CELEX: 62018CJ0101
Προδικαστική παραπομπή
Συντονισμός των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ
Προσωπική κατάσταση του υποψηφίου ή του προσφέροντος
Δυνατότητα των κρατών μελών να αποκλείουν από τη συμμετοχή στη διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης οικονομικό φορέα ως προς τον οποίον έχει κινηθεί διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού
Εθνική ρύθμιση που προβλέπει τον αποκλεισμό προσώπων ως προς τα οποία «έχει κινηθεί» διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, εκτός από την περίπτωση που το σχέδιο συμβιβασμού προβλέπει τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας
Οικονομικός φορέας που έχει καταθέσει αίτηση υπαγωγής στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, επιφυλασσόμενος της δυνατότητας να υποβάλει σχέδιο προβλέπον τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Idi Srl και της Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (Περιφερειακής υπηρεσίας της Καμπανίας για την προστασία των εδαφών, Ιταλία), σχετικά με τον αποκλεισμό της προσωρινής κοινοπραξίας επιχειρήσεων (στο εξής: κοινοπραξία), εντολοδόχος της οποίας ήταν η Idi, από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Το άρθρο 45 της οδηγίας 2004/18, με τίτλο «Προσωπική κατάσταση του υποψηφίου ή του προσφέροντος», ορίζει στην παράγραφο 2 τα εξής:
«Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν:
α)
τελεί υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό ή σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση που προκύπτει από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις.
β)
έχει κινηθεί εναντίον του διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση, εκκαθάρισης, αναγκαστικής διαχείρισης, πτωχευτικού συμβιβασμού ή οποιαδήποτε άλλη παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις.
[…]
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.»
Η οδηγία 2004/18 καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε, από τις 18 Απριλίου 2016, με την οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
ΕΕ 2014, L 94, σ. 65
, και διορθωτικό
ΕΕ 2016, L 135, σ. 120
), η οποία δεν τυγχάνει, ωστόσο, εφαρμογής στη διαφορά της κύριας δίκης.
Το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24, με τίτλο «Λόγοι αποκλεισμού», προβλέπει στην παράγραφο 4 τα ακόλουθα:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
[…]
β)
εάν ο οικονομικός φορέας τελεί υπό πτώχευση ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία εξυγίανσης ή ειδικής εκκαθάρισης ή τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία πτωχευτικού συμβιβασμού ή έχει αναστείλει τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες ή εάν βρίσκεται σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη σε εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
[…]».
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 38, παράγραφος 1, του decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (νομοθετικού διατάγματος 163 για τη θέσπιση κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογή των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης της κύριας δίκης (στο εξής: κώδικας δημοσίων συμβάσεων), ορίζει τα εξής:
«Αποκλείονται από τη συμμετοχή στις διαδικασίες παραχωρήσεων και ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και αδυνατούν να αναλάβουν υπεργολαβικώς έργο και να συνάψουν σχετικές συμβάσεις τα πρόσωπα:
a)
που τελούν σε κατάσταση πτώχευσης, υποχρεωτικής εκκαθάρισης, προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, εκτός από την περίπτωση του άρθρου 186bis του βασιλικού διατάγματος αριθ. 267, της 16ης Μαρτίου 1942, ή ως προς τα οποία έχει κινηθεί διαδικασία για να κηρυχθούν σε μια από τις καταστάσεις αυτές.
[…]»
Το άρθρο 161 του legge fallimentare (πτωχευτικού νόμου), ο οποίος εγκρίθηκε με το regio decreto n. 267 (βασιλικό διάταγμα 267), της 16ης Μαρτίου 1942 (GURI αριθ. 81, της 6ης Απριλίου 1942, στο εξής: πτωχευτικός νόμος), με τίτλο «Αίτηση υπαγωγής σε διαδικασία συμβιβασμού», ορίζει τα εξής:
«1.   Το αίτημα υπαγωγής στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού υποβάλλεται με αίτηση, που υπογράφεται από τον οφειλέτη, ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου στον οποίο η επιχείρηση έχει την κύρια έδρα της· η μεταφορά της έδρας κατά τη διάρκεια του έτους που προηγείται της κατάθεσης της αίτησης δεν επηρεάζει τον καθορισμό της αρμοδιότητας.
2.   Ο οφειλέτης οφείλει να επισυνάψει στην αίτηση:
[…]
e)
σχέδιο που περιέχει αναλυτική περιγραφή των όρων και των προθεσμιών εφαρμογής της πρότασης· σε κάθε περίπτωση, η πρόταση πρέπει να αναφέρει το ειδικώς εξατομικευμένο και δυνάμενο να αποτιμηθεί οικονομικώς όφελος το οποίο ο συντάκτης της πρότασης δεσμεύεται να εξασφαλίσει σε κάθε έναν από τους πιστωτές.
[…]
6.   Ο επιχειρηματίας μπορεί να καταθέσει την αίτηση που περιέχει το αίτημα υπαγωγής σε διαδικασία συμβιβασμού επισυνάπτοντας τους ισολογισμούς για τις τρεις τελευταίες χρήσεις καθώς και ονομαστικό κατάλογο των πιστωτών με αναφορά των αντίστοιχων απαιτήσεων, επιφυλασσόμενος της δυνατότητας να υποβάλει την πρόταση, το σχέδιο και τα έγγραφα που προβλέπονται στις παραγράφους 2 και 3 του παρόντος άρθρου εντός ταχθείσας από τον δικαστή προθεσμίας, διάρκειας από εξήντα έως εκατόν είκοσι ημερών και δυνάμενης να παραταθεί, εφόσον συντρέχουν εύλογοι λόγοι, κατά εξήντα, κατ’ ανώτατο όριο, ημέρες. […]. Με αιτιολογημένη απόφαση που καθορίζει την προβλεπόμενη στο πρώτο εδάφιο προθεσμία, το δικαστήριο μπορεί να διορίσει τον δικαστικό επίτροπο που προβλέπεται στο άρθρο 163, παράγραφος 2, σημείο 3. Εφαρμόζεται το άρθρο 170, παράγραφος 2. […]
7.   Μετά την κατάθεση της αίτησης […], ο οφειλέτης μπορεί να λάβει τα επείγοντα μέτρα έκτακτης διαχείρισης αφού λάβει προηγουμένως άδεια από το δικαστήριο, το οποίο μπορεί να συλλέγει συνοπτικές πληροφορίες και, εφόσον έχει διοριστεί δικαστικός επίτροπος, οφείλει να ζητήσει τη γνώμη του. Παράλληλα και εντός της ίδιας προθεσμίας, ο οφειλέτης μπορεί, επίσης, να λάβει τα μέτρα τακτικής διαχείρισης. […]»
Το άρθρο 168 του πτωχευτικού νόμου, με τίτλο «Αποτελέσματα της υποβολής αίτησης», προβλέπει τα εξής:
«1.   Από τη δημοσίευση της αίτησης στο μητρώο εταιριών και έως την ημερομηνία που η απόφαση επικύρωσης του προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού καταστεί τελεσίδικη, οι πιστωτές με προγενέστερο τίτλο ή απαίτηση με προγενέστερη αιτία δεν μπορούν, επί ποινή ακυρότητας, να κινήσουν ή να επισπεύσουν ήδη κινηθείσα διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης ή συντηρητικών μέτρων κατά της περιουσίας του οφειλέτη.
[…]
3.   Οι πιστωτές δεν μπορούν να αποκτήσουν δικαιώματα προτίμησης έναντι των πιστωτών που συντρέχουν μαζί τους, εκτός εάν λάβουν την άδεια του δικαστή στις προβλεπόμενες στο προηγούμενο άρθρο περιπτώσεις. Η εγγραφή υποθήκης κατόπιν δικαστικής απόφασης που πραγματοποιείται εντός των 90 ημερών που προηγούνται της ημερομηνίας δημοσίευσης της αίτησης στο μητρώο εταιριών δεν παράγει αποτελέσματα έναντι των πιστωτών οι απαιτήσεις των οποίων προηγούνται του συμβιβασμού.»
Το άρθρο 186 bis του πτωχευτικού νόμου, με τίτλο «Συμβιβασμός με συνεχιζόμενη επιχειρηματική δραστηριότητα», ορίζει τα εξής:
«1.   Όταν το σχέδιο συμβιβασμού που αναφέρεται στο άρθρο 161, παράγραφος 2, στοιχείο e, προβλέπει τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας από τον οφειλέτη, τη μεταβίβαση της επιχείρησης εν λειτουργία σε μία ή περισσότερες εταιρίες, ακόμη και νεοσύστατες, εφαρμόζονται οι διατάξεις του παρόντος άρθρου. Το σχέδιο μπορεί επίσης να προβλέπει τη ρευστοποίηση περιουσιακών στοιχείων που δεν είναι αναγκαία για την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας.
[…]
4.   Μετά την κατάθεση της αίτησης, για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων πρέπει να χορηγηθεί άδεια από το δικαστήριο, εφόσον έχει δε διορισθεί δικαστικός επίτροπος πρέπει να ζητείται προηγουμένως η γνώμη του· ελλείψει τέτοιου διορισμού, αποφασίζει το δικαστήριο.
5.   Η υπαγωγή στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού δεν εμποδίζει τη συμμετοχή σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, εφόσον η επιχείρηση υποβάλει στο πλαίσιο του διαγωνισμού:
a)
έκθεση εμπειρογνώμονα ο οποίος πληροί τις κατ’ άρθρο 67, παράγραφος 3, στοιχείο d, προϋποθέσεις, με την οποία πιστοποιείται ότι η συμμετοχή είναι σύμφωνη προς το σχέδιο και ότι ενδεχόμενη σύμβαση θα μπορούσε ευλόγως να εκτελεστεί·
b)
τη δήλωση άλλου φορέα ο οποίος πληροί τις προϋποθέσεις γενικού χαρακτήρα, χρηματοδοτικής, τεχνικής, οικονομικής ικανότητας καθώς και πιστοποίησης που απαιτούνται για την ανάθεση της σύμβασης και δεσμεύεται έναντι του προσφέροντος και της αναθέτουσας αρχής να θέσει στη διάθεσή τους, καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης, τους αναγκαίους για την εκτέλεση της σύμβασης πόρους και να διαδεχθεί τη βοηθούμενη επιχείρηση σε περίπτωση που αυτή πτωχεύσει κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού ή μετά τη σύναψη της σύμβασης ή δεν είναι για οποιονδήποτε λόγο πλέον σε θέση να διασφαλίσει την ομαλή εκτέλεση της σύμβασης. Το άρθρο 49 του υπ’ αριθ. 163 νομοθετικού διατάγματος, της 12ης Απριλίου 2006, έχει εφαρμογή.
6.   Με την επιφύλαξη των διατάξεων της προηγούμενης παραγράφου, η επιχείρηση που έχει υπαχθεί σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού μπορεί, επίσης, να συμμετάσχει στον διαγωνισμό ως μέλος προσωρινής κοινοπραξίας επιχειρήσεων, αρκεί να μην έχει την ιδιότητα της εντολοδόχου και υπό την προϋπόθεση ότι οι λοιπές επιχειρήσεις που μετέχουν στην κοινοπραξία δεν έχουν υπαχθεί σε διαδικασία συλλογικής ικανοποίησης πιστωτών. Στην περίπτωση αυτή, η δήλωση που προβλέπεται στην παράγραφο 4, στοιχείο b, μπορεί να προέλθει και από φορέα που μετέχει στην κοινοπραξία.
[…]»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Από τη δικογραφία που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο προκύπτει ότι, με προκήρυξη της 24ης Ιουλίου 2013, η Arcadis προκήρυξε δημόσιο διαγωνισμό για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών σχετικά με τη διεύθυνση εργασιών, την επιμέτρηση και τη λογιστική, την υποστήριξη κατά την παραλαβή των έργων και τον συντονισμό στον τομέα ασφάλειας και υγείας. Η εκτιμώμενη αξία της εν λόγω σύμβασης υπηρεσιών ανερχόταν σε 1028096,59 ευρώ.
Η TEI Srl, ως εντολοδόχος της κοινοπραξίας, υπέβαλε, στις 14 Οκτωβρίου 2013, αίτηση συμμετοχής στον δημόσιο διαγωνισμό που αναφέρθηκε στην προηγούμενη σκέψη.
Στις 29 Απριλίου 2014, η δημόσια σύμβαση υπηρεσιών ανατέθηκε προσωρινά στην εν λόγω κοινοπραξία.
Στις 18 Ιουνίου 2014, η ΤΕΙ κατέθεσε ενώπιον του Tribunale di Milano (πρωτοδικείου Μιλάνου, Ιταλία) αίτηση για υπαγωγή σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, επιφυλασσόμενη, βάσει του άρθρου 161, παράγραφος 6, του πτωχευτικού νόμου, της δυνατότητας να υποβάλει εν συνεχεία σχέδιο που θα προβλέπει τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας.
Με απόφαση που κοινοποιήθηκε την 9η Δεκεμβρίου 2014 (στο εξής: απόφαση αποκλεισμού), η Arcadis απέκλεισε την κοινοπραξία από τη διαδικασία ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης. Η Arcadis βασίστηκε, συναφώς, στο ότι, κατά το άρθρο 38, παράγραφος 1, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, η υποβολή από εταιρία αίτησης για υπαγωγή στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού συνιστά εμπόδιο στη συμμετοχή της σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εκτός της περίπτωσης, που δεν συντρέχει εν προκειμένω, κατά την οποία ο οφειλέτης υπέβαλε μαζί με την αίτηση σχέδιο που προβλέπει τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας (concordato in continuità aziendale).
Με απόφαση της 29ης Απριλίου 2015, το Tribunale amministrativo regionale per la Campania (περιφερειακό διοικητικό δικαστήριο Καμπανίας, Ιταλία) απέρριψε την προσφυγή που άσκησε η Idi ζητώντας την ακύρωση της απόφασης αποκλεισμού. Το ως άνω δικαστήριο έκρινε ότι η υποβολή από την TEI αίτησης για υπαγωγή στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού ισοδυναμούσε με εκ μέρους της ομολογία ότι βρισκόταν σε κατάσταση κρίσης, γεγονός που δικαιολογούσε τον αποκλεισμό της κοινοπραξίας από κάθε συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
Η Idi άσκησε αναίρεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, ήτοι του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία).
Το ως άνω δικαστήριο επισημαίνει ότι η απόφαση αποκλεισμού είναι σύμφωνη προς τη νομολογία του.
Κατά τη νομολογία αυτή, οικονομικός φορέας που έχει υποβάλει αίτηση υπαγωγής στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού δεν μπορεί να συμμετάσχει σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων παρά μόνον στην περίπτωση που έχει υπαχθεί σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού με συνεχιζόμενη επιχειρηματική δραστηριότητα, όπως προβλέπεται στο άρθρο 186bis του πτωχευτικού νόμου, ή που, αφού ζήτησε να υπαχθεί στη διαδικασία αυτή, έχει λάβει άδεια από τον αρμόδιο δικαστή να συμμετάσχει στις διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
Εντούτοις, πάντοτε κατά την εν λόγω νομολογία, αποκλείεται από τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάθε οικονομικός φορέας του οποίου η αίτηση για την υπαγωγή στη διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού δεν συνοδεύεται από σχέδιο που προβλέπει ρητώς τη συνέχιση της εκμετάλλευσης. Στην πραγματικότητα, σε μια τέτοια περίπτωση, καλούμενη περίπτωση «εν λευκώ συμβιβασμού» (concordato in bianco), η απουσία ενός τέτοιου σχεδίου συνιστά, εκ μέρους του οικονομικού φορέα, ομολογία των οικονομικών δυσχερειών που αντιμετωπίζει.
Το αιτούν δικαστήριο προσθέτει ότι ο «εν λευκώ συμβιβασμός», που συνιστά προληπτικό πτωχευτικό συμβιβασμό «υπό επιφύλαξη», κατά την έννοια του άρθρου 161, παράγραφος 6, του πτωχευτικού νόμου, επιτρέπει, αφενός, να «παγώσουν» προσωρινώς (κατά γενικό κανόνα από 30 έως 120 ημέρες) οι υποβληθείσες από τους πιστωτές αιτήσεις κήρυξης πτώχευσης και, αφετέρου, να δοθεί η δυνατότητα στον αιτούντα να επιλέξει μεταξύ της υποβολής σχεδίου συμβιβασμού ή της υποβολής συμφωνίας για αναδιάρθρωση της επιχείρησης, προκειμένου να μετατεθεί η επιλογή αυτή στο τέλος της επαναδιαπραγμάτευσης με την ομάδα των πιστωτών.
Το εν λόγω δικαστήριο εκφράζει, ωστόσο, τις αμφιβολίες του ως προς τη συμφωνία μιας τέτοιας νομολογίας προς το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2004/18.
Επισημαίνει, συναφώς, ότι, όταν οι πιστωτές ζητούν να κινηθεί διαδικασία αφερεγγυότητας, η εν λόγω διαδικασία δεν θεωρείται ότι «έχει κινηθεί» παρά μόνον όταν ο αρμόδιος δικαστής διαπιστώσει την κατάσταση αφερεγγυότητας του οφειλέτη. Αντιθέτως, όταν ένας οικονομικός φορέας αιτείται να υπαχθεί σε διαδικασία «εν λευκώ συμβιβασμού», η διαδικασία θεωρείται ότι «έχει κινηθεί» ήδη από την υποβολή της αίτησης.
Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επομένως εάν το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2004/18 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι καλύπτει την περίπτωση οικονομικού φορέα, όπως αυτός της υπόθεσης της κύριας δίκης, ο οποίος έχει υποβάλει αίτηση για υπαγωγή στη διαδικασία του «εν λευκώ συμβιβασμού».
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Είναι συμβατό με το άρθρο 45, παράγραφος 2, [πρώτο εδάφιο,] στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2004/18 […] να θεωρηθεί ότι «έχει κινηθεί διαδικασία» απλώς και μόνο λόγω της υποβολής, από τον οφειλέτη προς το αρμόδιο δικαστήριο, αίτησης υπαγωγής σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού;
2)
Είναι συμβατό με την προαναφερθείσα ρύθμιση [της Ευρωπαϊκής Ένωσης] να θεωρηθεί η ομολογία του οφειλέτη ότι βρίσκεται σε κατάσταση αφερεγγυότητας και επιθυμεί να υποβάλει αίτηση υπαγωγής σε διαδικασία “εν λευκώ” προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού (τα χαρακτηριστικά της οποίας διευκρινίζονται ανωτέρω) ως λόγος αποκλεισμού από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, ερμηνευόμενης, κατά συνέπεια, ευρέως της φράσης “έχει κινηθεί διαδικασία” κατά την έννοια της ρύθμισης της [Ένωσης] [άρθρο 45 της οδηγίας [2004/18]) και της εθνικής ρύθμισης (άρθρο 38 του [κώδικα δημοσίων συμβάσεων]) που προαναφέρθηκαν;»
Επί του παραδεκτού των προδικαστικών ερωτημάτων
Η Ιταλική Κυβέρνηση εκφράζει αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό της αίτησης προδικαστικής αποφάσεως.
Καταρχάς, η Ιταλική Κυβέρνηση επισημαίνει ότι το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) περιορίστηκε, στην απόφαση περί παραπομπής, να υπενθυμίσει το περιεχόμενο της νομολογίας του σχετικά με τα αποτελέσματα υποβολής αίτησης για υπαγωγή σε διαδικασία «εν λευκώ συμβιβασμού» όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων καθώς και να παραθέσει τις διατάξεις του άρθρου 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2004/18, χωρίς να εκθέσει τους λόγους για τους οποίους το εν λόγω δικαστήριο αμφιβάλλει κατά πόσον η εθνική ρύθμιση είναι σύμφωνη προς το άρθρο 45.
Εν συνεχεία, η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι τα ερωτήματα που υπέβαλε το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) είναι υποθετικά. Υποστηρίζει, συναφώς, ότι η συμμετοχή της TEI στη διαδικασία σύναψης της εν επίμαχης στην κύρια δίκη δημόσιας σύμβασης απορρίφθηκε λόγω του γεγονότος ότι το Tribunale di Milano (πρωτοδικείο Μιλάνου), ενώπιον του οποίου είχε υποβάλει αίτηση υπαγωγής σε διαδικασία συμβιβασμού, δεν της είχε χορηγήσει την άδεια να συμμετάσχει στη διαδικασία σύναψης της εν λόγω σύμβασης. Τούτο σημαίνει ότι «[ο] λόγος αποκλεισμού [μιας τέτοιας συμμετοχής] συντρέχει ανεξαρτήτως […] της ημερομηνίας από την οποία μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει κινηθεί η διαδικασία συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών».
Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, υπέρ των σχετικών με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ερωτημάτων που έχει υποβάλει ο εθνικός δικαστής, εντός του πραγματικού και κανονιστικού πλαισίου το οποίο έχει προσδιορίσει με δική του ευθύνη και την ακρίβεια του οποίου δεν οφείλει να ελέγξει το Δικαστήριο, συντρέχει τεκμήριο λυσιτέλειας. Το Δικαστήριο μπορεί να απορρίψει αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που έχει υποβάλει εθνικό δικαστήριο μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή επίσης όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του έχουν υποβληθεί, πράγμα που προϋποθέτει να ορίσει ο εθνικός δικαστής το πραγματικό και κανονιστικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται τα ερωτήματα που θέτει ή, τουλάχιστον, να εξηγήσει τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά υποθέσεις στις οποίες στηρίζονται τα ερωτήματα αυτά (αποφάσεις της 21ης Σεπτεμβρίου 2016, Etablissements Fr. Colruyt,
C-221/15
,
EU:C:2016:704
, σκέψη
, καθώς και της 31ης Μαΐου 2018, Zheng,
C-190/17
,
EU:C:2018:357
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, και όπως επιβεβαιώνεται από τις παρατηρήσεις που ανέπτυξε η Ιταλική Κυβέρνηση όσον αφορά την απάντηση που πρέπει να δοθεί στα προδικαστικά ερωτήματα, τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που μνημονεύονται στην απόφαση περί παραπομπής παρέχουν τη δυνατότητα να γίνουν αντιληπτοί οι λόγοι για τους οποίους το αιτούν δικαστήριο υπέβαλε στο Δικαστήριο τα σχετικά ερωτήματα.
Επιπλέον, όσον αφορά τον προβαλλόμενο υποθετικό χαρακτήρα των υποβληθέντων ερωτημάτων, διαπιστώνεται ότι η νομιμότητα της επίμαχης στην κύρια δίκη απόφασης αποκλεισμού εξαρτάται κατ’ ανάγκη από την απάντηση στο υποβληθέν ερώτημα. Πράγματι, με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας 2004/18, το οποίο αναγνωρίζει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε δημόσιες συμβάσεις τους οικονομικούς φορείς που έχουν υπαχθεί σε προληπτικό πτωχευτικό συμβιβασμό ή ως προς τους οποίους έχει κινηθεί διαδικασία για την υπαγωγή τους σε προληπτικό πτωχευτικό συμβιβασμό, καλύπτει την περίπτωση εταιρίας που έχει υποβάλει αίτηση για υπαγωγή σε διαδικασία «εν λευκώ συμβιβασμού». Όπως προκύπτει από τα στοιχεία που περιέχονται στην απόφαση περί παραπομπής, η κοινοπραξία αποκλείστηκε διότι, ακριβώς, η ΤΕΙ βρισκόταν στην εν λόγω κατάσταση.
Κατά συνέπεια, τα προδικαστικά ερωτήματα είναι παραδεκτά.
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επισημαίνεται, καταρχάς, ότι το αιτούν δικαστήριο κάνει αναφορά, κατά τη διατύπωση των προδικαστικών ερωτημάτων του, τόσο στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο αʹ, όσο και στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18.
Δεδομένου ότι ο αποκλεισμός ενός οικονομικού φορέα από τις διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων, δεν μπορεί παρά να στηρίζεται είτε στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο αʹ, είτε στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18, διαπιστώνεται ότι, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπόθεσης της κύριας δίκης, κρίσιμη είναι μόνον η τελευταία από τις διατάξεις αυτές.
Υπό τις συνθήκες αυτές, με τα δύο ερωτήματά του, τα οποία πρέπει να συνεξεταστούν, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, εάν το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία επιτρέπει να αποκλείεται από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οικονομικός φορέας ο οποίος, κατά την ημερομηνία της απόφασης αποκλεισμού, έχει υποβάλει αίτηση για υπαγωγή σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, επιφυλασσόμενος της δυνατότητας να υποβάλει σχέδιο προβλέπον τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας.
Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής αφήνει την εφαρμογή των επτά αναφερομένων λόγων αποκλεισμού, οι οποίοι αφορούν την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία των υποψηφίων αναδόχων, στην εκτίμηση των κρατών μελών, όπως καταδεικνύει η φράση «[μ]πορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση», η οποία περιλαμβάνεται στην αρχή της διάταξης αυτής (απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, σκέψη
).
Το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της εν λόγω οδηγίας επιτρέπει, πιο συγκεκριμένα, προκειμένου να διασφαλιστεί η φερεγγυότητα του αντισυμβαλλομένου της αναθέτουσας αρχής, να αποκλείεται από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση κάθε οικονομικός φορέας ως προς τον οποίο έχει κινηθεί, μεταξύ άλλων, διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού.
Κατά το άρθρο 45, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της εν λόγω οδηγίας, τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του δικαίου της Ένωσης, τους όρους εφαρμογής αυτής της παραγράφου. Επομένως, οι έννοιες που περιλαμβάνονται στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, μεταξύ των οποίων και η φράση «έχει κινηθεί διαδικασία πτωχευτικού συμβιβασμού», μπορούν να διευκρινιστούν και να εξειδικευτούν στο εθνικό δίκαιο, εφόσον όμως τηρείται το δίκαιο της Ένωσης (πρβλ. απόφαση της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt,
C-387/14
,
EU:C:2017:338
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την εθνική νομοθεσία, ιδιαίτερα από το άρθρο 168 του πτωχευτικού νόμου, η υποβολή αίτησης για την υπαγωγή σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού έχει, μεταξύ άλλων, ως αποτέλεσμα να εμποδίζει τους πιστωτές, για διάρκεια που καθορίζει ο πτωχευτικός νόμος, να κινήσουν διαδικασίες κατά της περιουσίας του οφειλέτη και να περιορίζει τα δικαιώματα του αιτούντος επί της περιουσίας του, στο μέτρο που, από την υποβολή της αίτησης, ο αιτών δεν μπορεί να λάβει μόνος του, ήτοι χωρίς άδεια δικαστηρίου, μέτρα έκτακτης διαχείρισης της περιουσίας του.
Επομένως, η υποβολή μιας τέτοιας αίτησης παράγει έννομα αποτελέσματα επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων τόσο του αιτούντος όσο και των πιστωτών. Τούτο συνεπάγεται ότι η κατάθεση της εν λόγω αίτησης πρέπει να θεωρείται, πριν ακόμη από κάθε απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου, ως αφετηρία της προβλεπόμενης στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18 διαδικασίας προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού και, κατά συνέπεια, ως πράξη που κινεί τη διαδικασία αυτή.
Το ως άνω συμπέρασμα δικαιολογείται επίσης από την οικονομική και χρηματοπιστωτική κατάσταση του αιτούντος. Πράγματι, υποβάλλοντας την εν λόγω αίτηση, ο οικονομικός φορέας αναγνωρίζει ότι βρίσκεται σε κατάσταση οικονομικής δυσχέρειας, η οποία μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση την οικονομική αξιοπιστία του. Όπως όμως διευκρινίζεται στη σκέψη 35 της παρούσας απόφασης, ο προαιρετικός λόγος αποκλεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18 αποσκοπεί ακριβώς να διασφαλίσει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα συμβληθεί με οικονομικό φορέα ο οποίος διαθέτει επαρκή οικονομική αξιοπιστία.
Επομένως, ήδη από την υποβολή της αίτησης, πρέπει να θεωρείται ότι έχει κινηθεί, ως προς τον οικονομικό φορέα, διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, υπό την έννοια της διάταξης αυτής.
Το γεγονός ότι, στην αίτησή του για προληπτικό πτωχευτικό συμβιβασμό, ο οικονομικός φορέας επιφυλάσσεται της δυνατότητας να υποβάλει σχέδιο προβλέπον τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητάς του δεν επηρεάζει την εν λόγω διαπίστωση.
Βεβαίως, από την απόφαση παραπομπής προκύπτει ότι οικονομικός φορέας που έχει υποβάλει αίτηση υπαγωγής σε διαδικασία δικαστικού συμβιβασμού που περιλαμβάνει σχέδιο για τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητάς του μπορεί, υπό τις προϋποθέσεις που καθορίζει το εθνικό δίκαιο, να συμμετέχει στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, η ιταλική νομοθεσία επιφυλάσσει διαφορετική μεταχείριση στους οικονομικούς φορείς που έχουν υποβάλει αίτηση υπαγωγής σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, όσον αφορά την ικανότητά τους να συμμετέχουν στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ανάλογα με το αν οι οικονομικοί φορείς αυτοί έχουν συμπεριλάβει ή όχι στην αίτησή τους για υπαγωγή σε διαδικασία συμβιβασμού σχέδιο που προβλέπει τη συνέχιση της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας.
Ωστόσο, η διαφορετική αυτή μεταχείριση δεν είναι αντίθετη προς τη νομολογία του Δικαστηρίου.
Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 δεν επιχειρεί να επιβάλει ομοιομορφία σε επίπεδο Ένωσης ως προς την εφαρμογή των διαλαμβανομένων σε αυτό λόγων αποκλεισμού, στο μέτρο κατά το οποίο τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να μην εφαρμόσουν καθόλου αυτούς τους λόγους αποκλεισμού ή, αντιθέτως, να τους ενσωματώσουν στην εθνική νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, αναλόγως εκτιμήσεων νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που υπερισχύουν σε εθνικό επίπεδο. Στο πλαίσιο αυτό, τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να καθιστούν ελαστικότερα ή ηπιότερα τα κριτήρια που προβλέπει η διάταξη αυτή (απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services,
C-171/15
,
EU:C:2016:948
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Στην περίπτωση αυτή, τα κράτη μέλη έχουν επίσης τη δυνατότητα να καθορίζουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένας προαιρετικός λόγος αποκλεισμού δεν εφαρμόζεται. (πρβλ. απόφαση της 20ής Δεκεμβρίου 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani και Guerrato,
C‑178/16
,
EU:C:2017:1000
, σκέψη
).
Ως εκ τούτου, όπως επισήμανε η Ιταλική Κυβέρνηση, το γεγονός ότι, ως προς έναν οικονομικό φορέα, έχει κινηθεί διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, υπό την έννοια του άρθρου 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18, δεν εμποδίζει, παρά ταύτα, την επίμαχη εθνική νομοθεσία να επιτρέψει στον εν λόγω οικονομικό φορά να συμμετέχει σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα με τους όρους που η νομοθεσία αυτή καθορίζει.
Είναι εξίσου σύμφωνο με το δίκαιο της Ένωσης και ειδικά με την αρχή της ισότητας στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων τόσο το να αποκλείει όσο και το να μην αποκλείει η εθνική νομοθεσία από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση έναν οικονομικό φορέα ο οποίος έχει υποβάλει αίτηση υπαγωγής σε διαδικασία «εν λευκώ συμβιβασμού».
Εξάλλου, η κατάσταση στην οποία ο εν λόγω φορέας δεν δεσμεύεται ακόμη, κατά την ημερομηνία της απόφασης περί αποκλεισμού του, να προβεί σε προληπτικό πτωχευτικό συμβιβασμό προκειμένου να συνεχίσει την επιχειρηματική δραστηριότητά του δεν μπορεί να συγκριθεί, όσον αφορά την οικονομική αξιοπιστία του, με την κατάσταση ενός οικονομικού φορέα που δεσμεύεται κατά την ημερομηνία αυτή να συνεχίσει την επιχειρηματική δραστηριότητά του.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προεκτεθέντων, στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία επιτρέπει να αποκλείεται από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οικονομικός φορέας ο οποίος, κατά την ημερομηνία της απόφασης αποκλεισμού, έχει υποβάλει αίτηση για υπαγωγή σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, επιφυλασσόμενος της δυνατότητας να υποβάλει σχέδιο προβλέπον τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δέκατο τμήμα) αποφαίνεται:

Το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία επιτρέπει να αποκλείεται από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οικονομικός φορέας ο οποίος, κατά την ημερομηνία της απόφασης αποκλεισμού, έχει υποβάλει αίτηση για υπαγωγή σε διαδικασία προληπτικού πτωχευτικού συμβιβασμού, επιφυλασσόμενος της δυνατότητας να υποβάλει σχέδιο προβλέπον τη συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.