso, sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata). Un’amministrazione aggiudicatrice non può giustificare il carattere non anormalmente basso di un’offerta limitandosi a rilevare che, a seguito dei chiarimenti forniti dall’offerente in questione, si è ritenuto che detta offerta non fosse anormalmente bassa (v., in tal senso, sentenza del 15 ottobre 2013, European Dynamics Belgium e a./EMA,
T‑638/11
, non pubblicata,
EU:T:2013:530
, punto
).
Inoltre, la giurisprudenza ha precisato che non era sufficiente produrre tabelle singole o dati numerici e che, in assenza di note esplicative sulle offerte, i punti attribuiti dall’amministrazione aggiudicatrice esprimevano soltanto il risultato della valutazione effettuata e non potevano riflettere la valutazione stessa adottata dall’amministrazione aggiudicatrice o una breve sintesi della stessa. Secondo la giurisprudenza, deve essere possibile comprendere come l’amministrazione aggiudicatrice sia giunta al risultato in questione (v., in tal senso, sentenza del 18 luglio 2016, Argus Security Projects/Commissione,
T‑266/14
, non pubblicata,
EU:T:2016:415
, punti da
a
).
In presenza di dubbi in merito all’esistenza di offerte anormalmente basse, l’amministrazione aggiudicatrice deve pertanto esporre il ragionamento in base al quale ha concluso, da un lato, che, per via delle loro caratteristiche principalmente finanziarie, le offerte prescelte rispettassero, segnatamente, la legislazione del paese in cui i servizi dovrebbero essere eseguiti, in materia di retribuzione del personale, contributi al regime di previdenza sociale e rispetto delle norme di sicurezza e di salute al lavoro e, dall’altro, che il prezzo proposto integrasse tutti i costi derivanti dagli aspetti tecnici dell’offerta prescelta (sentenza del 15 ottobre 2013, European Dynamics Belgium e a./EMA,
T‑638/11
, non pubblicata,
EU:T:2013:530
, punto
).
Sulle informazioni comunicate ai ricorrenti in merito alla valutazione dell’esistenza di offerte anormalmente basse
È alla luce delle considerazioni enunciate ai precedenti punti da 35 a 65 che occorre esaminare il motivo unico di ricorso relativo al difetto di motivazione per quanto riguarda il sospetto che le offerte degli offerenti prescelti siano anormalmente basse.
Durante i due mesi intercorsi tra il momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha informato i ricorrenti, il 28 agosto 2017, del fatto che la loro offerta non era stata selezionata al termine della procedura di valutazione e la presentazione del ricorso, il 30 ottobre 2017, i ricorrenti hanno chiesto chiaramente e ripetutamente di essere messi a conoscenza del ragionamento che aveva permesso all’amministrazione aggiudicatrice di ritenere che le offerte presentate dai tre offerenti prescelti non fossero anormalmente basse.
In primo luogo, si deve constatare che l’AESA non ha risposto individualmente alle richieste dei ricorrenti, sebbene questi ultimi abbiano addotto ragioni concrete a sostegno dei loro dubbi, facendo riferimento, in particolare, nella loro lettera del 6 settembre 2017, alle statistiche sulle tariffe minime giornaliere pubblicate da PayScale, un sito Internet dedicato all’informazione sulle compensazioni salariali e sulle retribuzioni, e, nella loro lettera del 25 settembre 2017, al confronto tra i loro punteggi tecnici e quelli degli aggiudicatari. Secondo la giurisprudenza citata ai precedenti punti da 63 a 65, i ricorrenti avevano diritto a ricevere spiegazioni alla luce degli argomenti addotti.
Se l’AESA avesse ritenuto che i punti di confronto utilizzati per i calcoli dei ricorrenti non fossero validi, avrebbe potuto farne menzione (v., in tal senso, sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
). In ogni caso, l’AESA non era dispensata dall’obbligo di fornire spiegazioni.
In secondo luogo, esaminando le informazioni che l’AESA ha effettivamente fornito ai ricorrenti, e che la stessa elenca nel suo controricorso per giustificare il fatto che essa, in tal modo, ha adempiuto ai suoi obblighi di motivazione per quanto riguarda la questione dei prezzi potenzialmente anormalmente bassi, risulta che tali informazioni erano irrilevanti o incomplete.
Le informazioni che l’AESA ha comunicato ai ricorrenti non riguardavano la questione dei prezzi anormalmente bassi. Così, le risposte del 1
o
e del 15 settembre 2017 alle richieste dei ricorrenti contenevano i nomi dei tre aggiudicatari, un estratto della relazione di valutazione e informazioni supplementari relative alla valutazione tecnica, nonché la conferma generale che non erano state rilevate irregolarità nella procedura di aggiudicazione. I dettagli comunicati riguardavano unicamente aspetti tecnici. Inoltre, la decisione impugnata, di cui i ricorrenti hanno ricevuto copia integrale il 17 ottobre 2017, non concerne i prezzi. La relazione di valutazione, di cui una copia è allegata alla decisione impugnata e a cui quest’ultima rinviava, contiene un elevato numero di parti oscurate e non fornisce informazioni sui prezzi e sulla loro composizione. Tale relazione contiene un’osservazione di carattere generale che indica che i valutatori hanno controllato le offerte finanziarie per verificare l’eventuale presenza di errori di calcolo. Vengono anche menzionati i punteggi finanziari, ma senza alcuna spiegazione, e viene fornito un allegato E con il testo di un «modello di offerta finanziaria». La relazione di valutazione indica inoltre che è stata data agli offerenti le cui offerte necessitavano di chiarimenti la possibilità di rispondere a tali richieste di chiarimenti. La relazione rinvia, per quanto riguarda detto aspetto, all’«allegato G», per una panoramica degli offerenti interessati e una sintesi degli scambi e della corrispondenza.
L’allegato G della relazione di valutazione, nonché diversi messaggi di posta elettronica, di cui sono state inviate ai ricorrenti copie parzialmente oscurate, affrontano, infatti, la questione dei prezzi anormalmente bassi.
I ricorrenti hanno pertanto ricevuto un modello di formulario che poneva domande di ogni tipo, comprese quelle sui prezzi, ma le risposte a tali formulari non sono state fornite. Inoltre, l’allegato G contiene osservazioni secondo cui i tre aggiudicatari hanno fornito i chiarimenti e le prove richieste, tra cui, Atos e Icarus dopo una proroga del termine fino al 26 luglio 2017, mentre, per e-KARE, alla stessa data erano state formulate nuove richieste di chiarimenti.
Tuttavia, la copia della relazione di valutazione inviata ai ricorrenti, nonché i suoi allegati, tacciono sul ragionamento che ha indotto i valutatori, alla luce dei chiarimenti richiesti e ricevuti, a ritenere che le offerte dei quattro consorzi menzionati non fossero, nonostante il loro sospetto iniziale, anormalmente basse.
L’AESA ha inoltre divulgato ai ricorrenti i suoi messaggi di posta elettronica contenenti le richieste di giustificazione di prezzo, inviate agli offerenti interessati nel luglio e nell’agosto 2017. Tutte le informazioni specifiche erano oscurate. Tali documenti rivelano l’oggetto delle richieste di giustificazione, vale a dire le tariffe di taluni profili, senza individuare i profili problematici. Inoltre, nei suoi messaggi di posta elettronica, l’AESA richiede prove ricordando le categorie di prove ammissibili e menziona agli offerenti il loro obbligo di provare l’osservanza delle norme di diritto sociale e del lavoro. In uno dei suoi messaggi di posta elettronica inviati a UniSystems, l’AESA sottolinea l’obbligo per l’offerente di confermare di essere in grado di applicare i prezzi proposti per l’intera durata dell’accordo quadro.
Sebbene detti documenti contengano informazioni leggermente più dettagliate di una laconica constatazione, la divulgazione di tali informazioni sparse non è sufficiente a soddisfare l’obbligo di motivazione. In primo luogo, i suddetti documenti si limitano a trasmettere alcune informazioni sulla procedura seguita dall’AESA, ma non espongono il ragionamento di quest’ultima in merito alle caratteristiche rilevanti dei prezzi. Pertanto, tali informazioni non consentono di conoscere quale fosse il ragionamento dell’autore dell’atto, in modo da consentire non solamente al giudice di esercitare il proprio controllo, ma anche agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato al fine di far valere i propri diritti (sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
).
In secondo luogo, dalla giurisprudenza citata al precedente punto 64 emerge che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad accompagnare le informazioni comunicate sotto forma di cifre o tabelle con note esplicative che consentano di comprendere come essa sia giunta al risultato in questione e che riflettano la valutazione che essa ha adottato. L’unica osservazione che i ricorrenti hanno ricevuto in tempo utile in merito alla valutazione della questione dei prezzi potenzialmente anormalmente bassi era contenuta nella lettera del 15 settembre 2017, secondo la quale i chiarimenti richiesti ai diversi offerenti si riferivano a vari argomenti e le risposte erano state valutate e accettate dal comitato di valutazione. Tali comunicazioni non sono sufficienti a soddisfare i requisiti di motivazione stabiliti dalla giurisprudenza.
L’AESA sostiene che i documenti divulgati fornivano ai ricorrenti un’adeguata conoscenza del contesto. Essa invoca la sentenza del 4 luglio 2017, European Dynamics Luxembourg e a./Agenzia dell’Unione europea per le ferrovie (
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punto
), dalla quale risulta che la conoscenza del contesto è idonea a consentire ai ricorrenti di contestare la fondatezza della decisione. Tuttavia, nel caso di specie, le informazioni parziali comunicate ai ricorrenti, anche combinate al fine di consentire la comprensione del contesto in cui è stata adottata la decisione impugnata, non sono sufficienti. Nella causa conclusasi con la sentenza summenzionata, l’amministrazione aggiudicatrice aveva ritenuto che le offerte prescelte non contenessero alcun indizio atto a destare sospetti sul loro carattere anormalmente basso. Nella presente causa, il sospetto iniziale di prezzi anormalmente bassi non è contestato. I ricorrenti sono interessati alla ragione per cui l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso di fugare i propri dubbi iniziali. L’AESA avrebbe potuto spiegare, lasciando impregiudicati i propri obblighi di riservatezza, in che modo i tre offerenti prescelti l’avessero convinta della congruità delle loro offerte, così come ha fatto successivamente nell’ambito del procedimento dinanzi al Mediatore.
Inoltre, anche tenuto conto degli estratti di alcuni messaggi di posta elettronica e della relazione di valutazione, nel caso di specie, dai documenti divulgati non emergevano informazioni per quanto riguarda la questione se il prezzo proposto comprendesse la totalità dei costi connessi con gli aspetti tecnici dell’offerta prescelta, sebbene i ricorrenti, nella loro lettera del 25 settembre 2017, abbiano espressamente ricordato che, secondo la giurisprudenza, una motivazione sufficiente in merito alla questione dei prezzi anormalmente bassi dovesse necessariamente contenere tale elemento.
In terzo luogo, va riconosciuto che le informazioni fornite dall’AESA nel corso del procedimento dinanzi al Mediatore contengono un ragionamento più approfondito, che ha indotto il Mediatore a chiudere la procedura ritenendo che il caso fosse stato risolto. Invero, se siffatta spiegazione fosse stata comunicata in tempo utile ai ricorrenti, l’attuale controversia avrebbe forse potuto essere evitata. Tuttavia, le informazioni supplementari fornite dall’AESA non possono essere prese in considerazione per motivare la decisione impugnata, poiché sono datate 4 dicembre 2017, mentre il ricorso era già stato proposto il 30 ottobre 2017.
In quarto luogo, l’AESA non può sottrarsi all’obbligo di motivazione deducendo la riservatezza dei documenti.
Infatti, l’accesso ai documenti non è l’unico mezzo disponibile per rendere note le informazioni richieste per accertare il carattere sufficiente della motivazione in diritto. L’asserita riservatezza di taluni documenti non impedisce all’amministrazione aggiudicatrice di riformulare in modo più astratto i motivi in base ai quali ha deciso di non escludere gli offerenti interessati dalla procedura di aggiudicazione in ragione dei prezzi anormalmente bassi.
Vero è che, come indicato dall’AESA, l’obbligo di fornire una motivazione non consente la divulgazione di informazioni riservate. Tuttavia, l’AESA non afferma che non fosse possibile fornire, su esplicita richiesta, una motivazione adeguata, parafrasando i dettagli riservati, o una motivazione più chiara e utile rispetto alle pagine oscurate. Sebbene alcuni dati non possano essere divulgati, in linea di principio, è tuttavia possibile descrivere almeno la natura dei suddetti dati o la categoria in cui essi rientrano, o ancora fornire percentuali che consentano di confrontare i prezzi in questione con i valori di riferimento. La giurisprudenza ha dunque riconosciuto quali giustificazioni idonee a spiegare un sostanziale divario di prezzo, ad esempio, le seguenti indicazioni: il ricorso al subappalto da parte del ricorrente per il 35%, mentre l’aggiudicatario disponeva di personale per tutti i compiti, il fatto che il ricorrente fosse un nuovo operatore sul mercato che non conosceva l’oggetto delle prestazioni e aveva quindi applicato un margine più elevato, nonché lo sforzo sul prezzo compiuto dall’aggiudicatario, confronti effettuati con precedenti contratti analoghi per quanto riguarda il prezzo e la qualità (v., in tal senso, sentenza dell’8 ottobre 2015, Secolux/Commissione,
T‑90/14
, non pubblicata,
EU:T:2015:772
, punti
e
).
Informazioni del genere non arrecherebbero pregiudizio alla riservatezza dei dati commerciali, dei nomi delle controparti contrattuali di contratti precedenti e di altri dettagli sensibili. Infatti, nella presente causa, la stessa AESA ha rivelato, nella sua lettera del 28 agosto 2017, il «punteggio finanziario ponderato» del primo aggiudicatario. Se, pertanto, tale punteggio non figurava tra i dati che essa considerava come riservati, si pone la questione di conoscere la ragione per cui il «punteggio finanziario ponderato» degli aggiudicatari classificati al secondo e al terzo posto non era stato comunicato ai ricorrenti. L’AESA doveva tener conto sia del principio di trasparenza che della tutela degli interessi commerciali legittimi delle imprese e della concorrenza leale. Secondo la giurisprudenza, tali obiettivi devono essere conciliati tra loro al fine di garantire un’applicazione coerente del regolamento finanziario e del regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (
GU 2001, L 145, pag. 43
) (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2017, Evropaïki Dynamiki/Parlamento,
T‑136/15
,
EU:T:2017:915
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, in particolare, l’AESA non sostiene di non aver avuto la possibilità di formulare, entro un congruo termine, spiegazioni almeno paragonabili a quelle che essa ha fornito, infine, su invito del Mediatore, il 4 dicembre 2017, né di non averle evidentemente considerate come riservate. Fino a tale data, l’AESA non ha compiuto alcuno sforzo per formulare una motivazione che soddisfacesse i criteri richiesti. Essa si concentrava esclusivamente sulla divulgazione e sulla riservatezza dei documenti senza ritenere necessario fornire spiegazioni.
Tuttavia, con lettera del 4 dicembre 2017, l’AESA ha illustrato in modo coerente e più circostanziato il processo di valutazione. Essa ha chiarito, in particolare, che i suoi dubbi iniziali su alcune tariffe giornaliere erano stati fugati mediante la presentazione di formule di calcolo, ricevute di pagamento, fatture, riferimenti contrattuali per servizi prestati in un ambiente simile e dichiarazioni in merito all’osservanza delle leggi applicabili. Inoltre, in tale lettera, l’AESA ha spiegato che i ricorrenti, nella loro lettera del 6 settembre 2017, non avevano fornito elementi sufficientemente solidi o prove in base ai quali le tre offerte classificate ai primi posti avrebbero potuto essere respinte.
Ne consegue che, nella sua risposta del 4 dicembre 2017, che il Mediatore ha ritenuto migliore, più approfondita e più completa, l’AESA ha fornito la prova che una motivazione più completa fosse possibile senza ricorrere a informazioni o dettagli protetti. La questione se tale motivazione fornita il 4 dicembre 2017 sarebbe stata sufficiente non è oggetto del presente procedimento. Al fine di accertare l’esistenza di un errore procedurale, richiesta per l’annullamento della decisione impugnata, è sufficiente rilevare che sarebbe stato possibile fornire una spiegazione adeguata in tempo utile, ma che essa non è stata fornita entro un congruo termine.
Alla luce di quanto precede, occorre accogliere il motivo unico di ricorso, vertente sulla carenza di motivazione della decisione impugnata per quanto riguarda i motivi che hanno indotto l’amministrazione aggiudicatrice a ritenere che le offerte prescelte non fossero anormalmente basse. Di conseguenza, occorre constatare che il mancato rispetto, da parte dell’AESA, di forme sostanziali relative alla decisione impugnata deve comportare l’annullamento della stessa, senza che sia necessario chiedersi se l’AESA abbia erroneamente ritenuto che le offerte prescelte non fossero anormalmente basse (v., in tal senso, sentenza del 2 febbraio 2017, European Dynamics Luxembourg ed Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑74/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:55
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché i ricorrenti ne hanno fatto domanda, l’AESA, rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Terza Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione dell’Agenzia europea per la sicurezza aerea (AESA) del 28 agosto 2017, con cui è stata rigettata l’offerta presentata dal consorzio di TRASYS International EEIG e Axianseu – Digital Solutions SA nell’ambito della gara d’appalto EASA.2017.HVP.08, riguardante un appalto pubblico di servizi per la gestione delle applicazioni e delle infrastrutture informatiche a Colonia (Germania), ed è stato aggiudicato a cascata l’appalto ad altri tre offerenti è annullata.

2)
L’AESA è condannata alle spese.

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Così deciso e pronunciato il Lussemburgo il 10 settembre 2019.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.