CELEX: 62018TJ0611
Humanläkemedel
Ansökan om godkännande för försäljning av en generisk version av läkemedlet Tecfidera
EMA:s beslut att vägra godkänna ansökan om godkännande för försäljning
Tidigare beslut av kommissionens vari den ansåg att Tecfidera
dimetylfumarat inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm
Invändning om rättsstridighet
Upptagande till sakprövning
Tidigare godkänd läkemedelskombination
Senare godkännande för försäljning av en beståndsdel i en läkemedelskombination
Bedömning av om det föreligger två olika övergripande godkännanden för försäljning
Uppenbart oriktig bedömning

I.

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Pharmaceutical Works Polpharma SA (nedan kallad Polpharma), är ett läkemedelsbolag som utvecklar och saluför olika läkemedel, däribland generiska läkemedel.
Den 9 augusti 1994 utfärdade Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (det tyska federala institutet för läkemedel och medicintekniska produkter) (nedan kallat BfArM) två godkännanden för försäljning för två styrkor av ett läkemedel med namnet Fumaderm till bolaget Fumapharm AG. Fumaderm består av dimetylklorid eller dimetylfumarat (nedan kallat DMF) och olika salter av etylvätefumarat (monoetylfumaratsalter) (nedan kallat MEF-salter). Fumaderm prae, eller Fumaderm initial, är avsett att användas i ett inledningsskede på tre veckor för att förbättra tolerabiliteten vid behandlingen. Preparatet ges då i form av tabletter som bland annat innehåller 30 mg DMF, 67 mg kalciumsalt av MEF, 5 mg magnesiumsalt av MEF och 3 mg zinksalt av MEF. Fumaderm är avsett att användas efter inledningsfasen och ges då i form tabletter som bland annat består av 120 mg DMF, 87 mg kalciumsalt av MEF, 5 mg magnesiumsalt av MEF och 3 mg zinksalt av MEF. Fumaderm är avsett för behandling av psoriasis.
Dessa två godkännanden för försäljning överfördes senare till Almirall Hermal GmbH, Fumedica AG och slutligen till Biogen Idec. I oktober 2003 gav Fumapharm dessutom Biogen Idec ensamrätt att utveckla och saluföra produkter innehållande DMF och år 2006 förvärvade Biogen Idec Fumapharm.
Den 8 juni 2011 ingav Biogen Idec Ltd en ansökan till Europeiska läkemedelsmyndigheten (EMA) om godkännande för försäljning enligt det centraliserade förfarandet på unionsnivå i enlighet artikel 3.2 b i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 726/2004 av den 31 mars 2004 om inrättande av gemenskapsförfaranden för godkännande av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (
EUT L 136, 2004, s. 1
). I artikel 3.2 b i förordning nr 726/2004 föreskrivs följande:
”Även sådana läkemedel som inte avses i bilagan [till förordning nr 726/2004] kan godkännas för försäljning av [unionen] i enlighet med bestämmelserna i denna förordning om … sökanden påvisar att läkemedlet innebär en väsentlig terapeutisk, vetenskaplig eller teknisk innovation eller att ett godkännande i enlighet med denna förordning är av intresse för patienterna eller ur djurhälsosynpunkt på [unions]nivå.”
Den ovan i punkt 4 nämnda ansökan avsåg en produkt som bestod av DMF och som var avsedd för behandling av multipel skleros (MS). I den skrivelse som åtföljde ansökan angav Biogen Idec följande. För det första angav Biogen Idec att DMF var en aktiv substans som inte tidigare hade godkänts eller bedömts som monosubstans, det vill säga som en enda beståndsdel i ett läkemedel, för någon indikation. För det andra framhöll bolaget att det hade för avsikt att lämna in en ”fullständig” ansökan om godkännande för försäljning, det vill säga en ansökan åtföljd av samtliga uppgifter som avses i artikel 8.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (
EGT L 311, 2001, s. 67
), och särskilt resultaten av prekliniska studier och kliniska prövningar. För det tredje angav Biogen Idec att det var innehavare av det godkännande för försäljning som Fumapharm hade beviljats år 1994 för Fumaderm, som bestod av DMF och MEF‑salter (se punkt 2 ovan).
Biogen Idec begärde därför bekräftelse på att den produkt för vilken bolaget ansökt om godkännande för försäljning, och som bestod av DMF, inte omfattades av det övergripande godkännandet för försäljning för Fumaderm i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83.
I artikel 6.1 i direktiv 2001/83 föreskrivs följande:
”Ett läkemedel får saluföras i en medlemsstat endast om den behöriga myndigheten i medlemsstaten har meddelat godkännande för försäljning enligt detta direktiv, eller om godkännande har meddelats enligt förordning (EG) nr 726/2004 …
När ett läkemedel har beviljats ett ursprungligt godkännande för försäljning i enlighet med första stycket skall eventuella ytterligare styrkor, läkemedelsformer, administreringsvägar och förpackningsformer, liksom varje ändring och utvidgning, också godkännas i enlighet med första stycket eller inkluderas i det ursprungliga godkännandet för försäljning. Alla dessa godkännanden för försäljning skall anses tillhöra samma övergripande godkännande för försäljning, särskilt när det gäller tillämpningen av artikel 10.1.”
I artikel 10.1 i direktiv 2001/83 föreskrivs:
”Med avvikelse från artikel 8.3 i, och utan att det påverkar tillämpningen av lagstiftningen om skydd av industriell och kommersiell äganderätt, skall sökanden inte åläggas att tillhandahålla resultat av prekliniska studier och kliniska prövningar, om han/hon kan påvisa att läkemedlet är ett generikum till ett referensläkemedel som är eller har varit godkänt enligt artikel 6 i minst åtta år i en medlemsstat eller i [unionen].
Ett generiskt läkemedel som godkänts enligt denna bestämmelse skall inte släppas ut på marknaden förrän tio år förflutit från det att det ursprungliga godkännandet beviljades för referensläkemedlet.
Första stycket skall även tillämpas om referensläkemedlet inte har godkänts i den medlemsstat där ansökan om det generiska läkemedlet lämnas in. I så fall skall sökanden i sin ansökan ange namnet på den medlemsstat där referensläkemedlet är eller har varit godkänt. På begäran av den behöriga myndigheten i den medlemsstat där ansökan har lämnats in skall den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten inom en månad översända en bekräftelse på att referensläkemedlet är eller har varit godkänt tillsammans med en uppgift om referensläkemedlets fullständiga sammansättning och om nödvändigt annan relevant dokumentation.
Den tioårsperiod som nämns i det andra stycket skall utsträckas till maximalt elva år om innehavaren av godkännandet för försäljning under de första åtta åren av tioårsperioden får ett godkännande för en eller flera nya behandlingsindikationer som under den vetenskapliga utvärderingen före godkännandet bedöms medföra en väsentligt högre medicinsk nytta jämfört med existerande behandlingsformer.”
Mot bakgrund av ovanstående begärde Biogen Idec den 8 juni 2011 att EMA skulle bekräfta att om den produkt för vilken bolaget ansökt om godkännande för försäljning för godkändes, på grundval av en fullständig ansökan, skulle denna produkt omfattas av den skyddsperiod för uppgifter som föreskrivs i artikel 14.11 i förordning nr 726/2004, oberoende av huruvida den aktiva substans som produkten innehöll (DMF) klassificerades som en ”ny aktiv substans” eller inte.
I artikel 14.11 i förordning nr 726/2004 föreskrivs följande:
”Humanläkemedel som godkänts enligt bestämmelserna i denna förordning skall, utan att det påverkar lagstiftningen om skydd av den industriella och kommersiella äganderätten, omfattas av en åttaårig skyddsperiod för uppgifter och ett tioårigt godkännande för försäljning av vilka det sistnämnda skall förlängas till högst elva år om innehavaren av godkännandet för försäljning under de första åtta åren av dessa tio år erhåller ett godkännande avseende en eller flera nya terapeutiska indikationer som under den vetenskapliga utvärdering som föregår humanläkemedlens godkännande anses ha betydande kliniska fördelar jämfört med befintliga behandlingsmetoder.”
Den 21 juli 2011 fann kommittén för humanläkemedel (nedan kallad CHMP), som inrättats genom artikel 5.1 i förordning nr 726/2004, att Biogen Idec hade rätt att inge en ansökan om godkännande för försäljning enligt det centraliserade förfarandet för sin produkt innehållande DMF, med motiveringen att produkten innebar en betydande terapeutisk innovation i den mening som avses i artikel 3.2 b i förordning nr 726/2004 (se punkt 4 ovan).
Genom skrivelse av den 3 augusti 2011 underrättade EMA Biogen Idec om att CHMP ansåg att Biogen Idec hade rätt att inge en ansökan om godkännande för försäljning enligt det centraliserade förfarandet för sin produkt innehållande DMF. I samma skrivelse förklarade EMA att godkännandet av en läkemedelskombination inte ansågs omfattas av de övergripande godkännandena för försäljning för de olika enskilda aktiva substanserna enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83. EMA tillade att det aktuella läkemedlet, med hänsyn till nämnda bedömning och den omständigheten att sökanden hade genomfört en fullständig utveckling av sin produkt innehållande DMF, i princip omfattades av den ensamrätt till uppgifter som föreskrivs i artikel 14.11 i förordning nr 726/2004, oberoende av huruvida den aktiva substansen klassificerades som en ”ny aktiv substans”.
Den 28 februari 2012 ingav Biogen Idec en ansökan till EMA om godkännande för försäljning av humanläkemedlet Tecfidera – dimetylfumarat (nedan kallat Tecfidera – dimetylfumarat eller enbart Tecfidera) i enlighet med artikel 4.1 i förordning nr 726/2004. Denna ansökan om godkännande för försäljning innehöll samtliga de uppgifter som anges i artikel 8.3 i direktiv 2001/83. I ansökan framhöll Biogen Idec i huvudsak att Tecfidera var avsett för behandling av multipel skleros (MS). Ansökan avsåg magsaftsresistensresistenta kapslar som innehöll 120 mg respektive 240 mg DMF. Den föreslagna doseringen bestod av en första dos på 120 mg två gånger dagligen under sju dagar och en successiv ökning av denna dos för att så småningom uppnå den rekommenderade dosen på 240 mg två gånger dagligen. I det formulär som bifogades ansökan förklarade Biogen Idec dessutom att ansökan avsåg en känd aktiv substans och uppgav bolaget inte att Tecfidera innehöll en ny aktiv substans som inte tidigare hade godkänts i unionen.
Mot bakgrund av samtliga uppgifter som lämnats och de vetenskapliga diskussioner som hade ägt rum inom CHMP tillstyrkte CHMP den 21 mars 2013 godkännandet för försäljning av Tecfidera.
Till följd av detta kontaktade Biogen Idec Europeiska kommissionen och begärde att det i beslutet om godkännande för försäljning skulle anges att Tecfidera omfattades av den ensamrätt till uppgifter som föreskrivs i artikel 14.11 i förordning nr 726/2004, i enlighet med EMA:s ståndpunkt i skrivelsen av den 3 augusti 2011 (se punkt 12 ovan).
Den 16 maj 2013 hölls ett möte mellan kommissionen och Biogen Idec. Under detta möte underströk kommissionen att de beslut i vilka ett godkännande för försäljning beviljades inte innehöll någon förklaring om ensamrätt till uppgifter av det skälet att ensamrätt till uppgifter var ett dynamiskt begrepp som kunde ändras vid en överföring av tillgångar mellan bolag. Kommissionen tillade att besluten om godkännande för försäljning, som grundades på CHMP:s vetenskapliga bedömning, endast innehöll en förklaring om huruvida det rör sig som en ”ny aktiv substans” i den mening som avses i punkt 3 i del II i bilaga I till direktiv 2001/83. I denna punkt föreskrivs bland annat att ”[o]m den aktiva substansen i ett väsentligen jämförbart läkemedel innehåller samma terapeutiska del som den godkända originalprodukten men i förening med ett annat salt eller en annan ester, ett annat komplex/derivat skall det beläggas att delen inte leder till några förändringar när det gäller farmakokinetik, farmakodynamik och/eller toxicitet som skulle kunna ändra säkerhets-/effektprofilen” och att ”[o]m detta inte är fallet, skall föreningen betraktas som en ny aktiv substans”. Kommissionen hade vidare reservationer när det gällde EMA:s tolkning av ensamrätten till uppgifter för Tecfidera, oberoende av huruvida det rörde sig om en ”ny aktiv substans” (se punkt 12 ovan). Kommissionen meddelade därför Biogen Idec att bolaget hade två valmöjligheter. Antingen kunde Biogen Idec låta kommissionen anta ett beslut om godkännande för försäljning utan att avge någon förklaring om huruvida det rörde sig om en ”ny aktiv substans”. Eftersom denna fråga inte togs upp i CHMP:s utredningsprotokoll skulle Biogen Idec, för det fall en ansökan om godkännande för försäljning av en generisk version av Tecfidera godkändes, tvingas försvara sin sak i domstol. Eller så kunde Biogen Idec be kommissionen att avbryta förfarandet för antagande av beslutet om godkännande för försäljning och begära en utvärdering av huruvida det rörde sig om en ”ny aktiv substans”. Kommissionen påpekade att denna process kunde ta tid och underströk att det var omöjligt att förutse resultatet av den vetenskapliga utvärderingen. Biogen Idec ombads att så fort som möjligt underrätta kommissionen om sitt val.
Genom en skrivelse till EMA av den 17 maj 2013 angav kommissionen bland annat att dess beslut om godkännande för försäljning av Tecfidera i förevarande fall inte kunde innehålla någon förklaring om huruvida det rörde sig om en ”ny aktiv substans”, eftersom denna fråga inte hade tagits upp i CHMP:s utredningsprotokoll.
I en skrivelse till CHMP:s ordförande av den 18 september 2013 angav kommissionen att Biogen Idec hade begärt att frågan om huruvida den aktiva substansen DMF kunde klassificeras som en ny aktiv substans skulle prövas. Kommissionen förtydligade dessutom att en ny aktiv substans definierades som en kemisk substans som inte tidigare godkänts som läkemedel i unionen. Kommissionen hänvisade härvidlag till bilaga I till dokumentet ”Notice to applicants, Volume 2A, procedures for marketing authorisation, Chapter 1, Marketing authorisations” (nedan kallat meddelandet till sökande) i dess lydelse från juni 2013. Kommissionen underströk vidare att DMF inte tidigare hade godkänts som läkemedel i unionen, utan ingick i läkemedlet Fumaderm, som hade godkänts i Tyskland år 1994. Vid bedömningen av huruvida DMF var en ny aktiv substans begärde kommissionen därför att CHMP skulle utvärdera huruvida DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF-salter. Kommissionen uppmanade därför CHMP att ompröva sitt utredningsprotokoll i syfte att inkludera en utvärdering av DMF i Tecfidera med avseende på dess status som ”ny aktiv substans”.
Den 23 september 2013 mottog EMA Biogen Idecs begäran om att klassificera DMF i Tecfidera som en ny aktiv substans.
I ett utredningsprotokoll av den 9 oktober 2013 om DMF:s status som ”ny aktiv substans” i Tecfidera ansåg en CHMP-rapportör att DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF. För att uppnå samstämmighet med tidigare liknande ärenden begärde emellertid rapportören att den permanenta arbetsgrupp som ger CHMP råd om läkemedels kvalitet (
Quality Working Party
) skulle yttra sig i frågan om huruvida DMF och MEF kunde anses utgöra derivat av varandra.
I ett andra utredningsprotokoll av den 9 oktober 2013 fann CHMP:s medrapportör att Tecfidera, som bestod av DMF, skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF. Han begärde emellertid ett yttrande från
Quality Working Party
för att får reda på huruvida denna arbetsgrupp höll med om att DMF och MEF dels var kemiskt olika, dels inte var derivat av varandra.
I ett gemensamt utredningsprotokoll av den 18 oktober 2013 ansåg CHMP:s rapportör och medrapportör (nedan gemensamt kallade rapportörerna) att det behövdes ytterligare upplysningar till stöd för påståendet att DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF. Under dessa omständigheter framförde rapportörerna flera invändningar till Biogen Idec. Rapportörerna ansåg för det första att Biogen Idec skulle motivera varför MEF och DMF inte kunde betraktas som estrar och derivat av varandra. För det andra uppmanade rapportörerna Biogen Idec att, vad gällde produkternas säkerhet och/eller effekt, redogöra för betydande potentiella skillnader mellan egenskaperna hos DMF i Tecfidera och blandningen av DMF och MEF-salter i Fumaderm.
Vid ett möte den 24 oktober 2013 framförde CHMP två stora invändningar mot ansökan om att bevilja DMF status som ”ny aktiv substans”. Invändningarna rörde dels ett klargörande av huruvida DMF och MEF var estrar eller derivat av varandra, dels till, vad gällde produkternas säkerhets och/eller effekt, en redogörelse för relevanta kliniska skillnader mellan DMF och DMF i kombination med MEF.
Den 4 november 2013 svarade Biogen Idec på CHMP:s invändningar.
I ett gemensamt utredningsprotokoll av den 11 november 2013 analyserade rapportörerna Biogen Idecs svar och gjorde bedömningen att den aktiva substansen DMF i läkemedlet Tecfidera inte kunde klassificeras som en ”ny aktiv substans”, eftersom det av de uppgifter som lämnats inte framgick att egenskaperna hos DMF, i fråga om säkerhet och/eller effekt, på ett markant sätt skilde sig från produkten Fumaderm, som redan var godkänd och som innehöll en blandning av DMF och MEF-salter.
Den 21 november 2013 ingav CHMP en reviderad version av det yttrande som hade antagits den 21 mars 2013 (se punkt 14 ovan). I det reviderade yttrandet underströk CHMP att kommissionen i sin begäran av den 18 september 2013 om prövning av huruvida DMF var en ”ny aktiv substans” (se punkt 18 ovan) dels hade förtydligat att en ”ny aktiv substans” i den mening som avses i direktiv 2001/83 var ett kemiskt ämne som inte tidigare hade godkänts som läkemedel i unionen, dels att DMF ingick i läkemedlet Fumaderm, som godkänts i Tyskland år 1994, men som inte tidigare hade godkänts som läkemedel i unionen.
I samma yttrande rekommenderade CHMP, i enlighet med artikel 7 i förordning nr 726/2004, enhälligt att Tecfidera skulle godkännas för försäljning. På grundval av en granskning av den vetenskapliga bevisningen och i enlighet med de förtydliganden som kommissionen gjorde den 18 september 2013 (se punkt 18 ovan) ansåg CHMP att DMF skilde sig från Fumaderm, som innehöll DMF och MEF-salter. Av detta drog CHMP slutsatsen att den aktiva substansen i Tecfidera, nämligen DMF, var en ”ny aktiv substans”.
Den 26 november 2013 antog CHMP det offentliga europeiska utredningsprotokollet (nedan kallat EPAR) avseende Tecfidera. Protokollet publicerades i enlighet med artikel 13.3 i förordning nr 726/2004. Det utgör en sammanfattning av läkemedlets egenskaper som är begriplig för allmänheten, och innehåller en motivering till CHMP:s yttrande om tillstyrkande av godkännandet för försäljning. EPAR avseende Tecfidera består av fyra delar. I den första delen erinrade CHMP om bakgrunden till förfarandet. I den andra delen förde CHMP en vetenskaplig diskussion om bland annat kvalitativa aspekter, icke-kliniska aspekter, kliniska aspekter samt om huruvida DMF i Tecfidera var en ”ny aktiv substans”. I den tredje delen gjorde CHMP en nytto-/riskanalys avseende Tecfidera och drog slutsatsen att nyttan övervägde riskerna vid behandling av ”vuxna som lider av cykliska former av multipel skleros (MS)”. I den fjärde delen rekommenderade CHMP att ett godkännande för försäljning skulle meddelas, under förutsättning att vissa villkor var uppfyllda.
Vad specifikt gäller DMF:s status som ”ny aktiv substans” i Tecfidera erinrade CHMP om det förtydligande som kommissionen gjorde den 18 september 2013 och som nämns ovan i punkt 18. CHMP underströk vidare att den vid bedömningen av huruvida DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF-salter, hade beaktat artikel 10.2 b i direktiv 2001/83, i vilken det bland annat anges att ”[o]lika salter, estrar, etrar, isomerer, blandningar av isomerer, komplex eller derivat av en aktiv substans skall anses vara samma aktiva substans, såvida de inte har avsevärt skilda egenskaper med avseende på säkerhet och/eller effekt”. Slutligen ansåg CHMP att både MEF och DMF var aktiva, men att de inte var samma aktiva substans eftersom de inte hade samma terapeutiska fragment. I samband med detta hänvisade CHMP till den ovan i punkt 16 nämnda punkt 3 i del II i bilaga I till direktiv 2001/83. Av detta drog CHMP slutsatsen att det inte var nödvändigt att företa ytterligare undersökningar av de betydande potentiella skillnaderna i fråga om säkerhet och effekt. CHMP:s slutsats var således att den aktiva substansen i Tecfidera, nämligen DMF, var en ny aktiv substans.
Den 19 december 2013 lade kommissionen fram ett förslag till genomförandebeslut om godkännande för försäljning av humanläkemedlet Tecfidera – dimetylfumarat för den ständiga kommitté för humanläkemedel som inrättats genom artikel 121.1 i direktiv 2001/83, och som avses i artikel 87.1 i förordning nr 726/2004, och bad om ett skriftligt yttrande från denna kommitté.
Den 10 januari 2014 begärde en av ledamöterna i den ständiga kommittén för humanläkemedel att ett plenarsammanträde skulle hållas i kommittén i enlighet med artikel 10.3 c i förordning nr 726/2004. Denne ledamot samtyckte till att meddela Tecfidera ett godkännande för försäljning på grundval av nytto-/riskanalysen. Han motsatte sig däremot bedömningen att DMF i Tecfidera utgjorde en ny aktiv substans, eftersom DMF redan användes tillsammans med en annan aktiv substans i Fumaderm. Trots detta ansåg han att Tecfidera omfattades av ett nytt övergripande godkännande för försäljning, eftersom det varken utgjorde ytterligare en styrka, läkemedelsform, administrationsväg eller förpackningsform, eller en utvidgning av Fumaderm.
Den 28 januari 2014 hölls ett plenarsammanträde i den ständiga kommittén för humanläkemedel i Bryssel (Belgien) för att diskutera förslaget till genomförandebeslut från kommissionen om godkännande för försäljning av humanläkemedlet Tecfidera – dimetylfumarat med stöd av förordning nr 726/2004.
Vid detta möte gav åtskilliga ledamöter uttryck för uppfattningen att statusen som ”ny aktiv substans” inte kunde tillämpas på en substans som ingick i ett redan godkänt läkemedel och att DMF följaktligen inte var en ny aktiv substans.
Därför ändrades skäl 3 i kommissionens förslag till genomförandebeslut, dels för att ta bort hänvisningen till statusen som ”ny aktiv substans”, dels för att ange att ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera grundades på artikel 8.3 i direktiv 2001/83. Den ständiga kommittén för humanläkemedel tillstyrkte därefter det ändrade förslaget.
Den 30 januari 2014 antog kommissionen genomförandebeslut C(2014) 601 final om godkännande för försäljning i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning nr 726/2004 av humanläkemedlet ”Tecfidera – dimetylfumarat” (nedan kallat genomförandebeslutet av den 30 januari 2014). En sammanfattning av detta genomförandebeslut offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
den 28 februari 2014 (
EUT C 59, 2014, s. 1
).
I skäl 1 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 anger kommissionen att läkemedlet Tecfidera – dimetylfumarat uppfyller kraven i direktiv 2001/83.
I skäl 2 i genomförandebeslutet understryker kommissionen att läkemedlet därför bör godkännas för försäljning.
Skäl 3 i genomförandebeslutet har följande lydelse:
”[DMF] är den aktiva substansen i Tecfidera – dimetylfumarat och ingår i sammansättningen av det godkända läkemedlet Fumaderm, som består av DMF och kalciumsalt av etylfumarat, magnesiumsalt av etylvätefumarat och zinksalt av etylvätefumarat (MEF-salter) och tillhör samma innehavare av godkännande för försäljning. Kommittén för humanläkemedel konstaterade att MEF och DMF båda är verksamma, men är inte samma aktiva substans eftersom de inte har samma terapeutiska fragment. Tecfidera som innehåller DMF anses därför skilja sig från Fumaderm som är det andra redan godkända läkemedlet och består av DMF- och MEF-salter. Därför omfattas Tecfidera – dimetylfumarat, vars tillämpning grundar sig på artikel 8.3 i direktiv 2001/83/EG, och det redan godkända läkemedel Fumaderm inte av samma övergripande godkännande för försäljning i enlighet med artikel 6.1 i direktiv 2001/83/EG.”
Till följd av antagandet av genomförandebeslutet den 30 januari 2014 tillfogades en not i EPAR (se punkt 28 ovan), i vilken det angavs att ”med hänsyn till lagstiftningsutvecklingen, vilken framgår av skäl [3] i [genomförandebeslutet av den 30 januari 2014], [gällde] inte längre slutsatsen i CHMP:s yttrande att den aktiva substansen i Tecfidera, det vill säga DMF, [var] en ny aktiv substans”. CHMP förtydligade emellertid att alla andra vetenskapliga överväganden och slutsatser avseende dess utvärdering fortfarande gällde.
Den 22 juni 2015 ingav Polpharma en ansökan till BfArM om tillgång till handlingar i enlighet med relevant tysk lag. Ansökan avsåg i princip samtliga handlingar som BfArM innehade beträffande ansökan om godkännande för försäljning av läkemedlet Fumaderm. BfArM avslog ansökan den 20 februari 2017 med motiveringen att den information som ansökan om tillgång avsåg var en del av Biogen Idecs affärshemligheter och att Biogen Idec hade motsatt sig en sådan tillgång.
Den 22 november 2017 ingav Polpharma en ny ansökan till BfArM om tillgång till handlingar. Ansökan avsåg samtliga handlingar som BfArM innehade beträffande ansökan om godkännande för försäljning av läkemedlet Fumaderm. Ansökan avsåg även en produkt kallad Panaclar 120 mg för behandling av psoriasis. Denna produkt hade varit föremål för en ansökan om godkännande för försäljning som Fumapharm hade ingett till BfArM år 2005 och som därefter hade dragits tillbaka.
Den 27 november 2017 ingav Polpharma en ansökan till EMA. Med denna ansökan ville Polpharma få bekräftat att bolaget hade rätt att ansöka om godkännande för försäljning enligt det centraliserade förfarandet med stöd av artikel 3.3 i förordning nr 726/2004, för ett generiskt läkemedel med namnet Dimethyl Fumarate Pharmaceutical Works Polpharma. I artikel 3.3 i förordning nr 726/2004 föreskrivs att ett generiskt läkemedel som motsvarar ett referensläkemedel som godkänts av unionen får godkännas av medlemsstaternas behöriga myndigheter i enlighet med bland annat direktiv 2001/83.
Genom skrivelse av den 14 december 2017 bekräftade EMA att den hade mottagit den ovan i punkt 42 nämnda ansökan. EMA meddelade dessutom Polpharma att detta bolag, på grundval av den ingivna dokumentationen, hade rätt att ansöka om godkännande för försäljning av Dimethyl Fumarate Pharmaceutical Works Polpharma enligt det centraliserade förfarandet med stöd av artikel 3.3 i förordning nr 726/2004. EMA underströk dessutom att Polpharmas ansökan om godkännande för försäljning endast skulle beviljas efter utgången av den skyddsperiod för uppgifter, i den mening som avses i artikel 14.11 i förordning nr 726/2004, som beviljats referensläkemedlet Tecfidera, vilket hade erhållit ett ursprungligt godkännande för försäljning den 30 januari 2014. EMA hänvisade i detta avseende till genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 (se punkt 35 ovan). EMA förklarade att kommissionen i detta genomförandebeslut hade funnit att Tecfidera – dimetylfumarat och det redan godkända läkemedlet Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 (se punkt 7 ovan). I sin skrivelse av den 14 december 2017 framhöll EMA även att inga rapportörer skulle utses innan det var möjligt att inge en ansökan om godkännande för försäljning. Med hänsyn till den period för skydd av uppgifter som Tecfidera omfattades av uppmanade EMA slutligen Polpharma att senast sju månader i förväg informera EMA om sin avsikt att ansöka om godkännande för försäljning.
Den 19 mars 2018 avslog BfArM den ovan i punkt 41 nämnda ansökan om tillgång till handlingar.
I skrivelse av den 22 mars 2018 hänvisade EMA till Polpharmas skrivelse av den 27 november 2017 (se punkt 42 ovan) och upplyste kommissionen om att CHMP och kommittén för säkerhetsövervakning och riskbedömning av läkemedel gemensamt hade utsett var sin rapportör.
Den 19 april 2018 väckte Polpharma talan mot BfArM:s ovan i punkt 44 nämnda beslut att avslå Polpharmas ansökan om tillgång till handlingar.
Den 27 juni 2018 ingav Polpharma en ansökan till EMA om godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera. Ansökan ändrades den 5 och 18 juli 2018 och avsåg magsaftsresistenta kapslar på 120 mg och 240 mg DMF. Ansökan grundades på artikel 10.1 i direktiv 2001/83, enligt vilket det är möjligt att inge en ansökan om godkännande för försäljning enligt ett så kallat förenklat förfarande (se punkt 8 ovan).
Genom skrivelse av den 11 juli 2018 begärde EMA att Polpharma skulle inkomma med kompletterande upplysningar.
Den 18 juli 2018 besvarade Polpharma EMA:s begäran.
Genom skrivelse av den 30 juli 2018 (nedan kallat det angripna beslutet) underströk EMA bland annat att enligt skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 omfattades Tecfidera – dimetylfumarat, för vilket ansökan om godkännande grundade sig på artikel 8.3 i direktiv 2001/83, och det redan godkända läkemedlet Fumaderm inte av samma övergripande godkännande för försäljning enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83, eftersom MEF och DMF båda var verksamma, men inte var samma aktiva substans eftersom de inte hade samma terapeutiska fragment. EMA erinrade dessutom om att enligt artikel 14.11 i förordning nr 726/2004 omfattas humanläkemedel som är godkända i enlighet med bestämmelserna i denna förordning, utan att det påverkar skyddet för industriell och kommersiell äganderätt, av en åttaårig skyddsperiod för uppgifter och ett tioårigt godkännande för försäljning. EMA ansåg således att det var uppenbart att Tecfidera omfattades av en egen oberoende uppgiftsskyddsperiod på åtta år och att denna skyddsperiod ännu inte hade löpt ut. Mot bakgrund av ovanstående angav EMA att hänvisningen till uppgifter om prekliniska studier och kliniska prövningar i dokumentationen avseende Tecfidera för närvarande inte kunde användas för att inge ett godkännande för försäljning enligt artikel 10.1 i direktiv 2001/83. EMA:s slutsats var därför att den inte kunde godkänna Polpharmas ansökan om godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera.
Den 8 oktober 2018 ogillade BfArM Polpharmas ovan i punkt 46 nämnda talan, i den del talan avsåg dokumentationen beträffande godkännandet för försäljning av Fumaderm.
II.

Förfarandet och parternas yrkande
Polpharma har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 9 oktober 2018.
EMA inkom med sitt svaromål den 17 januari 2019.
Genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 21 december 2018 respektive den 31 januari 2019 ansökte Biogen Netherlands BV, det vill säga det bolag till vilket godkännandet för försäljning av Tecfidera hade överförts (nedan kallat Biogen), och kommissionen om att få intervenera till stöd för EMA:s yrkanden.
Genom skrivelser av den 5, den 7 och den 25 februari 2019 begärde EMA att vissa uppgifter rörande Biogen och kommissionen i bilagorna till svaromålet skulle behandlas konfidentiellt.
Polpharma ingav sin replik den 11 mars 2019.
Genom beslut av ordföranden på tribunalens femte avdelning av den 19 mars 2019 tilläts Biogen och kommissionen att intervenera till stöd för EMA:s yrkanden. Beslut om begäran om konfidentiell behandling skulle meddelas senare.
EMA ingav sin duplik den 29 april 2019.
På grundval av de icke-konfidentiella versionerna av inlagorna inkom Biogen och kommissionen med sina interventionsinlagor den 16 respektive den 17 maj 2019.
EMA och Polpharma ingav sina synpunkter på interventionsinlagorna den 21 respektive den 24 juni 2019.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att från och med den 4 oktober 2019 tjänstgöra på sjunde avdelningen. Målet tilldelades därför i enlighet med artikel 27.5 i rättegångsreglerna denna avdelning.
På förslag av sjunde avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
På förslag av referenten beslutade tribunalen (sjunde avdelningen i utökad sammansättning) att inleda det muntliga förfarandet och att, som en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i rättegångsreglerna, uppmana parterna att besvara vissa skriftliga frågor och att inge vissa handlingar. Parterna besvarade dessa frågor inom den föreskrivna fristen.
Eftersom den muntliga förhandling som ursprungligen skulle ha ägt rum den 7 maj 2020 sköts upp utvecklade parterna sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 13 juli 2020.
Polpharma har yrkat att tribunalen ska
–
fastställa att invändningen om rättsstridighet avseende kommissionens genomförandebeslut C(2014) 601 final av den 30 januari 2014 kan tas upp till sakprövning och är välgrundad, då kommissionen i detta genomförandebeslut ansåg att Tecfidera – dimetylfumarat inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–
förplikta EMA att ersätta rättegångskostnaderna.
EMA har yrkat att tribunalen ska
–
avvisa invändningen om rättsstridighet avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014,
–
under alla omständigheter ogilla talan om ogiltigförklaring i dess helhet, och
–
förplikta Polpharma att ersätta samtliga rättegångskostnader i förevarande mål.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
avvisa invändningen om rättsstridighet avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, och följaktligen ogilla talan, och
–
under alla omständigheter ogilla invändningen om rättsstridighet avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, och följaktligen ogilla talan.
Biogen har yrkat att tribunalen ska
–
avvisa invändningen om rättsstridighet avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014,
–
under alla omständigheter ogilla talan i dess helhet, och
–
förplikta Polpharma att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande mål, inklusive bära sina egna kostnader.
III.

Rättslig bedömning
Polpharma har för det första yrkat att tribunalen ska fastställa att dess invändning om rättsstridighet avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan tas upp till sakprövning och är välgrundad. Polpharma har för det andra yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara det angripna beslutet.
A.

Det första yrkandet: Tribunalens fastställelse av att den invändning om rättsstridighet som Polpharma har framställt avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan tas upp till sakprövning och är välgrundad
Enligt artikel 277 FEUF får parterna i en tvist om en akt med allmän giltighet som antagits av någon av unionens institutioner eller byråer eller något av dess organ, med stöd av artikel 263 andra stycket inför Europeiska unionens domstol göra gällande att akten inte ska tillämpas.
Artikel 277 FEUF utgör ett uttryck för en allmän rättsprincip enligt vilken varje part har rätt att, i syfte att få ett beslut riktat till denne ogiltigförklarat, indirekt ifrågasätta giltigheten av de rättsakter med allmän giltighet som utgör grunden för ett sådant beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 1979, Simmenthal/kommissionen,
92/78
,
EU:C:1979:53
, punkt
, och dom av den 19 januari 1984, Andersen m.fl./parlamentet,
262/80
,
EU:C:1984:18
, punkt
).
Unionsdomstolens konstaterande att en rättsakt är rättsstridig har inte en allmängiltig (
erga omnes
) verkan, men medför att det individuella angripna beslutet är rättsstridigt, samtidigt som den låter rättsakten med allmän giltighet kvarstå i rättsordningen utan att påverka lagenligheten av andra rättsakter som har antagits med stöd av denna och som inte har angripits inom tidsfristen för väckande av talan (se dom av den 25 oktober 2018, KF/CSUE,
T‑286/15
,
EU:T:2018:718
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Möjligheten att med stöd av artikel 277 FEUF göra gällande att en rättsakt med allmän giltighet inte ska tillämpas utgör således inte en självständig rätt att väcka talan och kan endast utövas på ett accessoriskt sätt (se beslut av den 8 juli 1999, Area Cova m.fl./rådet,
T‑194/95
,
EU:T:1999:141
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 6 juni 2013, T & L Sugars och Sidul Açúcares/kommissionen,
T‑279/11
,
EU:T:2013:299
, punkt
).
I samband med en talan om ogiltigförklaring av en enskild rättsakt som går någon emot, är unionsdomstolen dessutom behörig att slå fast att en bestämmelse med allmän giltighet som den angripna rättsakten grundar sig på är rättsstridig. Den är dock inte behörig att göra sådana konstateranden i domslutet i sina domar (se dom av den 14 december 2018, GQ m.fl./kommissionen,
T‑525/16
,
EU:T:2018:964
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande mål har Polpharma, genom ett självständigt yrkande, yrkat att tribunalen ska fastställa att den invändning om rättsstridighet som Polpharma har framställt avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan tas upp till sakprövning och är välgrundad, eftersom kommissionen i detta beslut ansett att Tecfidera – dimetylfumarat inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm.
Det framgår av den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 70–73 ovan att det första yrkandet inte kan upptas till sakprövning och därför ska avvisas.
Med hänsyn till innehållet i ansökan utgör denna slutsats emellertid inte hinder för tribunalens prövning av invändningen om rättsstridighet avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 inom ramen för tribunalens prövning av det andra yrkandet, om ogiltigförklaring av det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2018, GQ m.fl./kommissionen,
T‑525/16
,
EU:T:2018:964
, punkterna
och
, och dom av den 12 december 2019, Feral/regionkommittén,
T‑529/16
, ej publicerad,
EU:T:2019:851
, punkterna
,
och
).
B.

Det andra yrkandet: Ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har Polpharma åberopat en enda grund, nämligen att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 är rättsstridigt, eftersom kommissionen i detta beslut ansett att Tecfidera inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm. Polpharma har i huvudsak gjort gällande att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, som utgör den enda rättsliga grunden för det angripna beslutet, är rättsstridigt och i enlighet med artikel 277 FEUF inte ska anses tillämpligt. Det angripna beslutet, i vilket ansökan om godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera avslogs, saknar följaktligen rättslig grund och ska, bland annat på grund av bristande motivering, ogiltigförklaras enligt artikel 296 FEUF.
EMA har, med stöd av kommissionen och Biogen, framställt en invändning om rättegångshinder.
1.

Upptagande till sakprövning
EMA har med stöd av kommissionen och Biogen i huvudsak gjort gällande att även om det antas att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 utgör en regleringsakt, eftersom kommissionen i detta beslut ansett att Tecfidera inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm, ska Polpharmas invändning om rättsstridighet avvisas. Polpharma hade nämligen rätt att väcka talan mot detta genomförandebeslut med stöd av artikel 263 FEUF och borde därför ha väckt talan om ogiltigförklaring av beslutet, vilket bolaget inte gjorde.
EMA har gjort gällande att även om genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, mot bakgrund av skäl 3 i beslutet, är en regleringsakt, såsom Polpharma har gjort gällande, har denna akt direkt effekt på Polpharmas rättsliga ställning, utan att genomförandeåtgärder vidtas. Enligt EMA medförde genomförandebeslutet att Tecfidera beviljades en separat uppgiftsskyddsperiod och att Polpharma därför inte kunde grunda sig på dokumentationen beträffande Tecfidera förrän denna period hade löpt ut.
EMA har vidare, med stöd av Biogen, gjort gällande att Polpharma hade ett berättigat intresse av att få till stånd en prövning av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, eftersom kommissionen i detta bekräftat att Tecfidera och Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning. EMA har i detta avseende understrukit att en ogiltigförklaring av genomförandebeslutet skulle ha lett till slutsatsen att Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm och således ha gjort det möjligt för Polpharma att omedelbart inge en ansökan om godkännande för försäljning av en generisk version av Tecfidera.
Enligt EMA hade Polpharmas rättsliga situation utan tvekan påverkats negativt under perioden mellan offentliggörandet av en sammanfattning av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 i
Europeiska unionens officiella tidning
den 28 februari 2014 och utgången av fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring av detta genomförandebeslut.
Kommissionen har däremot gjort gällande att det inte finns något direkt rättsligt samband mellan det angripna beslutet och vissa förberedande åtgärder för genomförandebeslutet av den 30 januari 2014.
a)

Huruvida genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan klassificeras som en ”rättsakt med allmän giltighet”
Det framgår av ordalydelsen i artikel 277 FEUF att en invändning om rättsstridighet endast kan framställas mot en rättsakt med allmän giltighet (se punkt 70 ovan).
I artikel 288 fjärde stycket FEUF föreskrivs dessutom att ”[e]tt beslut är till alla delar bindande” och att ”[o]m ett beslut anger till vem eller vilka det riktar sig, är det bindande endast för dessa”.
I förevarande mål antogs genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 till följd av en ansökan om godkännande för försäljning från Biogen Idec. I genomförandebeslutet beviljades för övrigt ett specifikt bolag ett godkännande för försäljning, nämligen Biogen Idec. Genomförandebeslutet riktar sig slutligen endast till Biogen Idec.
Rent formellt är genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 således ett individuellt beslut och inte en rättsakt med allmän giltighet.
Enligt fast rättspraxis kan emellertid inte valet av form ändra rättsaktens karaktär, och således måste det undersökas om en rättsakts innehåll verkligen överensstämmer med dess form (dom av den 13 december 1989, Grimaldi,
C‑322/88
,
EU:C:1989:646
, punkt
, och beslut av den 27 oktober 2015, Belgien/kommissionen,
T‑721/14
,
EU:T:2015:829
, punkt
). För att fastställa en rättsakts räckvidd ska unionsdomstolen för övrigt inte inskränka sig till rättsaktens officiella beteckning, utan ska i första hand beakta dess syfte och innehåll (dom av den 14 december 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes m.fl./rådet,
16/62 och 17/62
, ej publicerad,
EU:C:1962:47
, s. 918).
En rättsakt har allmän giltighet om den är tillämplig på objektivt bestämda situationer och medför rättsverkningar för en allmänt och abstrakt angiven personkrets (dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommissionen/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
).
Tillämpningsområdet för artikel 277 FEUF ska således utsträckas till att omfatta sådana rättsakter från institutionerna som, även om de inte har formen av en förordning, ändå har liknande verkningar (dom av den 6 mars 1979, Simmenthal/kommissionen,
92/78
,
EU:C:1979:53
, punkt
). Invändningen om rättsstridighet kan med andra ord inte begränsas till rättsakter som har formen av en rättsakt med allmän giltighet i den mening som avses i artikel 277 FEUF, för att säkerställa en effektiv kontroll av lagenligheten av institutionernas allmängiltiga rättsakter till förmån för personer som inte har rätt att väcka direkt talan mot sådana akter, när dessa berörs av genomförandebeslut som direkt och personligen berör dem (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 1993, Reinarz/kommissionen,
T‑6/92 och T‑52/92
,
EU:T:1993:89
, punkt
).
Vad gäller förevarande mål ansåg kommissionen i skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 att läkemedlet Tecfidera innehållande DMF skilde sig från Fumaderm, det andra redan godkända läkemedlet, som bestod av DMF och MEF-salter. Av detta drog kommissionen slutsatsen att läkemedlet Tecfidera – dimetylfumarat, för vilket ansökan om godkännande grundade sig på artikel 8.3 i direktiv 2001/83, och det redan godkända läkemedlet Fumaderm inte omfattades samma övergripande godkännande för försäljning enligt artikel 6.1 i nämnda direktiv.
Det är i detta avseende viktigt att påpeka att artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 hänvisar till artikel 10.1 i direktivet och således uttryckligen sammanlänkar begreppet ”övergripande godkännande” med den lagstadgade period för skydd av uppgifter avseende referensläkemedlet som anges i artikel 10.1, oberoende av omständigheten att detta begrepp omfattar olika utvecklingar av ett ursprungligt läkemedel för vilka separata uppgifter måste lämnas vid olika tidpunkter (dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen,
C‑629/15 P och C‑630/15 P
,
EU:C:2017:498
, punkt
). Detta konstaterande gäller även för den lagstadgade skyddsperiod för uppgifter som föreskrivs i artikel 14.11 i förordning nr 726/2004.
Konstaterandet i skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 att Tecfidera och Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 innebär att nämnda genomförandebeslut ska tolkas så, att Tecfidera omfattas av en lagstadgad skyddsperiod för uppgifter.
Genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 är således tillämpligt på objektivt bestämda situationer, grundat på bedömningen av Fumaderms respektive Tecfideras särdrag. Eftersom den lagstadgade skyddsperioden för uppgifter avseende Tecfidera följer av detta konstaterande kan genomförandebeslutet dessutom medföra rättsverkningar för en allmänt och abstrakt angiven personkrets, det vill säga varje aktör vars verksamhet kan kopplas till Tecfidera och i synnerhet varje aktör som har kapacitet att framställa ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera.
Följaktligen är genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, såsom EMA och kommissionen gjorde gällande vid förhandlingen, en rättsakt med allmän giltighet i den mening som avses i artikel 277 FEUF, eftersom det i skäl 3 i detta konstateras att Tecfidera inte omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm.
b)

Huruvida det finns ett samband mellan det angripna beslutet och de bedömningar som Polpharma har bestritt
Kommissionen har understrukit att det finns ett direkt rättsligt samband mellan det angripna beslutet och genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, eftersom avslaget i det angripna beslutet har ett direkt samband med dels konstaterandet att Tecfidera skiljer sig från Fumaderm, dels den oberoende period för skydd av uppgifter som följer av denna klassificering. Kommissionen har däremot gjort gällande att det inte finns något direkt rättsligt samband mellan det angripna beslutet och vissa förberedande åtgärder för genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, nämligen CHMP:s reviderade yttrande av den 21 november 2013 (se punkt 26 ovan) och, i ännu högre grad, det EPAR av den 26 november 2013 beträffande Tecfidera (se punkt 28 ovan).
Syftet med artikel 277 FEUF är inte att göra det möjligt för en part att ifrågasätta tillämpligheten av vilken rättsakt med allmän giltighet som helst till stöd för vilken talan som helst. Räckvidden av en invändning om rättsstridighet är därför begränsad till vad som är nödvändigt för prövningen av målet. Det framgår härav att den rättsakt med allmän giltighet vars lagenlighet ifrågasätts ska vara direkt eller indirekt tillämplig på det fall som är föremål för talan (dom av den 25 oktober 2018, KF/CSUE,
T‑286/15
,
EU:T:2018:718
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har således, i samband med att det väckts talan om ogiltigförklaring av individuella beslut, godtagit att bestämmelser i en rättsakt med allmän giltighet, som utgör grunden för nämnda beslut, med giltig verkan kan bli föremål för en invändning om rättsstridighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 oktober 1981, Krupp Stahl/kommissionen,
275/80 och 24/81
,
EU:C:1981:247
, punkt
, och dom av den 11 juli 1985, Salerno m.fl./kommissionen och rådet,
87/77, 130/77, 22/83, 9/84 och 10/84
,
EU:C:1985:318
, punkt
) eller som har ett direkt rättsligt samband med sådana beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 mars 1965, Macchiorlati Dalmas/Höga myndigheten,
21/64
,
EU:C:1965:30
, s. 245, dom av den 9 september 2003, Kik/harmoniseringskontoret,
C‑361/01 P
,
EU:C:2003:434
, punkt
, och dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punkt
).
Det är riktigt att tribunalen i domen av den 22 januari 2015, Teva Pharma och Teva Pharmaceuticals Europe/EMA (
T‑140/12
,
EU:T:2015:41
, punkterna
och
), som kommissionen har åberopat, avvisade en invändning om rättsstridighet avseende en sammanfattande rapport och ett yttrande från EMA:s kommitté för särläkemedel. I domen påpekade tribunalen att dessa rättsakter utgjorde förberedande rättsakter och att kommissionen kunde avvika från kommitténs yttrande. Av detta drog tribunalen slutsatsen att dessa rättsakter inte utgjorde allmängiltiga rättsakter och att de till sin natur inte var rättsakter som kunde utgöra den rättsliga grunden för det angripna beslutet eller ha ett sådant rättsligt samband med detta att deras påstådda rättsstridighet kunde påverka lösningen av tvisten.
För det första ska det emellertid påpekas att Polpharma inom ramen för sin talan inte formellt har framställt någon invändning om rättsstridighet mot CHMP:s yttrande eller EPAR. Polpharma har nämligen gjort gällande att CHMP:s vetenskapliga utvärdering är uppenbart oriktig, eftersom det slås fast att det föreligger en relevant skillnad mellan Tecfidera och Fumaderm. Enligt Polpharma följer härav att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, i vilket CHMP:s slutsatser på denna punkt bekräftas, är rättsstridigt och inte kan tillämpas.
För det andra framgår det av rättspraxis att i den mån ett beslut helt enbart bekräftar EMA:s yttrande ska innehållet i detta yttrande, liksom innehållet i det utredningsprotokoll som ligger till grund för yttrandet, anses utgöra en integrerad del av motiveringen till detta beslut, särskilt vad gäller den vetenskapliga utvärderingen av det aktuella läkemedlet (dom av den 11 juni 2015, Laboratoires CTRS/kommission,
T‑452/14
, ej publicerad,
EU:T:2015:373
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 återgav kommissionen inte CHMP:s slutsats att den aktiva substansen i Tecfidera, nämligen DMF, var en ny aktiv substans. I genomförandebeslutet grundade sig kommissionen emellertid uttryckligen dels på CHMP:s bedömning att MEF och DMF båda är verksamma men inte är samma aktiva substans, eftersom de inte har samma terapeutiska fragment, dels på CHMP:s slutsats att DMF skiljer sig från Fumaderm. Av detta drog kommissionen slutsatsen att Tecfidera och Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning. Till följd av antagandet av genomförandebeslutet tillfogades därför en not i EPAR avseende Tecfidera, i vilken det angavs att ”med hänsyn till lagstiftningsutvecklingen, vilken framgår av skäl [3] i [genomförandebeslutet av den 30 januari 2014], [gällde] inte längre slutsatsen i CHMP:s yttrande att den aktiva substansen i Tecfidera, det vill säga DMF, [var] en ny aktiv substans”. CHMP förtydligade emellertid att alla andra vetenskapliga överväganden och slutsatser avseende dess utvärdering fortfarande gällde.
Enligt tribunalen utgör innehållet i CHMP:s reviderade yttrande, liksom innehållet i det EPAR som ligger till grund för detta yttrande, en integrerad del av motiveringen till genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, särskilt vad gäller den vetenskapliga utvärderingen av huruvida det föreligger en skillnad mellan Tecfidera och Fumaderm.
För att visa att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 är rättsstridigt har Polpharma således rätt att bestrida dels de bedömningar som återfinns i CHMP:s reviderade yttrande och i EPAR, dels de bedömningar som ligger till grund för nämnda genomförandebeslut.
Kommissionens argument att det inte finns något direkt rättsligt samband mellan det angripna beslutet och vissa förberedande åtgärder för genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan således inte godtas.
c)

Huruvida Polpharma har rätt att väcka en direkt talan mot genomförandebeslutet av den 30 januari 2014
Artikel 277 FEUF ger uttryck för en allmän princip enligt vilken samtliga parter har rätt att, i syfte att få ett beslut ogiltigförklarat som riktar sig till dem eller som berör dem direkt och personligen, ifrågasätta giltigheten av rättsakter som institutionerna tidigare antagit, vilka utgör rättslig grund för det ifrågasatta beslutet, om den ifrågavarande parten inte hade rätt att med stöd av artikel 263 FEUF väcka talan direkt mot dessa rättsakter, vars följder berör parten utan att denne har haft möjlighet att begära en ogiltigförklaring (dom av den 6 mars 1979, Simmenthal/kommissionen,
92/78
,
EU:C:1979:53
, punkt
, och dom av den 17 juni 1999, ARAP m.fl./kommissionen,
T‑82/96
,
EU:T:1999:127
, punkt
).
Om en sökande hade haft rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av en akt som denne senare gör gällande är olaglig genom att framställa en invändning om rättsstridighet, ska den invändning om rättsstridighet som framställs mot denna akt avvisas på grund av att preklusionsreglerna utgör hinder för ett sådant bestridande av en akt som vunnit laga kraft (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2011, Regione autonoma della Sardegna m.fl./kommissionen,
T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 och T‑454/08
,
EU:T:2011:493
, punkt
). Om en sökande inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett beslut tilläts åberopa felaktigheter i en tidigare rättsakt mot vilken sökanden hade kunnat väcka talan om ogiltigförklaring, skulle detta nämligen göra det möjligt att indirekt ifrågasätta tidigare beslut som inte angripits inom den frist för att väcka talan som föreskrivs i artikel 263 FEUF och på så sätt kringgå denna frist (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 1995, Spanien/kommission,
C‑135/93
,
EU:C:1995:201
, punkt
).
Det ska således prövas huruvida, mot bakgrund av handlingarna i målet, en talan som väckts stöd av artikel 263 fjärde stycket FEUF avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 hade kunnat tas upp till sakprövning.
Tribunalen påpekar att det i artikel 263 FEUF fjärde stycket föreskrivs att ”[a]lla fysiska eller juridiska personer får på de villkor som anges i första och andra styckena väcka talan mot en akt som är riktad till dem eller som direkt och personligen berör dem samt mot en regleringsakt som direkt berör dem och som inte medför genomförandeåtgärder”.
I förevarande mål är det ostridigt att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 inte riktade sig till Polpharma.
Tribunalen erinrar i detta sammanhang om att det för att en talan som väckts av en fysisk eller juridisk person mot en akt som riktar sig mot någon annan än personen i fråga ska kunna upptas till sakprövning enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF, krävs att den personen har talerätt. Sådan talerätt föreligger i två typfall. För det första får en sådan talan väckas på villkor att denna akt direkt och personligen berör personen. En sådan person får också väcka talan mot en regleringsakt som inte medför genomförandeåtgärder om regleringsakten berör personen direkt (dom av den 17 september 2015, Mory m.fl./kommissionen,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punkterna
och
, och dom av den 13 mars 2018, Industrias Químicas del Vallés/kommissionen,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punkt
).
Vad gäller villkoret att personen ska vara personligen berörd av rättsakten i fråga framgår det av fast rättspraxis att andra personer än dem som ett beslut är riktat till kan göra anspråk på att vara personligen berörda endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem från alla andra personer och därigenom berör dem personligen på motsvarande sätt som den som beslutet är riktat till (dom av den 15 juli 1963, Plaumann/kommissionen,
25/62
,
EU:C:1963:17
, s. 223, dom av den 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl./parlamentet och rådet,
C‑583/11 P
,
EU:C:2013:625
, punkt
, och dom av den 19 december 2013, Telefónica/kommissionen,
C‑274/12 P
,
EU:C:2013:852
, punkt
).
Den omständigheten att det är möjligt att mer eller mindre exakt fastställa antalet rättssubjekt som en rättsakt är tillämplig på, eller till och med deras identitet, innebär inte att dessa rättssubjekt ska anses personligen berörda av rättsakten om den är tillämplig på grundval av en objektiv, rättslig eller faktisk, situation som fastställts i rättsakten i fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 november 2001, Antillean Rice Mills/rådet,
C‑451/98
,
EU:C:2001:622
, punkt
, och dom av den 19 december 2013, Telefónica/kommissionen,
C‑274/12 P
,
EU:C:2013:852
, punkt
).
I förevarande mål är den omständigheten att Polpharma tillverkar generiska läkemedel och eventuellt hade för avsikt att släppa ut ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera på marknaden inte i sig något som särskiljer Polpharma, eftersom andra aktörer troligtvis befann sig i samma situation som Polpharma.
Tribunalen konstaterar vidare att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 antogs till följd av en ansökan om godkännande för försäljning som ingetts av Biogen Idec.
Av direktiv 2001/83 eller förordning nr 726/2004 följer emellertid att förfarandet för utfärdande av ett godkännande för försäljning är ett bilateralt förfarande som enbart rör sökanden och den behöriga myndigheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2014, Olainfarm,
C‑104/13
,
EU:C:2014:2316
, punkt
). Det är nämligen fråga om ett förfarande mellan sökanden och administrationen, under vilket den sistnämnda ska beakta sökandens intresse av att erhålla ett godkännande för försäljning och allmänintresset att skydda folkhälsan. En tredje man, som Polpharma i förevarande mål, kan varken delta i detta förfarande eller uppträda som motpart till CHMP och kommissionen vid utvärderingen av de vetenskapliga uppgifterna angående ifrågavarande läkemedel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2003, Olivieri/kommissionen och EMEA,
T‑326/99
,
EU:T:2003:351
, punkt
).
Tribunalen understryker slutligen att kommissionen i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 ansåg att Tecfidera innehållande DMF skilde sig från Fumaderm, det andra läkemedel som redan godkänts och som bestod av DMF och MEF-salter, och att Tecfidera – dimetylfumarat, för vilket ansökan om godkännande grundade sig på artikel 8.3 i direktiv 2001/83, och det redan godkända läkemedlet Fumaderm inte omfattades samma övergripande godkännande för försäljning enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83.
Av förfarandet för antagande av och innehållet i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 framgår således att Polpharmas individuella situation inte beaktades vid antagandet av detta, och att kommissionen i detta ansåg att Tecfidera och det redan godkända läkemedlet Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83.
Polpharma berördes således av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 enbart på grund av bolagets objektiva egenskap av läkemedelstillverkare, särskilt av generiska läkemedel, på samma sätt som alla andra ekonomiska aktörer som vid samma tidpunkt potentiellt befann sig i samma situation.
Det är således inte utrett att Polpharma var personligen berörd av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014.
Vad för det andra gäller förekomsten av en regleringsakt som inte medför genomförandeåtgärder omfattar begreppet regleringsakt i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket tredje ledet FEUF samtliga icke-lagstiftningsakter med allmän giltighet (dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommission/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
).
I förevarande mål ska det erinras om att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 har allmän giltighet vad gäller de bedömningar som Polpharma har bestritt (se punkterna 85–96 ovan). Det är vidare utrett att genomförandebeslutet inte är en rättsakt.
Genomförandebeslutet är således en regleringsakt, eftersom det i skäl 3 i beslutet konstateras att Tecfidera inte omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm.
Enligt fast praxis ska frasen ”som direkt berör dem och som inte medför genomförandeåtgärder” i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket tredje ledet FEUF tolkas mot bakgrund av syftet med denna bestämmelse, vilket – såsom framgår av förarbetena – är att undvika att en enskild först måste åsidosätta gällande rätt för att kunna få sin sak prövad i domstol. När en regleringsakt har en direkt inverkan på en fysisk eller juridisk persons rättsliga ställning utan att några föregående genomförandeåtgärder krävs, skulle personen i fråga riskera att stå utan effektivt domstolsskydd om denne inte hade möjlighet att väcka talan direkt vid unionsdomstolen i syfte att ifrågasätta regleringsaktens rättsenlighet. Utan genomförandeåtgärder saknar nämligen fysiska och juridiska personer, även sådana som är direkt berörda av den aktuella akten, möjlighet att få akten prövad i domstol med mindre än att de först bryter mot bestämmelserna i denna och sedan – inom ramen för det förfarande som inleds mot dem vid nationell domstol – gör gällande att bestämmelserna är rättsstridiga (se dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommission/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När en regleringsakt medför genomförandeåtgärder är däremot domstolsprövningen av att unionens rättsordning iakttas säkerställd oberoende av om genomförandeåtgärderna vidtas på unions- eller medlemsstatsnivå. Fysiska eller juridiska personer som på grund av sakprövningsförutsättningarna i artikel 263 fjärde stycket FEUF inte kan väcka talan direkt vid unionsdomstolen mot en unionsregleringsakt är skyddade mot att akten tillämpas på dem genom möjligheten att angripa de genomförandeåtgärder som denna medför (se dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommission/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När genomförandet av en sådan akt ankommer på unionens institutioner, organ eller byråer kan fysiska eller juridiska personer, på de villkor som anges i artikel 263 fjärde stycket FEUF, väcka direkt talan vid unionsdomstolarna mot tillämpningsakterna och, med tillämpning av artikel 277 FEUF, till stöd för denna talan åberopa att den berörda grundläggande akten är rättsstridig (se dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommission/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har upprepade gånger slagit fast att vid bedömningen av huruvida en regleringsakt medför genomförandeåtgärder är den viktigaste frågan vilken ställning den person har som gör anspråk på talerätt enligt artikel 263 fjärde stycket tredje ledet FEUF. Det saknar således betydelse huruvida den berörda akten medför genomförandeåtgärder i förhållande till andra enskilda (se dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommission/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Denna bedömning ska vidare hänföra sig enbart till saken i målet, och i det fall en sökande endast yrkar delvis ogiltigförklaring av en rättsakt är det endast de genomförandeåtgärder som denna del av akten eventuellt medför som ska beaktas (se dom av den 10 december 2015, Kyocera Mita Europe/kommissionen,
C‑553/14 P
, ej publicerad,
EU:C:2015:805
, punkt
och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommission/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
).
Sett till lydelsen av artikel 263 fjärde stycket, sista delen av meningen, FEUF krävs det slutligen inte att en regleringsakt utgör den rättsliga grunden för en åtgärd för att nämnda åtgärd ska kunna kvalificeras som en genomförandeåtgärd för en regleringsakt. En och samma åtgärd kan vara en genomförandeåtgärd såväl för den rättsakt vars bestämmelser utgör dess rättsliga grund, som för en annan distinkt rättsakt då samtliga eller en del av den sistnämnda rättsaktens rättsverkningar materialiseras gentemot klaganden endast genom att denna åtgärd vidtas (dom av den 13 mars 2018, Industrias Químicas del Vallés/kommissionen,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punkt
).
Frågan huruvida de åtgärder som vidtagits är av mekanisk karaktär är ovidkommande (dom av den 13 mars 2018, Industrias Químicas del Vallés/kommissionen,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punkt
). Frågan huruvida den angripna regleringsakten lämnar de nationella myndigheter som ansvarar för dessa genomförandeåtgärder något utrymme för skönsmässig bedömning saknar med andra ord relevans för bedömningen av huruvida regleringsakten medför genomförandeåtgärder i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF (dom av den 6 juni 2013, T & L Sugars och Sidul Açúcares/kommissionen,
T‑279/11
,
EU:T:2013:299
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, beslut av den 14 juli 2015, Forgital Italy/rådet,
C‑84/14 P
, ej publicerat,
EU:C:2015:517
, punkt
).
Tribunalen påpekar att innehållet i skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 återges i det angripna beslutet. Det är vidare utrett att det angripna beslutet grundar sig på genomförandebeslutet av den 30 januari 2014. Kommissionen har nämligen i sin interventionsinlaga angett att vägran att godkänna i det angripna beslutet hade ett direkt samband med bedömningarna i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014. I sina skriftliga svar på tribunalens frågor tillade kommissionen att EMA var bunden av innehållet i skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014.
Tribunalen erinrar vidare om att kommissionen, under ett möte med Biogen Idec den 16 maj 2013, underströk att besluten om godkännande för försäljning inte innehöll någon förklaring om ensamrätt till uppgifter av det skälet att ensamrätt till uppgifter var ett dynamiskt begrepp som kunde ändras vid en överföring av tillgångar mellan bolag. I sin interventionsinlaga har kommissionen dessutom förklarat att EMA, inom ramen för valideringsförfarandet, kontrollerar huruvida den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden för referensläkemedlet har löpt ut. EMA har i sina skriftliga svar på tribunalens frågor förtydligat att det, för att avgöra om referensläkemedlet hade varit godkänt i mindre än åtta år, var nödvändigt att kontrollera huruvida innehavaren av godkännandet för försäljning av referensläkemedlet även innehade godkännanden för andra produkter som innehåller samma aktiva substans. Såsom EMA och kommissionen förklarade vid förhandlingen består EMA:s kontroller inom ramen för dess valideringsuppdrag slutligen i en mer allmän bedömning av huruvida den som ansöker om ett godkännande för försäljning har ingett en fullständig dokumentation enligt artiklarna 8.3 och 10.1 i direktiv 2001/83.
Det ska således påpekas att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, i vilket det anges att Tecfidera inte omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm, hade rättsverkningar gentemot Polpharma enbart via det angripna beslutet, vilket antogs efter det att en ansökan om godkännande för försäljning hade ingetts enligt ett så kallat förenklat förfarande (se punkt 8 ovan) och i vilket denna ansökan inte beviljades.
Domstolen har visserligen funnit att det skulle vara konstlat om en konkurrent till den som gynnas av en nationell åtgärd som inte utgör statligt stöd var tvungen att begära att de nationella myndigheterna beviljar denna förmån för att sedan överklaga avslagsbeslutet till en nationell domstol, så att denna kan fråga EU‑domstolen om kommissionens beslut om åtgärden i fråga är giltigt (dom av den 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/kommissionen, kommissionen/Scuola Elementare Maria Montessori och kommissionen/Ferracci,
C‑622/16 P–C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande mål var det emellertid endast genom att inge en ansökan om godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera som Polpharma på ett relevant sätt kunde visa varför genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 på ett direkt, konkret och säkert sätt kunde påverka på dess rättsliga situation. Ingivandet av en ansökan om godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera kan således inte betecknas som konstlat, eftersom det gjorde det möjligt för Polpharma att visa att bolaget kunde framställa ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera och att det hade beslutat att saluföra ett sådant läkemedel. Det ska tilläggas att EMA, efter det att ansökan ingetts, kontrollerade huruvida det referensläkemedel som Polpharma hade angett, det vill säga Tecfidera, omfattades av en lagstadgad skyddsperiod för uppgifter enligt artikel 14.11 i förordning nr 726/2004.
Härav följer dels att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 medför genomförandeåtgärder, eftersom det i skäl 3 konstateras att Tecfidera inte omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm, dels att det angripna beslutet, som riktar sig till Polpharma, utgör en av dessa åtgärder.
Under alla omständigheter finns det inget som hindrar att en sökande framställer en invändning om rättsstridighet avseende en rättsakt med allmän giltighet med motiveringen att sökanden inom den frist som föreskrivs för att väcka talan om ogiltigförklaring med stöd av artikel 263 FEUF inte kunde styrka ett berättigat intresse av att få saken prövad direkt (se, analogt, dom av den 27 mars 2019, Canadian Solar Emea m.fl./rådet,
C‑236/17 P
,
EU:C:2019:258
, punkt
, och förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet Compagnie des pêches de Saint-Malo,
C‑212/19
,
EU:C:2020:179
, punkterna
och
).
Enligt domstolens praxis kan en talan om ogiltigförklaring som väckts av en fysisk eller juridisk person, endast prövas i den mån som personen har ett berättigat intresse av att den angripna rättsakten ogiltigförklaras. Ett sådant intresse förutsätter att själva ogiltigförklaringen av rättsakten kan få rättsverkningar och att talan således kan medföra en fördel för den person som har väckt den (se dom av den 17 september 2015, Mory m.fl./kommissionen,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ett berättigat intresse av att få saken prövad saknas däremot när ett bifall till talan inte under några förhållanden kan innebära att sökanden uppnår det eftersträvade resultatet (se dom av den 23 november 2017, Bionorica och Diapharm/kommissionen,
C‑596/15 P och C‑597/15 P
,
EU:C:2017:886
, punkt
och där angiven rättspraxis).
För att en sökande ska anses ha ett berättigat intresse av att få saken prövad ska det föreligga ett faktiskt intresse. Det får inte vara fråga om en hypotetisk framtida situation (se dom av den 17 september 2015, Mory m.fl./kommissionen,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punkt
och där angiven rättspraxis).
En sökandes berättigade intresse av att få saken prövad utgör således det väsentliga och främsta villkoret för att ha rätt att väcka talan vid domstol (se dom av den 17 september 2015, Mory m.fl./kommissionen,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande mål är det riktigt att Polpharma den 27 februari 2014, det vill säga dagen före offentliggörandet av en sammanfattning av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 i
Europeiska unionens officiella tidning
, framställde en invändning vid Europeiska patentverket mot ett europeiskt patent som hade meddelats Biogen Idec i maj 2013 avseende ”sammansättningar och användningar av dessa för behandling av multipel skleros”, och som omfattade användning av DMF vid behandling av multipel skleros i de styrkor som hade godkänts för Tecfidera. Biogen har dessutom överlämnat en handling från Polpharma som dels rör aktiva läkemedelsingredienser som befann sig på utvecklingsstadiet under det första kvartalet år 2014, dels nämner DMF för behandling av multipel skleros.
Tribunalen påpekar emellertid att det i den handling från Polpharma som Biogen har överlämnat anges att utvecklingen av DMF befann sig på ett tidigt stadium under första kvartalet år 2014. Tribunalen konstaterar dessutom att Polpharma vid förhandlingen, utan att motsägas av övriga parter, hävdade att utvecklingen av ett generiskt läkemedel innefattar flera etapper och studier för att få fram de uppgifter som krävs enligt handlingarna i ansökan om godkännande för försäljning. Polpharma har även gjort gällande att resultaten från vissa av dessa studier var osäkra så länge studierna inte hade avslutats. Bolaget förtydligade att vissa av de nödvändiga studierna, såsom studier avseende bioekvivalens, inte kunde inledas eller genomföras så länge referensläkemedlet, i förevarande fall Tecfidera, inte fanns på marknaden.
Av de förklaringar som Polpharma har lämnat framgår att bolaget inte hade ett faktiskt intresse av att direkt yrka ogiltigförklaring av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 utan ett framtida intresse, nämligen vid den tidpunkt då Polpharma skulle ha haft rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av nämnda genomförandebeslut, eftersom det inte gick att förutse att bolaget skulle inge en ansökan om godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera det datumet och eftersom den tid som behövdes för att inge en sådan ansökan vida översteg fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring. Av förklaringarna framgår även att det vid den tidpunkt då Polpharma skulle ha haft rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 var osäkert om bolaget kunde uppfylla villkoren för godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera.
Med hänsyn till Polpharmas situation mellan det datum då en sammanfattning av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
och utgången av fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring av detta beslut, är det således inte styrkt att Polpharma hade ett faktiskt intresse av att väcka en direkt talan mot nämnda genomförandebeslut.
Domstolen har även slagit fast att en ren avsiktsförklaring om att träda in på marknaden, i den mån denna endast avser en osäker framtida situation, inte är tillräcklig för att visa på ett faktiskt intresse av att få saken prövad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2017, Bionorica och Diapharm/kommissionen,
C‑596/15 P och C‑597/15 P
,
EU:C:2017:886
, punkterna
och
).
Av handlingarna i målet framgår följaktligen inte att Polpharma skulle haft rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 med stöd av artikel 263 FEUF.
Yrkandet om att invändningen om rättsstridighet ska avvisas ogillas därför.
2.

Prövning i sak
Polpharma har gjort gällande att kommissionen tillämpade ett felaktigt kriterium och gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att Tecfidera och Fumaderm var olika och att Tecfidera följaktligen inte omfattades av det övergripande godkännandet för försäljning av Fumaderm. Polpharma har nämligen för det första gjort gällande att kommissionen vad gäller det övergripande godkännandet för försäljning tillämpade ett felaktigt kriterium för att fastställa huruvida Tecfidera och Fumaderm skilde sig åt som inte beaktade samtliga relevanta faktorer. För det andra har Polpharma gjort gällande att om CHMP och kommissionen hade tillämpat ett lämpligt kriterium och beaktat samtliga relevanta faktorer, borde de inte ha kunnat komma fram till slutsatsen att Tecfidera inte omfattades av godkännandet för försäljning av Fumaderm. Mot bakgrund av innehållet i ansökan anser tribunalen att dessa två anmärkningar ska prövas tillsammans, eftersom båda avser att göra gällande att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 var behäftat med en uppenbart oriktig bedömning, på grund av kommissionen vid antagandet av detta beslut inte grundade sig på samtliga tillgängliga och relevanta uppgifter som borde ha beaktats. Polpharma har närmare bestämt gjort gällande att vid en ansökan om godkännande för försäljning av en aktiv substans som ingår i en tidigare godkänd läkemedelskombination beror bedömningen av huruvida det föreligger en skillnad mellan denna kombination och den separata aktiva substansen på huruvida de enskilda aktiva substanserna i kombinationen ger ett dokumenterat och relevant medicinskt bidrag.
Tribunalen kommer därför att göra vissa inledande anmärkningar om huruvida den enda grunden har verkan och om omfattningen av domstolsprövningen. Därefter kommer tribunalen Tribunal att pröva huruvida kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den antog genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, genom att i tur och ordning undersöka följande: för det första det övergripande godkännandet för försäljning och dess syften, för det andra tillämplig unionsrätt och vetenskapliga rön under perioden 1994–2014, för det tredje principen om ömsesidigt erkännande av beslut som fattats av nationella myndigheter och för det fjärde de uppgifter som kommissionen och EMA hade tillgång till beträffande MEF:s roll i Fumaderm.
a)

Inledande anmärkningar
Det ska inledningsvis slås fast huruvida den enda grunden har verkan och hur omfattande domstolsprövningen ska vara.
1)

Huruvida den enda grunden är har verkan
EMA har i sina svar på de åtgärder för processledning som anges i punkt 63 ovan gjort gällande att det av lydelsen i det angripna beslutet framgår att detta grundade sig på två olika rättsliga grunder, nämligen artikel 14.11 i förordning nr 726/2004, jämförd med artikel 6.1 i direktiv 2001/83, och kommissionens genomförandebeslut av den 30 januari 2014. EMA har även förklarat att det angripna beslutet grundade sig på en jämförelse mellan dels den kvalitativa sammansättningen av aktiva substanser i Fumaderm och Tecfidera, dels genomförandebeslutet av den 30 januari 2014. Enligt EMA skiljer sig dessa två rättsliga grunder åt, eftersom de bygger på något olika resonemang.
Mot bakgrund av det ovan anförda har EMA i sina skriftliga svar på tribunalens frågor hävdat att den enda grunden var verkningslös, eftersom Polpharma inte har bestritt ett av skälen i det angripna beslutet, nämligen den jämförelse av Fumaderms och Tecfideras kvalitativa sammansättningar som EMA själv hade gjort i samband med godkännandet av ansökan om godkännande för försäljning av Dimethyl Fumarate Pharmaceutical Works Polpharma.
Tribunalen konstaterar att EMA i det angripna beslutet erinrade om lydelsen i skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, vari det hänvisas till CHMP:s bedömningar. EMA erinrade vidare om bestämmelserna i artikel 14.11 i förordning nr 726/2004. Slutligen påpekade EMA att Tecfidera och Fumaderm skilde sig åt genom deras kvalitativa sammansättning av aktiva substanser. EMA har i detta avseende hänvisat till innehållet i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83. EMA har tillagt att Tecfidera och Fumaderm, såsom kommissionen angett i sitt genomförandebeslut av den 30 januari 2014, inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning och att det var uppenbart att Tecfidera omfattades av en egen oberoende uppgiftsskyddsperiod på åtta år.
Av detta drog EMA slutsatsen att den, mot bakgrund av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, vari fastställdes att Tecfidera och Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning, och mot bakgrund av artikel 14.11 i förordning nr 726/2004, inte kunde godkänna Polpharmas ansökan om godkännande för försäljning av en generisk version av Tecfidera.
Av det angripna beslutet framgår således att EMA i nämnda beslut uteslutande grundade sig på den slutsats som redan angavs i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, enligt vilken ”MEF och DMF båda är verksamma, men … inte [är] samma aktiva substans eftersom de inte har samma terapeutiska fragment[, och] Tecfidera som innehåller DMF … därför [anses] skilja sig från Fumaderm som är det andra redan godkända läkemedlet och består av DMF- och MEF-salter”.
Det angripna beslutet kan således inte tolkas så, att EMA själv gjorde en jämförelse mellan Fumaderms och Tecfideras kvalitativa sammansättningar i samband med godkännandet av den ansökan om godkännande för försäljning som Polpharma ingett för ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera.
Eftersom kommissionen redan hade uttalat sig om jämförelsen av Fumaderms och Tecfideras kvalitativa sammansättningar, fanns det för övrigt ingen anledning för EMA att göra en egen jämförelse av Fumaderms och Tecfideras kvalitativa sammansättningar.
Tribunalen framhåller vidare att den tolkning av det angripna beslutet som EMA gjort i sina skriftliga svar på tribunalens frågor inte är förenlig med de förklaringar som EMA lämnat i sitt svaromål och i sin duplik.
I sitt svaromål förklarade EMA visserligen att fastställandet av att det förelåg olika övergripande godkännanden för försäljning på grundval av en jämförelse av sammanfattningen av de aktuella produkternas egenskaper (nedan kallad produktsammanfattningen) kunde göras under godkännandet av varje ansökan om godkännande av en generisk version av Tecfidera, oavsett om ansökan riktades till EMA eller till en behörig nationell myndighet. EMA förklarade dessutom att dess beslut grundade sig på den omständigheten att Tecfidera inte omfattades av det övergripande godkännandet för försäljning av Fumaderm, eftersom den kvalitativa sammansättningen av aktiva substanser i Tecfidera och Fumaderm skilde sig åt.
EMA har emellertid i samma svaromål gjort gällande att kriteriet för jämförelse av de kvalitativa sammansättningarna i de två godkända läkemedlen kan uppfyllas på två sätt: antingen efter en jämförelse mellan produktsammanfattningarna för Fumaderm respektive Tecfidera, vilket EMA angav i sin skrivelse av den 3 augusti 2011 (se punkt 12 ovan), eller efter en utvärdering som resulterar i slutsatsen att DMF och MEF var olika aktiva substanser (det kriterium som kommissionen tillämpade vid tidpunkten för beviljandet av godkännandet för försäljning av Tecfidera). Av EMA:s inlagor framgår dessutom att EMA har gjort gällande att denna myndighet hade kunnat begränsa sig till att jämföra produktsammanfattningarna för de aktuella läkemedlen och att konstaterandet, på grundval av en jämförelse av dessa sammanfattningar, att läkemedlen hade olika kvalitativ sammansättning av aktiva substanser räckte för att kunna dra en slutsats. EMA har med andra ord förklarat att det ”hade varit möjligt” att tillämpa ett sådant synsätt i förevarande mål och att ett sådant synsätt skulle tillämpas framöver. EMA har däremot aldrig, varken i svaromålet eller i dupliken, hävdat att den faktiskt tillämpat detta synsätt i förevarande mål, i det angripna beslutet. Det är talande att EMA, till stöd för sina argument, upprepade gånger har stött sig på det synsätt som den förordat i sin skrivelse av den 3 augusti 2011, och inte på innehållet i det angripna beslutet. För övrigt innehåller det angripna beslutet inte någon hänvisning till produktsammanfattningarna för Fumaderm respektive Tecfidera.
EMA:s argument att den enda grunden är verkningslös, eftersom Polpharma inte har bestritt ett av skälen i det angripna beslutet, kan således inte godtas.
2)

Omfattningen av domstolsprövningen
Om beslutet från den administrativa myndigheten är resultatet av komplicerade tekniska bedömningar, såsom medicinska och farmakologiska bedömningar, kan det i princip endast bli föremål för en begränsad domstolsprövning, vid vilken unionsdomstolen inte kan ersätta nämnda myndighets bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen bedömning (se dom av den 19 november 2008, Schräder/OCVV (SUMCOL 01),
T‑187/06
,
EU:T:2008:511
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När en unionsinstitution uppmanas att göra komplicerade bedömningar förfogar den nämligen över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, vars utövande är underkastat en domstolsprövning som endast omfattar en kontroll av att det inte har förekommit uppenbara fel eller maktmissbruk eller att den behöriga myndigheten inte uppenbart har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning (se dom av den 11 december 2014, PP Nature-Balance Lizenz/kommissionen,
T‑189/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:1056
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Unionsdomstolen har visserligen fastställt att myndigheten har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska och tekniska frågor. Detta innebär emellertid inte att unionsdomstolen inte ska pröva myndighetens tolkning av uppgifter av sådant slag. Unionsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (se dom av den 19 november 2008, Schräder/OCVV (SUMCOL 01),
T‑187/06
,
EU:T:2008:511
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om en sådan domstolsprövning har begränsad räckvidd måste de unionsinstitutioner som har antagit en viss rättsakt kunna visa inför unionsdomstolen att rättsakten har antagits genom ett faktiskt utövande av deras utrymme för skönsmässig bedömning, vilket förutsätter att alla relevanta uppgifter och omständigheter avseende den situation som rättsakten avser att reglera har beaktats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2010, Afton Chemical,
C‑343/09
,
EU:C:2010:419
, punkt
, och dom av den 30 april 2015, Polynt och Sitre/ECHA,
T‑134/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:254
, punkt
).
För att fastställa att en institution har gjort en sådan uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, som skulle kunna motivera att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras, ska den bevisning som ingetts av sökanden vara tillräcklig för att medföra att de bedömningar av omständigheterna som återges i beslutet i fråga förlorar sin trovärdighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2011, Frankrike/kommissionen,
T‑257/07
,
EU:T:2011:444
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller CHMP:s yttrande kan tribunalen inte ersätta sin egen bedömning med denna kommittés bedömning. Domstolsprövningen avser nämligen endast frågorna huruvida kommittén har fungerat på ett rättsenligt sätt och huruvida dess yttrande är koherent och motiverat. I sistnämnda avseende kan rätten endast pröva om yttrandet innehåller en motivering som gör det möjligt att bedöma de överväganden på vilka yttrandet grundas och om det har visats att det finns ett begripligt samband mellan de medicinska eller vetenskapliga konstaterandena och de slutsatser som yttrandet innehåller. I detta avseende måste CHMP i sitt yttrande ange vilka rapporter och vilken vetenskaplig sakkunskap den huvudsakligen stöder sig på och – för det fall skillnaden är betydande – närmare ange varför den avviker från slutsatserna i de rapporter eller sakkunnigutlåtanden som de berörda företagen har åberopat. Denna skyldighet föreligger särskilt om det råder osäkerhet inom vetenskapen. På grund av skyldigheten kan det, eftersom CHMP:s rådgivning sker enligt ett kontradiktoriskt förfarande och med möjlighet till insyn, säkerställas att ämnet i fråga har varit föremål för en grundlig och objektiv vetenskaplig utvärdering grundad på en konfrontation mellan de mest företrädda vetenskapliga uppfattningarna och de vetenskapliga uppfattningar som har framförts av de berörda medicinska laboratorierna (se dom av den 11 december 2014, PP Nature-Balance Lizenz/kommissionen,
T‑189/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:1056
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av fast rättspraxis följer slutligen att den angripna rättsaktens lagenlighet, i samband med en talan om ogiltigförklaring, ska bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs (se dom av den 10 september 2019, HTTS/rådet,
C‑123/18 P
,
EU:C:2019:694
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
) och de upplysningar som den institution som antog rättsakten förfogade över när den antog den (dom av den9 september 2009, Brink’s Security Luxembourg/kommissionen,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 april 2013, Du Pont de Nemours (France) m.fl./kommissionen,
T‑31/07
, ej publicerad,
EU:T:2013:167
, punkt
).
En sökande kan därför inte vid unionsdomstolen åberopa faktiska omständigheter som hänför sig till tiden efter den rättsakt vars lagenlighet ifrågasätts eller som den institution som antagit rättsakten inte kunde ha haft kännedom om när rättsakten antogs. Argument som grundas på sådana omständigheter är verkningslösa.
Det är mot bakgrund av ovanstående som det ska prövas huruvida kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 fann att Tecfidera, som endast innehåller DMF, inte omfattades av det övergripande godkännande för försäljning av Fumaderm som BfArM beviljat år 1994.
b)

Det övergripande godkännandet för försäljning och dess syften
Polpharma har gjort gällande att den omständigheten att Tecfidera är godkänt enligt ett annat förfarande, för en annan indikation och med ett annat handelsnamn än Fumaderm, inte utgör en omständighet som i sig kan åberopas till stöd för att göra gällande att Tecfidera inte omfattas av räckvidden för det övergripande godkännandet för försäljning av Fumaderm. Polpharma har gjort gällande att den terapeutiska aktiviteten, eller avsaknaden av sådan aktivitet, hos MEF-salterna i Fumaderm är avgörande för att kunna fastställa huruvida det föreligger en relevant skillnad mellan Tecfidera och Fumaderm vad gäller det övergripande godkännandet för försäljning. Polpharma har tillagt att den terapeutiska effekten hos MEF-salterna i Fumaderm måste vara relevant. Det vore nämligen olämpligt att betrakta två produkter som ”olika” enbart av det skälet att en av dem innehåller en särskild sammansättning som ger upphov till en medicinsk effekt som saknas i den jämförda produkten. I annat fall skulle det vara för lätt för innehavaren av ett godkännande för försäljning att erhålla ytterligare uppgifter under en lång lagstadgad skyddsperiod genom att vid den tidpunkt då produkten utvidgas till att omfatta en ny terapeutisk indikation lägga till eller dra tillbaka en substans som ur ett rent medicinskt perspektiv är aktiv, men som är kliniskt irrelevant. Detsamma gäller en substans som har en relevant aktivitet, och som förekommer i en sammansättning, men i en alltför låg dos för att ge någon betydande terapeutisk effekt, och som därför skulle kunna tas bort från sammansättningen utan att detta på något märkbart sätt skulle påverka den terapeutiska aktiviteten. Polpharma har hävdat att om sådana ändringar belönades genom beviljandet av en ny lagstadgad skyddsperiod för uppgifter enbart på grund av att de berörda aktiva substanserna var för sig hade visat sig ha en (viss) terapeutisk aktivitet, skulle detta strida mot de mål som eftersträvas med direktiv 2001/83 och inte göra det möjligt att hitta en rimlig balans mellan skyddet för innovativa företags intressen och behovet av att med hänsyn till allmänintresset främja framställning av generiska läkemedel.
EMA har bestritt Polpharmas argument att det rättsliga kriterium som kommissionen har tillämpat för att fastställa huruvida två läkemedel omfattas av olika övergripande godkännanden för försäljning gör det möjligt för företagen att kringgå bestämmelserna om lagstadgat uppgiftsskydd. Enligt EMA är den risk för kringgående som Polpharma har åberopat rent hypotetisk.
Artikel 10.1 i direktiv 2001/83 (se punkt 8 ovan) har som mål att jämka samman behovet av att garantera ett tillräckligt skydd för innovativa läkemedelsföretags forsknings- och utvecklingsarbete med viljan att undvika onödiga försök på människor och djur. Enligt skäl 9 i nämnda direktiv är det nämligen lämpligt att ”närmare precisera de fall där resultaten av toxikologiska och farmakologiska undersökningar eller resultat av kliniska prövningar inte behöver framläggas för att erhålla tillstånd till försäljning av ett läkemedel som i allt väsentligt är likartat med ett tillåtet läkemedel och samtidigt säkerställa att innovativa företag inte åsamkas nackdelar”, och i skäl 10 anges att det finns ”allmänpolitiska skäl mot att upprepa tidigare undersökningar på människor eller djur om det inte finns övergripande skäl att göra det” (dom av den 15 september 2015, Novartis Europharm/kommissionen,
T‑472/12
,
EU:T:2015:637
, punkt
).
Ursprunget till begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83, i dess ändrade lydelse (se punkt 7 ovan), står att finna i domstolen fasta praxis, i vilken domstolen har utvecklat nämnda begrepp för att bland annat beakta syftet med det så kallade förenklade förfarandet, som är att åstadkomma en besparing av den tid och de kostnader som krävs för att samla ihop resultaten av farmakologiska och toxikologiska undersökningar samt kliniska prövningar och att undvika att upprepa försök på människor eller djur. Detta syfte skulle uppenbart undergrävas om tillverkaren av det ursprungliga läkemedlet kunde förlänga den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden i det oändliga och därmed kunde hindra tillverkare av generiska läkemedel från att använda det läkemedlet som referensläkemedel efter utlöpandet av den lagstadgade uppgiftsskyddsperiod som lagstiftaren uttryckligen har föreskrivit i syfte att jämka samman de innovativa företagens intressen och allmänintresset (se dom av den 15 september 2015, Novartis Europharm/kommissionen,
T‑472/12
,
EU:T:2015:637
, punkt
, och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 och det mål som eftersträvas med den bestämmelsen som tribunalen har slagit fast att räckvidden för ett övergripande godkännande för försäljning i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83, i dess ändrade lydelse, omfattade vidareutvecklingar som är föremål för separata godkännanden för försäljning beviljade enligt det centraliserade förfarandet, och att den omständigheten att innehavaren av ett godkännande för försäljning genom det förfarandet har lyckats erhålla ett godkännande för försäljning för nya terapeutiska indikationer under ett nytt namn följaktligen saknade relevans när det gäller tillämpningen av den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden (dom av den 15 september 2015, Novartis Europharm/kommissionen,
T‑472/12
,
EU:T:2015:637
, punkt
). Domstolen har också slagit fast att begreppet ”övergripande godkännande”, i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83, omfattade alla vidareutvecklingar av det ursprungliga läkemedlet, oberoende av vilket godkännandeförfarande som tillämpats, det vill säga ändring av det ursprungliga godkännandet för det ursprungliga läkemedlet eller erhållande av ett nytt godkännande (dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen,
C‑629/15 P och C‑630/15 P
,
EU:C:2017:498
, punkt
).
Med hänsyn till målet att ”främja forskning avseende nya terapeutiska indikationer som medför en väsentligt högre medicinsk nytta och som leder till en förbättring av patientens välbefinnande och livskvalitet” och samtidigt ”bibehålla den nödvändiga jämvikten mellan främjandet av sådana innovationer och behovet av att främja framställningen av generiska läkemedel” ska det slutligen tilläggas att lagstiftaren i artikel 10.1 fjärde stycket i direktiv 2001/83 föreskrev att den tioårsperiod för ensamrätt som gäller för ett referensläkemedel skulle förlängas med ett år ”om innehavaren av godkännandet … under de första åtta åren av tioårsperioden [erhöll] ett godkännande för en eller flera nya behandlingsindikationer som under den vetenskapliga utvärderingen före godkännandet [bedömdes] medföra en väsentligt högre medicinsk nytta jämfört med existerande behandlingsformer”. Denna förlängning med ett år av perioden för ensamrätt utgör, ur lagstiftarens synvinkel, en lämplig fördel för att kompensera investeringar avseende nya terapeutiska indikationer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen,
C‑629/15 P och C‑630/15 P
,
EU:C:2017:498
, punkterna
och
).
På samma sätt föreskrivs i artikel 10.5 i direktiv 2001/83 att ”[u]töver bestämmelserna i punkt 1 skall ett års icke förlängningsbart uppgiftsskydd medges när en ansökan görs för en ny indikation för en redan väletablerad substans, förutsatt att omfattande prekliniska eller kliniska undersökningar av den nya indikationen genomförts”. Artikel 10.5 i direktiv 2001/83 rör väletablerade ämnen som ingår i sammansättningen av läkemedel för vilka den lagstadgade skyddsperioden för uppgifter har löpt ut. Den förlängning av skyddsperioden med ett år som föreskrivs i denna bestämmelse är dessutom endast tillämplig på uppgifter som rör den nya indikationen och inte på samtliga uppgifter avseende det läkemedel som tidigare godkänts.
Härav följer att den omständighet som nämns i skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, nämligen att ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera grundade sig på artikel 8.3 i direktiv 2001/83, det vill säga på en ”fullständig” ansökan (se punkt 5 ovan), saknar betydelse för räckvidden av begreppet övergripande godkännande för försäljning (se punkt 177 ovan). Det är för övrigt mot bakgrund av de mål som anges i punkterna 174–179 ovan som tribunalen har att pröva huruvida det, såsom Polpharma har gjort gällande, i förevarande fall fanns en risk för att Biogen Idec skulle komma i åtnjutande av hela den lagstadgade skyddsperioden för uppgifter på åtta år, enbart av det skälet att Biogen Idec, vid tidpunkten för ansökan om godkännande för försäljning av en annan indikation än den som täcktes av Fumaderm, hade tagit bort MEF, som ingick i sammansättningen av Fumaderm men som inte var kliniskt relevant eller som förekom i en alltför låg dos för att ha någon betydande terapeutisk effekt i Fumaderm.
c)

Tillämplig unionsrätt och nya vetenskapliga rön 1994–2014
Polpharma har gjort gällande att MEF:s salter i förevarande mål inte kunde anses ge ett relevant terapeutiskt bidrag till Fumaderm, med motiveringen att Fumaderm tidigare hade utvärderats av BfArM och erhållit ett godkännande för försäljning av BfArM. Polpharma har understrukit att direktiv 2001/83 inte innehåller något krav på att påvisa att alla aktiva substanser i fasta läkemedelskombinationer ger ett terapeutiskt bidrag. Dessutom har innehållet i riktlinjerna för läkemedelskombinationer, och närmare bestämt den bevisnivå som krävs enligt dessa riktlinjer, utvecklats över tid. Eftersom riktlinjerna inte är rättsligt bindande är det dessutom möjligt att avvika från dem.
I sin replik har Polpharma kritiserat EMA:s påstående att lämpligt rättsligt kriterium är det kriterium som EMA uppgav för Biogen Idec i sin skrivelse av den 3 augusti 2011 (se punkt 12 ovan), och enligt vilket godkännandet av en läkemedelskombination inte anses omfattas av de övergripande godkännandena för försäljning av de olika aktiva substanser som ingår i kombinationen. En sådan tolkning följer nämligen varken av ordalydelsen i direktiv 2001/83 eller av meddelandet till sökande. EMA har dessutom lämnat sin motivering i efterhand och det kriterium som EMA har föreslagit är inte förenligt med förfarandet i förevarande mål. Om EMA:s tolkning hade varit korrekt skulle nämligen diskussionen om möjligheten för Tecfidera att åtnjuta en hel period av lagstadgat uppgiftsskydd och kommissionens vetenskapliga utvärdering i förevarande mål aldrig ha ägt rum.
EMA har gjort gällande att det går att dra slutsatsen att Fumaderm och Tecfidera inte omfattas av samma övergripande godkännande, eftersom Fumaderm godkändes som en fast läkemedelskombination, som innehöll de två aktiva substanserna DMF och MEF, medan Tecfidera godkändes som monoterapi och endast innehöll den aktiva substansen DMF. Detta synsätt speglar tillämpningen av två sedan länge etablerade lagstiftningsprinciper. Den första principen rör begreppet övergripande godkännande för försäljning och bedömningen att två läkemedel omfattas av olika övergripande godkännanden för försäljning när dessa skiljer sig åt i fråga om sin kvalitativa sammansättning av aktiva substanser. Om en produkt har godkänts som en fast kombination ska dess kvalitativa sammansättning av aktiva substanser enligt denna princip automatiskt anses skilja sig från den kvalitativa sammansättningen av varje läkemedel som godkänts som monoterapi. Den andra princip som EMA har åberopat rör harmoniseringen av unionsbestämmelserna om godkännande av humanläkemedel, vilken säkerställer att läkemedel inom unionen godkänns enligt samma regler och normer i fråga om kvalitet, säkerhet och effekt.
Det är ostridigt mellan parterna att när Biogen Idec ingav en ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera var det första gången, på unionsnivå, som frågan uppkom huruvida en godkänd läkemedelskombination respektive en beståndsdel av denna kombination omfattades samma övergripande godkännande för försäljning.
Detta bekräftas av de ändringar som gjorts i den del av meddelandet till sökande som avser begreppet övergripande godkännande för försäljning.
I versionen från juni 2013 angavs nämligen endast följande i meddelandet till sökande:
”Om det aktuella läkemedlet innehåller en ändring av en befintlig substans och tillhör samma sökande/[innehavare av godkännandet för försäljning], ska det under förfarandet för [godkännande för försäljning] förtydligas huruvida läkemedlet innehåller en ny aktiv substans. Detta förtydligande påverkar frågan huruvida det föreligger ett [övergripande godkännande för försäljning]. Bedömningen ska utföras i enlighet med de kriterier som anges i bilaga I i slutet av detta kapitel och slutsatsen ska åtminstone anges i bedömningsrapporten. Om bedömningsrapporten inte visar att läkemedlet innehåller en ny aktiv substans, ska läkemedlet i fråga anses innehålla samma aktiva substans och omfattas av [det övergripande godkännandet för försäljning].”
Det var emellertid först efter genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, nämligen i juli 2015, som det – i den del av meddelandet till sökande som ägnades åt begreppet övergripande godkännande för försäljning – angavs under vilka villkor detta begrepp skulle tillämpas på ansökningar som avsåg en beståndsdel i ett tidigare godkänt kombinationsläkemedel.
I punkt 2.3.3 i meddelandet till sökande, i dess lydelse från juli 2015, anges bland annat följande:
”Om det läkemedel som är föremål för prövning endast innehåller en aktiv substans som ingår i en godkänd läkemedelskombination, ska det nya läkemedlet anses utgöra ett nytt och unikt läkemedel för vilket det krävs ett separat [godkännande för försäljning]. I den mån [innehavaren av godkännandet för försäljning] under förfarandet för utvärdering av den läkemedelskombination som redan har godkänts har visat att varje substans i den fasta kombinationen har dokumenterad terapeutisk effekt inom kombinationen och alla föreningar därför utgör olika aktiva substanser, ska godkännandet av detta nya läkemedel inte anses omfattas av [det övergripande godkännandet för försäljning] av den läkemedelskombination som redan godkänts enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83/EG.”
I genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 beviljade kommissionen vidare ett godkännande för försäljning av Tecfidera och konstaterade att detta läkemedel inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm. Godkännandet för försäljning av Fumaderm hade beviljats av BfArM år 1994, det vill säga mer än femton år innan ansökan om godkännande förförsäljning av Tecfidera ingavs.
Vid den tidpunkt då godkännandet för försäljning av Fumaderm beviljades reglerades prövningen av ansökningar om godkännande för försäljning av läkemedelskombinationer för det första av rådets direktiv 65/65/EEG av den 26 januari 1965 om tillnärmning av bestämmelser som fastställts genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter (
EGT 22, 1965, s. 369
; svensk specialutgåva, område 13, volym 1, s. 67), som ändrats flera gånger, för det andra av rådets direktiv 75/318/EEG av den 20 maj 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om analytiska, farmakologiska, toxikologiska och kliniska normer och prövningsplaner för undersökning av farmaceutiska specialiteter (
EGT L 147, 1975, s. 1
; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 86), som ändrats flera gånger, och för det tredje av rådets andra direktiv 75/319/EEG av den 20 maj 1975 om tillnärmning av bestämmelser som fastställts genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter (
EGT L 147, 1975, s. 13
; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 98), som ändrats flera gånger.
I artikel 4 andra stycket led 8 b i direktiv 65/65, i dess lydelse enligt rådets direktiv 87/21/EEG av den 22 december 1986 (
EGT L 15, 1987, s. 36
; svensk specialutgåva, område 13, volym 16, s. 93), föreskrevs att ”[i] fråga om en ny farmaceutisk specialitet som innehåller kända substanser vilka hittills inte använts i kombination för terapeutiska ändamål ska resultaten av farmakologiska och toxikologiska undersökningar och av kliniska prövningar som avser samma kombination ges in men det är inte nödvändigt att lämna in referenser för varje enskild beståndsdel”.
Av EMA:s skriftliga svar på tribunalens frågor framgår dessutom att de upplysningar och handlingar som skulle bifogas ansökan om godkännande för försäljning enligt artikel 4 i direktiv 65/65 anges i bilaga I till direktiv 75/318, i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 91/507/EEG av den 19 juli 1991 (
EGT L 270, 1991, s. 32
; svensk specialutgåva, område 13, volym 21, s. 116). Denna bilaga innehöll fyra delar, vilka ägnades åt sammanfattning av ansökningshandlingarna, kemiska, farmaceutiska och biologiska undersökningar av läkemedel, toxikologiska och farmakologiska undersökningar respektive klinisk dokumentation.
Den tredje delen av denna bilaga, som ägandes åt toxikologiska och farmakologiska undersökningar, innehöll en punkt II som rörde genomförandet av undersökningar. I punkt II F, om farmakodynamik, det vill säga studiet av variationer i de fysiologiska funktionerna som orsakas av substansen, oavsett om dessa funktioner är normala eller har modifierats på experimentell väg, angavs följande:
”Undersökningar av aktiva substanser i kombination kan vara berättigade att göra antingen på farmakologiska grunder eller på grund av angiven terapeutisk effekt.
I det första fallet skall den farmakodynamiska studien påvisa interaktioner som skulle kunna göra kombinationen av värde vid terapeutisk användning.
I det senare fallet, när man eftersträvar ett vetenskapligt berättigande för kombinationen genom terapeutiska försök, skall det av undersökningen framgå om de effekter som förväntas från kombinationen kan påvisas hos djur och betydelsen av eventuella sidoeffekter skall åtminstone undersökas.
Om det i kombinationen ingår en ny aktiv substans måste denna tidigare ha undersökts ingående.”
I punkt II G, som ägnades åt farmakokinetik, det vill säga studiet av de förändringar den aktiva substansen genomgår i organismen, vilket innefattar studiet av substansens absorption, distribution, omvandling i kroppen och utsöndring angavs att ”[i] fråga om nya kombinationer av kända substanser som har undersökts enligt föreskrifterna i detta direktiv [kunde] farmakokinetiska studier utelämnas om toxicitetsstudierna och de kliniska försöken [motiverade] detta.”
Den fjärde delen av denna bilaga, som ägnades åt klinisk dokumentation, innehöll under punkt C, med rubriken ”Redovisning av resultaten”, en punkt C.6 med följande lydelse: ”[u]ppgifter om en ny kombination av läkemedelssubstanser måste vara identiska med dem som krävs för ett nytt läkemedel och måste styrka kombinationens säkerhet och effekt”.
För det första framgår det inte av de handlingar som parterna har ingett till tribunalen huruvida Fumaderm var resultatet av farmakologiska premisser eller kliniska indikationer. Av handlingarna i målet framgår inte heller huruvida BfArM ansåg att MEF och DMF var kända eller nya substanser. Mer generellt går det av dessa beståndsdelar inte att få reda på vilken metod BfArM har använt för att analysera Fumaderm och de olika substanser som detta läkemedel består av.
I de handlingar som tribunalen förfogar över ingår däremot en publikation av C. Nieboer, D. de Hoop, A.C. van Loenen, P.N.J. Langendijk och E. van Dijk., med titeln ”Systemic therapy with fumaric acid derivatives: New possibilities in the treatment of psoriasis” (
J Am Acad Dermatol
, 1989, 20(4):601–608) (nedan kallad 1989 års studie av Nieboer m.fl.), som EMA hade tillgång till vid prövningen av ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera. I denna studie förklaras att en ny behandling kallad ”fumarsyrabehandling” hade blivit populär bland tusentals psoriasispatienter i Västeuropa de senaste tjugo åren. Behandlingsmetoden lanserades av en biokemist som själv led av psoriasis och som offentliggjorde arbeten i ämnet åren 1959 och 1966. I 1989 års studie av Nieboer m.fl. anges vidare att denna behandling normaliserades av en tysk allmänläkare som lade till en strikt diet och offentliggjorde studier år 1982 och år 1984. I 1989 års studie av Nieboer m.fl. förklaras även att en klinik som specialiserar sig på denna behandling har inrättats i Schweiz. Av en annan publikation, från år 1998, som ingår i handlingarna i målet vid tribunalen och som EMA och kommissionen kunde ha haft kännedom om vid prövningen av ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera framgår dessutom ett en liten grupp läkare i Tyskland, Schweiz och Nederländerna har förskrivit fumarsyraestrar sedan 1959.
För det andra ska det understrykas att de lagtexter som nämnts ovan i punkterna 190–195 inte innehåller någon precisering av vilken form motiveringen till läkemedelskombinationen ska ha för att visa att den är säker och effektiv.
Även om det i den tredje delen av bilaga 1 till direktiv 75/318 föreskrivs att den farmakodynamiska studien, vad gäller undersökningar av aktiva substanser som kombinerats på farmakologiska grunder, ska påvisa interaktioner som skulle kunna göra kombinationen ”av värde” vid terapeutisk användning, anges det inte i denna bilaga hur dessa interaktioner ska påvisas. Enligt denna bestämmelse ska för övrigt hela kombinationen vara ”av värde”. Vad slutligen gäller läkemedelskombinationer till följd av kliniska indikationer talas i samma del av bilaga 1 till direktiv 75/318 om vilka effekter som förväntas från ”kombinationen” som kan påvisas hos djur.
EMA har i sina skriftliga svar på tribunalens frågor för det tredje förklarat att de uppgifter som enligt Europeiska unionens råd skulle åtfölja en ansökan om godkännande för försäljning för en läkemedelskombination år 1994 i själva verket återgavs i bilaga V till rådets rekommendation 83/571/EEG av den 26 oktober 1983 om undersökningar avseende godkännande för försäljning för farmaceutiska specialiteter (
EGT L 332, 1983, s. 11
). Bilaga V till denna rekommendation, med rubriken ”Läkemedelskombinationer”, utgjorde en förklarande anmärkning till tillämpningen av punkt II.C.2 i bilagan till direktiv 75/318 [som senare blev den ovan i punkt 195 nämnda punkt C.6 i fjärde delen i bilagan till direktiv 75/318, i dess ändrade lydelse] för godkännande för försäljning av ett nytt läkemedel.
Det är riktigt att bland annat följande anges i bilaga V till rekommendation 83/571:
”Sökandena är skyldiga att motivera den särskilda kombination av aktiva substanser som föreslås. De särskilda läkemedelskombinationerna kan endast godtas om den föreslagna kombinationen grundas på giltiga terapeutiska principer.
…
De indikationer som åberopas för en läkemedelskombination ska vara sådana att förekomsten av varje beståndsdel motiveras för varje indikation. Produkten ska vara utformad på så sätt att styrkan på och andelen av varje enskild beståndsdel är lämplig för all rekommenderad användning.
…
En ny kombination ska bli föremål för kliniska prövningar för att fastställa vilken roll varje beståndsdel har för helheten.
…
Hänsyn bör alltid tas till möjligheten till samverkan mellan beståndsdelarna. Om en farmakologisk, farmakokinetisk eller farmakodynamisk samverkan förefaller möjlig, ska sökanden tillhandahålla uppgifter som antingen visar att sådan samverkan inte äger rum eller att den är välkänd och definierad.”
Det framgår emellertid inte av lydelsen av, innehållet i eller det sammanhang i vilket detta dokument antogs att det var rättsligt bindande för medlemsstaterna och, i synnerhet, för de nationella myndigheterna.
Polpharma har för övrigt har påpekat att det skedde en betydande utveckling av innehållet i riktlinjerna om läkemedelskombinationer och omfattningen av de upplysningar som begärs av sökande mellan godkännandet av Fumaderm den 9 augusti 1994 och antagandet av genomförandebeslutet den 30 januari 2014.
En granskning av de successiva versionerna av rekommendationerna eller riktlinjerna om läkemedelskombinationer visar med andra ord att dessa gradvis har kompletterats och att syftet med dessa kompletteringar är att särskilja olika typer av läkemedelskombinationer och att rekommendera de nationella myndigheterna att begära allt mer information från sökandena.
Riktlinjerna, i deras reviderade lydelse från april 1996 (Note for Guidance concerning the application of section C.6 Part 4 of the Annex to Directive 75/318/EEC as amended), uppvisar följande skillnader jämfört med rekommendation 83/571:
–
I riktlinjerna föreskrivs att sökanden tydligt ska ange om den påstådda indikationen utgörs av en förstahandsbehandling (avsedd för patienter som inte tar någon av substanserna i fråga) eller en andrahandsbehandling (som genomförs när monoterapin inte har påvisat ett tillfredsställande nytto-/riskförhållande) eller motsvarar andra användningsområden. I den reviderade versionen av riktlinjerna från april 1996 förtydligas att klinisk utveckling ska ske i överensstämmelse härmed.
–
Riktlinjerna innehåller ett avsnitt som ägnas åt farmakodynamiska och farmakokinetiska studier, i vilka de ytterligare krav som kan ställas på sökande anges. Dessa studier är särskilt viktiga för samverkan mellan de substanser som kombinationen består av. I den reviderade versionen av riktlinjerna från april 1996 förklaras således att sökanden måste visa att de olika substanserna inte påverkar varandras farmakokinetiska profil.
–
Riktlinjerna innehåller ett avsnitt som ägnas åt sammansättningen och doseringen, och som rekommenderar att de föreslagna doserna ska motiveras. Det anges således att ”[v]arje substans i den fasta kombinationen ska vara av en sådan styrka att kombinationen är säker och effektiv för en betydande undergrupp av befolkningen och att bedömningen av de fördelar/risker som den fasta kombinationen medför är lika bra eller bättre än för varje enskild substans”, att ”så kallad
multilevel factorial design
kan användas, men att det finns andra sätt att bekräfta att kombinationen är bättre än sina beståndsdelar” och att ”beskrivande verktyg som
response surface methods
kan användas (se information om dosrespons till stöd för godkännande för försäljning)”.
–
Riktlinjerna innehåller en punkt som ägnas åt terapeutiska försök, i vilken det föreskrivs att kliniska försök är nödvändiga för att påvisa effekten, helst genom jämförelser av parallella grupper där den fasta kombinationen jämförs med de enskilda substanserna. Användningen av en placebogrupp rekommenderas där detta är möjligt.
Det ska tilläggas att det i bilaga V till rekommendation 83/571 inte uttryckligen angavs att varje substans i den fasta läkemedelskombinationen ska ge ett dokumenterat bidrag till kombinationen. Det är nämligen i den reviderade versionen av riktlinjerna från april 1996 som det för första gången anges att varje substans i den fasta läkemedelskombinationen ska ge ett ”dokumenterat bidrag” till kombinationen. I den version av riktlinjerna som antogs år 2009 (Guideline on clinical development of fixed combination medicinal products) hänvisades därefter till ett dokumenterat ”terapeutiskt bidrag”.
Mer generellt har rekommendationerna i de riktlinjer som följde på de reviderade riktlinjerna från år 1996 ytterligare förstärkts, och den information och de upplysningar som sökandena förväntas lämna har ökat i omfattning och förtydligats.
Vid den tidpunkt då beslutet om godkännande för försäljning av Fumaderm antogs fanns det således ingen rättsligt bindande rättsakt i vilken det på ett tydligt sätt angavs vilka villkor som gällde för att meddela ett godkännande för försäljning för en läkemedelskombination eller hur läkemedelskombinationen skulle motiveras. Redan i rekommendation 83/571 föreskrevs dessutom att sökandena var skyldiga att motivera den särskilda kombination av aktiva substanser som föreslogs och att en ny kombination måste genomgå kliniska prövningar för att fastställa vilken roll var och en av beståndsdelarna hade för helheten. Dessa villkor angavs dock i en icke-bindande text och informationen om hur de skulle fullgöras var fortfarande begränsad och otydlig, särskilt jämfört med de villkor som senare formulerades, för att bland annat beakta den tekniska utvecklingen.
Tribunalen konstaterar att Biogen Idec i en skrivelse till kommissionen av den 1 maj 2013, som kommissionen överlämnat till tribunalen, förklarade att BfArM hade godkänt Fumaderm som en kombination bestående av fyra aktiva substanser. Biogen Idec förtydligade emellertid att ”[e]nligt BfArM … [innehöll] Fumaderms akt inte några kliniska uppgifter om enskilda aktiva farmaceutiska substanser (API). Den [innehöll] endast uppgifter om hela läkemedlets säkerhet och effektivitet, eftersom de separata egenskaperna hos DMF inte [var] kända”.
Det ska även påpekas att EMA:s företrädare, som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen, förklarade att begreppet aktiv substans, såvitt denne kände till, inte hade definierats på unionsnivå innan direktiv 2001/83 trädde i kraft. Detta direktiv trädde emellertid i kraft efter BfArM:s godkännande för försäljning av Fumaderm.
Slutligen ansågs det år 2013 fortfarande att det med beaktande av det rådande rättsläget i unionsrätten var svårt att undvika att det – så länge harmoniseringen av de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa hälsoskyddet inte är mera fullständig – finns skillnader mellan medlemsstaterna i fråga om hur produkter betecknas mot bakgrund av direktiv 2001/83 (se dom av den 3 oktober 2013, Laboratoires Lyocentre,
C‑109/12
,
EU:C:2013:626
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vidare framgår det av skäl 7 i direktiv 2001/83 att ”[b]egrepp sådana som skadlighet och terapeutisk effekt … endast [kan] bedömas i förhållande till varandra och … endast [har] en relativ betydelse, beroende på utvecklingen av den vetenskapliga kunskapen och den avsedda användningen av läkemedlet”.
Domstolen har i detta avseende redan slagit fast att de nationella myndigheterna, vars beslut kan prövas av domstol, för att bedöma huruvida en produkt omfattas av definitionen av ”läkemedel” i den mening som avses i direktiv 2001/83, enligt fast rättspraxis ska göra en bedömning i det enskilda fallet med beaktande av samtliga egenskaper hos produkten, däribland dess sammansättning, dess farmakologiska, immunologiska och metaboliska egenskaper enligt aktuella vetenskapliga rön, det sätt på vilket den används, dess spridning, hur känd den är hos konsumenterna och de risker som kan vara förenade med produktens användning (se dom av den 10 juli 2014, D. och G.,
C‑358/13 och C‑181/14
,
EU:C:2014:2060
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ett godkännande för försäljning meddelas således på grundval av aktuella vetenskapliga rön den dag godkännandet meddelas.
Tribunalen erinrar om att det i förevarande mål hade gått mer än 15 år sedan beslutet om godkännande för försäljning av Fumaderm innan ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera ingavs. Av de handlingar som ingetts till tribunalen framgår emellertid att det under denna period har det skett en betydande utveckling av de vetenskapliga rönen om de substanser som ingår i Fumaderm, deras respektive aktivitet och metoderna för att studera dem.
Av handlingarna i målet framgår vidare att Biogen Idec, vid prövningen av frågan huruvida Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm, lade fram sin bevisning efter BfArM:s beslut och att CHMP beaktade denna bevisning. I sin ansökan om att Tecfidera skulle tillerkännas status som ”ny aktiv substans” hänvisade Biogen Idec till flera studier som publicerats efter BfArM:s beslut. Till stöd för sin ansökan ingav Biogen dessutom en skrivelse av den 9 september 2013 med titeln ”kommentarer om skillnaderna i kemisk struktur mellan Tecfidera och läkemedelskombinationen Fumaderm”. Den vetenskapliga litteratur som anförs i denna skrivelse är emellertid, med ett undantag, av ett senare datum än BfArM:s beslut. I EPAR gjorde CHMP slutligen bedömningen att både MEF och DMF var aktiva substanser och att de inte utgjorde samma aktiva substans, bland annat på grundval av uppgifter från Biogen Idec som härrörde från tiden efter BfArM:s beslut.
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att kommissionen i förevarande mål ställdes inför en ny fråga, nämligen huruvida godkännandet för försäljning av ett läkemedel, vars enda aktiva substans var en beståndsdel i en tidigare godkänd läkemedelskombination, omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som det godkännande för försäljning som beviljats denna kombination. Denna nya fråga uppkom dessutom i ett särskilt sammanhang som kännetecknas av att beslutet om godkännande för försäljning av den aktuella läkemedelskombinationen fattades av en nationell myndighet redan år 1994, det vill säga mer än femton år innan ingivandet av ansökan om godkännande för försäljning av det läkemedel som bestod av en enda aktiv substans. År 1994 såg dock det rådande rättsläget i unionsrätten och de vetenskapliga rönen i hög grad annorlunda ut.
Mot bakgrund av detta särskilda sammanhang konstaterar tribunalen att kommissionen dels gjorde en riktig bedömning när den inte tillämpade det synsätt som EMA förordade i sin skrivelse till Biogen Idec av den 3 augusti 2011, enligt vilket godkännandet av en läkemedelskombination inte ansågs omfattas av de övergripande godkännandena för försäljning av de olika enskilda aktiva substanserna enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83 (se punkt 12 ovan), dels i sin skrivelse av den 18 september 2013 begärde att CHMP skulle utvärdera huruvida DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF-salter (se punkt 18 ovan).
d)

Principen om ömsesidigt erkännande av beslut som fattats av nationella myndigheter
Polpharma har gjort gällande att det var väsentligt att kommissionen kontrollerade huruvida det var styrkt att MEF-salter hade en relevant medicinsk aktivitet i Fumaderm. CHPM och kommissionen gjorde emellertid aldrig någon sådan kontroll. Det finns inga tillgängliga uppgifter som visar att det vid den inledande utvärderingen av Fumaderm faktiskt undersöktes huruvida MEF-salterna gav ett dokumenterat terapeutiskt bidrag. Det finns inte heller något som visar att CHMP, under sin utvärdering av Tecfidera, vid något tillfälle begärde upplysningar av BfArM för att försäkra sig om att MEF-salternas aktivitet i Fumaderm hade bedömts på ett korrekt sätt.
EMA har åberopat principen om ömsesidigt erkännande och hävdat att det inte är möjligt för en regleringsmyndighet, såsom kommissionen eller myndigheten själv, att ompröva en annan regleringsmyndighets bedömning i samband med prövningen av en ansökan om godkännande för försäljning av ett läkemedel. Förutom i undantagsfall (till exempel vid ett hänskjutande enligt artikel 31 i direktiv 2001/83) har EMA nämligen inte rätt att göra en ny bedömning av den ursprungliga vetenskapliga utvärderingen av ett godkänt läkemedel. EMA har tillagt att frågan om bedömningen av den terapeutiska effekten av såväl DMF som MEF i Fumaderm redan hade tagits upp inom ramen för BfArM:s bedömning och att Fumaderm annars inte hade kunnat godkännas som en läkemedelskombination.
EMA har bestritt Polpharmas argument att MEF:s presumerade terapeutiska bidrag i Fumaderm aldrig kontrollerades vid CHMP:s utvärdering eller beaktades i kommissionens beslutsprocess. Enligt EMA faller kontrollen av MEF:s dokumenterade terapeutiska bidrag i Fumaderm
de facto
utanför räckvidden för den utvärdering av DMF som kommissionen hade begärt att CHMP skulle göra. Enligt EMA faller denna kontroll faller dessutom
de lege
utanför räckvidden för CHMP:s utvärdering, eftersom CHMP inte är behörig att, inom ramen för godkännandet för försäljning av Tecfidera, återuppta den vetenskapliga utvärdering av Fumaderm som BfArM utfört.
I motsats till vad Polpharma har gjort gällande innehöll genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 slutligen en tydlig hänvisning till BfArM:s godkännande av Fumaderm och till den omständigheten att Fumaderm godkänts som ett läkemedel som innehåller de aktiva substanserna MEF och DMF. En sådan hänvisning innefattar med nödvändighet en hänvisning till den vetenskapliga utvärderingen av det terapeutiska bidraget för varje substans i den kombination som ledde till godkännandet av Fumaderm som en läkemedelskombination.
Vad gäller det förfarande för ömsesidigt erkännande som avses i artikel 28.2 i direktiv 2001/83 har domstolen förvisso konstaterat att det inte är möjligt att godta den tolkning enligt vilken en medlemsstat med avseende på en ansökan om ömsesidigt erkännande – även då det inte föreligger en risk för människors hälsa i enlighet med artikel 29 i direktiv 2001/83 – har möjlighet att genomföra en ny bedömning av de uppgifter beträffande huruvida läkemedlen överensstämmer i allt väsentligt som medförde att referensmedlemsstaten godtog en förenklad ansökan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 oktober 2008, Synthon,
C‑452/06
,
EU:C:2008:565
, punkt
). Domstolen har tillagt att en sådan tolkning inte enbart strider mot lydelsen i artiklarna 28 och 29 i direktiv 2001/83, utan dessutom fråntar artiklarna deras ändamålsenliga verkan. Om en medlemsstat med anledning av en ansökan om erkännande av ett godkännande som en annan medlemsstat har meddelat kunde villkora detta erkännande med att en andra bedömning görs av hela eller delar av ansökan om godkännande, skulle detta innebära att det förfarande för ömsesidigt erkännande som gemenskapslagstiftaren har infört skulle förlora sin mening, och förverkligandet av målen för direktiv 2001/83, såsom i synnerhet den fria rörligheten för läkemedel på den inre marknaden, skulle äventyras allvarligt (dom av den 16 oktober 2008, Synthon,
C‑452/06
,
EU:C:2008:565
, punkt
).
Vad gäller det decentraliserade förfarande som avses i artikel 28.3 i direktiv 2001/83 har domstolen även funnit att när det väl konstaterats att enighet råder mellan de medlemsstater i vilka en ansökan om godkännande för försäljning har getts in har medlemsstaternas behöriga myndigheter således inte möjlighet att ifrågasätta utgången av detta förfarande, när de fattar sina beslut om godkännande för försäljning av detta läkemedel inom sitt territorium, En tolkning som tillåter en sådan möjlighet strider inte enbart mot lydelsen i artikel 28.5 i direktiv 2001/83, utan skulle dessutom göra att det decentraliserade förfarandet förlorar sin mening, och även äventyra förverkligandet av målet om fri rörlighet för läkemedel som anges i skäl 14 i samma direktiv (dom av den 14 mars 2018, Astellas Pharma,
C‑557/16
,
EU:C:2018:181
, punkt
).
I de ovan i punkterna 223 och 224 nämnda domarna har domstolen emellertid inte haft anledning att uttala sig i mål där, såsom i förevarande mål, en sådan ansökan om godkännande för försäljning, som den som avsåg Tecfidera hade hänskjutits till EMA inom ramen för det centraliserade förfarande som föreskrivs i förordning nr 726/2004 och i vilka kommissionen var den myndighet som hade att fatta ett beslut angående ansökan.
Tribunalen erinrar om att det i de mål som avgjorts genom domen av den 16 oktober 2008, Synthon (
C‑452/06
,
EU:C:2008:565
), och domen av den 14 mars 2018, Astellas Pharma (
C‑557/16
,
EU:C:2018:181
), hade domstolen att pröva frågor rörande medlemsstaternas myndigheters behörighet i samband med förfarandet för ömsesidigt erkännande eller det decentraliserade förfarandet. Av artiklarna 28 och 29 i direktiv 2001/83 framgår att dessa förfaranden avser beviljande av godkännande för försäljning av ett läkemedel i fler än en medlemsstat, och således relationerna mellan medlemsstaterna.
Av domen av den 16 oktober 2008, Synthon (
C‑452/06
,
EU:C:2008:565
), och domen av den 14 mars 2018, Astellas Pharma (
C‑557/16
,
EU:C:2018:181
), som EMA har åberopat i sitt svaromål, går det inte heller att dra slutsatsen att kommissionen inte hade rätt att begära att CHMP skulle göra en ny vetenskaplig utvärdering av ett läkemedel som redan godkänts av en nationell myndighet, eller åtminstone begära att BfArM skulle lämna nödvändiga upplysningar för att kontrollera den bedömning som denna nationella myndighet tidigare gjort.
Tribunalen påpekar vidare att enligt skäl 19 i förordning nr 726/2004 bör EMA:s främsta uppgift vara att förse unionens institutioner och medlemsstaterna med vetenskapliga yttranden av högsta möjliga kvalitet för att de ska kunna utöva sina befogenheter på läkemedelsområdet enligt unionslagstiftningen när det gäller godkännande av och tillsyn över läkemedel. Enligt skäl 19 i förordning nr 726/2004 är det också först efter det att EMA gjort en gemensam vetenskaplig utvärdering på högsta möjliga nivå av de högteknologiska läkemedlens kvalitet, säkerhet och effekt som unionen bör bevilja ett godkännande för försäljning, och att detta bör ske genom ett påskyndat förfarande som säkerställer ett nära samarbete mellan kommissionen och medlemsstaterna.
Det framgår av förordning nr 726/2004 att EMA ansvarar för samordningen av de befintliga vetenskapliga resurser som medlemsstaterna ställer till dess förfogande för utvärdering, tillsyn över och säkerhetsövervakning av läkemedel och att EMA bland annat består av CHMP, som har till uppgift att utarbeta EMA:s yttrande i alla frågor som rör utvärderingen av humanläkemedel. Enligt artikel 57.1 första stycket i förordning nr 726/2004 ska EMA ge medlemsstaterna och unionsinstitutionerna vetenskaplig rådgivning av högsta kvalitet i alla frågor rörande utvärdering av humanläkemedels och veterinärmedicinska läkemedels kvalitet, säkerhet och effekt som myndigheten åläggs enligt unionens läkemedelslagstiftning. Enligt artikel 60 i förordning nr 726/2004 ska EMA på begäran av kommissionen – när det gäller godkända läkemedel – samla in all tillgänglig information om de metoder som medlemsstaternas behöriga myndigheter använder för att fastställa det terapeutiska mervärdet hos ett nytt läkemedel.
Tribunalen understryker slutligen att enligt skäl 12 i direktiv 2001/83 bör – i händelse av en tvist mellan medlemsstaterna om ett läkemedels kvalitet, säkerhet eller effekt – en vetenskaplig utvärdering av frågan göras på gemenskapsnivå och leda till ett enhetligt beslut inom det omdiskuterade området som ska vara bindande för de berörda medlemsstaterna. Sådana beslut bör antas genom ett påskyndat förfarande som säkerställer ett nära samarbete mellan kommissionen och medlemsstaterna. Enligt skäl 17 i förordning nr 726/2004 bör unionen dessutom förfoga över medel för att kunna göra en vetenskaplig bedömning av läkemedel som presenteras i enlighet med unionens decentraliserade förfaranden för godkännande. För att kunna garantera en effektiv harmonisering av medlemsstaternas administrativa beslut avseende läkemedel som föreslås i enlighet med de decentraliserade förfarandena för godkännande, måste unionen dessutom ges nödvändiga medel för att lösa tvister mellan medlemsstaterna beträffande läkemedlens kvalitet, säkerhet och effekt.
Det är därför som en medlemsstat, kommissionen, sökanden eller innehavaren av godkännandet för försäljning, enligt artikel 30.1 i direktiv 2001/83, får hänskjuta frågan till CHMP för tillämpning av förfarandet i artiklarna 32, 33 och 34 i samma direktiv om fler än en ansökning har lämnats in enligt artikel 8 och artiklarna 10, 10a, 10b, 10c och 11 i direktivet om godkännande för försäljning av ett visst läkemedel och olika beslut har fattats i medlemsstaterna om godkännande av läkemedlet, eller om tillfälligt återkallande eller upphävande av godkännandet.
Tribunalen erinrar också om att enligt artikel 31.1 i direktiv 2001/83 ska medlemsstaterna, kommissionen, sökanden eller innehavaren av godkännandet för försäljning i särskilda fall, då unionens intressen berörs, hänskjuta frågan till CHMP för tillämpning av förfarandet i artiklarna 32, 33 och 34 i detta direktiv innan ett beslut fattas om en ansökan om godkännande för försäljning, om tillfälligt återkallande eller upphävande av ett godkännande för försäljning eller om varje annan ändring av ett godkännande för försäljning som framstår som nödvändig.
Genom antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/27/EG av den 31 mars 2004 om ändring av direktiv 2001/83/EG om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (
EUT L 136, 2004, s. 34
), har unionslagstiftaren gett kommissionen befogenhet att anta rättsakter som har bindande verkan för medlemsstaterna, särskilt efter att ha ändrat artikel 31 i direktiv 2001/83.
När frågor som är relevanta för EU ställs till CHMP, inom ramen för förfarandet i artikel 31.1 i direktiv 2001/83, så ankommer det på denna myndighet att göra en egen utvärdering av det berörda läkemedlet på europeisk nivå, vilken är oberoende av de nationella myndigheternas utvärdering. Den bedömning som en nationell myndighet tidigare kan ha gjort av denna information kan inte användas för att bestrida CHMP:s bedömning av information som den har att bedöma för första gången (dom av den 3 december 2015, PP Nature-Balance Lizenz/kommissionen,
C‑82/15 P
, ej publicerad,
EU:C:2015:796
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 19 september 2019, GE Healthcare/kommissionen,
T‑783/17
,
EU:T:2019:624
, punkt
).
Det förfarande som föreskrivs i artikel 31 i direktiv 2001/83 kan således, bland annat på initiativ av kommissionen och efter en oberoende utvärdering av CHMP, leda fram till ett kommissionsbeslut i vilket kommissionen ålägger de behöriga myndigheterna i de berörda medlemsstaterna att själva fatta ett beslut på grundval av artikel 116 i direktiv 2001/83, det vill säga ett beslut om att tillfälligt återkalla, upphäva, eller ändra godkännandet för försäljning, om det anses att läkemedlet är skadligt, att det saknar terapeutisk effekt, att risk/nyttaförhållandet inte är gynnsamt eller att dess kvalitativa och kvantitativa sammansättning inte överensstämmer med den uppgivna.
Mot bakgrund av ovanstående, och utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida artikel 31 i direktiv 2001/83 är tillämplig i förevarande mål, konstaterar tribunalen att EMA och kommissionen, inom ramen för de förfarande för godkännande för försäljning som tillämpas på unionsnivå eller i medlemsstaterna, fyller en särskild funktion som inte är jämförbar med de nationella myndigheternas funktion. Den princip om ömsesidigt erkännande som EMA har åberopat kan således inte utgöra hinder för CHMP:s möjlighet att, efter det att en ansökan om godkännande för försäljning har ingetts inom ramen för det centraliserade förfarandet, undersöka de bedömningar som en nationell myndighet tidigare gjort eller själv gör en oberoende utvärdering. Detta är framför allt fallet när en ansökan om godkännande för försäljning ges in på unionsnivå för en substans som ingår i en läkemedelskombination som femton år tidigare godkänts på nationell nivå och när de uppgifter som CHMP har tillgång till gör att det är osannolikt att den substans som inte längre ingår i denna kombination, i förevarande fall MEF, har en roll i densamma.
Detta gäller i än högre grad i förevarande mål, eftersom EMA – efter den ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera som ingetts i enlighet med det centraliserade förfarandet – via CHMP, och därefter kommissionen, uttalade sig i frågan om huruvida Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm. Denna bedömning påverkade, på unionsnivå, den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden för Tecfidera och kunde hindra de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna eller kommissionen från att bevilja ett godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel baserat på Tecfidera. Frågan huruvida Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm och, i samband med detta, frågan huruvida MEF fyllde en funktion i Fumaderm, utgjorde således ett särskilt fall av intresse för unionen, dels med hänsyn till de allmänna mål som eftersträvas med direktiv 2001/83, det vill säga att skydda folkhälsan och uppnå fri rörlighet för läkemedel, dels med hänsyn till de mål som eftersträvas med begreppet övergripande godkännande för försäljning i punkterna 174–179 ovan.
Kommissionens agerande under det förfarande som föregick antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, och de analyser som CHMP på kommissionens begäran har gjort beträffande Tecfidera, bekräftar den särskilda roll som kommissionen och CHMP har. De visar att kommissionen inte ansåg sig vara bunden av det beslut som BfArM antog år 1994. Kommissionen ansåg nämligen att konstaterandet att Tecfidera inte omfattades av samma övergripande godkännande som Fumaderm var beroende av bedömningen att Tecfidera var ”ny aktiv substans”. Under dessa omständigheter begärde kommissionen, genom skrivelse av den 18 september 2013, att CHMP skulle göra en bedömning av huruvida DMF skilde sig från Fumaderm (se punkt 18 ovan). Till följd av denna begäran undersökte rapportörerna både huruvida DMF och MEF var olika aktiva substanser och huruvida Fumaderm, som bestod av MEF och DMF, skilde sig från DMF i fråga om säkerhet och effekt. Kommissionens begäran av den 18 september 2013, samt de uppgifter som samlats in och den prövning som CHMP gjorde till följd av denna begäran, kunde emellertid leda till bedömningar och slutsatser som stred mot BfArM:s beslut om godkännande för försäljning av Fumaderm som läkemedelskombination.
e)

De uppgifter som EMA och kommissionen förfogade över eller kunde ha förfogat över om MEF:s roll i Fumaderm
Tribunalen erinrar om att kommissionen i sin skrivelse till CHMP:s ordförande av den 18 september 2013 angav att Biogen Idec hade begärt att frågan huruvida den aktiva substansen i DMF kunde klassificeras som en ny aktiv substans skulle prövas. Kommissionen preciserade dessutom att en ny aktiv substans definierades som en kemisk substans som inte tidigare hade godkänts som läkemedel i unionen. Kommissionen underströk dessutom att DMF inte tidigare hade godkänts som läkemedel i unionen, men att det ingick i läkemedlet Fumaderm som hade godkänts i Tyskland år 1994 (se punkt 18 ovan).
Efter det att denna skrivelse hade skickats, och till följd av rapportörernas bedömningar i ett gemensamt utredningsprotokoll av den 18 oktober 2013 (se punkt 22 ovan), framförde CHMP vid ett möte den 24 oktober 2013 två invändningar mot ansökan om att bevilja DMF status som ”ny aktiv substans” (se punkt 23 ovan). Dessa invändningar syftade dels till att klargöra huruvida DMF och MEF var estrar eller derivat av varandra, dels till att i säkerhets- och/eller effektivitetshänseende behandla relevanta kliniska skillnader mellan DMF och DMF i kombination med MEF. Den 4 november 2013 svarade Biogen Idec på CHMP:s invändningar. I ett gemensamt utredningsprotokoll av den 11 november 2013 analyserade rapportörerna Biogen Idecs svar och redovisade sin bedömning (se punkt 25 ovan).
I EPAR ansåg CHMP slutligen att både MEF och DMF var aktiva substanser men att de inte var samma aktiva substans, eftersom de inte hade samma terapeutiska fragment. Härav drog CHMP slutsatsen att det inte var nödvändigt att företa någon ytterligare undersökning av betydande potentiella skillnader i fråga om produkternas säkerhets- och effekt. Med stöd av vetenskaplig bevisning och i enlighet med de förtydliganden som kommissionen gjort i sin skrivelse av den 18 september 2013 ansåg CHMP dessutom att DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF-salter. Den slutsatsen, samt en påminnelse om innehållet i kommissionens skrivelse av den 18 september 2013, ingår även i CHMP:s yttrande av den 21 november 2013 (se punkt 26 ovan).
Det var under dessa omständigheter som CHMP samlade in kliniska uppgifter om bland annat MEF:s separata farmakologiska aktivitet och MEF:s farmakologiska aktivitet i Fumaderm. Polpharma har lagt åberopat dessa kliniska uppgifter vid tribunalen till stöd för sina påståenden.
Polpharma har i huvudsak gjort gällande att den bevisning som Biogen Idec lagt fram och som beaktades under det förfarande som föregick antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 varken var tillräcklig eller tillräckligt övertygande för att kunna dra slutsatsen att det förelåg en relevant ”skillnad” mellan Tecfidera och Fumaderm. Polpharma har framför allt gjort gällande att CHMP, på grundval av tillgänglig bevisning, inte kunde dra slutsatsen att MEF-salterna hade en relevant terapeutisk aktivitet inom kombinationen av DMF och MEF-salter i Fumaderm. Den enda relevanta aktiva substansen i Fumaderm var således DMF. Detta bekräftas för övrigt av den omständigheten att tillgängliga kliniska bevis inte visade att MEF hade en separat terapeutisk aktivitet.
EMA har gjort gällande att CHMP hade fog för sin slutsats att MEF hade en farmakologisk aktivitet på grundval av begränsade kliniska bevis, dels eftersom denna bevisning dokumenterades av icke-kliniska uppgifter, dels eftersom Fumaderm redan hade beviljats ett godkännande för försäljning och dess farmakologiska aktivitet redan hade fastställts av en medlemsstats behöriga myndighet. EMA har tillagt att Polpharmas kritik mot CHMP:s utvärdering är verkningslös. Polpharma har nämligen, inom ramen för sitt bestridande av CHMP:s utvärdering av kliniska och icke-kliniska uppgifter, underlåtit att beakta syftet med denna utvärdering och utgått från det felaktiga antagandet att CHMP var skyldig att göra en utvärdering av MEF:s terapeutiska effekt i Fumaderm. BfArM hade emellertid redan gjort en sådan utvärdering och den omständigheten att Fumaderm hade godkänts som en läkemedelskombination innebär att MEF och DMF vid denna utvärdering bedömdes ha en dokumenterad terapeutisk effekt i kombinationen. CHMP var således inte skyldig att göra en ny bedömning i samband med ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera. EMA har förtydligat att CHMP enbart har analyserat de kliniska uppgifter som Biogen Idec har lagt fram, och som Polpharma senare har åberopat, för att fastställa MEF:s farmakologiska aktivitet. Eftersom de kliniska uppgifterna avseende MEF var relativt begränsade, kontrollerades MEF:s aktivitet indirekt, genom att jämföra uppgifterna från patienter som exponerats för MEF i kombination med DMF med uppgifter från patienter som endast exponerats för DMF. EMA har i detta avseende preciserat att CHMP hänvisade till publikationen av C. Nieboer, D. de Hoop, P.N.J. Langendijk, A.C. van Loenen and J. Gubbels, med titeln ”Fumaric acid therapy in psoriasis: a double-blind comparison between fumaric acid compound therapy and monotherapy with dimethylfumaric acid ester” (
Dermatologica
., 1990, 181(1):33–37) (nedan kallad 1990 års studie av Nieboer m.fl.) enbart till stöd för dess slutsats att MEF är aktivt i farmakologisk mening.
Vad för det första gäller MEF:s separata kliniska aktivitet undersökte CHMP 1989 års studie från Nieboer m.fl. (se punkt 197 ovan), som beskriver sex behandlingsmetoder baserade på DMF och MEF för behandling av psoriasis.
EMA har i sitt svaromål understrukit att de undersökningar som gjorts inom ramen för denna studie visar att ”poängtalet för klåda [hade] sjunkit mer i den grupp som fått [MEF] än i placebogruppen” och att ”[b]etydande skillnader (p < 0,05) [hade] observerats mellan de slutliga poängen för fjällning och klåda i de två grupper” patienter som fått olika doser av MEF.
Av ovanstående framgår det enligt EMA tydligt att administrationen av MEF gav andra resultat än administrationen av placebopreparatet vad gäller klåda och att de olika styrkor som MEF-doserna gavs i gav mycket olika resultat vad gäller fjällning och klåda.
I rapportörernas gemensamma utredningsprotokoll av den 18 oktober 2013 anges emellertid att 1989 års studie från Nieboer m.fl. avser produktformuleringar som saknar fullständig beskrivning och en population vars kriterier för att ingå i studien och symtomens stränghet inte heller anges. I rapportörernas gemensamma utredningsprotokoll av den 11 november 2013 anges dessutom att ”… DMF och MEF-salter [inte] uppvisar … någon kliniskt relevant skillnad i fråga om säkerhet [och att det] är omöjligt att dra slutsatsen att det föreligger kliniskt relevanta skillnader i fråga om effekt, eftersom de enda tillgängliga uppgifterna härrör från studien [från Nieboer m.fl. från år 1989] och endast tio patienter med psoriasis i förevarande fall tog enbart MEF i en studie vars metod inte kan utvärderas”.
I EPAR har CHMP dessutom förklarat att tillgängliga kliniska uppgifter om MEF uteslutande kommer från den litteratur som har publicerats och att uppgifterna är begränsade.
Uppgifterna i handlingarna i målet visar således att 1989 års studie av Nieboer m.fl. från inte innehåller relevanta och tillräckliga uppgifter om MEF:s separata kliniska aktivitet.
Det ska under alla omständigheter påpekas att i 1989 års studie av Nieboer m.fl. jämfördes natriumsalt av MEF (MEF-Na) med ett placebo. MEF-Na ingår emellertid inte i Fumaderm (se punkt 2 ovan). Vad gäller jämförelsen mellan den grupp som fick en daglig dos på 240 mg natriumsalt av MEF (MEF-Na) och den grupp som fick ett placebo, anges att det inte förelåg någon skillnad i fråga om förbättring, avsaknad av förbättring eller försämring. I samma studie förklaras att den genomsnittliga slutpoängen är densamma i båda grupperna och att endast poängtalet för klåda uppvisade en betydande minskning i den grupp som fått MEF-Na. Upphovsmännen till studien har även förklarat att en jämförande studie gjordes mellan en daglig dos på 720 mg MEF-Na och en daglig dos på 240 g MEF-Na på grund av att den dagliga dosen på 240 mg MEF-Na hade visat sig ineffektiv. I 1989 års i studie av Nieboer m.fl. har emellertid författarna konstaterat att det inte har konstaterats någon skillnad mellan en dos på 720 mg MEF-Na och en dos på 240 mg MEF-Na vad gäller det antal patienter vars situation förbättrades.
Vad för det andra gäller jämförelsen mellan enbart DMF och kombinationen av DMF och MEF-salter har EMA för det första, med avseende på 1989 års studie av Nieboer m.fl., påpekat att CHMP i EPAR även har ”påpekat att effekterna av behandlingen [hade observerats] tidigare när DMF gavs i kombination med MEF än när DMF administrerades separat”. Enligt EMA är det endast MEF:s farmakologiska aktivitet som kan förklara varför administration av DMF i kombination med MEF ger snabbare effekt än administration av enbart DMF.
Tribunalen erinrar emellertid om att det inte gick att göra en tillförlitlig utvärdering av den metod som använts i 1989 års studie av Nieboer m.fl. (se punkt 248 ovan). Uppgifterna i handlingarna i målet visar att studien saknar relevanta uppgifter om MEF:s roll i Fumaderm.
Av rapportörernas gemensamma utredningsprotokoll av den 18 oktober 2013 framgår vidare att den studie som Nieboer m.fl. genomförde år 1989 inte räckte för att göra en bedömning DMF:s och MEF:s farmakologiska aktivitet i Fumaderm. Rapportörerna ansåg således att Biogen Idec var tvunget att mer ingående beskriva DMF:s respektive MEF:s aktivitet för att göra det möjligt att fastställa vilken roll MEF hade i Fumaderm.
I 1989 års studie av Nieboer m.fl. underströk författarna dessutom att mycket högre styrkor användes i kombinationen av DMF och MEF än i de försök som enbart avsåg DMF. Med hänsyn till de använda styrkorna var resultaten i 1989 års studie av Nieboer m.fl. således inte tillräckliga för att dra slutsatsen att en behandling med en kombination av DMF och MEF gav snabbare effekt än en behandling med enbart DMF.
I 1989 års studie av Nieboer m.fl. angav författarna slutligen att frågan huruvida tillsatsen av MEF-salter i DMF hade en kompletterande eller till och med en potentiell effekt borde studeras närmare.
För det andra påpekar tribunalen att CHMP vid prövningen av frågan huruvida Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm även undersökte 1990 års studie av Nieboer m.fl. (se punkt 244 ovan), i vilket ett dubbelblindtest användes för att jämföra effekterna av DMF som enda substans och kombinationen av DMF och MEF.
EMA har gjort gällande att CHMP, till följd av 1990 års studie av Nieboer m.fl., drog slutsatsen att ”… den procentuella förbättringen (det vill säga att svårighetsgraden av psoriasis minskade med mer än hälften) var 55 procent i den grupp som behandlats med DMF och 80 procent i den grupp som behandlats med en kombination av DMF och MEF-salt” och att ”[t]otalpoängen och de olika parametrar under de fyra månader studien pågick visade att det fanns en tendens till snabbare resultat i den grupp som fått en kombination av DMF och MEF-salt än i den grupp som behandlats med enbart DMF”. Av detta drog EMA slutsatsen att administration av DMF i kombination med MEF ger andra effekter än administration av enbart DMF.
I 1990 års studie av Nieboer m.fl. förklarar författarna emellertid inledningsvis att DMF och MEF-salterna utgör de aktiva substanserna i de magsaftsresistenta tabletter som vanligtvis förskrivs vid behandling med fumarsyra. Enligt författarna verkar denna kombination grunda sig på historiska faktorer snarare än på ett rationellt terapeutiskt synsätt.
Polpharma har dessutom gjort gällande CHMP:s sammanfattning inte på ett adekvat sätt speglar författarnas viktigaste konstateranden och slutsatser, nämligen
–
att ”[d]e observerade skillnaderna mellan de båda grupperna inte föreföll vara betydande”,
–
att utvecklingen av den genomsnittliga totalpoängen i de två grupper som behandlats med enbart DMF respektive med DMF och MEF ”inte vid någon tidpunkt uppvisade betydande skillnader”, att ”[d]e olika parametrarna inte heller senare uppvisat någon betydande skillnad över tid” och att [u]nder fyra månader uppvisade resultaten inte några statistiska skillnader,
–
att ”[u]tvecklingen av de genomsnittliga totalpoängen och de olika parametrarna under de fyra månader som studien pågick tydde på en snabbare effekt vid användning av [en kombination av DMF och MEF] än vid den monoterapi som baserades på [enbart] DMF”, men att ”[d]enna skillnad dock inte var betydande och att totalpoängen var densamma i båda grupperna”, och
–
att det, sammanfattningsvis, ”[gick] att hävda att behandling av psoriasis med [en kombination av DMF och MEF] inte gav ett bättre kliniskt resultat än en monoterapi [som baserades på enbart DMF]”.
I en artikel av M. Rostami-Yazdi, B. Clement och U. Mrowietz med titeln ”Pharmacokinetics of anti-psoriatic fumaric acid esters in psoriasis patients” (
Arch Dermatol Res
., 2010, 302(7):531–538), som CHMP förfogade över vid sin prövning av Tecfidera, tolkade artikelförfattarna resultaten från 1990 års studie av Nieboer m.fl. så, att denna visade ”att den huvudsakliga beståndsdelen i Fumaderm var DMF, eftersom behandlingen av psoriasis med en kombination av DMF och MEF inte gav bättre effekt än en monoterapi som baserades på enbart DMF”.
För det tredje förklarade rapportörerna i sitt gemensamma utredningsprotokoll av den 18 oktober 2013 att det fanns ett särskilt intresse av att ta reda på vilket bidrag MEF-salter gav till den farmakologiska aktiviteten hos Fumaderm. Även om Fumaderm redan år 1994 godkändes och släpptes ut på marknaden i Tyskland för behandling av psoriasis påpekade rapportörerna att Biogen Idec inte hade genomfört någon klinisk studie med Fumaderm på patienter med multipel skleros, vilket försvårade bedömningen.
Tribunalen erinrar vidare om att rapportörerna, trots att de hade tillgång till resultaten från 1989 års studie av Nieboer m.fl. och 1990 års studie av Nieboer m.fl., i sitt gemensamma utredningsprotokoll av den 18 oktober 2013 angav att Biogen Idec var tvunget att närmare beskriva hur DMF respektive MEF utövade sin farmakologiska aktivitet som beståndsdel i produkten Fumaderm för att fastställa vilken roll MEF hade i Fumaderm. Rapportörerna ansåg således att Biogen Idec hade tillhandahållit mycket få kliniska uppgifter och att bolaget var tvunget att närmare beskriva DMF:s respektive MEF:s aktivitet för att fastställa vilken roll MEF hade i Fumaderm.
För det fjärde framhåller tribunalen i synnerhet att rapportörerna i sitt gemensamma utredningsprotokoll av den 11 november 2013 analyserade Biogen Idecs svar och ansåg att den aktiva substansen DMF i läkemedlet Tecfidera inte kunde klassificeras som en ”ny aktiv substans”, eftersom det inte framgick av de uppgifter som lämnats att egenskaperna hos DMF, i fråga om säkerhet och/eller effekt, på ett markant sätt skilde sig från den vid den aktuella tidpunkten godkända produkten Fumaderm, som bestod av en kombination av DMF och MEF-salter.
Av ovanstående följer att det av de kliniska studier som CHMP undersökt inte gick att dra slutsatsen att administration av DMF i kombination med MEF gav andra effekter än administration av enbart DMF. De upplysningar som EMA och kommissionen hade tillgång till var tvärtom av sådant slag att det var osannolikt att MEF hade en terapeutisk roll i Fumaderm.
I bilagan till sitt svaromål bifogade EMA 1994 års beslut om godkännande för försäljning av Fumaderm och bilagorna till detta, det vill säga bland annat produktresumén för det läkemedlet och på vilka villkor det hade godkänts för försäljning.
Tribunalen påpekar inledningsvis att EMA och kommissionen, som svar på en skriftlig fråga från tribunalen, har förklarat att de inte hade tillgång till dessa handlingar vid tidpunkten för antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014.
Under alla omständigheter konstaterar tribunalen att det i produktresumén för Fumaderm förklaras att ”den aktiva mekanismen för fumarsyraestrar vid behandling av psoriasis vulgaris ännu inte har klargjorts” och att ”det ännu inte finns några prekliniska studier på grund av att det saknas lämpliga djurmodeller”.
Vissa förklaringar i de ingivna handlingarna är dessutom ägnade att ifrågasätta MEF:s roll i Fumaderm.
Tribunalen erinrar om att BfArM har beviljat två godkännanden för försäljning, varav det första avsåg Fumaderm prae eller Fumaderm initial och det andra avsåg Fumaderm. Mängden DMF i en tablett Fumaderm prae är fyra gånger lägre än mängden DMF i en tablett Fumaderm (se punkt 2 ovan).
I den bilaga som avser villkoren för försäljning av Fumaderm prae och Fumaderm förklarar emellertid BfArM att Fumaderm prae inte kan användas för behandling av psoriasis, eftersom dess kliniska effekt inte har påvisats. BfArM har medgett att en förbehandling på tre veckor med Fumaderm prae förbättrar tolerabiliteten vid behandling med Fumaderm. BfArM har emellertid angett att det fortfarande inte går att förstå varför blandningen av tre fumarsyrasammansättningar i Fumaderm prae procentuellt sett måste vara helt annorlunda än blandningen i Fumaderm. BfArM har tillagt att detta behöver undersökas närmare.
Det är riktigt att det i produktresumén för Fumaderm anges att beståndsdelarna i Fumaderms magsaftsresistenta tabletter har visat sig vara mindre giftiga i kombination än var och en för sig. Såsom EMA har påpekat i sitt svaromål anges det emellertid i det gemensamma utredningsprotokollet av den 11 november 2013 att ”[DMF och MEF] förefaller ha en liknande nefarotoxisk potential, vilket överensstämmer med de biverkningar som observerats efter behandling med fumarsyraestrar hos patienter med psoriasis”. I detta protokoll anges även att ”[s]om nämndes … i avsnittet om njurtoxicitet förefaller det räcka med en viss dos fumarsyraestrar (oavsett halten DMF och MEF) för att ge gastrotestinala (och renala) [biverkningar]”. Tribunalen erinrar för övrigt om att rapportörerna i sitt utredningsprotokoll av den 11 november 2013 analyserade Biogen Idecs svar och ansåg att den aktiva substansen DMF i läkemedlet Tecfidera inte kunde klassificeras som en ”ny aktiv substans”, eftersom det inte framgick av de uppgifter som lämnats att egenskaperna hos DMF, i fråga om säkerhet och/eller effekt, på ett markant sätt skilde sig från den vid den aktuella tidpunkten godkända produkten Fumaderm, som bestod av en kombination av DMF och MEF-salter. EPAR avseende Tecfidera innehåller för övrigt vissa hänvisningar till den erfarenhet i fråga om säkerhet som förvärvats till följd av saluföringen av Fumaderm.
Härav följer att EMA och kommissionen, vid antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, förfogade över eller kunde ha förfogat över uppgifter som visade att det var osannolikt att MEF hade en roll i Fumaderm.
Det förelåg således en risk för att Biogen Idec skulle komma i åtnjutande av hela den lagstadgade skyddsperioden för uppgifter på åtta år, enbart av det skälet att Biogen Idec, vid tidpunkten för ansökan om godkännande för försäljning av en annan indikation än den som täcktes av Fumaderm, hade tagit bort MEF, som ingick i sammansättningen av Fumaderm men som inte var kliniskt relevant eller som förekom i en alltför låg dos för att ha någon betydande terapeutisk effekt i Fumaderm.
Under sådana särskilda omständigheter skulle det strida mot de mål som eftersträvas med artiklarna 6 och 10 i direktiv 2001/83 att bevilja Biogen en ny lagstadgad skyddsperiod på åtta år för ett läkemedel som omfattar en ny terapeutisk indikation i kombination med en ändring av doseringen av läkemedlet (se punkterna 174–179 ovan). En sådan lagstadgad skyddsperiod skulle nämligen inte säkerställa en rimlig balans mellan skyddet för innovativa företags intressen och behovet av att främja framställning av generiska läkemedel. Detta skydd strider dessutom mot syftet med det så kallade förenklade förfarandet, som har utvecklats för att åstadkomma en besparing av den tid och de kostnader som krävs för att samla ihop resultaten av farmakologiska och toxikologiska undersökningar och kliniska prövningar och för att undvika att upprepa försök på människor eller djur.
Såsom EMA har erinrat om påverkas denna slutsats inte av den omständigheten att CHMP i EPAR även beaktade artikel 10.2 b i direktiv 2001/83 och bestämmelserna i punkt 3 i del II i bilaga I till samma direktiv (se punkt 29 ovan).
För det första ska det konstateras att dessa bestämmelser endast tillämpades för att undersöka huruvida MEF och DMF, betraktade var för sig, och inte som del av en läkemedelskombination, utgjorde olika aktiva substanser. I EPAR konstaterade CHMP således att både MEF och DMF verksamma, men att de inte var samma aktiva substans eftersom de inte hade samma terapeutiska fragment. I sitt reviderade yttrande av den 21 november 2013 (se punkt 26 ovan) erinrade CHMP om att den i EPAR hade konstaterat att DMF skilde sig från Fumaderm, som bestod av DMF och MEF, ”på grundval av en undersökning av de vetenskapliga bevisen och i enlighet med de förtydliganden som kommissionen hade lämnat i sin skrivelse av den 18 september 2013”. Bland kommissionens förtydliganden ingick emellertid den omständigheten att DMF ingick i läkemedlet Fumaderm, som hade godkänts i Tyskland år 1994.
För det andra kan bestämmelserna i punkt 3 i del II i bilaga I till direktiv 2001/83 tillämpas för att bedöma förhållandet mellan ett i allt väsentligt likartat läkemedel och en redan godkänd produkt när den aktiva substansen i ett i allt väsentligt likartat läkemedel innehåller samma terapeutiska del som komplex/derivat av salter/estrar. Bestämmelserna rör således förhållandet mellan ett potentiellt generiskt läkemedel och ett referensläkemedel. De rör inte prövningen, såsom i förevarande mål, av förhållandet mellan två referensläkemedel för att avgöra om dessa omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. Bestämmelserna i punkt 3 i del II i bilaga I till direktiv 2001/83 syftar i själva verket till att bedöma huruvida den aktiva substansen i fråga utgör en ”ny aktiv substans”. Som framgår av punkterna 26–39 ovan hade CHMP, i sitt reviderade yttrande och i EPAR, ursprungligen dragit slutsatsen att DMF var en ny aktiv substans. Kommissionen upprepade denna slutsats i det förslag till genomförandebeslut som den lade fram för den ständiga kommittén för humanläkemedel, vilken inrättats genom artikel 121.1 i nämnda direktiv. Till följd av invändningar inom denna kommitté ströks emellertid hänvisningen till DMF:s status som ny aktiv substans i skäl 3 i den version av genomförandebeslutet som kommissionen antog. EPAR ändrades därför genom tillägg av en not i vilken det preciserades att slutförklaringen i CHMP:s yttrande om att tillerkänna DMF denna status inte längre gällde.
Tribunalen erinrar dessutom om att artikel 10.2 b i direktiv 2001/83 innehåller en definition av begreppet generiskt läkemedel. Tribunalen konstaterar i detta avseende att alla läkemedel som i enlighet med artikel 10.2 b i direktiv 2001/83 kan hävdas vara en generisk version av ett tidigare godkänt referensläkemedel måste omfattas av samma övergripande godkännande som referensläkemedlet. Den omständigheten att ett läkemedel inte klassificeras som ett generiskt läkemedel i den mening som avses i artikel 10.2 b i direktiv 2001/83 hindrar emellertid inte nödvändigtvis att läkemedlet omfattas av samma övergripande godkännande som ett tidigare godkänt läkemedel. Begreppet övergripande godkännande för försäljning i artikel 6.1 i direktiv 2001/83 är således vidare än definitionen av generiskt läkemedel i artikel 10.2 b i direktiv 2001/83.
När det gäller det förhållande som fastställts mellan en läkemedelskombination och de substanser som denna består av är det ostridigt att det dokumenterade terapeutiska bidraget från var och en av substanserna i kombinationen är ett villkor för att den kombinationen ska kunna godkännas som en kombination bestående av olika aktiva substanser. Kommissionen har i sina skriftliga svar på tribunalens frågor för övrigt understrukit att ”det [fanns] ett uppenbart samband mellan fastställandet av det terapeutiska bidraget för var och en av de olika aktiva substanserna i en fast kombination av läkemedel och svaret på frågan huruvida en enda aktiv substans som används i ett annat läkemedel [kunde] klassificeras som en aktiv substans som är identisk med den som ingår i den fasta kombinationen”. Bedömningen av huruvida det finns en skillnad mellan en läkemedelskombination och de substanser som denna består av beror således på om dokumenterade terapeutiska bidrag för var och en av dessa substanser kan påvisas i kombinationen. Härav följer att det av konstaterandet att MEF och DMF är två olika aktiva substanser, när de bedöms var för sig mot bakgrund av artikel 10.2 b i direktiv 2001/83, inte går att dra slutsatsen att DMF i sig skiljer sig från, och således omfattas av ett annat övergripande godkännande för försäljning än, en läkemedelskombination som består av MEF och DMF. För att dra en sådan slutsats är det nämligen nödvändigt att fastställa att MEF och DMF var för sig ger ett terapeutiskt bidrag till denna kombination.
För det tredje framgår det tydligt av skäl 3 i genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 att bedömningen att Tecfidera skiljer sig från Fumaderm och inte omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning som denna läkemedelskombination dels grundar sig på CHMP:s konstaterade att både MEF och DMF är verksamma men inte motsvarar samma aktiva substans, dels grundar sig på konstaterandet att Fumaderm redan hade beviljats ett godkännande för försäljning som en läkemedelskombination bestående av DMF och MEF.
I förevarande mål räckte dessa konstateranden inte för att dra slutsatsen att Tecfidera omfattades ett annat övergripande godkännande för försäljning än Fumaderm. Med hänsyn till målen med det övergripande godkännandet för försäljning, den unionslagstiftning som var tillämplig på läkemedelskombinationer år 1994 och utvecklingen av vetenskapliga rön under åren 1994–2014, den särskilda funktion som EMA och kommissionen hade samt de uppgifter som dessa förfogade över eller kunde ha förfogat över och som gjorde att det var osannolikt att MEF hade en roll i Fumaderm (se punkterna 175–275 ovan), anser tribunalen att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att Tecfidera omfattades av ett annat övergripande godkännande för försäljning än Fumaderm, som redan hade godkänts, utan att kontrollera eller begära att CHMP skulle kontrollera huruvida och i förekommande fall hur BfArM hade bedömt MEF:s roll i Fumaderm, och utan att begära att CHMP skulle kontrollera vilken roll MEF hade i Fumaderm.
Tribunalen konstaterar för det första att det av de skriftliga svaren på tribunalens frågor framgår att varken EMA eller kommissionen, före antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, förfogade över de handlingar som medförde att Fumaderm godkändes för försäljning. Tribunalen erinrar för övrigt om att EMA, vid tidpunkten för antagandet av genomförandebeslutet, inte förfogade över de handlingar som bifogats svaromålet, det vill säga besluten, på tyska, om godkännande för försäljning av Fumaderm prae och Fumaderm och bilagorna till dessa (se punkt 266 ovan). Som jämförelse kan påpekas att enligt artikel 28 i direktiv 2001/83, som rör förfarandet för ömsesidigt erkännande och det decentraliserade förfarandet, ska samtliga medlemsstater ta emot ansökningshandlingarna för godkännande för försäljning och referensmedlemsstatens utvärderingar (se även den ovan i punkt 229 nämnda artikel 60 i förordning nr 726/2004).
Tribunalen påpekar även att Polpharma, som svar på en fråga från tribunalen, överlämnade det beslut genom vilket BfArM avslog Polpharmas ansökan om tillgång till handlingar avseende godkännande för försäljning av Fumaderm (se punkt 51 ovan). I detta beslut förklarade BfArM att det för de läkemedel för vilka tillstånd hade begärts före den 6 september 2005 inte fanns någon skyldighet att upprätta eller offentliggöra ett offentligt utredningsprotokoll och att de uppgifter som Polpharma hade ansökt om tillgång till följaktligen inte var offentliga.
Det är för övrigt inte utrett att Biogen Idec under Tecfideras utvärdering tillhandahöll EMA eller kommissionen de uppgifter som hade lämnats i syfte att erhålla ett godkännande för försäljning av Fumaderm. Det ska i detta hänseende understrykas att EMA i sina skriftliga svar på tribunalens frågor förklarade att det inte var möjligt att med säkerhet fastställa vilken eller vilka handlingar och vilken vetenskaplig litteratur som den hade haft tillgång till vid sin bedömning av Tecfidera som även hade analyserats av BfArM i samband med ansökan om godkännande för försäljning av Fumaderm.
Av handlingarna i målet, bland annat de skriftliga svaren på tribunalens frågor, framgår dessutom att EMA och kommissionen under det förfarande som föregick antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 inte begärde upplysningar från BfArM. De kontrollerade inte heller huruvida BfArM hade bedömt MEF:s roll i Fumaderm eller undersökt hur BfArM hade gjort sin bedömning.
För det andra framgår det av handlingarna i målet att CHMP, och därefter kommissionen i sitt genomförandebeslut av den 30 januari 2014, endast förklarade att DMF ingick i en redan godkänd läkemedelskombination, nämligen Fumaderm, och att detta aldrig hade godkänts som läkemedel i unionen.
För det tredje är det utrett att EMA, och närmare bestämt CHMP i EPAR avseende Tecfidera, trots de särskilda omständigheterna i målet, begränsade sig till att bedöma huruvida MEF-salterna i sig var aktiva i farmakologisk mening (se punkt 242 ovan). Den prövning som gjordes syftade däremot inte till att bedöma MEF:s roll i Fumaderm eller att begära upplysningar från BfArM i detta avseende.
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att kommissionen före antagandet av genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 inte analyserade samtliga relevanta uppgifter som borde ha beaktats för att dra slutsatsen att Tecfidera och Fumaderm omfattades av ett särskilt övergripande allmänt godkännande för försäljning.
Denna slutsats påverkas inte av det förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i de förenade målen Novartis Europharm/kommissionen (
C‑629/15 P och C‑630/15 P
,
EU:C:2016:1003
) som EMA har åberopat.
I punkt 43 i sitt förslag till avgörande i de förenade målen Novartis Europharm/kommissionen (
C‑629/15 P och C‑630/15 P
,
EU:C:2016:1003
) angav generaladvokaten Bobek visserligen att den aktiva substansen är den viktigaste beståndsdelen i ett läkemedel. Han tillade att ett godkännande för försäljning för ett läkemedel som är baserat på en annan aktiv substans än den i det ursprungliga läkemedlet knappast kan anses utgöra en vidareutveckling med tanke på formuleringen i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83. Han preciserade att om en skillnad i aktiv substans inte leder till ett annat övergripande godkännande för försäljning är det dessutom svårt att förstå vilken typ av förnyelse som skulle ge sökanden en annan period med lagstadgat uppgiftsskydd. I punkt 45 i samma förslag till avgörande förklarade generaladvokaten Bobek dessutom att kommissionens exempel på ändringar av det ursprungliga läkemedlet som inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning avsåg alla scenarion enligt vilka det har gjorts en ändring i den aktiva substansen (eller kombinationen av aktiva substanser) i de ursprungliga läkemedlen, och att så är fallet beträffande, för det första, produkter med fasta kombinationer enligt artikel 10b i direktiv 2001/83, för det andra, separering av substansen från en tidigare kombination av aktiva substanser och, för det tredje, en ändring av en befintlig aktiv substans som utgjorde en ny aktiv substans. Av detta drog generaladvokaten i punkt 46 i förslaget till avgörande slutsatsen att begreppet övergripande godkännande för försäljning var baserat på identiteten hos innehavaren av godkännande för försäljning och på den aktiva substansens (de aktiva substansernas) identitet, samt att om innehavaren av godkännande för försäljning eller den aktiva substansen ändras gällde inte längre samma övergripande godkännande för försäljning.
Tribunalen konstaterar emellertid att domstolen i domen av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen (
C‑629/15 P och C‑630/15 P
,
EU:C:2017:498
), inte övertog något av det som generaladvokaten Bobek hade föreslagit. I det mål som gav upphov till nämnda förslag till avgörande hade domstolen inte heller att ta ställning till frågan huruvida ett godkännande för försäljning som meddelats på unionsnivå för en beståndsdel i en läkemedelskombination som tidigare godkänts av en nationell myndighet omfattades av samma övergripande godkännande som den aktuella kombinationen. Tribunalen understryker dessutom att det av punkterna 150–282 ovan framgår att ett synsätt som enbart grundar sig på en skillnad mellan aktiva substanser i förevarande mål riskerar att leda till att ett lagstadgat uppgiftsskydd beviljas i strid med de mål som eftersträvas med begreppet övergripande godkännande för försäljning.
Mot bakgrund av det ovan anförda, och närmare bestämt eftersom varken CHMP eller kommissionen, trots de särskilda omständigheterna i förevarande fall, har bedömt den roll som MEF hade i Fumaderm eller begärt upplysningar från BfArM i detta avseende, ska talan bifallas på den enda grund som Polpharma har åberopat, med motiveringen att genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 är behäftat med en uppenbart oriktig bedömning, eftersom kommissionen i detta beslut slog fast att Tecfidera inte omfattades av det övergripande godkännandet.
Eftersom denna slutsats varken grundar sig på en invändning om åsidosättande av principen om god förvaltningssed, innehållet i bilagorna C.1 och C.2 till Polpharmas yttrande över interventionsinlagorna eller innehållet i bilaga R.8 till Polpharmas skriftliga svar på tribunalens frågor, är det inte nödvändigt att uttala sig om huruvida invändningen kan tas upp till sakprövning, vilket EMA har bestritt, och inte heller huruvida nämnda bilagor kan tillåtas som bevisning.
Polpharmas invändning om rättsstridighet ska således bifallas och genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 förklaras otillämpligt, eftersom kommissionen i detta beslut ansåg att Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm.
Det angripna beslutet, som grundar sig på genomförandebeslutet av den 30 januari 2014, saknar följaktligen grund och ska ogiltigförklaras.
IV.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Polpharma har yrkat att EMA ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom EMA i huvudsak har tappat målet, ska Polpharmas yrkande bifallas.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska kommissionen bära sina rättegångskostnader.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna ska Biogen bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjunde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Europeiska läkemedelsmyndighetens (EMA) beslut av den 30 juli 2018 att vägra godkänna den ansökan om godkännande för försäljning av en generisk version av läkemedlet Tecfidera som ingetts av Pharmaceutical Works Polpharma SA ogiltigförklaras.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
EMA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Pharmaceutical Works Polpharma.

4)
Biogen Netherlands BV och Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader.

da Silva Passos
Valančius
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 5 maj 2021.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

II. Förfarandet och parternas yrkande

III. Rättslig bedömning

A. Det första yrkandet: Tribunalens fastställelse av att den invändning om rättsstridighet som Polpharma har framställt avseende genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan tas upp till sakprövning och är välgrundad

B. Det andra yrkandet: Ogiltigförklaring av det angripna beslutet

1. Upptagande till sakprövning

a) Huruvida genomförandebeslutet av den 30 januari 2014 kan klassificeras som en ”rättsakt med allmän giltighet”

b) Huruvida det finns ett samband mellan det angripna beslutet och de bedömningar som Polpharma har bestritt

c) Huruvida Polpharma har rätt att väcka en direkt talan mot genomförandebeslutet av den 30 januari 2014

2. Prövning i sak

a) Inledande anmärkningar

1) Huruvida den enda grunden är har verkan

2) Omfattningen av domstolsprövningen

b) Det övergripande godkännandet för försäljning och dess syften

c) Tillämplig unionsrätt och nya vetenskapliga rön 1994–2014

d) Principen om ömsesidigt erkännande av beslut som fattats av nationella myndigheter

e) De uppgifter som EMA och kommissionen förfogade över eller kunde ha förfogat över om MEF:s roll i Fumaderm

IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.