CELEX: 62019CJ0721
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
SESV 49 ir 56 straipsniai
Laisvė teikti paslaugas
Apribojimai
Direktyva 2014/23/ES
Koncesijos sutarčių suteikimo procedūros
43 straipsnis
Esminiai pakeitimai
Momentinė loterija
Nacionalinės teisės aktai, kuriuose numatytas koncesijos pratęsimas nerengiant naujos konkurso procedūros
Direktyva 89/665/EEB
1 straipsnio 3 dalis
Suinteresuotumas pareikšti ieškinį

Prašymai priimti prejudicinį sprendimą pateikti dėl SESV 49 ir 56 straipsnių ir 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo (
OL L 94, 2014, p. 1
) 3 ir 43 straipsnių, siejamų su teisinio saugumo, nediskriminavimo, skaidrumo, nešališkumo, laisvos konkurencijos, proporcingumo, teisėtų lūkesčių ir nuoseklumo principais, išaiškinimo.
Šie prašymai buvo pateikti nagrinėjant du ginčus: pirmasis (byla C‑721/19) kilo tarp
Sisal SpA
, antrasis (byla C‑722/19) – tarp
Stanleybet Malta Ltd
ir
Magellan Robotech Ltd
(toliau kartu –
Stanleybet
) ir
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
(Muitinės ir monopolijų agentūra, Italija, toliau – ADM),
Ministero dell’Economia e delle Finanze
(Ekonomikos ir finansų ministerija, Italija) ir
Lotterie Nazionali Srl
bei
Lottomatica Holding Srl
(anksčiau –
Lottomatica SpA
, toliau –
Lottomatica
) (byla C‑722/19) dėl priemonės, kuria ADM 2017 m. pratęsė momentinių loterijų valdymo koncesiją, 2010 m. suteiktą
Lotterie Nazionali
, atitikties Sąjungos teisei.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyva 2014/23
Direktyvos 2014/23 3 straipsnio „Vienodo požiūrio, nediskriminavimo ir skaidrumo principai“ 1 dalies pirmoje pastraipoje nustatyta:
„Perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jie veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu.“
Šios direktyvos 43 straipsnyje „Sutarčių keitimas jų galiojimo laikotarpiu“ numatyta:
„1.   Koncesijos gali būti keičiamos nevykdant naujos koncesijos suteikimo procedūros pagal šią direktyvą bet kuriuo iš šių atvejų:
a)
kai pakeitimai, neatsižvelgiant į jų piniginę vertę, buvo numatyti pradiniuose koncesijos dokumentuose apibrėžtose aiškiose, tiksliose ir nedviprasmiškose peržiūros nuostatose, kurios, be kita ko, gali apimti nuostatas dėl vertės persvarstymo, arba pasirinkimo galimybėse. Tokiose nuostatose nurodoma galimų pakeitimų arba pasirinkimo galimybių taikymo sritis, pobūdis ir galimos jų taikymo sąlygos. Jose nenumatomi pakeitimai arba pasirinkimo galimybės, dėl kurių pasikeistų bendras koncesijos pobūdis;
<...>
e)
kai pakeitimai, neatsižvelgiant į jų vertę, nėra esminiai, kaip apibrėžta 4 dalyje.
<...>
4.   Koncesijos keitimas jos galiojimo laikotarpiu laikomas esminiu pagal 1 dalies e punktą, kai dėl jo koncesijos pobūdis, palyginti su pradine koncesija, iš esmės pasikeičia. Bet kuriuo atveju, nedarant poveikio 1 ir 2 dalims, pakeitimas laikomas esminiu, kai įvykdoma viena ar daugiau iš šių sąlygų:
a)
pakeitimu nustatomos sąlygos, dėl kurių, jeigu jos būtų buvusios įtrauktos į pradinę koncesijos suteikimo procedūrą, būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems paraiškų teikėjams nei iš pradžių atrinktieji arba priimti kitą pasiūlymą nei iš pradžių priimtas, arba koncesijos suteikimo procedūra būtų pritraukusi papildomų dalyvių;
b)
pakeitimu koncesininko naudai pakeičiama koncesijos ekonominė pusiausvyra taip, kaip nebuvo numatyta pradinėje koncesijoje;
c)
pakeitimu labai išplečiama koncesijos taikymo sritis;
d)
kai koncesininkas, kuriam perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas iš pradžių suteikė koncesiją, pakeičiamas nauju koncesininku kitais atvejais, nei numatytieji pagal 1 dalies d punktą.
5.   Koncesijos galiojimo laikotarpiu darant kitus jos nuostatų pakeitimus, nei numatyti 1 ir 2 dalyse, reikalaujama vykdyti naują koncesijos suteikimo procedūrą pagal šią direktyvą.“
Minėtos direktyvos 46 straipsnyje „Direktyvos 89/665/EEB daliniai pakeitimai“ nustatyta:
„[1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos] [d]irektyva 89/665/EEB [dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (
OL L 395, 1989, p. 33
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246)] iš dalies keičiama taip:
1 straipsnio 1 dalis pakeičiama taip:
„<...>
Ši direktyva taip pat taikoma [direktyvoje 2014/23] nurodytoms perkančiųjų organizacijų suteiktoms koncesijoms, išskyrus atvejus, kai tokios koncesijos neįtrauktos į taikymo sritį pagal tos direktyvos 10, 11, 12, 17 ir 25 straipsnius.
<...>“
Pagal Direktyvos 2014/23 51 straipsnio „Perkėlimas į nacionalinę teisę“ 1 dalį valstybės narės ne vėliau kaip iki 2016 m. balandžio 18 d. turėjo priimti įstatymus ir kitus teisės aktus, būtinus, kad būtų laikomasi šios direktyvos.
Direktyvos 2014/23 54 straipsnyje „Įsigaliojimas“ numatyta:
„Ši direktyva įsigalioja dvidešimtą dieną po jos paskelbimo
Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje
.
Ši direktyva netaikoma koncesijų, dėl kurių konkursai vyko arba kurios buvo suteiktos anksčiau nei 2014 m. balandžio 17 d., suteikimui.“
Direktyva 89/665
Direktyvos 89/665, iš dalies pakeistos Direktyva 2014/23 (toliau – Direktyva 89/665), 1 straipsnio 3 dalyje nustatyta:
„Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.“
Italijos teisė
2009 m. liepos 1 d.
Decreto legge n. 78
–
Provvedimenti anticris, nonché proroga di termini
(Dekretas įstatymas Nr. 78 dėl kovos su krize priemonių ir terminų pratęsimo) (GURI, Nr. 150, 2009 m. liepos 1 d.), iš dalies pakeitus pertvarkyto į 2009 m. rugpjūčio 3 d. Įstatymą Nr. 102 (GURI, Nr. 179, 2009 m. rugpjūčio 4 d., paprastasis priedas) (toliau – Dekretas įstatymas Nr. 78/2009), 21 straipsnyje „Koncesijų suteikimas lošimų srityje“ numatyta:
„1.   Siekiant užtikrinti viršesnių viešųjų interesų apsaugą vykdant lošimo [įmokų] rinkimo veiklą, kai ji patikėta ne viešojo administravimo subjektams, ši veikla visada vykdoma suteikiant koncesijas pagal Bendrijos bei nacionalines taisykles ir principus, paprastai keliems subjektams, kurie atrenkami vykdant atviras, konkurencingas ir nediskriminacines viešojo pirkimo procedūras. Todėl <...> Ekonomikos ir finansų ministerija [
Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato
(Valstybės monopolių autonominė administracija, Italija)] vykdo procedūras, kad būtų galima laiku suteikti koncesiją, įskaitant susijusią su minėtų loterijų įmokų rinkimu nuotoliniu būdu, labiausiai kvalifikuotiems nacionaliniams ir Bendrijos loterijų veiklos vykdytojams, kurių bet kuriuo atveju turi būti ne daugiau kaip keturi ir kurie turi atitikti moralinio, techninio ir ekonominio patikimumo kriterijus.
2.   1 dalyje nurodytai koncesijai numatytas atlygis, apimantis 8 % užmokestį, mokėtiną prekybos vietoms už momentines loterijas, ir yra lygus 11,90 % sumos, kurią sudaro bendra surinktų įmokų suma ir kiekvienam konkurso laimėtojui mokamos įmokos vidurkis, kuris negali viršyti 75 %.
3.   Koncesijos suteikimas konkurso būdu grindžiamas ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijumi, teikiant pirmenybę šioms sąlygoms: a) didesnė pateiktų pasiūlymų kaina, palyginti su iš anksto nustatyta bazine kaina, bet kuriuo atveju užtikrinant, kad bendros pajamos 2009 m. būtų ne mažesnės nei 500 mln. eurų, o 2010 m. – ne mažesnės nei 300 mln. eurų, neatsižvelgiant į galutinį koncesininkų skaičių; b) siūlomi kokybės standartai, kuriais siekiama labiausiai užtikrinti vartotojų saugumą, kiek tai susiję su bilietų nepakeičiamumu ir apsauga nuo padirbinėjimo, taip pat piniginių išmokų sistemos saugumą; c) platinimas per visoje nacionalinėje teritorijoje veikiantį tinklą, kuris yra išimtinis kiekvienam koncesininkui ir kurį sudaro ne mažiau kaip 10000 prekybos vietų, turinčių pradėti veikti ne vėliau kaip 2010 m. gruodžio 31 d., nedarant poveikio draudimui nustatyti sutarčių sąlygas, kuriomis būtų ribojama prekių tiekėjų arba paslaugų teikėjų laisvė sudaryti sutartis ir kurios antraip negaliotų.
4.   1 dalyje nurodytos koncesijos, kurios gali būti pratęsiamos ne daugiau kaip vieną kartą, turi būti ne ilgesnės nei devyneri metai ir dalytinos į du atitinkamai penkerių ir ketverių metų laikotarpius. Tam, kad koncesija būtų pratęsta antrajam laikotarpiui, ją suteikianti institucija turi teigiamai įvertinti valdymo kokybę; vertinimas turi būti atliekamas per pirmąjį penktų koncesijos metų pusmetį.“
2017 m. spalio 16 d.
Decreto legge Nr. 148
–
Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili
(Dekretas įstatymas Nr. 148 dėl būtinųjų nuostatų finansiniais klausimais ir dėl neatidėliotinų poreikių (GURI, Nr. 242, 2017 m. spalio 16 d.), iš dalies pakeitus pertvarkyto į 2017 m. gruodžio 4 d. Įstatymą Nr. 172 (GURI, Nr. 284, 2017 m. gruodžio 5 d.) (toliau – Dekretas įstatymas Nr. 148/2017), 20 straipsnio 1 dalyje numatyta:
„Pagal [Dekreto įstatymo Nr. 78/2009] 21 straipsnio 3 ir 4 dalis [ADM] suteikia leidimą pratęsti suteiktą koncesiją, susijusią su įmokų iš nacionalinių momentinių loterijų veiklos rinkimu, įskaitant nuotoliniu būdu, kol baigsis koncesijos akto 4 straipsnio 1 dalyje numatytas maksimalus terminas, siekiant užtikrinti, kad į valstybės biudžetą būtų surinkta daugiau naujų pajamų, t. y. 50 mln. eurų 2017 m. ir 750 mln. eurų 2018 m.“
Ginčai pagrindinėse bylose ir prejudiciniai klausimai
2009 m. rugpjūčio 15 d. ir 2010 m. balandžio 2 d.
Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje
paskelbtais pranešimais Autonominė valstybės monopolio administracija (ADM pirmtakė) paskelbė konkursą dėl koncesijų nacionaliniu lygmeniu verstis momentinių loterijų, t. y. vadinamųjų „nutrink ir laimėk“ loterijų, veikla suteikimo.
2010 m. rugpjūčio 5 d. pasibaigus šiai konkurso procedūrai laikotarpiui nuo 2010 m. spalio 1 d. iki 2019 m. rugsėjo 30 d. buvo suteikta tik viena koncesija ir ją gavo
Lottomatica
, vienintelis pasiūlymą pateikęs ekonominės veiklos vykdytojas, kurio teises perėmė
Lotterie Nazionali
.
Koncesininkas buvo pasirinktas pagal Dekretą įstatymą Nr. 78/2009, pagal kurį lošimo įmokų surinkimo valdymui turėjo būti suteikta koncesija, paprastai suteikiama keliems asmenims, atrinktiems vykdant atviras, konkurencingas ir nediskriminacines viešųjų pirkimų procedūras, siekiant užtikrinti, kad bendros pajamos bet kuriuo atveju 2009 m. būtų ne mažesnės nei 500 mln. eurų, o 2010 m. – ne mažesnės nei 300 mln. eurų, neatsižvelgiant į galutinį koncesininkų skaičių. Pailginus koncesijos sutarties sudarymo terminus, mokesčio mokėjimo tvarkaraštis buvo pakeistas taip, kad pirmoji dalis (520 mln. EUR) turėjo būti pervesta ne vėliau kaip 2010 m. gegužės 28 d., o antroji dalis (280 mln. EUR) – ne vėliau kaip 2010 m. lapkričio 30 d.
Autonominės valstybės monopolio administracijos ir koncesininko sudarytos koncesijos sutarties (toliau – nagrinėjama koncesijos sutartis) 4 straipsnio 1 dalyje buvo nustatyta, kad „koncesijos, kuri gali būti pratęsiama vieną kartą, trukmė yra devyneri metai ir šis laikotarpis dalijamas atitinkamai į du penkerių ir ketverių metų laikotarpius, kurie prasideda 2010 m. spalio 1 d. Koncesijos pratęsimas antruoju laikotarpiu priklauso nuo Autonominės valstybės monopolio administracijos teigiamo įvertinimo, kuris turi būti atliktas per penktųjų koncesijos metų pirmąjį pusmetį.“
Pasibaigus pirmiems penkeriems koncesijos eksploatavimo metams, pagal šią sutarties nuostatą koncesiją buvo leidžiama eksploatuoti antruoju laikotarpiu.
2017 m. liepos 26 d.
Lotterie Nazionali
pateikė ADM, perėmusios Autonominės valstybės monopolio administracijos teises, prašymą pratęsti jai suteiktą koncesiją pagal minėtoje sutarties nuostatoje taip pat numatytą pratęsimo sąlygą. Savo ruožtu
Sisal
ir
Stanleybet
išreiškė suinteresuotumą surengti naują koncesijos suteikimo konkurso tvarka procedūrą.
2017 m. rugsėjo 19 d. pranešime ADM nurodė, kad nagrinėjamos koncesijos sutarties pratęsimas atitinka viešąjį interesą.
Be to, Dekreto įstatymo Nr. 148/2017, įsigaliojusio 2017 m. spalio 16 d., 20 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad ADM pagal Dekreto įstatymo Nr. 78/2009 21 straipsnio 3 ir 4 dalis turi leisti pratęsti nagrinėjamą koncesijos sutartį iki jos galutinio termino, numatyto šios sutarties 4 straipsnio 1 dalyje, kad valstybei būtų užtikrintos naujos, didesnės, biudžeto pajamos.
2017 m. gruodžio 1 d. pranešimu ADM pratęsė
Lotterie Nazionali
koncesiją iki 2028 m. rugsėjo 30 d., bet nustatė sąlygą, kad pagal Dekreto įstatymo Nr. 148/2017 20 straipsnio 1 dalį koncesininkas iš anksto sumoka 800 mln. EUR dydžio mokestį į valstybės biudžetą: vietoj dviejų 500 mln. EUR ir 300 mln. EUR mokėjimų iki įprasto koncesijos termino pabaigos 2019 m. rugsėjo 30 d. – 50 mln. EUR ne vėliau kaip 2017 m. gruodžio 15 d., 300 mln. EUR ne vėliau kaip 2018 m. balandžio 30 d. ir 450 mln. EUR ne vėliau kaip 2018 m. spalio 31 d.
Sisal
ir
Stanleybet
apskundė tą sprendimą
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija). Jų teigimu, Dekreto įstatymo Nr. 148/2017 20 straipsnio 1 dalis prieštarauja Sąjungos teisei tiek, kiek ja nustatoma monopolio sistema vieno veiklos vykdytojo naudai, numatant nagrinėjamos koncesijos sutarties pratęsimą
Lotterie Nazionali
naudai, nors pagal Dekrete įstatyme Nr. 78/2009 numatytą tvarką administracijai buvo numatyta galimybė pasibaigus pradiniam koncesijos laikotarpiui pasirinkti arba pratęsti koncesiją, arba skelbti naują konkursą. Be to, tai būtų ne paprastas nagrinėjamos koncesijos sutarties pratęsimas, o sutartinių santykių novacija, juolab likus dvejiems metams iki įprasto pradinės koncesijos sutarties termino pasibaigimo, nes šalys susitarė dėl kitokios mokesčio mokėjimo tvarkos nei ta, kuri iš pradžių buvo numatyta šioje sutartyje. Galiausiai būtinybė užtikrinti naujas dideles valstybės biudžeto pajamas nėra privalomasis bendrojo intereso pagrindas, kuris pateisintų skirtingos tvarkos taikymą tik momentinėms loterijoms.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
(Lacijaus regiono administracinis teismas) atmetė
Sisal
ir
Stanleybet
skundus, todėl jos apskundė tokį sprendimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba, Italija). Kaip ir pareiškėjos pagrindinėje byloje,
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba) abejoja dėl Dekreto įstatymo Nr. 148/2017 20 straipsnio 1 dalyje nustatytos naujos tvarkos atitikties Sąjungos teisei. Be to, kaip nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, ši tvarka gali pažeisti teisėtų lūkesčių principą, nes net jei
Sisal
ir
Stanleybet
nedalyvavo pradiniame konkurse 2010 m., jos būtų galėjusios dalyvauti naujame konkurse pasibaigus pradiniam koncesijos laikotarpiui 2019 m., nes iki šio dekreto įstatymo įsigaliojimo minėtos koncesijos pratęsimas buvo tik administracijos diskrecijai palikta teisė. Vis dėlto pagal naująjį reglamentavimą administracija jau nebeturėjo galimybės pasirinkti, ar pradėti naują procedūrą, ar automatiškai atnaujinti sutartį, nes pagal Dekreto įstatymo Nr. 148/2017 20 straipsnio 1 dalį buvo nurodyta rinktis būtent pastarąjį variantą.
Tokiomis aplinkybėmis
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba) nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus, kurie abiejose sujungtose bylose yra vienodi:
„1.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas (SESV 49 ir paskesni straipsniai bei 56 ir paskesni straipsniai), taip pat [Sąjungos teisės] teisinio saugumo, nediskriminavimo, skaidrumo ir nešališkumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo, teisėtų lūkesčių ir suderinamumo principai, taip pat, kai taikytini, Direktyvos [2014/23] 3 ir 43 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad pagal juos draudžiama tokia nuostata, kaip įtvirtinta [Dekreto įstatymo Nr. 148/2017] 20 straipsnio 1 dalyje ir vėlesniuose įgyvendinimo aktuose, kurioje nustatyta, kad „<...> pagal [Dekreto įstatymo Nr. 78] 21 straipsnio 3 ir 4 dalis [ADM] suteikia leidimą pratęsti suteiktą koncesiją, susijusią su įmokų iš nacionalinių momentinių loterijų veiklos rinkimu, įskaitant nuotoliniu būdu, kol baigsis koncesijos akto 4 straipsnio 1 dalyje numatytas galutinis terminas, siekiant užtikrinti, kad į valstybės biudžetą būtų surinkta daugiau naujų pajamų, t. y. 50 mln. eurų 2017 m. ir 750 mln. eurų 2018 m.“, atsižvelgiant į tai, kad:
–
[Dekreto įstatymo Nr. 78/2009] 21 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad atitinkamos koncesijos paprastai bus suteikiamos keliems subjektams, atrinktiems vykdant atviras, konkurencingas ir nediskriminacines viešųjų pirkimų procedūras,
–
minėto dekreto 21 straipsnio 4 dalyje numatyta, kad 1 dalyje nurodytos koncesijos gali būti pratęsiamos tik vieną kartą,
–
2010 m. paskelbtame konkurse bendrovės pareiškėjos [pagrindinėje byloje] nedalyvavo,
–
konkreti galiojanti koncesija buvo nuo pat pradžių suteikta vieninteliam koncesininkui, surengus viešojo pirkimo procedūrą, per kurią buvo pateiktas tik vienas pasiūlymas,
–
galiojančios koncesijos pratęsimas konkrečiai reikštų, kad šią veiklą toliau vykdytų tik šis vienintelis koncesininkas (neskelbiant kito konkurso), užuot suteikus teisę ją tęsti keliems subjektams?
2.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas (SESV 49 ir paskesni straipsniai ir 56 ir paskesni straipsniai), taip pat [Sąjungos] teisinio saugumo, nediskriminavimo, skaidrumo ir nešališkumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo, teisėtų lūkesčių ir suderinamumo principai ir, kai taikytini, [Direktyvos 2014/23] 3 ir 43 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad pagal juos draudžiama tokia nuostata, kaip įtvirtinta [Dekreto įstatymo Nr. 148] 20 straipsnio 1 dalyje, kurioje, vadovaujantis [Dekreto įstatymo Nr. 78] 21 straipsnio 3 ir 4 dalimis, nustatyta, kad: „1. [ADM] suteikia leidimą pratęsti suteiktą koncesiją, susijusią su įmokų iš nacionalinių momentinių loterijų veiklos rinkimu, įskaitant nuotoliniu būdu, kol baigsis koncesijos akto 4 straipsnio 1 dalyje numatytas maksimalus terminas, siekiant užtikrinti, kad į valstybės biudžetą būtų surinkta daugiau naujų pajamų, t. y. 50 mln. eurų 2017 m. ir 750 mln. eurų 2018 m.“, atsižvelgiant į tai, kad:
–
pratęsiama vieninteliam koncesininkui suteikta galiojanti koncesija vietoj galimų keletui koncesininkų suteiktinų koncesijų pagal [Dekreto įstatymo Nr. 78] 21 straipsnio 4 dalį ir neskelbiant naujo konkurso,
–
[Dekretas įstatymas Nr. 148] įsigaliojo 2017 m. spalio 16 d., t. y. tą pačią dieną, kai buvo paskelbtas
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
, o koncesija būtų baigusi galioti 2019 m. rugsėjo 30 d.,
–
siekiant užtikrinti, kad į valstybės biudžetą būtų surinkta daugiau naujų pajamų, t. y. 50 mln. eurų 2017 m. ir 750 mln. eurų 2018 m., iš dalies pakeičiami tam tikri aspektai, susiję su atlygio už koncesiją mokėjimo tvarka ir terminu, ir potencialiai – bendra mokėjimo suma, mokėtina [koncesininko] atsižvelgiant į šios veiklos atlygintinumą, visų pirma pakeičiant mokėjimo terminus, kurie paankstinti, palyginti su pirmine koncesija, turint omenyje – kaip teigia pareiškėjos [pagrindinėje byloje] – objektyvų ir žinomą faktą, kad laikas turi finansinę vertę?
3.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas (SESV 49 ir paskesni straipsniai bei 56 ir paskesni straipsniai), taip pat [Sąjungos teisės] teisinio saugumo, nediskriminavimo, skaidrumo ir nešališkumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo, teisėtų lūkesčių ir suderinamumo principai ir, kai taikytini, Direktyvos [2014/23] 3 ir 43 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad pagal juos draudžiama tokia nuostata, kaip įtvirtinta [Dekreto įstatymo Nr. 148/2017] įgyvendinimo aktuose, visų pirma 2017 m. gruodžio 1 d. [ADM] pranešime Nr. 0133677, pagal kurį, taikant [Dekreto įstatymo Nr. 148] 20 straipsnio 1 dalį ir remiantis [nagrinėjamos koncesijos sutarties] 4 straipsnio pirma pastraipa, kur numatytas jos galiojimo pratęsimas ne daugiau nei vieną kartą, perkeliamas galutinis koncesijos galiojimo terminas iki 2028 m. rugsėjo 30 d., bet kuriuo atveju paisant tame pačiame 4 straipsnyje numatytų nuostatų dėl koncesijos termino padalijimo į du laikotarpius atitinkamai 5 ir 4 metų (atitinkamai pirmojo 5 metų laikotarpio nuo 2019 m. spalio 1 d. pabaigoje, prieš pratęsiant koncesiją papildomam ketverių metų laikotarpiui iki 2028 m. rugsėjo 30 d., [ADM] turi pateikti teigiamą valdymo kokybės įvertinimą, kuris turi būti atliktas ne vėliau kaip iki 2024 m. kovo 30 d.), ir nustatoma, kad bendrovė turi sumokėti 50 mln. eurų sumą iki 2017 m. gruodžio 15 d., 300 mln. eurų sumą iki 2018 m. balandžio 30 d. ir 450 mln. eurų sumą iki 2018 m. spalio 31 d., atsižvelgiant į tai, kad:
–
šios sąlygos numatytos dar nepasibaigus minėtos koncesijos pirminiam terminui ([ADM] pranešimas Nr. 0133677 buvo priimtas 2017 m. gruodžio 1 d., o koncesijos sutarties galiojimas turėjo baigtis 2019 m. rugsėjo 30 d.),
–
taip užtikrinamas <...> 800 mln. eurų mokėjimas ankstesniais terminais (50 mln. eurų iki 2017 m. gruodžio 15 d.; 300 mln. eurų iki 2018 m. balandžio 30 d.; 450 mln. eurų iki 2018 m. spalio 31 d.), palyginti su minėtu terminu (2019 m. rugsėjo 30 d.),
–
nustatoma <...>, kad bendras [koncesininko] mokėtinos sumos dydis gali būti keičiamas, turint omenyje veiklos atlygintinumą, atsižvelgiant į – kaip teigia pareiškėjos [pagrindinėje byloje] – objektyvų ir žinomą faktą, kad laikas turi finansinę vertę?
4.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas (SESV 49 ir paskesni straipsniai ir 56 ir paskesni straipsniai), taip pat [Sąjungos] teisinio saugumo, nediskriminavimo, skaidrumo ir nešališkumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo, teisėtų lūkesčių ir suderinamumo principai ir, kai taikytini, Direktyvos [2014/23] 3 ir 43 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad pagal juos tokia nuostata taip pat draudžiama tuo atveju, kai atitinkamame sektoriuje veiklą vykdantys ūkio subjektai, norintys patekti į rinką, nedalyvavo pirminėje viešojo pirkimo procedūroje, vykdytoje pasibaigus koncesijai suteikti ir pratęstai su esamu koncesininku pagal aprašytas naujas sutartines sąlygas, o gal galimas patekimo į rinką ribojimas taikomas tik tuo atveju, kai jie faktiškai dalyvavo pirminėje viešojo pirkimo procedūroje?“
Dėl prejudicinių klausimų
Pirminės pastabos
Prejudiciniai klausimai susiję su tokiomis aplinkybėmis, kai Italijoje buvo pratęsta momentinių loterijų, t. y. „nutrink ir laimėk“ rūšies loterijų, valdymo koncesija, kuri 2010 m. buvo suteikta
Lotterie Nazionali
ir kuri buvo pratęsta 2017 m. Be SESV 49 ir 56 straipsnių ir kai kurių Sąjungos teisės principų, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo klausimuose nurodo Direktyvos 2014/23 3 ir 43 straipsnius. Kadangi ši direktyva įsigaliojo 2014 m. balandžio 17 d., t. y. jau po to, kai buvo priimtas pirmas sprendimas suteikti koncesiją, bet dar prieš jos pratęsimą, pirmiausia reikia nustatyti, ar ši direktyva
ratione temporis
taikytina ginčams pagrindinėse bylose.
Šiuo klausimu pagal viešojo pirkimo srityje suformuotą ir pagal analogiją paslaugų koncesijai taikomą jurisprudenciją koncesijos sutarčiai iš principo taikytinas Sąjungos teisės aktas, galiojantis tuo momentu, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurią taikys, ir galutinai išsprendžia klausimą, ar privaloma iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti. Tačiau direktyvos, kurios perkėlimo į nacionalinę teisę terminas baigėsi po šio momento, nuostatos netaikytinos (šiuo klausimu žr. 2018 m. gruodžio 19 d. Sprendimo Stanley International Betting ir Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
,
punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
Šioje byloje nagrinėjamu atveju konkursas buvo paskelbtas
Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje
2009 m. rugpjūčio 15 d. ir 2010 m. balandžio 2 d., t. y. prieš pasibaigiant Direktyvos 2014/23 perkėlimo į nacionalinę teisę terminui (2016 m. balandžio 18 d.).
Be to, koncesija po šio konkurso buvo suteikta prieš 2014 m. balandžio 17 d., todėl šis pradinis suteikimas bet kuriuo atveju nepatenka į Direktyvos 2014/23 taikymo sritį pagal jos 54 straipsnio antrą pastraipą.
Nors koncesijos sutartyje yra pratęsimo sąlyga, kuri yra sudedamoji šios pradinės sutarties dalis, šią sąlygą taip pat reglamentuoja šiai koncesijai taikytini viešųjų pirkimų srities teisės aktai.
Vis dėlto iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos taip pat matyti, kad jei padaromas esminis koncesijos sutarties pakeitimas, Sąjungos teisės aktai, į kuriuos atsižvelgiant jis turi būti vertinamas, yra šio pakeitimo dieną galioję teisės aktai. Šiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas yra pažymėjęs, kad šiuo atžvilgiu tai, kad pradinė koncesijos sutartis buvo sudaryta anksčiau, nei priimtos Sąjungos teisės normos šioje srityje, neturi reikšmės (šiuo klausimu žr. 2019 m. rugsėjo 18 d. Sprendimo Komisija / Italija,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
,
punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
Šiuo atveju ginčai pagrindinėse bylose susiję su sprendimu, kuriuo pagal Dekreto įstatymo Nr. 148/2017 20 straipsnio 1 dalį buvo pasirinkta pratęsti esamą koncesiją ir jos galiojimą devyneriems metams, nes tokia galimybė numatyta Dekreto įstatymo Nr. 78/2009 21 straipsnio 4 dalyje. Šiuo klausimu pareiškėjos pagrindinėse bylose teigia, kad dėl šio pratęsimo atsirado esminių pakeitimų, palyginti su nagrinėjama koncesijos sutartimi.
Darytina išvada, kad pagrindinėse bylose klausimas, ar tokie koncesijos sutarties pakeitimai buvo padaryti ją pratęsiant, turi būti vertinamas atsižvelgiant į Direktyvos 2014/23 nuostatas, nes koncesijos sutartis buvo pratęsta po jos įsigaliojimo.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad, remiantis minėtos direktyvos 43 straipsniu, ja buvo išsamiai suderinti atvejai, kai koncesijos gali būti keičiamos nevykdant naujos koncesijos suteikimo procedūros pagal šioje direktyvoje nustatytas taisykles, ir atvejai, kai tokia suteikimo procedūra yra būtina dėl koncesijos sąlygų keitimo.
Vis dėlto bet kokia nacionalinė priemonė, priklausanti Sąjungos lygiu išsamiai suderintai sričiai, turi būti vertinama atsižvelgiant į šios suderinimo priemonės, o ne į pirminės teisės nuostatas (2016 m. liepos 14 d. Sprendimo Promoimpresa ir kt.,
C‑458/14 ir C‑67/15
,
EU:C:2016:558
,
punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
Vadinasi, klausimas, ar pagrindinėse bylose nagrinėjamais nacionalinės teisės aktais buvo padaryti pakeitimai, dėl kurių reikia pradėti naują koncesijos suteikimo procedūrą, turi būti vertinamas atsižvelgiant tik į Direktyvos 2014/23 nuostatas.
Dėl pirmojo klausimo
Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Sąjungos teisė, visų pirma Direktyvos 2014/23 43 straipsnis, turi būti aiškinami taip, kad pagal juos draudžiami nacionalinės teisės aktai, pagal kuriuos koncesijos sutartis turi būti atnaujinama netaikant naujos suteikimo procedūros tokiomis aplinkybėmis, kai ji buvo sudaryta su vieninteliu koncesininku, o pagal taikytiną nacionalinę teisę buvo numatyta, kad tokia koncesija iš esmės turi būti suteikta keliems, bet ne daugiau kaip keturiems, ekonominės veiklos vykdytojams.
Kaip jau kelis kartus yra patvirtinęs Teisingumo Teismas, toks valstybės narės teisės aktas, pagal kurį ūkinės veiklos (nagrinėjamu atveju – kai kurių azartinių lošimų valdymo veiklos) vykdymas priklauso nuo koncesijos gavimo, yra SESV 49 ir 56 straipsniuose garantuojamų laisvių ribojimas ir kad taip yra tiek vieno koncesininko modelio, tiek daugeto koncesininkų modelio atveju (šiuo klausimu žr. 2018 m. gruodžio 19 d. Sprendimo Stanley International Betting ir Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
,
ir
punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją).
Kaip Teisingumo Teismas jau yra priminęs savo ankstesnėje jurisprudencijoje, susijusioje su azartiniais lošimais, vartotojų apsauga bei sukčiavimo ir piliečių skatinimo pernelyg išlaidauti lošiant prevencija gali būti kvalifikuojamos kaip privalomieji bendrojo intereso pagrindai, pateisinantys iš SESV 49 ir 56 straipsnių išplaukiančių pagrindinių laisvių ribojimus (2018 m. gruodžio 19 d. Sprendimo Stanley International Betting ir Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
,
punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
Vis dėlto reikia pažymėti, kad pateikdamas pirmąjį klausimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nenurodo priežasčių, dėl kurių atitinkama valstybė narė nustatė ir toliau taiko tokius apribojimus šioje srityje.
Šioje byloje nagrinėjamu atveju pareiškėjos pagrindinėse bylose ginčija ne patį koncesijos modelį, pasirinktą momentinėms loterijoms valdyti, bet teigia, kad dėl šios koncesijos pratęsimo tvarkos ir Dekreto įstatymo Nr. 148/2017 20 straipsnio 1 dalyje šiuo tikslu numatytų sąlygų buvo atsisakyta Dekreto įstatymo Nr. 78/2009 21 straipsnio 1 dalyje numatyto koncesininkų daugeto modelio ir grįžta prie vieno koncesininko modelio, o tai reiškė, kad buvo padarytas esminis nagrinėjamos koncesijos sutarties pakeitimas.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad, kaip matyti iš Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 1 dalies a punkto formuluotės, Sąjungos teisės aktų leidėjas numatė, kad koncesijos gali būti keičiamos nevykdant naujos koncesijos suteikimo procedūros, jeigu pakeitimai, neatsižvelgiant į jų piniginę vertę, buvo numatyti pradiniuose koncesijos dokumentuose apibrėžtose aiškiose, tiksliose ir nedviprasmiškose peržiūros nuostatose, kurios, be kita ko, gali apimti nuostatas dėl vertės persvarstymo, arba pasirinkimo galimybėse. Tokiose nuostatose nurodoma galimų pakeitimų arba pasirinkimo galimybių taikymo sritis, pobūdis ir galimos jų taikymo sąlygos. Pagal jas nėra leidžiama tokių pakeitimų arba pasirinkimo galimybių, dėl kurių pasikeistų bendras koncesijos pobūdis.
Neginčijama, kad nagrinėjamoje koncesijos sutartyje buvo sąlyga, pagal kurią buvo numatyta galimybė pratęsti iš pradžių suteiktas koncesijas devyneriems metams.
Be to, aplinkybė, kad pagrindinėse bylose perkančioji organizacija iš naujo paskyrė tik vieną koncesininką naujam devynerių metų laikotarpiui, nesusijusi su nacionalinės teisės aktų dėl koncesijos suteikimo metodo pakeitimu, nes Dekreto įstatymo Nr. 78/2009 21 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad pagrindinėse bylose nagrinėjama koncesija iš esmės turėjo būti suteikta „daugeliui asmenų, atrinktų pasibaigus atviroms, konkurencingoms ir nediskriminuojamoms procedūroms“. Šis paskyrimas yra Dekrete įstatyme Nr. 78/2009 bei nagrinėjamoje koncesijos sutartyje numatytos galimybės pratęsti koncesiją įgyvendinimo pasekmė, ir šios galimybės nebuvo galima nepaisyti atsižvelgiant į pirminės konkurso procedūros rezultatą, nes joje, kaip nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, dalyvavo tik
Lottomatica
, kurios teises perėmė
Lotterie Nazionali
, bet nedalyvavo nei pareiškėjos pagrindinėse bylose, nei kiti ekonominės veiklos vykdytojai.
Vis dėlto pagal Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 1 dalies a punktą toks pratęsimas be naujos koncesijos suteikimo procedūros galimas, tik jei laikomasi reikalavimų, susijusių su šiuo tikslu numatytos sąlygos įgyvendinimu.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad, kaip savo išvados 52 ir 53 punktuose nurodė generalinis advokatas, nors pagrindinėse bylose nagrinėjamas pratęsimas formaliai buvo nustatytas Dekretu įstatymu Nr. 148/2017, jis, atsižvelgiant, be kita ko, į 2017 m. rugsėjo 19 d. ADM pranešimą, atitiko šios institucijos anksčiau išreikštą valią, bet tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į pirmąjį klausimą reikia atsakyti: Sąjungos teisė, visų pirma Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 1 dalies a punktas, turi būti aiškinami taip, kad pagal juos nedraudžiamas nacionalinės teisės aktas, pagal kurį koncesijos sutartis turi būti pratęsta nevykdant naujos koncesijos suteikimo procedūros tokiomis sąlygomis, kai koncesija suteikiama vienam koncesininkui, nors pagal taikytiną nacionalinę teisę numatyta, kad tokia koncesija iš esmės turi būti suteikiama keliems (ne daugiau kaip keturiems) ekonominės veiklos vykdytojams, jei šiais nacionalinės teisės aktais įgyvendinama pradinės koncesijos sutarties sąlyga, pagal kurią buvo numatyta tokia koncesijos pratęsimo galimybė.
Dėl antrojo ir trečiojo prejudicinių klausimų
Antruoju ir trečiuoju klausimais, kuriuos reikia nagrinėti kartu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Sąjungos teisė, visų pirma Direktyvos 2014/23 43 straipsnis, turi būti aiškinami taip, kad pagal juos draudžiamas nacionalinės teisės aktas, kuriame numatyta, kad, pirma, dėl koncesijos pratęsimo sprendžiama likus dvejiems metams iki jos galiojimo pabaigos ir, antra, pradinėje koncesijos sutartyje numatytos koncesininko mokėtino finansinio atlygio mokėjimo tvarkos pakeitimas siekiant užtikrinti, kad į valstybės biudžetą būtų surinkta daugiau naujų pajamų.
Pirmiausia reikia pažymėti, viena vertus, kad tai, jog nagrinėjamu atveju koncesijos sutartis buvo pratęsta likus dvejiems metams iki nagrinėjamos koncesijos sutarties galiojimo pabaigos, savaime nėra šios sutarties nuostatų pakeitimas, nors iš Teisingumo Teismui pateiktos informacijos matyti, kad pagal šią sutartį reglamentuojančią teisę nebuvo nustatyta data, kada galėjo būti priimtas sprendimas dėl galimo pratęsimo, bet tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
Kita vertus, šį pratęsimą pateisinančios priežastys, visų pirma tikslas užtikrinti naujas, didesnes, pajamas į valstybės biudžetą, nėra lemiamos vertinant, ar minėto pratęsimo sąlygos yra esminiai pakeitimai.
Kiek tai susiję su nagrinėjamoje koncesijos sutartyje numatytos koncesininko mokėtino finansinio atlygio mokėjimo tvarkos pakeitimu, iš Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 1 dalies a punkto negalima daryti išvados, kad įgyvendinant šioje nuostatoje numatytą sąlygą ar galimybę, bet kokiam pakeitimui, kuris nėra aiškiai numatytas pagal šią sąlygą ar galimybę, pagal šios nuostatos 5 dalį turi būti rengiama nauja koncesijos suteikimo procedūra.
Iš tiesų pagrindinėse bylose pagal 43 straipsnio 1 dalies e punktą tokie koncesijos pakeitimai gali būti padaryti nerengiant naujos koncesijos suteikimo procedūros, jeigu jie nėra esminiai, kaip tai suprantama pagal minėto 43 straipsnio 4 dalį.
Pastarojoje nuostatoje numatyta bendra taisyklė, pagal kurią galiojančios koncesijos sutarties pakeitimas laikomas esminiu, jeigu dėl jo koncesijos požymiai iš esmės skiriasi nuo iš pradžių numatytųjų. Be to, šioje nuostatoje patikslinama, kad „bet kuriuo atveju“ pakeitimas laikomas esminiu, be kita ko, kai juo nustatomos sąlygos, dėl kurių, jeigu jos būtų įtrauktos į pradinę koncesijos suteikimo procedūrą, būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems paraiškų teikėjams, nei iš pradžių atrinktieji, arba priimti kitą pasiūlymą, nei iš pradžių priimtas, arba koncesijos suteikimo procedūra būtų pritraukusi papildomų dalyvių, arba jei pakeitimu koncesijos ekonominė pusiausvyra koncesininko naudai pakeičiama taip, kaip nebuvo numatyta pradinėje koncesijos sutartyje.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad nagrinėjamu atveju suma, kurią koncesininkas turi sumokėti už pagrindinėse bylose nagrinėjamos paslaugų koncesijos suteikimą, nepasikeitė; pakito tik šios sumos mokėjimo sąlygos, dėl kurių prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teikia savo klausimus.
Iš tiesų iš Teisingumo Teismui pateiktos bylos medžiagos matyti, kad, kiek tai susiję su nagrinėjama koncesijos sutartimi, viena sutartos sumos dalis turėjo būti sumokėta tais metais, kai koncesija įsigaliojo, o kita dalis – kitais metais. Vis dėlto pratęsimo atveju pirmoji mokėtinos sumos dalis turėjo būti sumokėta likus dvejiems metams iki pratęstos koncesijos įsigaliojimo, o likusi suma – per metus iki šios datos.
Tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, bet atrodo, kad toks pakeitimas negali būti laikomas esminiu, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 4 dalį. Šiuo klausimu reikėtų pažymėti, kad jei dėl tokio numatomo mokėjimo galėtų padidėti mokėtina suma, regis, toks pakeitimas nepakeistų koncesijos ekonominės pusiausvyros koncesininko naudai, kaip tai suprantama pagal minėto 43 straipsnio 4 dalies b punktą.
Dėl klausimo, ar nagrinėjamu atveju taikant šią pakeistą mokėjimo tvarką nagrinėjamai koncesijos sutarčiai būtų buvę galima leisti dalyvauti kitiems kandidatams nei tie, kurie faktiškai dalyvavo, arba būtų buvę pritraukta papildomų dalyvių, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 4 dalies a punktą, reikia konstatuoti, kad nė viena iš pareiškėjų pagrindinėse bylose nesilaiko tokio požiūrio ir kad Teisingumo Teismui pateiktoje bylos medžiagoje nėra jokios informacijos, kuri galėtų patvirtinti tokį teiginį.
Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, į antrąjį ir trečiąjį klausimus reikia atsakyti: Sąjungos teisė, visų pirma Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 1 dalies e punktas, turi būti aiškinami taip, kad pagal juos nedraudžiamas toks nacionalinės teisės aktas, kuriame numatyta, kad, pirma, sprendimas dėl koncesijos pratęsimo bus priimtas likus dvejiems metams iki jos galiojimo pabaigos ir, antra, pradinėje koncesijos sutartyje numatytos koncesininko mokėtino finansinio atlygio mokėjimo tvarkos pakeitimas siekiant užtikrinti naujas, didesnes pajamas į valstybės biudžetą, jei šis pakeitimas nėra esminis, kaip tai suprantama pagal šios direktyvos 43 straipsnio 4 dalį.
Dėl ketvirtojo klausimo
Pirmiausia reikia priminti, kad nors pateiktuose klausimuose formaliai neprašoma išaiškinti jokios konkrečios Reglamento Nr. 89/665 nuostatos, ši aplinkybė netrukdo Teisingumo Teismui pateikti visapusio Sąjungos teisės išaiškinimo, kuris galėtų būti naudingas priimant sprendimą pagrindinėse bylose. Šiuo tikslu Teisingumo Teismas turi iš visos nacionalinio teismo pateiktos informacijos, pirmiausia iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą motyvuojamosios dalies, atrinkti aiškintinus Sąjungos teisės klausimus, atsižvelgdamas į bylos dalyką (šiuo klausimu žr. 2021 m. gegužės 6 d. Sprendimo Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
,
punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
Šiomis aplinkybėmis, kadangi galimybė pasinaudoti peržiūros procedūromis viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo srityje reglamentuojama Direktyva 89/665, kuri taip pat taikoma pagal Direktyvą 2014/23 suteiktoms koncesijoms, ketvirtąjį klausimą reikia performuluoti taip, kad juo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 4 dalis ir Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinamos taip, kad ekonominės veiklos vykdytojas gali pareikšti ieškinį dėl sprendimo pratęsti koncesiją todėl, kad tuo tikslu buvo pakeistos pradinės koncesijos sutarties vykdymo sąlygos, nors jis nedalyvavo pradinėje šios koncesijos suteikimo procedūroje.
Pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, galimas nustatyti valstybių narių, galėtų pasinaudoti bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.
Tai reiškia, kad ekonominės veiklos vykdytojo teisei pareikšti ieškinį būtina, kad jis įrodytų, jog yra suinteresuotas gauti nagrinėjamą koncesiją per naują jos suteikimo procedūrą.
Pagal viešųjų pirkimų srityje suformuotą Teisingumo Teismo jurisprudenciją dalyvavimas viešojo pirkimo konkurse iš principo pagrįstai gali būti nustatomas kaip reikalavimas, kurį turi įvykdyti atitinkamas asmuo, kad įrodytų savo suinteresuotumą laimėti atitinkamą sutartį arba riziką patirti žalos dėl tariamai neteisėto sprendimo sudaryti tą sutartį. Nepateikęs pasiūlymo, toks asmuo sunkiai gali įrodyti, kad turi suinteresuotumą ginčyti minėtą sprendimą arba kad jam buvo ar gali būti padaryta žala dėl šio sprendimo sudaryti sutartį (šiuo klausimu žr. 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
,
punktą ir 2018 m. lapkričio 28 d. Sprendimo Amt Azienda Trasporti e Mobilità ir kt.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
,
punktą).
Vis dėlto ši jurisprudencija netaikytina pagrindinėse bylose, kuriose nekyla klausimo, ar ekonominės veiklos vykdytojai, kurie nedalyvavo pradinėje koncesijos suteikimo procedūroje, turi teisę ginčyti šios procedūros rezultatą. Kaip nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, šiose bylose kalbama apie tokių veiklos vykdytojų suinteresuotumą, kad perkančioji organizacija užtikrintų, jog šios koncesijos pratęsimo sąlyga būtų taikoma laikantis atitinkamų teisės aktų.
Šiuo klausimu tai, ar ekonominės veiklos vykdytojas dalyvavo pradinėje koncesijos suteikimo procedūroje, neturi reikšmės, jeigu tada, kai koncesija turi būti pratęsta, jis gali pateisinti suinteresuotumą gauti tokią koncesiją.
Tokiomis aplinkybėmis šis ekonominės veiklos vykdytojas neprivalo įrodyti, kad iš tikrųjų dalyvautų šioje naujoje koncesijos suteikimo procedūroje. Tai, kad tokia galimybė yra, šiuo atveju turi būti laikoma pakankama (šiuo klausimu žr. 2019 m. rugsėjo 5 d. Sprendimo Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
,
punktą).
Taigi tokias sąlygas tenkinantis ekonominės veiklos vykdytojas prireikus turi pagrindą ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimą atnaujinti koncesiją pradinio koncesininko naudai, motyvuodamas tuo, kad šiuo tikslu buvo pakeistos pradinės koncesijos sutarties vykdymo sąlygos. Kaip savo išvados 94 punkte pažymėjo generalinis advokatas, tam, kad būtų nustatyta, jog šie pakeitimai yra esminiai, šis ekonominės veiklos vykdytojas turi turėti galimybę pareikšti ieškinį, kad tai būtų patikrinta.
Taigi į ketvirtąjį klausimą reikia atsakyti: Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 4 dalis ir Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinamos taip, kad ekonominės veiklos vykdytojas gali pareikšti ieškinį dėl sprendimo pratęsti koncesiją, remdamasis tuo, kad pradinės koncesijos sutarties vykdymo sąlygos buvo iš esmės pakeistos, nors jis nedalyvavo pradinėje šios koncesijos suteikimo procedūroje, jeigu koncesijos pratęsimo momentu jis pagrindžia suinteresuotumą tuo, kad ši koncesija būtų jam suteikta.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (penktoji kolegija) nusprendžia:

1.
Sąjungos teisė, visų pirma 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo 43 straipsnio 1 dalies a punktas, turi būti aiškinami taip, kad pagal juos nedraudžiamas nacionalinės teisės aktas, pagal kurį koncesijos sutartis turi būti pratęsta nevykdant naujos koncesijos suteikimo procedūros tokiomis sąlygomis, kai koncesija suteikiama vienam koncesininkui, nors pagal taikytiną nacionalinę teisę numatyta, kad tokia koncesija iš esmės turi būti suteikiama keliems (ne daugiau kaip keturiems) ekonominės veiklos vykdytojams, jei šiais nacionalinės teisės aktais įgyvendinama pradinės koncesijos sutarties sąlyga, pagal kurią buvo numatyta tokia koncesijos pratęsimo galimybė.

2.
Sąjungos teisė, visų pirma Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 1 dalies e punktas, turi būti aiškinami taip, kad pagal jį nedraudžiamas toks nacionalinės teisės aktas, kuriame numatyta, kad, pirma, sprendimas dėl koncesijos pratęsimo bus priimtas likus dvejiems metams iki jos galiojimo pabaigos ir, antra, pradinėje koncesijos sutartyje numatytos koncesininko mokėtino finansinio atlygio mokėjimo tvarkos pakeitimas siekiant užtikrinti naujas, didesnes pajamas į valstybės biudžetą, jei šis pakeitimas nėra esminis, kaip tai suprantama pagal šios direktyvos 43 straipsnio 4 dalį.

3.
Direktyvos 2014/23 43 straipsnio 4 dalis ir 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo, iš dalies pakeistos Direktyva 2014/23, 1 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinamos taip, kad ekonominės veiklos vykdytojas gali pareikšti ieškinį dėl sprendimo pratęsti koncesiją, remdamasis tuo, kad pradinės koncesijos sutarties vykdymo sąlygos buvo iš esmės pakeistos, nors jis nedalyvavo pradinėje koncesijos suteikimo procedūroje, jeigu koncesijos pratęsimo momentu jis pagrindžia suinteresuotumą tuo, kad ši koncesija būtų jam suteikta.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: italų.