CELEX: 62016TJ0304
Unionsmarke
Nichtigkeitsverfahren
Unionswortmarke BET 365
Absolutes Eintragungshindernis
Durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft
Beweis
Benutzung der Marke für mehrere Zwecke
Art. 7 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 und Art. 59 Abs. 2 der Verordnung [EU] 2017/1001)

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 23. Mai 2007 meldete die Klägerin, die bet365 Group Ltd, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (
ABl. 1994, L 11, S. 1
) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke [
ABl. 2009, L 78, S. 1
] in geänderter Fassung, die ihrerseits durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [
ABl. 2017, L 154, S. 1
] ersetzt wurde) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen BET 365.
Die Marke wurde nach der im Verfahren vor dem EUIPO vorgenommenen Einschränkung für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38, 41 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–
Klasse 9: „Software; Computersoftware für Wetten, Spiele und Glücksspiele sowie Datenbankverwaltung; elektronische Publikationen; Computerspiele, elektronische interaktive Computerspiele; Computersoftware und Computerprogramme für den Vertrieb an und die Verwendung durch Nutzer von Dienstleistungen auf dem Gebiet von Wetten und Spielen; aus dem Internet heruntergeladene Computerspielprogramme; Spielsoftware; Computerspielprogramme; aus dem Internet heruntergeladene Computersoftware; CDs und DVDs; Spielapparate zur Verwendung mit Fernsehgeräten; Computersoftware zum Herunterladen, Übertragen, Empfangen, Bearbeiten, Extrahieren, Kodieren, Dekodieren, Wiedergeben, Speichern und Organisieren von Daten einschließlich Ton- und Videodaten“;
–
Klasse 28: „Spiele, Spielzeug; Spielapparate (ausgenommen zur Verwendung mit Fernsehgeräten); Spiele, einschließlich Glücksspiele“;
–
Klasse 35: „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Online-Aktualisierung und -Pflege von Daten in Computerdatenbanken“;
–
Klasse 36: „Finanzwesen; Finanzdienstleistungen in Bezug auf Wetten, Spiele, Glücksspiele, Lotterien oder Buchmacherdienste; Bereitstellung von Finanzinformationen in Bezug auf Wetten, Spiele, Glücksspiele, Lotterien und Pferderennen; Information, Beratung und Unterstützung in Bezug auf alle vorstehend genannten Dienstleistungen“;
–
Klasse 38: „Bereitstellung des Zugangs zu Mehrbenutzer-Netzsystemen, die den Zugriff auf Glücksspiel- und Wettinformationen und ‑dienstleistungen über das Internet, andere weltweite Netze oder über Telefonie (einschließlich Mobiltelefone) ermöglichen; Telekommunikationsdienste; Übertragung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Datenübertragungsdienste; Streaming von Live-Fernsehen und ‑rundfunk; Online-Videodienste, Angebot von Live-Streaming kultureller, Unterhaltungs- und Sportveranstaltungen; Bereitstellung von Gesprächsforen im Internet; Bereitstellung von Internetforen; Übertragungs- und Kommunikationsdienste; Übertragung von Ton und/oder Bild; Computergestützte Übertragung von Nachrichten und Bildern; Übermittlung von elektronischer Post; Telekommunikation in Bezug auf das Internet oder über Telefonie, einschließlich Mobiltelefone; Fernübertragung von Informationen (einschließlich Web-Seiten); Bereitstellung von Telekommunikationsverbindungen zu Computerdatenbanken und Websites im Internet oder über Telefonie, einschließlich Mobiltelefone; Telekommunikationsdienste; Sachauskünfte in Bezug auf Telekommunikation“;
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Klasse 41: „Bereitstellung von Wetten, Spielen und Glücksspielen über physische und elektronische Sites und Telefonzentralen; Wetten, Lotterien oder Buchmacherdienste; Wetten, Spiele, Glücksspiele, Lotterien und Buchmacherdienste auf Kreditkartenbasis; Organisation und Durchführung von Lotterien; über das Internet oder ein weltweites Computernetz oder online aus einer Computerdatenbank oder per Telefon einschließlich Mobiltelefone oder über einen Fernsehkanal einschließlich Fernsehkanäle, die terrestrisch, über Satellit oder über Kabel vertrieben werden, bereitgestellte elektronische Wett-, Spiel-, Glücksspiel- und Lotteriedienste; Interaktive Pokerspiele, Bingo und Geschicklichkeitsspiele sowie Glücksspiele, einschließlich Spielformate für einen und mehrere Spieler; Präsentation und Produktion von Poker- und Bingowettbewerben, ‑turnieren und ‑spielen; Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Organisation und Durchführung von Wettbewerben; über Telekommunikationsverbindungen für den Fernzugriff bereitgestellte Glücksspiele; Online-Bereitstellung von Glücksspielinformationen aus einer Computerdatenbank oder über das Internet; Durchführung von Spielen zu Unterhaltungszwecken; Durchführung elektronischer Spiele über das Internet; Organisation von Spielen; Durchführung von Online-Spielen; Dienstleistungen für den Betrieb von computergestützten Bingo- und Geschicklichkeitsspielen; Online-Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Spiele aus einer Computerdatenbank oder über das Internet; Informationen und Beratung in Bezug auf alle vorstehend genannten Leistungen; Sachauskünfte in Bezug auf Sport“;
–
Klasse 42: „Erstellung von Computerprogrammen, Beratungs-, Vermietungs- und Leasingleistungen in Bezug auf Software und Computerprogramme“.
Der Prüfer teilte der Klägerin mit, er beabsichtige, die Anmeldung mit der Begründung zurückzuweisen; für den mit Englisch vertrauten Durchschnittsverbraucher beschreibe die Anmeldemarke nämlich die betroffenen Waren und Dienstleistungen, weil der Bestandteil „bet“ auf Wetten verweise und der Bestandteil „365“ auf die Anzahl der Tage des Kalenderjahrs, was bedeute, dass die Marke ein ganzjährig verfügbares Angebot von Wetten bezeichne. Sie falle daher in den Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 (später Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001), dem zufolge solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen seien, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestünden, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen könnten. Ergänzend führte der Prüfer aus, die Anmeldemarke habe auch keine Unterscheidungskraft, so dass sie in den Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (später Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) falle und deshalb auch aus diesem Grund nicht eingetragen werden könne.
Die Klägerin wandte sich gegen die vorläufige Beurteilung des Prüfers, machte aber zugleich geltend, die angemeldete Marke habe zum Zeitpunkt der Anmeldung durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt, was ihre Eintragung jedenfalls in Anbetracht von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (später Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001) ermögliche. Zur Untermauerung dieses Vorbringens legte die Klägerin eine Erklärung ihres Generaldirektors Herr C. sowie eine Erklärung des Generaldirektors Herr H. der Remote Gambling Association vor, eines Verbands von Glücksspiel- und Wettveranstaltern. Diese Erklärungen, denen Anlagen beigefügt waren, sollten belegen, dass die Anmeldemarke über erhebliche Marktanteile verfüge, die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang des für sie getätigten Werbeaufwands aufzeigen und dartun, dass ihre Benutzung in Industrie und Handel anerkannt sei und allein die Klägerin sie für die genannten Waren und Dienstleistungen benutze.
Mit Schreiben vom 29. September 2008 erkannte der Prüfer die von der Klägerin vorgelegten Dokumente als Nachweis dafür an, dass die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Insoweit führte er aus, die vorgelegten Dokumente zeigten, dass der Bestandteil „bet365“ in verschiedenen Kontexten und Stilen benutzt worden sei, und die Erklärung von Herrn C. belege, dass dieser Bestandteil seit 1991 ständig und in zunehmendem Umfang benutzt werde und die Klägerin inzwischen mehr als 2 Mio. Wetten wöchentlich bearbeite sowie unter den Privatunternehmen des Vereinigten Königreichs den 16. Platz einnehme. Den Ausschnitten aus der Presse sei insbesondere zu entnehmen, dass die Marke in Irland und im Vereinigten Königreich dem Publikum gegenüber als Handelsmarke für die Waren und Dienstleistungen auf dem Gebiet von Sportwetten und Glücksspielen über das Internet benutzt worden sei. Ebenso sei nachgewiesen, dass sie Gegenstand einer Werbekampagne in der Europäischen Union gewesen sei, insbesondere in Irland und im Vereinigten Königreich, aber auch in Zeitungen in Dänemark, Deutschland, Spanien und Schweden, und dass das Werbebudget zwischen 2001 und 2007 von 48000 auf 6000000 Pfund Sterling (GBP) angewachsen sei.
Die Markenanmeldung wurde daraufhin im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 2008/041 vom 13. Oktober 2008 veröffentlicht. Mangels Bemerkungen Dritter, aber nach Zurückweisung eines Widerspruchs wurde die Marke am 15. Februar 2012 für die oben in Rn. 3 aufgeführten angemeldeten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38, 41 und 42 eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. Februar 2012 im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 2012/034 veröffentlicht.
Nachdem der Streithelfer, Herr Robert Hansen, am 18. Februar 2013 die Wortmarke b365 angemeldet und die Klägerin hiergegen erfolgreich Widerspruch eingelegt hatte, stellte er am 19. Juni 2013 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Marke BET 365 und machte geltend, sie beschreibe die erfassten Waren und Dienstleistungen und sei nicht unterscheidungskräftig.
Im anschließenden kontradiktorischen Verfahren legte die Klägerin neue Erklärungen der Herren C. und H. vom 2. Januar 2014 (mit 34 Anlagen) bzw. vom 20. Dezember 2013 (mit einer Anlage) vor. Sie vertrat zwar weiterhin die Ansicht, die angegriffene Marke sei als solche nicht beschreibend und habe Unterscheidungskraft, trug aber zugleich vor, ihre Benutzung als Marke, die ihr Unterscheidungskraft verleihe, habe sich seit ihrer Anmeldung im Jahr 2007 und insbesondere bis zur Einreichung des Antrags auf Nichtigerklärung im Jahr 2013 verstärkt. Insoweit legte die Klägerin die Dokumente, auf die sie sich schon zuvor gestützt hatte, in aktualisierter Form erneut vor, um zu belegen, dass die angegriffene Marke über erhebliche Marktanteile verfüge, um die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang des für sie getätigten Werbeaufwands nachzuweisen und um aufzuzeigen, dass ihre Benutzung in Industrie und Handel anerkannt sei und allein die Klägerin sie für die genannten Waren und Dienstleistungen benutze.
Der Streithelfer seinerseits stellte insbesondere die Relevanz der Beweise in Frage, die die Klägerin beigebracht hatte, um darzutun, dass die Benutzung der angegriffenen Marke ihr Unterscheidungskraft verliehen habe. Er machte insbesondere geltend, die Klägerin sei vor allem in Irland und im Vereinigten Königreich tätig und benutze den Bestandteil „bet365“ nur als Unternehmensbezeichnung und als Domainnamen, um die Kunden auf ihre Website zu leiten, nicht aber zur Bezeichnung der diesen Kunden angebotenen Dienstleistungen als solcher, die – mit der einzigen Ausnahme des Spiels bet365 bingo – durch andere Zeichen gekennzeichnet würden.
Nach Eingang weiterer Stellungnahmen der Klägerin wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Nichtigerklärung mit Entscheidung vom 24. November 2014 zurück. Sie bestätigte zwar, dass die angegriffene Marke als solche die betroffenen Waren und Dienstleistungen beschreibe, zumindest in weiten Teilen der Union, und daher ursprünglich nicht unterscheidungskräftig gewesen sei, erkannte aber an, dass diese Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Im Wesentlichen hob sie hervor, dass die Klägerin eine starke Zunahme ihrer Aktivitäten unter dem Namen BET 365 dargetan habe und der Streithelfer nicht bestreite, dass dieser Name von der Klägerin als Unternehmensbezeichnung und als Teil des Domainnamens ihrer Website benutzt werde. Auch wenn sich die Benutzung eines Begriffs als Marke für Waren und Dienstleistungen und seine Benutzung als Firmenbezeichnung in der Theorie exakt voneinander unterscheiden ließen, könne dieser Unterschied für das Publikum verschwimmen, wenn derselbe Begriff für beide Zwecke benutzt werde. Im vorliegenden Fall sei es sehr unwahrscheinlich, dass der Durchschnittsverbraucher eine solche Unterscheidung treffe, wenn er die Website der Klägerin zum Spielen oder Wetten benutze, selbst wenn verschiedene Spiel- oder Wettangebote unterschiedliche spezifische Namen hätten. Insbesondere sei es höchst unwahrscheinlich, dass der Durchschnittsverbraucher bezweifle, dass diese Spiele und Wetten von der Klägerin angeboten würden, die durch die angegriffene Marke identifiziert werde, zumal diese Marke Gegenstand umfangreicher Werbekampagnen gewesen sei und ein weites Echo in der Presse gefunden habe.
Gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung legte der Streithelfer beim EUIPO Beschwerde ein und beantragte erneut, die angegriffene Marke für nichtig zu erklären. Im Wesentlichen wandte er sich dagegen, dass die Nichtigkeitsabteilung das Bestehen einer Benutzung der angegriffenen Marke, die ihr Unterscheidungskraft verliehen habe, welche es ermögliche, in der gesamten Union die betriebliche Herkunft der verschiedenen betroffenen Waren und Dienstleistungen festzustellen, aus der Erwähnung des Bestandteils „bet365“ in den in Irland und im Vereinigten Königreich verbreiteten Presseausschnitten (die nach seiner Auffassung die Klägerin oder die von ihr angebotenen Wettquoten bezeichnen sollten) sowie aus der Benutzung dieses Bestandteils für den Domainnamen der Website der Klägerin und in einer Ecke der Seiten dieser Website abgeleitet habe.
Mit Entscheidung vom 21. März 2016 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO der Beschwerde statt, indem sie den für den englischsprachigen Teil der beteiligten Verkehrskreise beschreibenden und originär nicht unterscheidungskräftigen Charakter der angefochtenen Marke bestätigte und befand, dass diese Marke in einem erheblichen Teil des maßgeblichen Gebiets, in dem sie originär nicht unterscheidungskräftig gewesen sei, keine Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, nämlich nach Auffassung der Beschwerdekammer – bezogen auf den Zeitpunkt, zu dem die Eintragung der Marke beantragt worden sei – in Dänemark, den Niederlanden, Finnland und dem Vereinigten Königreich (Rn. 52 bis 55 der angefochtenen Entscheidung, soweit es um das maßgebliche Gebiet geht).
Im Wesentlichen führte die Beschwerdekammer aus, der Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft setze den Beweis voraus, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise das betreffende Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihm erfassten Waren oder Dienstleistungen verstehe. Die Klägerin habe zwar einen kommerziellen Erfolg dargetan, aber keinen Zusammenhang zwischen diesem Erfolg oder ihren Werbeaktionen und der Wahrnehmung der angegriffenen Marke durch das Publikum.
Insoweit habe es an hinreichenden unmittelbaren Beweisen gefehlt (insbesondere Rn. 66 bis 68, 71 und 73 bis 75 der angefochtenen Entscheidung). Im Einzelnen führte die Beschwerdekammer aus, dass es sich bei den Beweisen, die die Klägerin zum Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angefochtenen Marke vorgelegt habe, hauptsächlich um Presseartikel handele, die sich mehrheitlich nicht auf das maßgebliche Gebiet bezögen, und dass die Marke, die auf den in Englisch abgefassten und undatierten Beweisstücken wiedergegeben sei, zwar tatsächlich mit drei – im Übrigen zugunsten der Klägerin eingetragenen – bildlichen und farbigen Darstellungen übereinstimme, die den Bestandteil „bet365“ enthielten, nicht aber mit der angegriffenen Marke (Rn. 56 der angefochtenen Entscheidung).
Wie die Beschwerdekammer einräumte, umfassten die von der Klägerin vorgelegten Beweise auch Fernsehwerbung, die in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlt worden war, im Vereinigten Königreich ausgestrahlte Radiowerbung – die sich nach ihrer Auffassung jedoch auf das Spiel bet365 bingo und nicht auf die angegriffene Marke bezog –, Werbetafeln an Sportplätzen in verschiedenen Orten der Union, wo Fußballspiele stattfanden, die in Schweden und im Vereinigten Königreich im Fernsehen übertragen wurden, und Beweisstücke im Zusammenhang mit dem Sponsoring von Pferderennen, hauptsächlich im Vereinigten Königreich, und dem Sponsoring des Fußballvereins Stoke City FC sowie Beträge von Werbeausgaben. Obwohl die Beschwerdekammer darauf hinwies, dass die vorgelegten Beweise vor allem das Vereinigte Königreich und nicht die anderen Länder des maßgeblichen Gebiets beträfen, erkannte sie diese für den Zeitraum, auf den sich die Prüfung zu erstrecken hatte, als ausreichend an (Rn. 57 bis 63 und 66 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer erkannte ferner an, dass die Klägerin sie von ihrem Geschäftserfolg mit mehr als 21 Mio. Kunden in 200 Ländern und insbesondere von dem beeindruckenden Marktanteil ihrer Website für Wetten überzeugt habe (Rn. 64 der angefochtenen Entscheidung).
Die Beschwerdekammer äußerte jedoch Zweifel, ob der Erfolg der Klägerin beweise, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Wie der Streithelfer vorgetragen habe, beträfen die von der Klägerin beigebrachten Beweise die Benutzung des Bestandteils „bet365“ zu dem Zweck, entweder die Klägerin selbst oder ihre Website zu bezeichnen, nicht aber seine Benutzung als Marke zur Bezeichnung der eingetragenen Waren und Dienstleistungen (Rn. 68, 69, 77 und 79 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer hob hervor, dass die Umsätze, die Werbeausgaben und die anderen von der Klägerin übermittelten Beweise nicht nach allen Waren und Dienstleistungen aufgeschlüsselt worden seien, für die die angegriffene Marke eingetragen sei, so dass nicht erkennbar sei, wie diese Marke vom Verbraucher für diese verschiedenen Waren und Dienstleistungen wahrgenommen werde. Insbesondere gebe es weder eine Verbraucherbefragung noch eine Beurteilung durch eine Industrie- und Handelskammer, durch eine Verbrauchervereinigung oder durch Wettbewerber, die insoweit Aufschluss geben könne, und die beigebrachten Beweise beträfen nur diejenigen Dienstleistungen der Klasse 41, die sich auf Wetten und Glücksspiele im eigentlichen Sinne bezögen (Rn. 70 bis 76 der angefochtenen Entscheidung). Ergänzend führte die Beschwerdekammer aus, die Anzahl der auf einen Begriff entfallenden Suchanfragen im Internet reiche für den Nachweis, dass dieser Begriff unterscheidungskräftig geworden sei, nicht aus, weil eine solche Angabe keinen Aufschluss „hinsichtlich der zuvor definierten Kriterien zur Bewertung der Intensität seiner Benutzung und seiner Wahrnehmung als unterscheidungskräftiges Zeichen durch die maßgeblichen Verkehrskreise“ gebe (Rn. 78 der angefochtenen Entscheidung). In Rn. 80 der angefochtenen Entscheidung wird abschließend festgestellt, dass „die Bekanntheit der angegriffenen Marke bei den Verbrauchern durch die vorgelegten Beweisstücke nicht nachgewiesen worden“ sei.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
Die Klägerin beantragt,
–
die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
–
dem EUIPO und dem Streithelfer deren eigene Kosten und die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
Das EUIPO beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Der Streithelfer beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten einschließlich der dem Streithelfer entstandenen Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend und stützt ihn auf mehrere Argumentationsstränge. Erstens habe die Beschwerdekammer die Beweise für die Benutzung der angegriffenen Marke nicht ordnungsgemäß gewürdigt, insbesondere was die Größe des Gebiets dieser Benutzung betreffe. Zweitens habe die Beschwerdekammer die von Herrn H., dem Generaldirektor der Remote Gambling Association, beigebrachten Beweise nicht angemessen berücksichtigt. Drittens habe die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass die vorgelegten Nachweise die Benutzung der angegriffenen Marke oder ihre Benutzung als Handelsmarke nicht bewiesen. Viertens und fünftens habe die Beschwerdekammer der Klägerin zu Unrecht zum Nachteil gereichen lassen, dass sich unter den von ihr vorgelegten Beweisen für die Benutzung keine Verbraucherbefragung und keine von einer Industrie- und Handelskammer stammenden Angaben befänden.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im Stadium der Klage vor dem Gericht den für alle von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen originär beschreibenden und nicht unterscheidungskräftigen Charakter der angegriffenen Marke nicht in Frage stellt. Die Prüfung des Gerichts betrifft daher allein die Frage, ob diese Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
Ferner ist davon auszugehen, dass der einzige Klagegrund, obwohl er ausdrücklich nur einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 rügt, der insbesondere die Eintragung von Marken betrifft, die an sich beschreibend und nicht unterscheidungskräftig sind, aber zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben, auch die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 52 Abs. 2 dieser Verordnung (jetzt Art. 59 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) enthält, der auf Verfahren der Nichtigerklärung wie das vorliegende anzuwenden ist und nach dem eine an sich beschreibende und nicht unterscheidungskräftige Marke, die unter Verstoß gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen worden ist, nicht für nichtig erklärt werden kann, wenn sie nach ihrer Eintragung durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat. Das in Art. 52 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehene Verfahren der Nichtigerklärung wegen absoluter Eintragungshindernisse verweist nämlich, worauf im Urteil vom 28. September 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (
T‑476/15
, mit Rechtsmittel angefochten,
EU:T:2016:568
, Rn.
) im Kern hingewiesen worden ist, unmittelbar auf die absoluten Eintragungshindernisse in Art. 7 dieser Verordnung sowie auf die Ausnahme des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung, die diese Hindernisse abschwächt, wobei der einzige mögliche materielle Unterschied zwischen den beiden Verfahren in dem Zeitpunkt besteht, zu dem der Erwerb einer solchen Unterscheidungskraft zu beurteilen ist. Insoweit hat das Gericht im Urteil vom 15. Dezember 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Form einer Schokoladentafel) (
T‑112/13
, nicht veröffentlicht, mit Rechtsmittel angefochten,
EU:T:2016:735
, Rn.
), bestätigt, dass der Inhaber der angegriffenen Marke im Rahmen eines Verfahrens der Nichtigerklärung wegen absoluter Eintragungshindernisse die Möglichkeit hat, entweder zu beweisen, dass die Marke vor ihrer Eintragung Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hatte, oder zu beweisen, dass dies zwischen ihrer Eintragung und der Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung geschehen ist.
Im vorliegenden Fall genügt es in Anbetracht der Ausführungen oben in den Rn. 22 und 23, im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens auf die Situation abzustellen, die zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung vorlag, d. h. am 19. Juni 2013, wie die Beschwerdekammer in Rn. 53 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat.
Wie in ständiger Rechtsprechung betont wird, stehen die absoluten Eintragungshindernisse gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d dieser Verordnung (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung 2017/1001) nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, weil in diesem Fall die Tatsache, dass diese Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen tatsächlich als Angabe der betrieblichen Herkunft einer Ware oder einer Dienstleistung wahrgenommen wird, das Ergebnis einer wirtschaftlichen Anstrengung des Anmelders der Marke ist. Dieser Umstand erlaubt es, die Erwägungen des Allgemeininteresses hintanzustellen, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde liegen und die – wenn es an solchen Anstrengungen fehlt – verlangen, dass die von diesen Bestimmungen erfassten Marken von allen frei verwendet werden können, um einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil für einen einzelnen Wirtschaftsteilnehmer zu vermeiden (vgl. Urteil vom 24. Februar 2016, Coca-Cola/HABM [Form einer Konturflasche ohne Riffelung],
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Erwägungen gelten auch, wenn eine Marke unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen worden ist, aber durch ihre Benutzung nach dieser Eintragung Unterscheidungskraft erlangt hat, wie sich aus Art. 52 Abs. 2 dieser Verordnung ergibt.
Was das Gebiet betrifft, für das die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft nachzuweisen ist, damit die in Art. 7 Abs. 3 und in Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Ausnahmen anwendbar sind, ist darauf hinzuweisen, dass die Unionsmarke nach Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung (jetzt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) einheitlich ist, was bedeutet, dass sie einheitliche Wirkung für die gesamte Union hat. Aus der Einheitlichkeit der Unionsmarke folgt, dass ein Zeichen, um zur Eintragung zugelassen zu werden, in der gesamten Union Unterscheidungskraft haben muss. Daher ist eine Marke nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) von der Eintragung auszuschließen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil vom 30. März 2000, Ford Motor/HABM [OPTIONS],
T‑91/99
,
EU:T:2000:95
, Rn.
bis
). Folglich ist der Nachweis erforderlich, dass die Marke in dem gesamten Gebiet durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, in dem ihr diese Eigenschaft ursprünglich nicht zukam, wobei dieses Gebiet gegebenenfalls auch ein einziger Mitgliedstaat sein kann (Urteil vom 22. Juni 2006, Storck/HABM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, Rn.
; vgl. auch Urteil vom 16. März 2016, Työhönvalmennus Valma/HABM [Form einer Holzklötze enthaltenden Spielkiste],
T‑363/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:149
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Wie jedoch entschieden worden ist, ginge es zu weit, zu verlangen, dass der Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht werden muss (Urteil vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM,
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
, Rn.
). Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, einen Erwerb der Unterscheidungskraft durch Benutzung in bestimmten Mitgliedstaaten im Wege der Extrapolation auf andere Mitgliedstaaten auszuweiten, sofern objektive und glaubhafte Anhaltspunkte den Schluss zulassen, dass diese Märkte vergleichbar sind, was die Wahrnehmung der angegriffenen Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise betrifft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohne Riffelung,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, Rn.
).
Die Anerkennung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke setzt voraus, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Jedoch können die Umstände, unter denen die Voraussetzung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung als erfüllt anzusehen ist, nicht nur anhand von generellen und abstrakten Angaben festgestellt werden. Gesichtspunkte wie der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, die die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden sind zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 21. April 2010, Schunk/HABM [Abbildung eines Teils eines Spannfutters],
T‑7/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:153
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohne Riffelung,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke einschließlich der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, auch unter Berücksichtigung der mutmaßlichen Wahrnehmung eines normal informierten sowie angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen ist (vgl. Urteile vom 21. April 2010, Abbildung eines Teils eines Spannfutters,
T‑7/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:153
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohne Riffelung,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aus der Rechtsprechung geht ebenfalls hervor, dass der Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft nicht allein durch Angaben zu Verkaufsmengen der Waren oder Dienstleistungen und die Vorlage von Werbematerial erbracht werden kann. Ebenso wenig genügt allein die Tatsache, dass das Zeichen seit einiger Zeit in der Union benutzt wurde, für den Nachweis, dass das von den fraglichen Waren oder Dienstleistungen angesprochene Publikum das Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffasst (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. September 2007, Glaverbel/HABM [Maserung einer Glasoberfläche],
T‑141/06
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2007:273
, Rn.
und
, und vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohne Riffelung,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, Rn.
).
Insoweit muss der Nachweis des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung auf der „Benutzung der Marke als Marke“ beruhen, d. h. auf einer Benutzung der Marke, die dem Ziel dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 7. Juli 2005, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
, Rn.
und
).
Im Licht dieser Grundsätze ist der einzige Klagegrund zu beurteilen; zuvor sind jedoch einige Klarstellungen erforderlich, die zum einen das maßgebliche Gebiet und zum anderen die verschiedenen betroffenen Waren und Dienstleistungen betreffen.
In dem Teil der angefochtenen Entscheidung, in dem der beschreibende Charakter und das Fehlen einer originären Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke festgestellt werden, hat die Beschwerdekammer angegeben, angesichts der Bedeutung des Bestandteils „bet“ im Englischen stünden der beschreibende Charakter und das Fehlen einer originären Unterscheidungskraft für die englischsprachigen Verbraucher in der Union fest, ohne zu präzisieren, welche Länder betroffen seien (Rn. 16 und 32). Gleichwohl ist die Beschwerdekammer in dem Teil der angefochtenen Entscheidung, in dem sie geprüft hat, ob die angegriffene Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hat oder nicht, davon ausgegangen, dass das betroffene maßgebliche Gebiet – zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke im Jahr 2007 beurteilt – Dänemark, Irland, die Niederlande, Finnland, Schweden und das Vereinigte Königreich umfasst habe, wo Englisch gesprochen werde oder weit verbreitet sei (Rn. 52 und 55 der angefochtenen Entscheidung). Im Rahmen der vorliegenden Klage machen das EUIPO und der Streithelfer in ihren Klagebeantwortungen geltend, die Abgrenzung des maßgeblichen Gebiets hätte sich weiter erstrecken müssen. So trägt das EUIPO vor, der Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke hätte in sämtlichen Mitgliedstaaten erbracht werden müssen, in denen die maßgeblichen Verkehrskreise zumindest über passive Kenntnisse des Englischen verfügten. Der Streithelfer macht seinerseits geltend, die meisten Verbraucher in der Union verfügten zumindest über elementare Englischkenntnisse, und die Prüfung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung hätte sich folglich auf alle Mitgliedstaaten erstrecken müssen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen hat, als sie in dem diese Frage betreffenden Teil der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen die Auffassung vertrat, die Prüfung der von der angegriffenen Marke durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft sei allein auf die Mitgliedstaaten der Union zu beschränken, in denen ein großer Teil der Verbraucher Englisch spreche oder verstehe und somit in der Lage sei, die Bedeutung des Ausdrucks „bet365“ zu erfassen. Den Ausführungen des EUIPO und des Streithelfers zu diesem Punkt kann nicht gefolgt werden, weil sie zu Unrecht auf die Annahme hinauslaufen würden, dass ein solches Verständnis dieses Ausdrucks auch bei einem wesentlichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in Ländern vorhanden sei, in denen nicht viele Verbraucher Englisch sprächen oder verstünden.
Allerdings ist auch festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 54 der angefochtenen Entscheidung betont hat, dass der Beitritt der Republik Zypern und der Republik Malta zur Europäischen Gemeinschaft am 1. Mai 2004 zu berücksichtigen sei. Obwohl die Beschwerdekammer der Auffassung war, dass Englisch in diesen beiden Mitgliedstaaten vielfach gesprochen oder verstanden werde, hat sie in Rn. 55 der angefochtenen Entscheidung klargestellt, dass diese nicht in das maßgebliche Gebiet für die Prüfung der von der angegriffenen Marke infolge Benutzung erlangten Unterscheidungskraft einzubeziehen seien. Sie hat diesen Ansatz auf Art. 165 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 209 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) gestützt, weil sich aus dieser Bestimmung ergebe, dass eine Unionsmarke nicht gemäß Art. 52 dieser Verordnung für nichtig erklärt werden könne, wenn die Nichtigkeitsgründe lediglich durch den Beitritt eines neuen Mitgliedstaats entstanden seien.
Diese die Republik Zypern und die Republik Malta betreffende Analyse ist rechtsfehlerhaft. Zwar geht aus Art. 165 Abs. 1 und 4 der Verordnung Nr. 207/2009 (Art. 165 Abs. 1 jetzt Art. 209 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001) hervor, dass der Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft nur in den Staaten zu führen ist, die zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke Mitglieder der Union waren (vgl. Urteil vom 23. Februar 2016, Consolidated Artists/HABM – Body Cosmetics International [MANGO],
T‑761/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:91
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Das ergibt sich aus dem Umstand, dass der in Art. 165 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 niedergelegte Grundsatz auf die in Art. 165 Abs. 1 dieser Verordnung genannten Marken anzuwenden ist, d. h. auf Marken, die vor dem Tag des Beitritts des oder der betroffenen Mitgliedstaaten eingetragen oder angemeldet worden sind. Im vorliegenden Fall ist dieser Grundsatz aber nicht anwendbar, soweit es um den Beitritt der Republik Zypern und der Republik Malta geht, weil diese am 23. Mai 2007, dem Tag, an dem die Klägerin die angegriffene Marke als Unionsmarke anmeldete, bereits Mitglieder der Europäischen Gemeinschaft waren.
Was die verschiedenen von der angegriffenen Marke umfassten Waren und Dienstleistungen betrifft, hat die Klägerin, wie die Beschwerdekammer in Rn. 76 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat und im Rahmen der vorliegenden Klage nicht in Abrede gestellt wird, keine Nachweise dafür vorgelegt, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38 und 42 erlangt hat. Auch wenn zwischen einer gewissen Anzahl dieser Waren oder Dienstleistungen und den in der Eintragung aufgeführten Wett- und Glücksspieldienstleistungen der Klasse 41 ein Zusammenhang besteht, ist es wegen des Fehlens jeglicher Nachweise – selbst dafür, dass diese Marke für diese Waren oder Dienstleistungen überhaupt benutzt worden ist – nicht möglich, die nachstehenden Beurteilungen hinsichtlich der zuvor erwähnten Wett- und Glücksspieldienstleistungen, für die im Gegensatz dazu Beweisstücke zum Nachweis einer von dieser Marke infolge Benutzung erlangten Unterscheidungskraft vorgelegt worden sind, auf bestimmte dieser Waren oder Dienstleistungen auszuweiten. Unter diesen Umständen ist schon jetzt ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung nicht aufgehoben werden kann, soweit sie die in der angegriffenen Eintragung aufgeführten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38 und 42 betrifft, und die folgende Prüfung des Gerichts sich folglich nur auf die Wett- und Glücksspieldienstleistungen der Klasse 41 erstreckt.
In Anbetracht der oben in den Rn. 25 bis 30 angeführten Grundsätze ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob unabhängig vom Umfang des im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden maßgeblichen Gebiets bestimmte von der Klägerin vorgelegte Beweisstücke geeignet sind, zum Nachweis beizutragen, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Wenn ja, wird zu prüfen sein, ob die von der Klägerin vorgelegten Nachweise inhaltlich ausreichen, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die von der Beschwerdekammer in Bezug auf diese Beweise möglicherweise begangenen Rechts- oder Subsumtionsfehler ihrer Schlussfolgerung entgegenstehen, der angegriffenen Marke fehle es an einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft.
Was den ersten Gesichtspunkt betrifft, stellt sich zunächst die Frage, ob es möglich ist, sich auf die Benutzung von Bildmarken oder Wortmarken zu stützen, die sich aus mehreren Wortbestandteilen einschließlich einer Wortmarke – im vorliegenden Fall der angegriffenen Marke – zusammensetzen, um nachzuweisen, dass diese durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Die Beschwerdekammer hat dies in den Rn. 56 und 57 der angefochtenen Entscheidung verneint und darauf hingewiesen, dass bestimmte von der Klägerin vorgelegte Beweisstücke zu ihren Gunsten eingetragene farbige Bildzeichen oder die Marke bet365 Bingo und nicht die angegriffene Marke zeigten. Die Klägerin greift diesen Standpunkt im Rahmen ihres dritten, oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs an und stellt in Abrede, dass die Benutzung von Bildformen oder „erweiterten“ Formen der angegriffenen Marke keine Benutzung dieser Marke sei.
Wie die Klägerin zu Recht vorträgt und das EUIPO in seiner Klagebeantwortung einräumt, lässt der von der Beschwerdekammer eingenommene Standpunkt außer Acht, dass der Rechtsprechung zufolge die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft einer Marke nicht notwendigerweise eine eigenständige Benutzung dieser Marke verlangt, sondern sich auch aus ihrer Benutzung als Teil oder in Verbindung mit einer anderen eingetragenen Marke ergeben kann, vorausgesetzt, dass die beteiligten Verkehrskreise in beiden Fällen aufgrund dieser Benutzung die nur durch die zu beurteilende Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen tatsächlich als von dem bestimmten Unternehmen stammend wahrnehmen, das diese Marke als Teil einer anderen Marke oder zusammen mit einer anderen Marke benutzt (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile vom 7. Juli 2005, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
, Rn.
bis
, und vom 16. September 2015, Société des Produits Nestlé,
C‑215/14
,
EU:C:2015:604
, Rn.
und
). Im vorliegenden Fall enthält eine gewisse Anzahl der von der Klägerin vorgelegten Beweisstücke den Wortbestandteil „bet365“, der die angegriffene Marke bildet, sei es, dass er allein, mit unterschiedlichen Schriftzügen oder Farben, benutzt wird oder als Teil von Bezeichnungen oder bildlichen Darstellungen wie „bet365 bingo“ und „bet365.com“ oder als Teil von Abbildungen, die diesen Wortbestandteil mit Farben, Grafiken oder besonderen Bildelementen und einem farbigen Hintergrund verbinden, die andere eingetragene Marken der Klägerin darstellen (vgl. z. B. die in Rn. 56 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Abbildungen). Eine solche Benutzung des Bestandteils „bet365“ ist nicht als von Natur aus ungeeignet anzusehen, zum Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke beizutragen – zumal diese eine Wortmarke ist, bei der es ihrem Wesen nach unmöglich ist, alle Formen ihrer Darstellung und Benutzung vorherzusehen –, sofern es sich bei Letzteren um eine Benutzung des angegriffenen Zeichens als Marke handelt, was noch zu prüfen ist. Beispielsweise ist kaum bestreitbar, dass eine Benutzung der aus dem Bestandteil„bet365“ in Farbe vor einem andersfarbigen Hintergrund bestehenden Bildmarke als Marke das Publikum, sofern es diese Bildmarke mit den Waren oder Dienstleistungen der Klägerin verbindet, in die Lage versetzt, dieselbe Verbindung zwischen der für den gleichen Zweck allein benutzten angegriffenen Marke einerseits und diesen Waren oder Dienstleistungen andererseits herzustellen.
Somit hat die Beschwerdekammer einen Rechtsfehler begangen, als sie die Beweisstücke, die Bildmarken oder aus verschiedenen Wortbestandteilen einschließlich der angegriffenen Marke zusammengesetzte Marken enthielten, bei der Beurteilung, ob die angegriffene Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hatte, nicht berücksichtigte.
Ferner stellt sich – ebenfalls im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten, vorstehend in Rn. 21 genannten dritten Argumentationsstrang – die Frage, welche Schlüsse aus der Tatsache zu ziehen sind, dass die Klägerin den Wortbestandteil „bet365“ auch als Teil des Namens ihrer unter der Adresse „www.bet365.com“ zugänglichen Website verwendet, und welche Tragweite den von ihr vorgelegten Beweisen zukommt, die die Benutzung ihrer Website betreffen oder dieser entnommen sind. Insbesondere in Rn. 77 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass „die Benutzung der in Rede stehenden Marke als Domainname … keine Benutzung der Marke als Marke darstell[e], durch die die Waren und Dienstleistungen der Inhaberin gekennzeichnet und unterschieden werden“. Die Klägerin räumt ein, dass die bloße Benutzung der angegriffenen Marke als Domainname nicht ausreichen würde, ihre Benutzung als Marke darzutun, macht aber geltend, im vorliegenden Fall habe sie zahlreiche Nachweise für eine Verwendung ihrer Marke vorgelegt, die es ermöglichten, die betriebliche Herkunft ihrer im Internet angebotenen Dienstleistungen für Wetten und Glücksspiele festzustellen.
Insoweit ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung, dass es nicht unmöglich ist, denselben Bestandteil als Marke im Rahmen einer anderen Verwendung zu benutzen, z. B. als Namen oder Teil des Namens einer Website. Ein Zeichen, das auch andere Funktionen als die einer Marke erfüllt, ist jedoch nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 oder Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009, wenn es von den maßgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass diese Verkehrskreise die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (Urteile vom 5. Dezember 2002, Sykes Enterprises/HABM [REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS],
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
, Rn
, und vom 21. November 2012, Getty Images/HABM [PHOTOS.COM],
T‑338/11
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:614
, Rn.
). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidungskraft eines Zeichens nur im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die es angemeldet oder eingetragen worden ist, und in Bezug auf seine Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise beurteilt werden kann (vgl. Urteil vom 5. Dezember 2002, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS,
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
, Rn
). Diese Erwägungen gelten sowohl für die originäre Unterscheidungskraft als auch für die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft, die alternative Voraussetzungen für die rechtsgültige Eintragung einer Marke sind.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer einen Rechtsfehler begangen, als sie in Rn. 77 der angefochtenen Entscheidung ausschloss, dass die Benutzung der angegriffenen Marke als Domainname eine Benutzung der Marke „als Marke“ sein könne. Alles hängt nämlich von den insoweit vorgelegten Dokumenten und Angaben sowie davon ab, was sie zur Beurteilung der Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise beitragen können, wenn diese die Bestandteile „bet365“ oder „bet365.com“ im Rahmen der Internetnutzung sehen oder verwenden.
Insoweit ist erstens zu berücksichtigen, dass allein die Klägerin den Bestandteil „bet365“ für die Vermarktung von Wetten und Glücksspielen benutzt, zweitens, dass dieser Bestandteil, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, in allen Marken enthalten ist, die sie zur allgemeinen Bezeichnung ihrer Dienstleistungen benutzt, drittens, dass ihre Website ihr wichtigster Verkaufskanal für Glücksspiele und Wetten ist, viertens, dass in diesem Sektor die meisten von Online-Betreibern benutzten Marken – wie die angegriffene Marke – originär beschreibend sind, und fünftens, dass diejenigen, die sich an Wetten und Spielen beteiligen, dies bekanntlich in den allermeisten Fällen regelmäßig tun. Somit ist bei verständiger Betrachtung davon auszugehen, dass – von bestimmten neuen Wett- oder Spielteilnehmern abgesehen, die ihre ersten Erfahrungen sammeln – ein Kunde, der sich unter der Adresse „www.bet365.com“ mit der Website der Klägerin verbindet, dies nicht zufällig tut und die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken als Kennzeichen der von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen benutzt, im Gegensatz zu den von ihren Wettbewerbern angebotenen Dienstleistungen, ebenso wie ein Kunde ein Ladengeschäft aufsucht, dessen Aushängeschild der Marke der Waren oder Dienstleistungen entspricht, nach denen er sucht und die dort verkauft werden.
Dies weist keine Analogie zu den Situationen auf, die in den Rechtssachen untersucht wurden, in denen die Urteile vom 13. Mai 2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (
T‑183/08
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2009:156
), und vom 18. Januar 2011, Advance Magazine Publishers/HABM – Capela & Irmãos (VOGUE) (
T‑382/08
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:9
) ergangen sind und auf die sich das EUIPO in der mündlichen Verhandlung gestützt hat, denn in jenen Rechtssachen ging aus den an den Ladenfassaden angebrachten Schildern, die mit den in diesen Rechtssachen streitigen Marken übereinstimmten, nicht hervor, dass es sich bei diesen Marken auch um die Marken der in diesen Läden verkauften Waren – nämlich Schuhe – handelte, für die eine von diesen Marken infolge Benutzung erworbene Unterscheidungskraft geltend gemacht wurde.
Im Kontext und unter den Umständen des vorliegenden Falles stellen Informationen wie die Zahl der Abrufe der Website der Klägerin, das Ranking dieser Website anhand der Zahl der Abrufe in verschiedenen Ländern oder die Häufigkeit, mit der die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken im Internet mit Suchmaschinen gesucht wurden, folglich Angaben dar, die zum Nachweis beitragen können, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Dasselbe kann auch für die Auszüge aus den Seiten der Website der Klägerin oder aus anderen Websites – in verschiedenen Sprachen – gelten, in denen die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken vorkommen, sofern der Umfang der vorgelegten Beweisstücke veranschaulicht, dass die angegriffene Marke in erheblichem Umfang als Marke benutzt worden ist.
Außerdem ist hervorzuheben, dass in den Rechtssachen im Zusammenhang mit Websites, in denen die vom EUIPO in der Klagebeantwortung erwähnten Urteile ergangen sind (Urteile vom 21. Juni 2012, Fruit of the Loom/HABM – Blueshore Management [FRUIT],
T‑514/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:316
, Rn.
bis
, vom 21. November 2012, PHOTOS.COM,
T‑338/11
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:614
, Rn.
bis
, und vom 19. November 2014, Out of the blue/HABM – Dubois u. a. [FUNNY BANDS],
T‑344/13
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:974
, Rn.
bis
), die von den Inhabern der betreffenden Marken oder Rechte vorgelegten Beweisstücke oder aber der Kontext und die Umstände von denen des vorliegenden Falles sehr verschieden waren. In der ersten dieser Rechtssachen nämlich, die ein Verfahren zur Erklärung des Verfalls der Unionsmarke FRUIT betraf, verfügte der Inhaber der Marke zwar über eine Website unter der Adresse „www.fruit.com“, konnte aber keine Nachweise für eine ernsthafte Benutzung dieser Marke erbringen, auch nicht anhand der Informationen auf dieser Website, die auf eine andere Marke hinwiesen. Die Website erfüllte daher keine geschäftliche oder auch nur werbende Aufgabe in Bezug auf die von der betreffenden Marke erfassten Waren. In der zweiten dieser Rechtssachen, die die Ablehnung der Eintragung der Unionsmarke PHOTOS.COM betraf und in der der Kläger Fotografien über die Website mit der Adresse „www.photo.com“ vertrieb, waren die Beschwerdekammer und das Gericht der Ansicht, dass die von diesem Kläger für eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Marke vorgelegten Nachweise entweder unzureichend oder in geografischer, quantitativer oder zeitlicher Hinsicht nicht sachdienlich oder aber nicht geeignet waren, eine Verbindung zwischen der Benutzung dieser Website und der Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der dort angebotenen und gegebenenfalls verkauften Fotografien herzustellen. Das Gericht wies allerdings darauf hin, dass die Eintragung einer Marke, die sich aus Zeichen oder Angaben zusammensetzt, die außerdem zur Bezeichnung eines Domainnamens benutzt werden, nicht ausgeschlossen ist. In der dritten Rechtssache schließlich, die ein Widerspruchsverfahren gegen die Eintragung der Unionsmarke FUNNY BANDS wegen einer älteren identischen, nicht eingetragenen geschäftlichen Bezeichnung betraf, die in den Domainnamen „www.funny-bands.com“ aufgenommen war, versuchte der Widersprechende eine mehr als nur örtlich bedeutsame Benutzung dieser Bezeichnung zu beweisen. Was die Website unter der entsprechenden Adresse betraf, wies er aber nur deren Existenz nach und legte einige Beispiele für ihren Inhalt vor, aber keine Nachweise, die eine Beurteilung der Intensität ihrer geschäftlichen Benutzung erlaubt hätten. Hierzu hat das Gericht darauf hingewiesen, dass diese Intensität u. a. durch eine gewisse Anzahl von Abrufen der Website, durch über diese Website eingegangene E‑Mails oder durch den erzielten Umsatz hätte nachgewiesen werden können.
Somit hat der von der Beschwerdekammer begangene Rechtsfehler hinsichtlich der Benutzung der angegriffenen Marke als Domainname dazu geführt, dass sie die Beweise, die die Benutzung der Website der Klägerin betreffen oder ihr entnommen sind, zu Unrecht außer Acht gelassen hat.
Außerdem geht es im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten, oben in Rn. 21 genannten dritten Argumentationsstrang um die Beurteilung des Umstands, dass die Klägerin den Bestandteil „bet365“, der mit der angegriffenen Marke übereinstimmt, als Firmenbezeichnung gewählt hat. Nach Auffassung der Beschwerdekammer geht aus den von der Klägerin vorgelegten Presseausschnitten, wie in Rn. 79 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, lediglich eine Benutzung dieses Bestandteils als Firmenbezeichnung, nicht aber als Marke hervor. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, den auch die Nichtigkeitsabteilung eingenommen hatte, dass die Empfänger ihrer Wett- und Glücksspieldienstleistungen, wenn sie die angegriffene Marke sehen, keinen Zweifel haben, dass diese die betriebliche Herkunft der ihnen von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen kennzeichnet und sich nicht nur auf die Klägerin als Unternehmen bezieht.
Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie sie oben in Rn. 42 im Hinblick auf die gleichzeitige Benutzung ein und desselben Bestandteils als Marke und im Rahmen einer anderen Verwendung dargelegt worden sind.
Im vorliegenden Fall sind allgemeine, insbesondere finanzielle Informationen über die Klägerin in der Wirtschaftspresse oder persönlichere Informationen über die Führungskräfte dieses Unternehmens schwerlich geeignet, eine Benutzung der angegriffenen Marke zu veranschaulichen, auch wenn sie gegebenenfalls mittelbare Informationen über den Erfolg dieser Marke und der von ihr abgeleiteten Marken geben können, weil alle Marken, die die Klägerin allgemein zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen benutzt, den Bestandteil „bet365“ enthalten, wie bereits oben in Rn. 44 festgestellt worden ist. Wenn dieser Bestandteil hingegen, wie aus den bei der Beschwerdekammer eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, in der Sportpresse oder der auf Glücksspiele und Wetten spezialisierten Presse genannt wird, z. B. in Verbindung mit Wettquoten, einem Vergleich der von verschiedenen Betreibern angebotenen Dienstleistungen oder auch im Rahmen des Sponsoring von Sportereignissen, die Gegenstand von Wetten sind, ist dies ein deutliches Beispiel für seine Verwendung als Marke, um die Herkunft der angebotenen oder erwähnten Dienstleistungen zu kennzeichnen, sie von den Dienstleistungen der Mitbewerber der Klägerin zu unterscheiden und sie gegebenenfalls zu bewerben.
Die Beschwerdekammer hat den ihr unterbreiteten Sachverhalt daher rechtlich fehlerhaft qualifiziert, als sie in Rn. 79 der angefochtenen Entscheidung ausschloss, dass die von der Klägerin vorgelegten Presseauszüge oder zumindest ein Teil von ihnen die Benutzung der angegriffenen Marke als Marke veranschaulichen könnten.
Im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten, oben in Rn. 21 genannten ersten Argumentationsstrang ist ferner die von ihr angegriffene Beurteilung in den Rn. 70 bis 73 der angefochtenen Entscheidung zu prüfen, mit der die Beschwerdekammer die Relevanz der Umsätze, Wetteinsätze oder Werbeausgaben, auf die sich die Klägerin als Anhaltspunkte gestützt hat, die zum Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke beitragen könnten, mit der Begründung in Zweifel gezogen hat, sie bezögen sich nicht auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen, während die angegriffene Marke für eine ganze Reihe von Waren und Dienstleistungen eingetragen worden sei, die sich nicht auf Glücksspiele und Wetten im eigentlichen Sinne beschränkten.
Im Grundsatz ist diese allgemeine Beurteilung der Beschwerdekammer nicht zu beanstanden. Angesichts der in Rn. 44 festgestellten Tatsache, dass die angegriffene Marke und die von ihr abgeleiteten Marken die einzigen sind, die von der Klägerin als Marken zur allgemeinen Kennzeichnung ihrer Glücksspiele und Wetten benutzt werden, sind die vorgetragenen Zahlen für diese Dienstleistungen jedoch zu berücksichtigen, sofern bei verständiger Betrachtung davon auszugehen ist, dass sie im Wesentlichen auf die Glücksspiele und Wetten entfallen. Zum Beispiel betreffen die Wetteinsätze, die Werbeausgaben, insbesondere die Ausgaben für das Sponsoring, oder die Beträge, die an angeschlossene Websites gezahlt wurden, die die Glücksspiel- und Wettteilnehmer auf die Website der Klägerin weiterverweisen, ausschließlich oder hauptsächlich die Glücksspiele und Wetten, die die Klägerin unter der angegriffenen Marke oder den von ihr abgeleiteten Marken vertreibt. Für diese Dienstleistungen sind die fraglichen Angaben daher geeignet, zum Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke beizutragen.
Die Beschwerdekammer hat daher auch eine fehlerhafte rechtliche Qualifizierung des Sachverhalts vorgenommen, indem sie diese Angaben bei ihrer Beurteilung der Nachweise ausgeklammert hat.
Nachdem diese grundsätzlichen Fragen behandelt worden sind, ist es erforderlich, die von der Klägerin gegen die angefochtene Entscheidung vorgebrachten Kritikpunkte unter Berücksichtigung der konkreten Beweise, die sie der Beschwerdekammer vorgelegt hat, zu untersuchen.
Die Klägerin macht im Rahmen ihres ersten oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs geltend, die Beschwerdekammer habe die Presseauszüge, aus denen die Benutzung der angegriffenen Marke in mehreren Ländern des maßgeblichen Gebiets und nicht nur im Vereinigten Königreich hervorgehe, nicht hinreichend berücksichtigt.
Die Anlage JC 16, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, enthält zahlreiche Presseauszüge aus der Zeit von Juli 2001 bis Mai 2007 mit Wettquoten oder Kommentaren von Journalisten oder Buchmachern, bei denen die Klägerin mit dem Namen „bet365“ oder gegebenenfalls „bet365.com“ bezeichnet wird. Diese Artikel befassen sich auch mit gesponserten Sportereignissen, deren Namen den Bestandteil „bet365“ enthalten. Solche Erscheinungsformen dieses Bestandteils weisen auf seine Benutzung als Marke hin, weil Erwähnungen dieser Art die Feststellung ermöglichen, welcher Betreiber bestimmte Wettquoten angeboten oder einen bestimmten Kommentar über einen an einem solchen Ereignis teilnehmenden Mitbewerber abgegeben hat oder auch, welcher Wettanbieter ein Sportereignis gesponsert hat, das Gegenstand von Wetten war (z. B. die Dokumente 4, 209 oder 248 von 431 Auszügen aus der englischen Presse oder die Dokumente 2, 4, 33 oder 115 von 163 Auszügen aus der irischen Presse). Andere Presseauszüge in diesem Anhang beziehen sich zwar auf die Benutzung des Bestandteils „bet365“„als Firmenbezeichnung“, aber ihre Zahl ist deutlich geringer (z. B. das Dokument 6 von 431 Auszügen aus der englischen Presse, das eine Rangliste von Millionären enthält, in der auch die Anteilseigner der Klägerin verzeichnet sind, oder die Dokumente 76 und 77 von 431 Auszügen aus der englischen Presse, die Informationen und Kommentare zu verschiedenen Unternehmen enthalten).
Die Anlage JC 17, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, enthält Presseauszüge, die den Zeitraum von Januar 2007 bis November 2013 abdecken. Sie enthält Auszüge aus der englischen Presse, unter denen sich zwar zahlreiche Dokumente befinden, die eine Benutzung des Bestandteils „bet365“ als Firmenbezeichnung aufzeigen (z. B. die Dokumente 13, 31, 46, 68, 105 und 156 von insgesamt 231), aber auch eine sehr hohe Zahl von Dokumenten, die sich auf Sportereignisse – insbesondere Pferderennen – beziehen, die einen Namen tragen, der den Bestandteil „bet365“ enthält, Dokumente, in denen Wettquoten der Klägerin wiedergegeben werden (z. B. die Dokumente 120 bis 125, 157, 179 bis 185 und 204 von insgesamt 231), und mindestens einen Artikel, der die App bet365 erwähnt, die Spiele und Wetten über Mobiltelefone ermöglicht (Dokument 14 von insgesamt 231). Die anderen 231 Presseauszüge der Anlage JC 17, die aus der irischen Presse stammen, umfassen vor allem Dokumente, die sich auf Sportereignisse beziehen, die einen Namen tragen, der den Bestandteil „bet365“ enthält, aber auch Dokumente, in denen Wettquoten der Klägerin sowie einige von ihr als Buchmacherin abgegebene Kommentare wiedergegeben werden (z. B. die Dokumente 43 und 68 von insgesamt 231).
Folglich enthalten die Anlagen JC 16 und JC 17 eine sehr große Zahl von Nachweisen für die Benutzung des Bestandteils „bet365“ als Marke gegenüber den maßgeblichen Verkehrskreisen in Irland und im Vereinigten Königreich von Juli 2001 bis November 2013.
Die Anlagen JC 18 (a) bis JC 18 (g), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, umfassen Auszüge aus Presseveröffentlichungen im Internet oder aus der herkömmlichen Presse in sieben anderen Mitgliedstaaten. Diese Dokumente enthalten einen nicht datierten Vergleich der Qualität der Dienstleistungen von sieben Anbietern von Spielen und Wetten. Die Klägerin wird darin mit der angegriffenen Marke und einer ihrer bildlichen Darstellungen gekennzeichnet. Ferner befinden sich darunter von 2007 bis 2013 veröffentlichte Artikel und ein nicht datierter Artikel, die sich mit Fußball befassen und die von der Klägerin unter dem Namen „bet365“ angebotenen Wettquoten wiedergeben oder Werbung für die angegriffene Marke oder die Website „bet365.com“ enthalten. Insbesondere umfasst die Anlage JC 18 (c) einige Auszüge aus der schwedischen Sportpresse von 2008 bis 2012 mit Kommentaren der Klägerin, die darin mit dem Namen bet365 bezeichnet wird, sowie mit von ihr angebotenen Wettquoten. Diese Anlage enthält auch einen Artikel über eine 2013 von der Klägerin durchgeführte Werbekampagne.
Somit enthalten die Anlagen JC 18 (a) bis JC 18 (g) Nachweise für die Benutzung der angegriffenen Marke als Marke, insbesondere in Schweden, die zu dem Beweis beitragen können, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
Im Gegensatz zum Vorbringen des EUIPO in der mündlichen Verhandlung oblag es der Beschwerdekammer, eine hinreichend vollständige Prüfung dieser Anlagen vorzunehmen, zumindest derjenigen, die die Länder des von ihr als maßgeblich angesehenen Gebiets betrafen. Die Klägerin hat sich nämlich nicht damit begnügt, kommentarlos Hunderte von Presseauszügen einzureichen; vielmehr legt Punkt 11 der Erklärung von Herrn C. nicht nur deren Herkunft dar, sondern auch, dass sie Beispiele für Benutzungen der angegriffenen Marke als Marke seien, gegebenenfalls verbunden mit dem Hinweis, dass bestimmte Auszüge ins Englische übersetzt worden seien. Außerdem bestimmt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 95 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001), dass das EUIPO in dem Verfahren vor ihm den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt. Die Ausnahme von dieser Regel, die Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse betrifft, ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Klägerin gegen die angegriffene Marke ein Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter und nicht wegen relativer Eintragungshindernisse angestrengt hat. Falls die Beschwerdekammer es angesichts des Umfangs der vorgelegten Anlagen für zu schwierig erachtet haben sollte, die von der Klägerin vorgelegten relevanten Beweisstücke zu identifizieren, hätte sie zumindest im Wege der in Art. 78 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 97 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001) vorgesehenen Beweisaufnahme die Klägerin auffordern können, sie genauer zu bezeichnen.
Außerdem führt die Klägerin – ebenfalls im Rahmen ihres ersten, oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs – verschiedene die Benutzung ihrer Website betreffende Gesichtspunkte an, um nachzuweisen, dass die angegriffene Marke in verschiedenen Ländern durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe.
Als Erstes hebt sie hervor, dass ihre Website, die Glücksspiele und Wetten anbietet, in vielen Sprachen benutzt werden könne. Wie sich nämlich aus der Anlage JC 4 ergibt, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, besteht die Website der Klägerin seit 2006, u. a. in Englisch, Dänisch und Schwedisch. Diese Umstände sind Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in mindestens einem Land, in dem diese Sprachen gesprochen werden, über einen beträchtlichen Kundenstamm verfügt, denn die Erstellung und die tägliche Wartung einer interaktiven Website in einer Sprache ist mit Kosten verbunden, die andernfalls nicht gerechtfertigt wären.
Die Klägerin hebt auch das Ranking ihrer Website anhand der Zahl der Abrufe in verschiedenen Ländern hervor, wie es sich aus der Anlage JC 5 ergibt, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat. Hierzu ist festzustellen, dass ein hohes Ranking anhand der Zahl der Abrufe zu dem Nachweis beitragen kann, dass die angegriffene Marke, die im Namen der Website der Klägerin enthalten ist, in den betroffenen Ländern durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, weil, wie bereits oben in Rn. 44 ausgeführt, die Verbindung mit der Website eines Anbieters von Glücksspielen und Wetten – abgesehen von den Wett- oder Spielteilnehmern, die ihre ersten Erfahrungen sammeln – nicht zufällig hergestellt wird, sondern dem Wunsch entspringt, dort exakt die Angebote dieses Betreibers zu sehen und dort möglicherweise einen Einsatz zu machen. Im vorliegenden Fall sind Rankings von 33 und 74 in Schweden bzw. im Vereinigten Königreich, wie sie sich aus der Anlage JC 5 ergeben, daher Anhaltspunkte, die darauf hinweisen, dass die angegriffene Marke dort über eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft verfügt.
Solche Anhaltspunkte können auch aus den Angaben über die neuen Abonnenten der Website der Klägerin abgeleitet werden, wie sie sich aus der Anlage JC 6 (b) ergeben, die die Klägerin bei der Beschwerdekammer eingereicht hat. Seit der Saison 2008/2009 registrieren sich im Vereinigten Königreich in jeder Saison mehrere Hunderttausend neue Spiel- und Wettteilnehmer auf der Website (735122 für die Saison 2012/2013). Die entsprechenden Zahlen in Dänemark belaufen sich auf mehrere Zehntausend (85183 neue Registrierungen für die Saison 2012/2013). Die Zahlen für den Rest der Union (außer Spanien, für das ebenfalls separate Daten angegeben wurden) sind zusammengefasst und belaufen sich auf mehrere Hunderttausend neue Spiel- und Wettteilnehmer in jeder Saison (901835 neue Registrierungen für die Saison 2012/2013). Die Anlage JC 6 (a), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, liefert ältere Angaben (Saison 2006/2007), denen aber nach Ländern aufgeschlüsselte Daten für den „Rest der Union“ entnommen werden können, nämlich 7062 neue Abonnenten für Finnland, 8291 für Irland, 462 für die Niederlande und 59322 für Schweden. Diese Informationen betreffen somit die neuen Spiel- und Wettteilnehmer, die sich im Laufe einer Saison auf der Website der Klägerin registrieren, und obwohl es denkbar ist, dass einige von ihnen sich zufällig unmittelbar auf dieser statt auf einer anderen Website für Spiele und Wetten registrieren, kann bei verständiger Betrachtung auch davon ausgegangen werden, dass die meisten dies nicht zufällig tun, sondern auf Anraten anderer Spiel- oder Wettteilnehmer, nachdem sie das Angebot studiert und gegebenenfalls mit anderen Angeboten verglichen haben oder auch, weil sie gerade Wert darauf legen, auf mehreren Websites verschiedener Anbieter registriert zu sein, um ihre Einsätze von Fall zu Fall davon abhängig machen zu können, welches Angebot ihnen die größten Gewinnchancen für ihren Einsatz zu bieten scheint. In den zuletzt genannten Fällen, die am wahrscheinlichsten sind, ist die Registrierung auf der Website der Klägerin unter der Adresse „www.bet365.com“ ein Beispiel dafür, dass die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken als Marken benutzt worden sind, weil sie es gerade ermöglichten, die Herkunft der Dienstleistungen festzustellen, die mittels dieser Registrierung in Anspruch genommen werden können.
Aufgrund derselben Überlegungen führt die Klägerin ebenfalls zu Recht bestimmte Beweise an, die sie hinsichtlich der Anbindung an Websites Dritter vorgelegt hat, die die Besucher dieser Websites veranlassen sollen, sich zur Website der Klägerin weiterleiten zu lassen. Da die Website eines Dritten, die die Weiterleitung und sodann die Registrierung und den ersten Wetteinsatz eines Internetnutzers bei der Klägerin ermöglicht hat, von dieser eine Provision erhält, können die Beträge dieser Provisionen und ihre Aufteilung nach Ländern einen Hinweis auf die Benutzung der angegriffenen Marke geben. Wenn sich ein Internetnutzer, der die Website eines Dritten besucht, von der angegriffenen Marke oder den von ihr abgeleiteten Marken und den mit ihnen verbundenen Werbeelementen dermaßen angezogen fühlt, dass er sich anschließend bei der Klägerin über deren Website registriert und seine erste Zahlung leistet, bedeutet das nämlich, dass die angegriffene Marke ihre Aufgabe als Marke erfüllt, indem sie ein besonderes Dienstleistungsangebot kennzeichnet, auf das der Internetnutzer einzugehen bereit ist. Insoweit ergibt sich aus der Anlage JC 30, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, dass seit der Saison 2007/2008 im Vereinigten Königreich in jeder Saison mehrere Millionen Pfund Sterling an angeschlossene Websites gezahlt wurden. Die entsprechende Zahl für Dänemark übersteigt 1 Mio. Pfund Sterling für die Saison 2012/2013. Die Zahlen für den Rest der Union (außer Spanien) sind zusammengefasst und belaufen sich seit der Saison 2010/2011 auf zweistellige Millionenbeträge in Pfund Sterling. Zumindest für die Länder, für die diese Zahlen aufgeschlüsselt wurden, sind diese Beträge ein deutlicher Hinweis darauf, dass die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken benutzt werden, um die Glücksspiele und Wetten der Klägerin zu vermarkten.
Im Gegensatz dazu ist die bloße Zahl der Weiterleitungen von Websites Dritter auf die Website der Klägerin kein verlässlicher Anhaltspunkt für die Benutzung der angegriffenen Marke zur Kennzeichnung der Dienstleistungen der Klägerin, weil es in diesem Stadium der Internetnutzung angesichts des beschreibenden Charakters der angegriffenen Marke sehr gut möglich ist, dass der Internetnutzer sich zufällig mit der Website der Klägerin verbindet, ohne den Inhalt ihres Angebots schon genau zu kennen.
Ferner stützt sich die Klägerin auf die von ihr vereinnahmten Einsätze, wie sie aus der Anlage JC 10 (a) hervorgehen, die sie dem EUIPO vorgelegt hat. Insoweit ergeben sich aus dieser Anlage insbesondere – für die Saison 2012/2013 – Beträge von mehreren Milliarden Pfund Sterling im Vereinigten Königreich, Hunderten Millionen Pfund Sterling in Dänemark und mehreren Milliarden Pfund Sterling im Rest der Union (außer Spanien). Zumindest für die Länder, für die diese Zahlen aufgeschlüsselt wurden, sind diese Beträge ein deutlicher Hinweis darauf, dass die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken benutzt werden, um die Glücksspiele und Wetten der Klägerin zu vermarkten, weil ein Spiel- oder Wettteilnehmer den Bestandteil „bet365“ benutzen muss, um seine Einsätze zu machen.
Was die von der Klägerin vorgetragenen Werbeausgaben betrifft, wie sie sich aus der Anlage JC 19 ergeben, die sie dem EUIPO vorgelegt hat, lassen sich daraus ähnliche Schlüsse ziehen wie aus den Spiel- und Wetteinsätzen (siehe oben, Rn. 70). Die Angaben betreffen die verschiedenen Saisons seit der Saison 2006/2007 und weisen sowohl in Dänemark als auch im Vereinigten Königreich Werbeausgaben in Höhe von mehreren Millionen Pfund Sterling oder gar zweistelligen Millionenbeträgen von Pfund Sterling für jede Saison aus. Die Höhe der Werbeausgaben im Rest der Union (außer Spanien) beläuft sich ebenfalls auf mehrere Millionen Pfund Sterling pro Saison, ist aber nicht nach Ländern aufgeschlüsselt. Zumindest für die Länder, für die diese Zahlen aufgeschlüsselt wurden, sind diese Beträge ein deutlicher Hinweis darauf, dass die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken benutzt werden, um die Glücksspiele und Wetten der Klägerin zu vermarkten, weil diese Marken die einzigen sind, die von ihr zur allgemeinen Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen für Glücksspiele und Wetten benutzt werden. Andere von der Klägerin bei der Beschwerdekammer eingereichte Nachweise, die ihre Werbung unter Benutzung der angegriffenen Marke und der von ihr abgeleiteten Marken betreffen, können Anhaltspunkte dafür sein, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, insbesondere außerhalb des Vereinigten Königreichs. So umfassen die Anlagen JC 20 (a) bis JC 20 (e), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, zahlreiche Kopien von Werbeanzeigen für Sportwetten, die zwischen 2007 und 2013 in den Sprachen der betroffenen Länder erschienen sein sollen, insbesondere in englischen, dänischen und schwedischen Printmedien. Die Anlage JC 21 (a), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, umfasst Beispiele von Skripten für Fernsehwerbung, die in Englisch oder in der Sprache des betroffenen Landes in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlt worden sein soll. Die Erklärung von Herrn C. (Punkte 14.1 bis 14.22) umfasst Fotos von Fernsehwerbung, die in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlt worden sein soll, und die der Stellungnahme der Klägerin vor der Beschwerdekammer beigefügte DVD enthält Videoausschnitte dieser Werbespots, in denen prominente Künstler auftreten. Die Anlage JC 21 (b), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, enthält einige Werbeskripte in Englisch, die offenbar für die Radioausstrahlung im Vereinigten Königreich bestimmt waren. Die Anlage JC 25, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, umfasst Beispiele von kurzen Fernseh-Werbespots, die von 2009 bis 2014 in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlt wurden.
Hingegen liefert die Erklärung von Herrn C. (Punkte 17 ff.), die in Verbindung mit der Anlage JC 23 zu lesen ist, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat und aus der sich nach ihrer Auffassung ableiten lässt, dass die Werbung auf Fußballplätzen in der gesamten Union im Fernsehen zu sehen ist, in Wirklichkeit keine hinreichend präzisen Informationen über die Ausstrahlung dieser Werbung in verschiedenen Ländern der Union, im Gegensatz zu der Auffassung, die die Beschwerdekammer in Rn. 58 der angefochtenen Entscheidung offenbar vertreten hat. Angegeben wurde nämlich nur die globale Sendezeit für das gesamte Gebiet der Union, so dass keine Differenzierung nach Ländern möglich ist. Dasselbe gilt für die Nachweise, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, um die Benutzung der angegriffenen Marke oder der von ihr abgeleiteten Marken in der Werbung anhand der Aktivitäten des Fußballvereins Stoke City FC zu veranschaulichen, insbesondere für die Fotos in der Anlage JC 29. Selbst wenn es wahrscheinlich ist, dass die Fußballspiele der Premier League, an denen dieser Verein teilnimmt, auf einem Fernsehkanal in allen Ländern der Union zu sehen sind, lässt sich diesen Fotos von Spielern, Sportplätzen oder Ausstattungsgegenständen kein Hinweis auf die tatsächliche Ausstrahlung dieser Werbung in verschiedenen Ländern der Union entnehmen. Auch die Presseartikel, die sich in der von der Klägerin beim EUIPO eingereichten Anlage JC 29 (b) befinden und Zeitungen aus Irland und dem Vereinigten Königreich entnommen sind, geben in dieser Hinsicht keinen Aufschluss.
Im Rahmen ihres zweiten, oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs führt die Klägerin ferner bestimmte Nachweise aus der Erklärung von Herrn H. und der Anlage CH 1 zu dieser Erklärung an. Diese Nachweise unterscheiden sich jedoch kaum von denen, die bereits in der Erklärung von Herrn C. und den zugehörigen Anlagen aufgeführt sind. Herr H. bestätigt zum Beispiel den Werbeaufwand der Klägerin in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich. Ein solcher Beitrag einer mit der Klägerin nicht verbundenen Person kann zwar die Glaubhaftigkeit der Erklärungen der Klägerin und der von ihr vorgelegten Beweismittel erhöhen, ändert aber nichts an der materiellen Würdigung, zu der sie Anlass geben können, wenn sie für wahr gehalten werden. So haben die beigebrachten Nachweise in Bezug auf das Sponsoring des Fußballvereins Stoke City FC, auch wenn sie von Herrn H. bestätigt werden, als Beitrag zum Nachweis einer von der angegriffenen Marke im gesamten maßgeblichen Gebiet erlangten Unterscheidungskraft – wie oben in Rn. 72 ausgeführt – nur einen beschränkten Beweiswert. Die beigebrachten Nachweise hinsichtlich des Erfolgs der Klägerin, der von Herrn H. hervorgehoben wird, können einen Geschäftserfolg der gleichlautenden Marke und der von ihr abgeleiteten Marken, die ausschließlich von der Klägerin zur allgemeinen Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen für Glücksspiele und Wetten benutzt werden, allenfalls mittelbar bestätigen, aber aufgrund ihrer sehr allgemeinen Art nicht wirklich dazu beitragen, ihn zu beweisen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einige der in den vorstehenden Randnummern erwähnten Nachweise selbst nicht alle Informationen enthalten, die es rechtfertigen könnten, sie von vornherein als unwiderlegbar anzusehen. So liegen z. B. die in der Anlage JC 20 enthaltenen Kopien von Werbeanzeigen für die dänischen oder schwedischen Printmedien nicht in Form kopierter Seiten von Zeitungen vor, in denen sie tatsächlich erschienen sind, wie im Übrigen Herr C. in seiner Erklärung (Punkt 13.7) unter Hinweis darauf angibt, dass es sich um Entwürfe handeln könne. Ebenso stammen zahlreiche von der Klägerin vorgetragene Angaben, insbesondere zu den eingenommenen Einsätzen oder zu ihren Werbeausgaben, aus rein internen Quellen. Gleichwohl sind die von nicht zur Klägerin gehörenden Quellen stammenden oder nur schwer zu widerlegenden Nachweise zahlreich: z. B. vollständige Artikel aus der schwedischen Presse, die vergleichende Studie über die Nutzung von Websites in verschiedenen Ländern, in der die Website der Klägerin den 33. Platz in Schweden und den 74. Platz im Vereinigten Königreich einnimmt, die Tatsache, dass die Website der Klägerin in Englisch, Dänisch und Schwedisch existiert, Fotos und Videoausschnitte von in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlten Werbespots, in denen mehrere prominente Künstler auftreten (zur Veranschaulichung der Punkte 14.1 bis 14.22 der Erklärung von Herrn C. und auf der DVD, die der Stellungnahme der Klägerin vor der Beschwerdekammer beigefügt war), und die sehr zahlreichen Presseauszüge, die – wie die als Anlage CH 1 zur Erklärung von Herrn H. vorgelegten Auszüge aus dem Ranking der
Sunday Times
– über den kommerziellen Erfolg der Klägerin berichten, die nach den Ausführungen der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung „floriert und sehr bekannt ist [und] Millionen Kunden in 200 Ländern hat“ (Rn. 64). Dieses offensichtlich verlässliche Beweismaterial, das mit den anderen von der Klägerin vorgelegten Nachweisen übereinstimmt, erhöht die Glaubhaftigkeit dieser anderen Nachweise. Mangels spezifischer Einwände gegen ihren Wahrheitsgehalt und in Anbetracht der Plausibilität der Informationen, die sie vermitteln, sieht das Gericht daher alle oben in den Rn. 57 bis 73 angeführten Nachweise als glaubhaft an, soweit es sich um sachdienliche Angaben handelt, die die Klägerin zum Nachweis dafür vorgetragen hat, dass die angegriffene Marke am 19. Juni 2013 im maßgeblichen Gebiet durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
Unter diesen Umständen sowie unter Berücksichtigung der Kriterien für die Beurteilung der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft einer Marke, insbesondere der oben in den Rn. 27 bis 29 angeführten Kriterien, und in Anbetracht zum einen der verschiedenen oben in den Rn. 38 bis 55 festgestellten Rechtsfehler oder fehlerhaften rechtlichen Qualifizierungen des Sachverhalts sowie zum anderen der zahlreichen, oben in den Rn. 57 bis 74 genannten Nachweise, die die Klägerin vor der Beschwerdekammer vorgetragen hat und die zum möglichen Beweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke im maßgeblichen Gebiet beitragen können, insoweit aber von der Beschwerdekammer nicht berücksichtigt worden sind, erweist sich, dass die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend mit stichhaltigen Gründen versehen ist, die ihren verfügenden Teil rechtfertigen können, soweit dieser die zur Klasse 41 gehörenden und in der Eintragung aufgeführten Dienstleistungen für Glücksspiele und Wetten betrifft. Folglich ist der einzige Klagegrund für den Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, was diese Dienstleistungen angeht, als begründet anzusehen, ohne dass das letzte Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf das von der Beschwerdekammer bemängelte Fehlen von Verbraucherbefragungen oder von Beweismitteln, die von einer Industrie- und Handelskammer stammen, geprüft zu werden braucht.
Es ist darauf hinzuweisen, dass es in Anbetracht der Gründe, die die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen, nicht Sache des Gerichts ist, eine eingehende und abschließende Prüfung für das gesamte maßgebliche Gebiet vorzunehmen, zumal die Beschwerdekammer selbst eine solche Prüfung nicht vorgenommen hat (vgl. entsprechend Urteil vom 5. Juli 2011, Edwin/HABM,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, Rn.
und
).
Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie die in der Eintragung der angegriffenen Marke aufgeführten Dienstleistungen der Klasse 41 betrifft.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, jede Partei ihre eigenen Kosten. Das Gericht kann jedoch entscheiden, dass eine Partei außer ihren eigenen Kosten einen Teil der Kosten der Gegenpartei trägt, wenn dies in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.
Da die Klägerin, das EUIPO und der Streithelfer teilweise unterlegen sind, sind ihnen unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 21. März 2016 (Sache R 3243/2014‑5) wird aufgehoben, soweit sie die in der Eintragung der Unionsmarke BET 365 aufgeführten Dienstleistungen der Klasse 41 betrifft.

2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.
Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Dezember 2017.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.