CELEX: 62015TJ0292
Nepogodbena odgovornost
Javna naročila storitev
Postopek javnega razpisa
Dopustnost
Zloraba postopka
Navzkrižje interesov
Dolžnost skrbnega ravnanja
Izguba možnosti

I.

Dejansko stanje
Tožeča stranka, družba Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, je družba zasebnega prava, ki je primarno dejavna v sektorju tehnične pomoči v državah v razvoju.
Sodelovala je v postopku javnega razpisa „Krepitev sistema za varnost živil Albaniji“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL), katerega predmet je bila pogodba o opravljanju storitev in ki ga je za Evropsko komisijo izvedla delegacija Evropske unije v Albaniji (v nadaljevanju: „delegacija Unije“). Naročnica je bila Evropska unija, ki jo zastopa Komisija in ki deluje prek svoje delegacije v Albaniji (v nadaljevanju: naročnica).
Ta javni razpis, ki ga ureja Uredba Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 4, str. 74, v nadaljevanju: Finančna uredba), je del prizadevanj Unije, da bi prispevala k izboljšanju institucionalnega, pravnega in upravnega okvira sistema varnosti živil v tej državi, in v njegovem okviru je bilo leta 2007 prvo javno naročilo storitev oddano družbi A z namenom ustanovitve nacionalnega organa, pristojnega za prehrano, v navedeni državi.
17. marca 2010 je bilo objavljeno predhodno informativno obvestilo, da se bo julija istega leta izvedel javni razpis za oddajo javnega naročila storitev za konsolidacijo sistema varnosti živil v Albaniji.
Junija 2010 je vodja projekta pri delegaciji Unije gospoda P., enega od strokovnjakov družbe A, zaprosil, naj mu posreduje nekatere informacije za pripravo tega javnega razpisa, zlasti opisnega dokumenta (v nadaljnjem besedilu: „OD“). Gospod P. je predložil zaprošene informacije.
Po objavi obvestila o javnem naročilu storitev za pogodbo EuropeAid/129820/C/SER/AL 16. julija 2010 in po preveritvi ponudb je v ožji izbor prišlo osem kandidatov, med njimi tudi konzorcija, katerih članici sta bili družba A in tožeča stranka.
Tožeča stranka je po tem, ko je bilo 15. septembra 2010 poslano povabilo k oddaji ponudb, oktobra 2010 naročnico obvestila, da je bila družba A podjetje, ki je bilo odgovorno za prejšnji projekt in da je – ne glede na njeno sodelovanje pri sestavi OD – že zaradi tega razpolagala z informacijami in bila v prednosti pred drugimi kandidati, ki so prišli v ožji izbor.
Delegacija Unije ji je s pojasnilom k javnemu razpisu z dne 22. oktobra 2010 odgovorila, da so bili pogoji za pošteno konkurenco izpolnjeni in da je bil OD sestavljen tako, da bi se vsem ponudnikom zagotovilo čim več informacij za pripravo ponudb.
Šest izbranih kandidatov, med katerimi sta bila tudi konzorcija, katerih članici sta družba A in tožeča stranka, je naročnici predložilo ponudbe.
Tožeča stranka in dva druga kandidata so novembra 2010 delegacijo Unije obvestili, da je bil gospod P., strokovnjak družbe A, očitno avtor Wordovega dokumenta, ki vsebuje OD, in da je zaradi tega nastalo navzkrižje interesov v smislu Priročnika za sklepanje pogodb v okviru zunanjega delovanja Evropske unije (v nadaljevanju: PRAG).
Predsednik komisije za ocenjevanje je 12. novembra 2010 družbi A poslal zahtevo za pojasnila, na katero je odgovorila 15. novembra. Navedla je, prvič, da je bil prispevek gospoda P. pri sestavi OD omejen na splošne informacije v zvezi z razdelkoma 1.4 in 1.5 tega besedila; drugič, da so bile informacije, ki jih je predložil gospod P. dostopne vsem kandidatom in da ta položaj ne pomeni nelojalne konkurence; in tretjič, da je bil gospod P. imenovan za vodjo projekta šele po objavi seznama kandidatov, ki so prišli v ožji izbor in ki lahko predložijo ponudbe.
Tožeča stranka je 19. in 23. novembra 2010 delegacijo Unije ponovno opozorila, da je bil gospod P. avtor Wordovega dokumenta, v katerem je OD, in da je ta položaj pomenil navzkrižje interesov.
Delegacija unije je 27. januarja 2011 neizbrane ponudnike obvestila, da je bilo javno naročilo oddano konzorciju, katerega članica je bila družba A, in predložila pojasnila v zvezi s trditvami o navzkrižju interesov.
Tožeča stranka je 7. februarja 2011 delegacijo Unije zaprosila, naj vnovič razišče trditve o navzkrižju interesov. Delegacija Unije je 15. februarja 2011 odgovorila, da navzkrižja interesov ni in da v postopku ni bila prišlo do nelojalne konkurence.
Tožeča stranka se je 3. maja 2011 obrnila na Evropskega varuha človekovih pravic, ki je ugotovil, da je s tem, da je bilo strokovnjaku izbranega ponudnika, dovoljeno sodelovati pri sestavi OD, nastalo vsaj očitno navzkrižje interesov, ravnanje Komisije pa je bilo dejanje slabega upravljanja.
II.

Postopek in predlogi strank
Tožeča stranka je 3. junija 2015 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila to tožbo.
Ker je bila sestava Splošnega sodišča spremenjena, je bila zadeva dodeljena novi sodnici poročevalki.
Po spremembi sestave senatov Splošnega sodišča je bila sodnica poročevalka razporejena v tretji senat, zato je bila ta zadeva dodeljena temu senatu.
Splošno sodišče je na predlog tretjega senata Splošnega sodišča na podlagi člena 28 Poslovnika odločilo, da zadevo predodeli razširjenemu senatu.
Splošno sodišče (tretji razširjeni senat) je na predlog sodnice poročevalke odločilo, da začne ustni postopek.
Splošno sodišče je v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 89 Poslovnika Komisiji postavilo pisna vprašanja. Ta je nanje odgovorila v roku, ki je bil določen.
Obravnava, ki je bila sprva določena na 9. december 2016, je bila na prošnjo tožeče stranke preložena na 10. januar 2017.
Stranki sta na obravnavi 10. januarja 2017 podali ustne navedbe in odgovorili na ustna vprašanja Splošnega sodišča.
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
ugotovi, da mora Komisija v skladu s členom 340 PDEU nadomestiti vso škodo, ki jo je povzročila s svojim nezakonitim ravnanjem, pri čemer ta škoda zajema izdatke in stroške za sodelovanje v celotnem postopku javnega razpisa, stroške za izpodbijanje zakonitosti postopka javnega razpisa, izgubo dobička in izgubo možnosti, priznani znesek za izdatke in stroške sodelovanja v celotnem postopku javnega razpisa zviša za kompenzacijske obresti, celotni znesek, ki ga je treba plačati, pa zviša še za zamudne obresti v višini 8 %, ki tečejo od dneva razglasitve sodbe do datuma končnega plačila;
–
Komisiji naloži plačilo stroškov;
Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
tožbo zavrže kot nedopustno, vsekakor pa zavrne kot neutemeljeno;
–
tožeči stranki naloži plačilo stroškov postopka.
III.

Pravo
A.

Dopustnost
1.

Dopustnost tožbe
Komisija, ki formalno ni vložila ugovora nedopustnosti, trdi, da tožba ni dopustna, saj tožeča stranka zahteva odškodnino, s pomočjo katere bi se – če bi ji bila priznana – znašla v položaju, v katerem bi bila, če bi bilo zadevno javno naročilo oddano njej. Cilj tožbe naj bi bila v resnici odprava posamične odločbe, ki je postala dokončna, česar posledica bi bila – če bi se ji ugodilo – izničenje pravnih učinkov pravnomočne odločitve o oddaji javnega naročila konzorciju, katerega članica je bila družba A. Z odškodninsko tožbo naj bi se torej izpodbijala odločitev o oddaji javnega naročila, saj naj bi se nezakonitost, ki jo navaja tožeča stranka, nanašala na navedeno odločitev. Poleg tega naj ta tožba ne bi bila dopustna, saj naj bi iz primerjave zneska zahtevane odškodnine in dobička, ki bi ga imela tožeča stranka, če bi dobila javno naročilo, izhajalo, da sta ta zneska enaka.
Tožeča stranka izpodbija trditve Komisije in trdi, da je tožba dopustna. V zvezi s tem trdi, prvič, da Komisija ni dokazala, da tožba ni dopustna, čeprav bi to morala storiti. Drugič, navaja, da s tožbo ne želi doseči razglasitve ničnosti odločitve o oddaji javnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A, ampak to, da se ugotovi, da ji je zaradi te odločitve nastala škoda. Tretjič, tožeča stranka poudarja, da sodba o nepogodbeni odgovornosti Unije, s katero bi ji bila priznana odškodnina, ne bi nikakor vplivala na položaj konzorcija, katerega članica je družba A, saj se s tako sodbo ne bi izpodbila oddaja javnega naročila in se z njo odločitve o oddaji javnega naročila ne bi
de facto
razglasilo ničnosti. Četrtič, tožeča stranka trdi, da mora biti vsakomur, ki meni, da mu je nastala škoda, priznana možnost vložiti odškodninsko tožbo in da je v tem primeru tožba glede na resnost dejanskega položaja in dokaze o dejanjih slabega upravljanja dopustna. Petič, tožeča stranka trdi, da zahtevana odškodnina ni povsem enaka znesku, ki bi ga lahko prejela, če bi bilo javno naročilo oddano njej, ampak ustreza nastalim stroškom in oceni delnega zneska, ki bi ga lahko prejela, če bi dobila javno naročilo.
Vprašanje dopustnosti odškodninske tožbe spada na področje javnega reda in mora Splošno sodišče o njem odločiti po uradni dolžnosti (glej v tem smislu sodbo z dne 17. oktobra 2002, Astipesca/Komsija,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, točka
), trditev tožeče stranke, da Komisija v tem primeru ni izpolnila svoje obveznosti dokazati nedopustnost tožbe, ni utemeljena.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je bila odškodninska tožba na podlagi člena 268 PDEU in člena 340, drugi odstavek, PDEU uvedena kot samostojno pravno sredstvo, ki ima posebno nalogo v okviru sistema pravnih sredstev (sodba z dne 26. februarja 1986, Krohn/Komisija,
175/84
,
EU:C:1986:85
, točka
). Zato je vsako odstopanje od načela samostojnosti odškodninske tožbe glede na preostala pravna sredstva izjemno in se uporablja ozko (sodba z dne 7. oktobra 2015, Accorinti in drugi/ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, točka
in navedena sodna praksa).
Čeprav lahko stranka vloži odškodninsko tožbo, pri čemer ji ni treba zahtevati razglasitve ničnosti nezakonitega akta, s katerim ji je bila povzročena škoda, ne more obiti nedopustnosti zahtevka, ki se nanaša na isto nezakonitost in sledi istemu finančnemu cilju (sodba z dne 15. decembra 1966, Schreckenberg/Komisija,
59/65
,
EU:C:1966:60
). Zato je treba pri presoji dopustnosti odškodninskega zahtevka preveriti, ali želi stranka s tem zahtevkom doseči položaj, ki bi bil enak položaju, v katerem bi bila, če bi uspela z ničnostno tožbo, ki je zoper akt, ki posega v njen položaj, ni vložila pravočasno (sklep z dne 29. septembra 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Komisija,
C‑102/14 P
, neobjavljen,
EU:C:2016:737
, točka
).
V zvezi s tem je treba spomniti, da bi bilo stališče, da odškodninska tožba ni dopustna zgolj zato, ker bi lahko privedla do enakega položaja kot ničnostna tožba, v nasprotju z načelom samostojnosti odškodninske tožbe in učinkovitostjo sistema pravnih sredstev, uvedenim s Pogodbo. Odškodninska tožba bi se lahko le v primeru, da bi se z njo v resnici želela doseči odprava posamične odločbe, ki je naslovljena na tožečo stranko in ki je postala dokončna – pri čemer bi bila njen predmet in učinek ista kot pri ničnostni tožbi – štela za zlorabo postopka (glej sklep z dne 13. januarja 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Komsija,
T‑134/12
, neobjavljen,
EU:T:2014:31
, točka
in navedena sodna praksa).
Tako je odločilna okoliščina, od katere je odvisna dopustnost obravnavanega zahtevka, ta, ali se želi z odškodninsko tožbo doseči isti cilj kot z ničnostno tožbo, ne pa, ali je znesek, ki se zahteva z odškodninsko tožbo, enak znesku, ki bi ga tožeča stranka lahko prejela, če takega akta ne bi bilo. Poleg tega Sodišču v zvezi s tem zadošča obstoj tesne povezave med odškodninskim zahtevkom in ničnostno tožbo, da zahtevek razglasi za nedopusten (glej sklep z dne 29. septembra 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Komisija,
C‑102/14 P
, neobjavljen,
EU:C:2016:737
, točka
in navedena sodna praksa).
Utemeljenost te tožbe je treba preizkusiti ob upoštevanju teh preudarkov.
V obravnavanem primeru ni sporno, da tožeča stranka ni vložila tožbe za razglasitev ničnosti odločitve o zavrnitvi njene ponudbe in oddaji javnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A, in da je ta odločitev v delu, ki se nanaša nanjo, postala pravnomočna.
Vendar pa je treba ugotoviti, da ta odškodninska tožba ob upoštevanju posebnosti sporov s področja javnih naročil Unije nima niti enakega cilja niti enakih pravnih in finančnih učinkov kot tožba za razglasitev ničnosti odločitve, navedene zgoraj v točki 34 zgoraj, in da zato njena posledica ne more biti izničenje učinkov navedene odločitve.
Spomniti je namreč treba, prvič, da je namen ničnostne tožbe sankcionirati nezakonitost pravno zavezujočega akta, namen odškodninske tožbe pa nadomestitev škode, ki je nastala zaradi akta ali nezakonitega ravnanja, ki se očita instituciji ali organu Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 7. oktobra 2015, Accorinti in drugi/ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, točka
in navedena sodna praksa). Vendar pa bi se v tem primeru ničnostna tožba tožeče stranke nanašala le na odločitev o zavrnitvi njene ponudbe in oddaji javnega naročila drugemu ponudniku in bi bil zato – če bi ji Splošno sodišče ugodilo – njen učinek le razglasitev ničnosti navedene odločitve. Nasprotno pa tožeča stranka z odškodninsko tožbo ne želi doseči razglasitve ničnosti te odločitve, ampak dobiti odškodnino za škodo, ki naj bi ji nastala zaradi njenega sprejetja. Tožeča stranka z odškodninsko tožbo torej ne želi doseči položaja, ki bi bil primerljiv ali enak položaju, ki se želi doseči z ničnostno tožbo.
Drugič, kot je Komisija priznala na obravnavi, ničnostna in odškodninska tožba nimata enakih pravnih učinkov. V okviru ničnostne tožbe imata ugotovitev nezakonitosti nekega akta in posledično izrek sodbe, s katero je bil ta akt razglašen za ničen, učinek
ex tunc
, ugotovitev Splošnega sodišča, da je neki akt tako nezakonit, da je treba uveljaviti odgovornost Unije, pa ima učinek
ex nunc
in se z njo pravna podlaga navedenega akta načeloma ne odpravlja retroaktivno (sodba z dne 16. decembra 2011, Enviro Tech Europe in Enviro Tech International/Komisija,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, točka
).
Zlasti je treba poudariti, da je treba v okviru sporov s področja javnih naročil Unije na podlagi členov 264 in 266 PDEU pri izvršitvi ničnostne sodbe poleg okoliščin, ki so povezane z določbo, ki je bila razglašena za nično, in pravnimi posledicami navedene sodbe, upoštevati tudi tiste, ki se nanašajo na druge dejavnike, kot so datum podpisa pogodbe, morebitna izvedba javnega naročila ali izvajanje člena 103 Finančne uredbe. Ni namreč mogoče izključiti, da bi morala institucija po sodbi, s katero se odločitev o oddaji javnega naročila razglasi za nično, zadevno pogodbo razdreti in izvesti nov postopek javnega razpisa (glej sodbo z dne 29. januarja 2013, Cosepuri/EFSA,
T‑339/10 in T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, točka
in navedena sodna praksa). Učinek sodbe o ugotovitvi odgovornosti Unije pa je namreč gotovo plačilo odškodnine tožeči stranki, saj je ta zahtevala nadomestitev škode, ne pa vračila v naravi (glej v tem smislu sodbi z dne 10. maja 2006, Galileo International Technology in drugi/Komsija,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, točka
, in z dne 8. novembra 2011, Idromacchine in drugi/Komisija,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, točke od 81 do 83).
Če bi se obravnavani tožbi ugodilo, bi se tožeči stranki v skladu z njenimi predlogi priznala odškodnina, vendar pa se s sodbo Splošnega sodišča ne bi nikakor pravno izpodbila zadevni postopek javnega razpisa in oddaja zadevnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A. Tožeča stranka torej ne bi bila v položaju, ki bi bil primerljivim s položajem, ki bi nastal z izdajo sodbe o razglasitvi ničnosti odločitve o zavrnitvi njene ponudbe in oddaji javnega naročila drugemu ponudniku.
Iz tega sledi, da ta tožba v nasprotju s trditvami Komisije nima niti enakega cilja niti enakega učinka kot tožba za razglasitev ničnosti odločitve o zavrnitvi ponudbe tožeče stranke in o oddaji javnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A. Te ugotovitve s trditvami Komisije ni mogoče omajati.
Prvič, okoliščina, da naj bi se tožeča stranka v utemeljitev te tožbe sklicevala na nezakonitost odločitve o zavrnitvi njene ponudbe in oddaji naročila konzorciju, katerega članica je družba A, ob upoštevanju načela samostojnosti pravnih sredstev in tega, da zgolj na podlagi te okoliščine ni mogoče dokazati tesne povezanosti med odškodninskim zahtevkom in ničnostno tožbo, ni odločilna. Odločilno je namreč, ali želi tožeča stranka z odškodninsko tožbo doseči položaj, ki bi bil enak položaju, v katerem bi bila, če bi uspela z ničnostno tožbo (glej v tem smislu sklep z dne 4. oktobra 2010, Ivanov/Komisija,
C‑532/09 P
, neobjavljen,
EU:C:2010:577
, točka
). Vendar, kot je bilo ugotovljeno zgoraj v točkah od 36 do 40, ta odškodninska tožba nima niti enakega cilja niti enakih učinkov kot tožba za razglasitev ničnosti odločitve o zavrnitvi ponudbe konzorcija, katerega članica je tožeča stranka, in oddaji naročila konzorciju, katerega članica je družba A.
Drugič, v zvezi s trditvijo, da želi tožeča stranka – glede na to, da zahteva odškodnino, ki bi bila enaka dobičku, ki bi ga imela, če bi dobila javno naročilo, povišano za obresti – s to tožbo izničiti učinke odločitve o zavrnitvi njene ponudbe in oddaji javnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A, zadostuje ugotovitev, da je treba to trditev zavrniti, saj iz točk od 36 do 40 zgoraj izhaja, da ta odškodninska tožba nima niti enakega cilja niti enakih učinkov kot tožba za razglasitev ničnosti odločitve o zavrnitvi ponudbe konzorcija, katerega članica je tožeča stranka, in oddaji naročila konzorciju, katerega članica je družba A.
Tožba je zato dopustna.
2.

Dopustnost trditev tožeče stranke
Prvič, Komisija trdi, da tožbeni razlog, ki se nanaša na to, da je naročnica kršila načelo varstva legitimnih pričakovanj, ni dopusten na podlagi člena 76(d) Poslovnika, ker ga tožeča stranka ni nikakor utemeljila.
Tožeča stranka v repliki pojasnjuje, da je bilo načelo varstva legitimnih pričakovanj kršeno, ker je delegacijo Unije obvestila o navzkrižju interesov in je lahko legitimno pričakovala, da bo ta za preveritev te informacije sprejela ustrezne ukrepe in temu ustrezno ukrepala. Vendar pa delegacija Unije s tem, da je kljub tej informaciji javno naročilo oddala konzorciju, katerega članica je družba A, ni ravnala v skladu z njenimi pričakovanji.
V zvezi s tem je treba spomniti, da mora na podlagi člena 21, prvi odstavek, Statuta Sodišča Evropske unije v povezavi s členom 53, prvi odstavek, navedenega statuta in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča z dne 2. maja 1991 vsaka tožba vsebovati navedbo predmeta postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Ta navedba mora biti dovolj jasna in natančna, da toženi stranki omogoči pripravo obrambe, Splošnemu sodišču pa, da opravi sodni nadzor, po potrebi brez dodatnih podatkov. Za zagotovitev pravne varnosti in učinkovitega izvajanja sodne oblasti morajo biti bistvene dejanske in pravne okoliščine, na katerih tožba temelji – da bi bila ta dopustna – vsaj na kratko, vendar pregledno in razumljivo razvidne že iz besedila tožbe (sodba z dne 18. septembra 2014, Holcim (Romunija)/Komisija,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, točka
).
V obravnavani zadevi iz točk 19 in 42 tožbe izhaja, da tožeča stranka v utemeljitev odškodninske tožbe zatrjuje nezakonitost zlasti zaradi kršitve načel enakega obravnavanja, dobrega upravljanja in varstva legitimnih pričakovanj. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je iz besedila tožbe jasno razvidno, da se vse trditve v utemeljitev te nezakonitosti nanašajo na kršitev zgoraj navedenih načel v postopku javnega razpisa, med njimi tudi načela varstva legitimnih pričakovanj.
Iz tega sledi, da je treba trditev Komisije zavrniti in da so trditve tožeče stranke, ki temeljijo na kršitvi načela varstva legitimnih pričakovanj, dopustne.
Drugič, Komisija trdi, da tožeča stranka v repliki prvič navaja kršitev njenih temeljnih pravic in zlasti člena 41 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), in meni, da tožeča stranka ne more v repliki zatrjevati, da se za „slabim upravljanjem skriva kršitev temeljnih pravic“. Trdi tudi, da ta tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev temeljnih pravic, ni v skladu z zahtevami iz člena 76(d) Poslovnika.
V skladu s členom 84(1) Poslovnika navajanje novih razlogov med postopkom ni dovoljeno, razen če ti izhajajo iz pravnih in dejanskih okoliščin, ki so se razkrile med postopkom. Tožbeni razlog, s katerim se neposredno ali posredno razširja tožbeni razlog, ki je bil že naveden v vlogi, s katero se je postopek začel, in ki je z njim tesno povezan, je treba torej šteti za dopusten. Poleg tega trditev, katerih vsebina je tesno povezana z razlogom, navedenim v tožbi, ni mogoče šteti za nove razloge, njihova predložitev pa je dovoljena na stopnji replike ali obravnave (glej sodbo [Splošnega sodišča] z dne 12. septembra 2012, Italija/Komisija,
T‑394/06
, neobjavljena,
EU:T:2012:417
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru je treba najprej spomniti, da iz točk 39, 42, 43, 46 in 48 tožbe izhaja, da tožeča stranka v utemeljitev te odškodninske tožbe navaja kršitev načela dobrega oziroma razumnega upravljanja.
Dalje, iz točke 42 odgovora na tožbo je razvidno, da je Komisija poudarila, da načelo dobrega upravljanja v skladu s sodno prakso posameznikom še ne podeljuje pravic, razen kadar so z njim izražene posebne pravice, ki pa naj jih tožeča stranka v obravnavnem primeru ne bi zatrjevala.
Nazadnje, tožeča stranka v točkah 15 in 16 replike na to trditev Komisije odgovarja s trditvijo, da je bilo načelo dobrega upravljanja kršeno, ker v zvezi z navzkrižjem interesov niso bili sprejeti ustrezni ukrepi in ker ji tudi po tem, ko se je pritožila, niso bile posredovane popolne in pregledne informacije, čeprav je imela pravico pričakovati, da bo Komisija njene zadeve v skladu s členom 41(1) Listine obravnavala pošteno.
Iz tega sledi, da tožeča stranka v repliki le odgovarja na trditve Komisije, natančneje na njeno trditev, da naj ne bi navedla kršitve posebnih pravic, ki izhajajo iz načela dobrega upravljanja. Komisija zato ne more utemeljeno trditi, da tožeča stranka kršitev svojih temeljnih pravic prvič navaja šele v repliki.
Glede kršitve člena 41 Listine je treba najprej spomniti, da je s pravico do dobrega upravljanja iz te določbe izraženo splošno načelo prava Unije (sodbi z dne 8. maja 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, točka
, in z dne 19. junija 2014, Commune de Millau in SEMEA/Komisija,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, točka
). Dalje, člen 41 temelji v skladu s Pojasnili k Listini (
UL 2007, C 303, str. 17
) na obstoju Unije kot skupnosti prava, katere značilnosti so se razvile v okviru sodne prakse, ki je med drugim utemeljila dobro upravljanje kot splošno pravno načelo. Nazadnje, iz točke 43 tožbe je razvidno, da tožeča stranka zlasti trdi, da bi morala Komisija ukrepati skrbno in da ta obveznost izhaja iz splošnega načela dobrega upravljanja. Ugotoviti je treba, da tožeča stranka s tem v bistvu zatrjuje posebno pravico, ki je priznana s členom 41 Listine. Trditve tožeče stranke se namreč nanašajo na pravico, ki je priznana v členu 41(1) Listine, v skladu s katero ima „[v]sakdo […] pravico, da institucije, uradi in agencije Unije njegove zadeve obravnavajo nepristransko, pravično in v razumnem roku“, saj spada obveznost skrbnega ravnanja v skladu s sodno prakso v okvir načela dobrega upravljanja in se na splošno uporablja za delovanje Unije v njenih odnosih z javnostjo ter od uprave Unije zahteva, da ravna skrbno in preudarno (glej v tem smislu sodbo z dne 16. decembra 2008, Masdar (ZK)/Komisija,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, točki
in
).
Iz tega sledi, prvič, da je navedba člena 41 Listine v repliki vsaj tesno povezana s trditvami v zvezi s kršitvijo načela dobrega upravljanja, in drugič, da se je tožeča stranka z zatrjevanjem obveznosti skrbnega ravnanja, ki spada v okvir tega načela, že v tožbi sklicevala na kršitev člena 41 Listine. Zato trditve, ki se nanašajo na člen 41 Listine – v nasprotju navedbami Komisije – niso nove in so torej dopustne.
Glede trditve Komisije, da ta tožbeni razlog ni dopusten, ker tožeča stranka ni navedla očitane kršitve in trditev v utemeljitev te kršitve, je treba ugotoviti, da nezakonitost, ki se zatrjuje v okviru kršitve načela dobrega upravljanja in člena 41 Listine, izpolnjuje pogoje, ki so navedeni zgoraj v točki 46 in ki se smiselno uporabljajo v tej zadevi. Za trditve, ki jih je tožeča stranka navedla v okviru kršitve načela dobrega upravljanja, je treba namreč šteti, da so bile podane v utemeljitev te kršitve in kršitve člena 41 Listine.
Tretjič, Komisija trdi, da tožeča stranka v repliki prvič navaja tožbeni razlog v zvezi s kršitvijo Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (
UL 2007, L 335, str. 31
) in da zato ta tožbeni razlog ni dopusten.
V zvezi s tem zadošča ugotovitev, da tožeča stranka v točki 36 replike jasno navaja, da se „Direktiva 2007/66 ne uporablja za javne razpise Komisije“. Tožeča stranka torej v nasprotju s trditvami Komisije Direktivo 2007/66 navaja v utemeljitev svojih trditev, pri čemer pa ne zatrjuje njene kršitve.
Zato je treba to trditev Komisije zavrniti.
B.

Vsebinska presoja
1.

Pogoji za uveljavljanje odgovornosti Unije
V skladu s členom 340, drugi odstavek, PDEU mora Unija v primeru nepogodbene odgovornosti v skladu s splošnimi načeli, ki so skupna pravnim ureditvam držav članic, nadomestiti kakršno koli škodo, ki so jo povzročile njene institucije ali njeni uslužbenci pri opravljanju svojih dolžnosti.
V skladu z ustaljeno sodno prakso morajo biti za uveljavljanje nepogodbene odgovornosti Unije v smislu zgoraj navedene določbe zaradi nezakonitega ravnanja njenih organov izpolnjeni trije pogoji, in sicer nezakonitost ravnanja, ki se očita instituciji, nastanek dejanske škode ter obstoj vzročne zveze med zatrjevanim ravnanjem in navedeno škodo (sodbe z dne 4. julija 2000, Bergaderm in Goupil/Komisija,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, točke od 39 do 42; z dne 9. septembra 2008, FIAMM in drugi/Svet in Komisija,
C‑120/06 P in C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, točke 106 in od 164 do 166, in z dne 16. oktobra 2014, Evropaïki Dynamiki/Komisija,
T‑297/12
, neobjavljena,
EU:T:2014:888
, točka
).
V zvezi s pogojem nezakonitega ravnanja institucije se zahteva, da mora biti dokazana dovolj resna kršitev pravnega pravila, s katerim se posamezniku podeljujejo pravice (sodbi z dne 4. julija 2000, Bergaderm in Goupil/Komisija,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, točki
in
, in z dne 9. septembra 2008, FIAMM in drugi/Svet in Komisija,
C‑120/06 P in C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, točka
).
Odgovornost Unije je tako mogoče ugotoviti le na podlagi nezakonitega ravnanja institucije, ki povzroči dovolj resno kršitev. V zvezi s tem je treba spomniti, da je odločilno merilo za ugotovitev dovolj resne kršitve prava Unije to, da je institucija Unije očitno in resno prekoračila meje svoje diskrecijske pravice (sodba z dne 4. julija 2000, Bergaderm in Goupil/Komisija,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, točka
). Natančneje, iz sodne prakse izhaja, da ureditev, ki jo je Sodišče izoblikovalo na področju nepogodbene odgovornosti Unije, upošteva zlasti zapletenost položajev, ki jih je treba urediti, težave pri uporabi ali razlagi besedil in zlasti obseg diskrecijske pravice avtorja izpodbijanega akta (sodbe z dne 4. julija 2000, Bergaderm in Goupil/Komisija,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, točka
; z dne 10. decembra 2002, Komisija/Camar in Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, točka
, in z dne 10. julija 2003, Komisija/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, točka
).
V zvezi s pogojem nastanka dejanske škode je treba spomniti, da je Unija odgovorna le, če je tožeči stranki resnično nastala „dejanska in gotova“ škoda. Za ugotovitev obstoja in obsega take škode mora tožeča stranka sodišču Unije predložiti prepričljive dokaze (glej sodbi z dne 16. julija 2009, SELEX Sistemi Integrati/Komisija,
C‑481/07 P
, neobjavljena,
EU:C:2009:461
, točka
in navedena sodna praksa, in z dne 8. novembra 2011, Idromacchine in drugi/Komisija,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, točka
in navedena sodna praksa).
Kar zadeva pogoj obstoja vzročne zveze, je ta izpolnjen, če med nezakonitim ravnanjem zadevne institucije in zatrjevano škodo obstaja neposredna vzročna zveza, obstoj te zveze pa mora dokazati tožeča stranka. Unija je lahko odgovorna le za škodo, ki dovolj neposredno izhaja iz nezakonitega ravnanja zadevne institucije (glej v tem smislu sklep z dne 5. julija 2007 v zadevi Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/Svet in Komisija,
C‑255/06 P
, neobjavljen,
EU:C:2007:414
, točka
).
Če eden od treh pogojev za ugotovitev nepogodbene odgovornosti Unije ni izpolnjen, je treba odškodninsko tožbo zavrniti, ne da bi bilo treba preizkusiti izpolnjenost preostalih dveh pogojev (sodbi z dne 15. septembra 1994, KYDEP/Svet in Komisija;
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, točka
, in z dne 16. oktobra 2014, Evropaïki Dynamiki/Komisija,
T‑297/12
, neobjavljena,
EU:T:2014:888
, točka
).
Preučiti je treba, ali so ti pogoji v obravnavanem primeru izpolnjeni.
a)

Nezakonitosti
Tožeča stranka v bistvu zatrjuje dve različni nezakonitosti, in sicer, prvič, nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa in obstoj navzkrižja interesov v korist družbe A, in drugič, zamudo pri posredovanju obvestila o odločitvi o dodelitvi javnega naročila in podpisu pogodbe.
Najprej je treba ugotoviti, da tožeča stranka v utemeljitev te tožbe in zato, da bi dokazala, da v obravnavani zadevi obstaja nezakonitost, ki omogoča ugotovitev odgovornosti Unije, navaja odločbo Evropskega varuha z dne 27. januarja 2014, v kateri je bilo ugotovljeno, da je Komisija s tem, da je strokovnjaku izbranega ponudnika dovolila sodelovati pri sestavi OD, zaradi česar je nastalo vsaj očitno navzkrižje interesov, storila dejanje slabega upravljanja. V zvezi s tem je treba – tako kot Komisija – opozoriti, da ugotovitve Evropskega varuha sodišča Unije ne zavezujejo in so zgolj indic, da je zadevna institucija kršila načelo dobrega upravljanja. Postopek pred Evropskim varuhom, ki ni pristojen za sprejemanje zavezujočih odločitev, je za državljane Unije namreč alternativno zunajsodno sredstvo glede na vložitev tožbe pri sodišču Unije, ki ustreza posebnim merilom in nima nujno istega cilja, kot ga ima sodno varstvo. Zato to, da je Evropski varuh neko dejanje opredelil za „dejanje slabega upravljanja“, še ne pomeni, da je ravnanje zadevne institucije dovolj resna kršitev pravnega pravila v smislu sodne prakse (sodba z dne 25. oktobra 2007, Komninou in drugi/Komisija,
C‑167/06 P
, neobjavljena,
EU:C:2007:633
, točka
).
Iz teh ugotovitev izhaja, prvič, da mora Splošno sodišče v okviru lastne presoje ugotoviti, ali zatrjevani nezakonitosti v obravnavani zadevi pomenita dovolj resno kršitev pravnega pravila, s katerim se posamezniku podeljujejo pravice, in drugič, da je odločba Evropskega varuha v nasprotju s trditvami Komisije upoštevna, vendar jo je treba upoštevati le kot morebiten indic, da je Komisija kršila načelo dobrega upravljanja.
1)

Domnevna nezakonitost, ki se nanaša na nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa in obstoj navzkrižja interesov v korist družbe A.
V zvezi s prvo nezakonitostjo tožeča stranka navaja dva sklopa trditev, ki temeljijo na kršitvi načel enakega obravnavanja, dobrega upravljanja in varstva legitimnih pričakovanj, ki so navedeni tudi v Finančni uredbi in v PRAG. Prvič, tožeča stranka trdi, da je nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa in nad preiskavo v zvezi z navzkrižjem interesov – natančneje zaradi neizvedbe preiskave po tem, ko sta gospod P. in družba A izjavila, da nista v položaju navzkrižja interesov, pomanjkljivosti preiskave v zvezi z navzkrižjem interesom, neobstoja presoje prednosti, ki jo je družba A pridobila s sodelovanjem gospoda P. pri sestavi OD, neobstoja nepristranskosti komisije za ocenjevanje in nenatančnosti posredovanih informacij o preiskavi – v nasprotju z obveznostjo skrbnega ravnanja in načelom dobrega upravljanja.
Drugič, tožeča stranka navaja, da če je zaradi pomanjkljive preiskave o navzkrižju interesov kršeno načelo dobrega upravljanja, to pomeni tudi kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja, v skladu s katero je bilo treba zagotoviti spoštovanje člena 89 Finančne uredbe. Poleg tega naj bi bilo treba člen 94 Finančne uredbe uporabiti po tem, ko sta družba A in gospod P. izjavila, da nista v položaju navzkrižja interesov. Nazadnje, sodelovanje gospoda P. pri sestavi OD je po mnenju tožeče stranke pomenilo navzkrižje interesov, zaradi česar ponudniki niso bili več v enakem položaju, Komisija pa zaradi pomanjkljive preiskave tega ni preprečila.
Komisija opozarja, da je treba v skladu s sodno prakso ponudnika izključiti iz postopka, če obstaja nevarnost navzkrižja interesov in da je treba o obstoju te nevarnosti opraviti konkretno presojo. Poleg tega naj bi bilo iz PRAG razvidno, da je treba kandidata, ki je sodeloval pri pripravi osnutka javnega razpisa, izključiti, razen če se dokaže, da to ne pomeni nelojalne konkurence.
Komisija trdi, da to, da je bil gospod P. strokovnjak družbe A v času izvajanja prejšnje pogodbe, ne pomeni navzkrižja interesov, zaradi katerega bi jo bilo treba izključiti iz postopka javnega razpisa, saj je treba obstoj navzkrižja interesov in po potrebi njegove posledice presojati konkretno. Poleg tega naj bi bil namen OD zagotoviti pošteno konkurenco. Zato bi preostali kandidati – tudi če se šteje, da je imela družba A kot prejšnji izbrani ponudnik prednost – lahko pridobili enako tehnično znanje.
Komisija sicer priznava, da bi zaradi malomarnosti naročnice lahko prišlo do očitnega navzkrižja interesa, vendar trdi, da glede na okoliščine navzkrižja interesov ni bilo. Poleg tega meni, da je naročnica izpolnila svojo obveznost opraviti temeljito preiskavo morebitnega navzkrižja interesov.
V skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točkah 63 in 64, je treba ugotoviti, ali je tožeča stranka v obravnavanem primeru dokazala obstoj dovolj resne kršitve pravnega pravila, ki posameznikom podeljuje pravice.
i)

Obstoj pravnega pravila, ki posameznikom podeljuje pravice
Tožeča stranka v zvezi z obveznostjo dokazati, da je institucija kršila pravno pravilo, ki posameznikom podeljuje pravice, trdi, da je Komisija kršila več pravnih pravil, ki posameznikom podeljujejo pravice, in sicer načela varstva legitimnih pričakovanj, enakega obravnavanja in dobrega upravljanja, ki so določena tudi v Finančni uredbi in točki 2.3.6 PRAG, pa tudi dolžnost skrbnega ravnanja, v skladu s katero je treba zagotoviti spoštovanje člena 89 Finančne uredbe, člena 94 navedene uredbe in smernic Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD) za obvladovanje navzkrižja interesov v javnem sektorju.
V zvezi s tem je treba spomniti, da je načelo varstva legitimnih pričakovanj pravno pravilo, s katerim se posameznikom podeljujejo pravice (glej sodbo z dne 6. decembra 2001, Emesa Sugar/Svet,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, točka
in navedena sodna praksa).
V zvezi z načelom enakega obravnavanja, ki je vtkan v člena 89 in 94 Finančne uredbe ter točko 2.3.6 PRAG, iz sodne prakse izhaja, da že to načelo posameznikom podeljuje pravice (sodba z dne 4. oktobra 1979, Ireks-Arkady/EGS,
238/78
,
EU:C:1979:226
, točka
). Zato je treba člen 89(1) Finančne uredbe, ki določa, morajo biti vsa javna naročila, ki se v celoti ali delno financirajo iz proračuna, v skladu z načeloma enakega obravnavanja in nediskriminacije, in člen 94 navedene uredbe, v skladu s katerim v postopkih oddaje javnega naročila tega ni mogoče oddati kandidatom ali ponudnikom, pri katerih se ugotovi navzkrižje interesov ali ki so dali lažne informacije, prav tako opredeliti kot pravni pravili, s katerima se posameznikom podeljujejo pravice, saj je njun cilj zagotoviti spoštovanje načela enakega obravnavanja v postopkih oddaje javnih naročil.
Glede načela dobrega upravljanja pa iz sodne prakse izhaja, da se dolžnost skrbnega ravnanja, ki spada v okvir tega načela, na splošno uporablja pri delovanju uprave Unije v njenih odnosih z javnostjo (sodbe z dne 16. decembra 2008, Masdar (ZK)/Komisija,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, točka
; z dne 9. septembra 2008, MyTravel/Komisija,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, točka
, in z dne 16. decembra 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, točka
) in pristojno institucijo zavezuje, da skrbno in nepristransko preveri vse upoštevne okoliščine obravnavanega primera (glej sodbo z dne 16. decembra 2015, Chart/SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, točka
in navedena sodna praksa).
Poleg tega je bilo v sodni praksi že ugotovljeno, da je uprava Unije za nezakonito ravnanje lahko nepogodbeno odgovorna, če ne ravna z vso dolžno skrbnostjo in zaradi tega povzroči škodo (glej sodbo z dne 16. decembra 2008, Masdar (ZK)/Komisija,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, točka
in navedena sodna praksa). Natančneje, ugotovitev nepravilnosti, ki je običajno skrbna in vestna uprava v podobnih okoliščinah ne bi storila, podpira sklep, da je bilo ravnanje institucije tako nezakonito, da je Unija zaradi tega odgovorna na podlagi člena 340 PDEU (sodba z dne 12. julija 2001 v zadevi Comafrica in Dole Fresh Fruit Europe/Komisija,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 in T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, točka
).
V obravnavanem primeru tožeča stranka trdi, da je nezakonitost, ki se nanaša na nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa, posledica kršitve načela dobrega upravljanja. V ta namen zlasti v točkah 28 in 43 tožbe in v točki 15 replike navaja, da je ta nezakonitost posledica kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja. Tožeča stranka tako meni, da bi morala Komisija opraviti dovolj temeljito in pošteno preiskavo, na podlagi katere bi lahko ugotovila, ali je imela družba A zaradi sodelovanja gospoda P. pri sestavi OD v okviru postopka javnega razpisa prednost.
Tožeča stranka pa se pri tem ne omejuje na sklicevanje na splošno obveznost Komisije zagotoviti, da se ta postopek izvede v skladu predpisi, s čimer se zagotovi tudi spoštovanje pravne unije. Nasprotno, tožeča stranka se sklicuje na dolžnost skrbnega ravnanja, saj je cilj spoštovanja te obveznosti – z zagotovijo, da Komisija resno in temeljito preuči vse okoliščine, povezane, prvič, z vpletenostjo gospoda P. pri sestavi OD, in drugič, z dodelitvijo javnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A – varovati posameznike in jim podeliti pravice.
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da sta načelo dobrega upravljanja in člen 41 Listine, na katera se sklicuje tožeča stranka, izraz posebnih pravic v smislu te določbe, in sicer pravice vsakogar, da se njegove zadeve obravnavajo nepristransko in pravično, ter posledično obveznosti pristojne institucije, da skrbno in nepristransko preuči vse upoštevne elemente obravnavanega primera. Zato je treba načelo dobrega upravljanja in člen 41 Listine v obravnavani zadevi opredeliti kot pravni pravili, ki posameznikom podeljujeta pravice.
Nazadnje, ker institucije Unije niso zavezane s smernicami OECD za obvladovanje navzkrižja interesov v javnem sektorju (sodba z dne 11. junija 2014, Communicaid Group/Komisija,
T‑4/13
, neobjavljena,
EU:T:2014:437
, točka
), jih ni mogoče opredeliti za pravno pravilo, ki posameznikom podeljuje pravice.
ii)

Obstoj dovolj resnih kršitev
Tožeča stranka v zvezi z obstojem dovolj resne kršitve navaja dva sklopa trditev, ki se nanašata, prvi, na nezadostnost nadzora nad postopkom javnega razpisa in preiskavo v zvezi s trditvami o navzkrižju interesov, zaradi česar naj naročnica tudi ne bi mogla spoštovati Finančne uredbe in načela enakega obravnavanja, drugi pa na okoliščino, da se je družba A znašla v položaju navzkrižja interesov, s katerima želi dokazati, da je Komisija storila dovolj resno kršitev načel enakega obravnavanja, dobrega upravljanja in varstva legitimnih pričakovanj ter členov 89 in 94 Finančne uredbe.
Najprej je treba zavrniti trditve o obstoju dovolj resne kršitve načela varstva legitimnih pričakovanj.
V skladu z ustaljeno sodno prakso se lahko na načelo varstva legitimnih pričakovanj namreč sklicuje vsak gospodarski subjekt, pri katerem je institucija vzbudila utemeljena pričakovanja (glej sodbo z dne 13. julija 1995, O’Dwyer in drugi/Svetu,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 in T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, točka
in navedena sodna praksa).
Javni naročilo pa se odda, ko naročnica opravi primerjavo ponudb, zato nima noben ponudnik pravice, da se mu javno naročilo odda samodejno.
Poleg tega tožeča stranka ni nikjer trdila, da je naročnica v obravnavanem primeru vzbudila nekatera pričakovanja glede izida postopka oddaje javnega naročila ali glede preiskave v zvezi s trditvami o navzkrižju interesov.
Tožeča stranka se zato ne more sklicevati na kršitev načela varstva legitimnih pričakovanj in to trditev je treba zavrniti kot neutemeljeno. Nasprotno pa je treba ugotoviti, ali je tožeča stranka s preostalimi trditvami dokazala obstoj dovolj resne kršitve prava Unije v obravnavanem primeru.
Na prvem mestu tožeča stranka trdi, da je nezadostnost nadzora nad postopkom javnega razpisa in preiskavo v zvezi s trditvami o navzkrižju interesov dovolj resna kršitev prava Unije in, natančneje, dolžnosti skrbnega ravnanja kot dela načela dobrega upravljanja in člena 41 Listine. Dodaja, da so bili zaradi kršitve dolžnosti skrbnega ravnanja kršeni tudi člena 89 in 94 Finančne uredbe in načelo enakega obravnavanja. V utemeljitev te trditve tožeča stranka navaja, da preiskava zaradi sestave komisije za ocenjevanje ni mogla biti nepristranska, da informacije, ki so bile posredovane v zvezi s preiskavo navedb o navzkrižju interesov, niso bile natančne, da nad postopkom javnega razpisa ni bilo zadostnega nadzora in da preiskava, izvedena na podlagi trditev o navzkrižju interesov, ni bila zadostna.
V zvezi s tem je treba najprej spomniti, da mora naročnik paziti, da je v vsaki fazi postopka javnega razpisa spoštovano načelo enakega obravnavanja in da imajo posledično vsi ponudniki enake možnosti (glej sodbo z dne 12. julija 2007, Evropaïki Dynamiki/Komisija,
T‑250/05
, neobjavljena,
EU:T:2007:225
, točka
in navedena sodna praksa).
Načelo enakega obravnavanja med ponudniki, katerega cilj je spodbujanje razvoja zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo pri javnem naročilu, zahteva, da imajo vsi ponudniki pri določanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahteva, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji (sodba z dne 9. septembra 2009, Brink’s Security Luxembourg/Komisija,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, točka
in navedena sodna praksa).
Poleg tega načelo enakega obravnavanja pomeni, da je treba ponudnike obravnavati enako tako takrat, ko pripravljajo svoje ponudbe, kot tudi takrat, ko naročnik te ponudbe ocenjuje (sodba z dne 11. junija 2014, Communicaid Group/Komisija,
T‑4/13
, neobjavljena,
EU:T:2014:437
, točka
).
Če pa lahko neki subjekt, ki je v okviru zadevnega javnega naročila ponudnik, nehote vpliva na njegove pogoje, tako da so zanj ugodnejši, se ta subjekt lahko znajde v položaju, ki lahko povzroči navzkrižje interesov. Tak položaj lahko izkrivi konkurenco med ponudniki (sodbi z dne 3. marca 2005, Fabricom,
C‑21/03 in C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, točka
, in z dne 11. junija 2014, Communicaid Group/Komisija,
T‑4/13
, neobjavljena,
EU:T:2014:437
, točka
), v katerem ponudniki niso več enako obravnavani.
Natančneje, v skladu s sodno prakso in točko 2.3.6 PRAG obstaja v primeru, v katerem je bila neka oseba v okviru postopka oddaje javnega naročila zadolžena za pripravljalna dela in nato v istem postopku sodeluje, nevarnost nastanka navzkrižja interesov, saj se lahko v takem primeru ta oseba znajde v položaju, ki lahko pripelje do navzkrižja interesov (sodba z dne 3. marca 2005, Fabricom,
C‑21/03 in C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, točke od 28 do 30).
Če se kandidati ali ponudniki, ki se v okviru postopka oddaje javnega naročila znajdejo v položaju navzkrižja interesov, na podlagi člena 94 Finančne uredbe izključijo iz oddaje tega naročila, pa je ponudnika na podlogi te določbe iz postopka oddaje javnega naročila mogoče izključiti le, če je navzkrižje interesov dejansko in ne le hipotetično. Zato je treba dejansko ugotoviti, da obstaja nevarnost navzkrižja interesov, in sicer na podlagi konkretne presoje ponudbe in položaja ponudnika (glej v tem smislu sodbe z dne 3. marca 2005, Fabricom,
C‑21/03 in C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, točke od 32 do 36; z dne 19. maja 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, točke od 26 do 30, in z dne 18. aprila 2007, Deloitte Business Advisory/Komisija,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, točka
).
Tako mora naročnik presoditi in preveriti, ali obstaja dejanska nevarnost nastanka praks, ki bi lahko ogrozile preglednost in izkrivljale konkurenco med ponudniki, in ponudniku, ki bi lahko bil izključen iz postopka, dati možnost, da dokaže, da v njegovem primeru ni dejanske nevarnosti nastanka takega navzkrižja interesov (glej v tem smislu sodbe z dne 3. marca 2005, Fabricom,
C‑21/03 in C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, točki
in
; z dne 19. maja 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, točka
, in z dne 23. decembra 2009, Serrantoni in Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, točka
).
Vendar pa je izključitev ponudnika v položaju navzkrižja interesov – čeprav naročnik nima absolutne obveznosti, da sistematično izključi ponudnike, ki so v položaju navzkrižja interesov – nujna, kadar ni ustreznejšega načina za preprečitev kakršne koli kršitve načel enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti (glej sodbo z dne 20. marca 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, točki
in
in navedena sodna praksa).
Glede na to, da mora naročnik gospodarske subjekte obravnavati enako in brez diskriminacije ter ravnati pregledno, ima pri uporabi in spoštovanju teh načel aktivno vlogo. Natančneje, naročnik mora vsekakor preveriti obstoj morebitnih navzkrižij interesov in sprejeti ustrezne ukrepe, da ta navzkrižja prepreči, odkrije in odpravi (glej v tem smislu sodbo z dne 12. marca 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, točki
in
).
Iz vsega navedenega izhaja, da mora naročnik, prvič, zagotoviti, da se v vsaki fazi postopka javnega razpisa upošteva načelo enakega obravnavanja, in drugič, pred sprejetjem odločitve o izključitvi iz postopka javnega razpisa in oddaji javnega naročila za vsak primer posebej in na podlagi dejanske presoje ugotoviti, ali je neki subjekt ali kandidat v položaju navzkrižja interesov.
V tem okviru je treba spomniti, da ugotovitev nepravilnosti, ki je običajno skrbna in vestna uprava v podobnih okoliščinah ne bi storila, omogoča sklep, da je bilo ravnanje institucije tako nezakonito, da je Unija zaradi tega odgovorna na podlagi člena 340 PDEU (sodba z dne 12. julija 2001, Comafrica in Dole Fresh Fruit Europe/Komisija,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 in T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, točka
).
Dolžnost skrbnega ravnanja tako zahteva, da institucije ravnajo skrbno in preudarno (glej v tem smislu sodbo z dne 16. decembra 2008, Masdar (ZK)/Komisija,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, točki
in
) in vključuje obveznost skrbne in nepristranske preučitve vseh upoštevnih okoliščin obravnavanega primera (glej v tem smislu sodbe z dne 21. novembra 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, točka
; z dne 6. novembra 2008, Nizozemska/Komisija,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, točka
, in z dne 9. septembra 2011, Dow AgroSciences in drugi/Komisija,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, točka
).
Natančneje, naročnik, ki je soočen z nevarnostjo nastanka navzkrižja interesov na področju javnih naročil, mora z vso potrebno skrbnostjo in na podlagi vseh upoštevnih podatkov pripraviti in sprejeti odločitev o nadaljnjih ukrepih v zadevnem postopku oddaje javnega naročila. Ta obveznost izhaja zlasti iz načel dobrega upravljanja in enakega obravnavanja, saj mora naročnik v vseh fazah postopka javnega razpisa poskrbeti, da se spoštuje enako obravnavanje in s tem enake možnosti vseh ponudnikov (sodba z dne 17. marca 2005, AFCon Management Consultants in drugi/Komisija,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, točka
).
Nazadnje je treba spomniti, da kadar mora uprava izvesti preiskavo, jo mora izvesti z vso potrebno skrbnostjo, da razblini vse obstoječe dvome in razjasni položaj (glej v tem smislu sodbo z dne 11. novembra 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, točka
).
Nezakonitost, ki se nanaša na nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa in obstoj navzkrižja interesov v korist družbe A je treba presoditi ob upoštevanju vseh teh elementov.
Prvič, več okoliščin, ki jih je tožeča stranka navedla, da bi dokazala obstoj kršitve dolžnosti skrbnega ravnanja, je treba zavrniti kot neutemeljene.
Tako je treba trditev, da preiskava zaradi sestave komisije za ocenjevanje – ki je, da bi presodila obstoj navzkrižja interesov in pripravila priporočila za naročnico, izvedla preiskavo – ni bila nepristranska, zavrniti, ker z okoliščino, da je bila komisija za ocenjevanje pretežno sestavljena iz agentov Komisije, še ni mogoče dokazati, da preiskava ni bila nepristranska, in tudi ker tožeča stranka ni predložila nobenega dokaza, s katerim bi dokazala, da ta okoliščina pomeni kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja.
Kar zadeva trditev, da naj informacije, ki so bile tožeči stranki predložene v zvezi s preiskavo, izvedeno na podlagi navedb o navzkrižju interesov, ne bi bile natančne in da naj tožeči stranki v nasprotju z načelom dobrega upravljanja ne bi omogočile razumeti, s čim je bilo dokazano, da navzkrižja interesov ni bilo, je treba podariti, da je iz spisa razvidno, da je delegacija Unije tožeči stranki ter vsem kandidatom posredovala informacije v zvezi s potekom in ugotovitvami te preiskave.
Delegacija Unije je tako na zahtevo tožeče stranke za predložitev pojasnil z dne 15. oktobra 2010 odgovorila 22. oktobra 2010 s pojasnilom, da je OD sestavila naročnica z namenom vsem ponudnikom zagotoviti čim več informacij za pripravo ponudbe in da je bila zato zagotovljena poštena konkurenca. Iz dopisa z dne 27. januarja 2011, s katerim je bila tožeča stranka obveščena, da njena ponudba ni bila izbrana, je razvidno tudi, da je komisija za ocenjevanje opravila preiskavo v zvezi s trditvami o navzkrižju interesov. V zvezi s tem so v dopisu navedeni preiskava in zlasti pregled dokumentacije, izmenjave elektronske pošte in sporočil, podani pa so tudi razlogi, zakaj se zdi, da je bil gospod P. avtor Wordovega dokumenta, ki vsebuje OD.
Na podlagi vseh teh informacij je tožeča stranka nedvomno lahko razumela elemente, na podlagi katerih sta komisija za ocenjevanje in delegacija Unije zavrnili tako nevarnost nastanka navzkrižja interesov kot tudi njegov obstoj. Zato Komisiji neodvisno od vprašanja zadostnosti elementov za zavrnitev navedb o navzkrižju interesov ni mogoče očitati, da je predložila nenatančne podatke, na podlagi katerih tožeča stranka ni mogla razumeti, s čim je bilo dokazano, da navzkrižja interesov ni bilo, in da ni ravnala v skladu z dolžnostjo skrbnega ravnanja.
Drugič, kljub temu je treba ugotoviti, da vse druge okoliščine, ki jih je navedla tožeča stranka, dokazujejo dovolj resno kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja v postopku javnega razpisa.
Glede pomanjkljivosti nadzora nad postopkom zaradi neizvedbe preiskave po tem, ko sta družba A in gospod P. zatrdila, da nista v položaju navzkrižja interesov, je treba poudariti, da v skladu s členom 94(b) Finančne uredbe kandidatom ali ponudnikom, za katere se ugotovi, da so v postopku oddaje javnega naročila pri predložitvi informacij, ki jih je naročnik zahteval za potrebe njegovega sodelovanja pri tem naročilu, podali lažne izjave, tega javnega naročila ni mogoče oddati.
V obravnavanem primeru je, kot trdi tožeča stranka, malo verjetno, da naročnica ni bila seznanjena z okoliščino, da je bil gospod P. v okviru prejšnjega javnega naročila strokovnjak družbe A in da ga je vodja projekta pri delegaciji Unije zaprosil za sodelovanje pri sestavi OD.
Najprej, vodja projekta pri delegaciji Unije je namreč ravno zaradi okoliščine, da je bil gospod P. v okviru prve pogodbe strokovnjak družbe A, tega zaprosil za sodelovanje pri pripravi OD. Dalje, Komisija ni nikdar trdila, da delegacija Unije ni bila seznanjena z okoliščino, da je bil gospod P. zaprošen za sodelovanje pri sestavi OD.
Poleg tega ni sporno, da je družba A podpisala prijavni obrazec in bila seznanjena s tem, da se kandidata lahko izključi iz postopka, če je predlagal strokovnjaka, ki je sodeloval pri pripravi postopka javnega razpisa, in da je gospod P. kot strokovnjak družbe A izjavil, da ni v položaju navzkrižja interesov.
Ker ni mogoče, da delegacija Unije ni bila seznanjena z okoliščino, da je gospod P. sodeloval pri sestavi OD, je morala naročnica preveriti, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo člena 94(b) Finančne uredbe. Po eni strani je treba ugotoviti, da se člena 94(b) Finančne uredbe ne sme razumeti napačno v smislu, da je treba v skladu z njim iz postopka izključiti vsakega kandidata ali ponudnika, ki je podal lažne izjave. Po drugi strani pa ni mogoče, da naročnica ob upoštevanju okoliščin primera ni bila seznanjena z okoliščino, da je gospod P. sodeloval pri sestavi OD. Zato je morala naročnica preveriti, ali te določbe ni bilo treba uporabiti.
V zvezi s trditvijo tožeče stranke, da je bila delegacija Unije v obravnavanem primeru dolžna po uradni dolžnosti izvesti preiskavo o obstoju morebitnega navzkrižja interesov, je treba ugotoviti, da Komisija ni niti dokazala niti trdila, da je delegacija Unije – preden so jo preostali kandidati ali ponudniki obvestili, da je družba A v položaju navzkrižja interesov – od družbe A zahtevala, da dokaže, da zaradi sodelovanja gospoda P. pri sestavi OD ni v položaju navzkrižja interesov.
Čeprav je sicer res, da v točki 2.3.6 PRAG – v skladu s katero, prvič, je nevarnost navzkrižja interesov podana pri osebi, ki je v okviru postopka javnega razpisa zadolžena za pripravljalna dela in ki istočasno v tem postopku tudi sodeluje, in drugič, da je treba kandidata ali ponudnika v položaju navzkrižja interesov izključiti iz postopka javnega razpisa, razen če se dokaže, da to ne pomeni nelojalne konkurence – ni izrecno določena obveznost naročnika, da po uradni dolžnosti izvede preiskavo, pa je treba vendarle ugotoviti, da ta določba take obveznosti ne izključuje.
Poleg tega je spoštovanje člena 94 Finančne uredbe in točke 2.3.6. PRAG tako nujno, ker sta ti določbi konkreten izraz načel preglednosti, sorazmernosti, enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije, v skladu s katerimi morajo biti, kot je določeno v členu 89 Finančne uredbe, izvedena vsa javna naročila, ki se v celoti ali delno financirajo iz proračuna Unije. Za zagotovitev skladnosti s tema določbama in njunega polnega učinka je lahko naročnik zavezan, da po uradni dolžnosti izvede preiskavo, če obstajajo okoliščine, ki kažejo na navzkrižje interesov.
Glede na to, da je v obravnavani zadevi vodja projekta pri delegaciji Unije gospoda P. sam zaprosil za sodelovanje pri sestavi OD, namreč ni mogoče, da naročnica ni bila seznanjena z okoliščino, da je gospod P. sodeloval pri sestavi OD in da je zaradi tega sodelovanja v fazah pred javnim razpisom lahko nastal položaj navzkrižja interesov in nelojalne konkurence.
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da je delegacija Unije v obravnavani zadevi morala preveriti navedbe ponudnika in strokovnjaka ter po uradni dolžnosti izvesti preiskavo, da bi ugotovila, ali je bil navedeni ponudnik v položaju navzkrižja interesov.
V zvezi s trditvama tožeče stranke, da preiskava ni bila zadostna, ker je bila usmerjena le na obseg sodelovanja gospoda P. pri sestavi OD, in da se v njej ni preverila strateška prednost, ki jo je s tem sodelovanjem pridobila družba A, čeprav je iz ocen, s katerimi je bila ocenjena njena ponudba, razvidno, da je dejansko bila v prednosti, je treba spomniti, da mora naročnik, ki mora zagotoviti, da se v vsaki fazi postopka javnega razpisa spoštuje načelo enakega obravnavanja, v skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 106, po ugotovitvi navzkrižja interesov z vso potrebno skrbnostjo in na podlagi vseh upoštevnih podatkov pripraviti in sprejeti odločitev o nadaljnjih ukrepih v zadevnem postopku oddaje javnega naročila.
Ker mora naročnik zagotoviti, da se v vsaki fazi postopka javnega razpisa spoštuje načelo enakega obravnavanja, zanj torej velja dolžnost skrbnega ravnanja, če razpolaga z informacijami o nevarnosti nastanka navzkrižja interesov in če mora, kot v obravnavnem primeru, ugotoviti, ali ta nevarnost resnično obstaja.
Glede na okoliščine obravnavanega primera je ta obveznost še toliko pomembnejša, saj, prvič, je vodja projekta pri delegaciji Unije strokovnjaka neke družbe, ki je bila članica konzorcija, ki je ponudnik, zaprosil za sodelovanje pri sestavi OD, pri čemer je bil ta strokovnjak očitno avtor Wordovega dokumenta, ki je vseboval OD, zaradi česar je nastala očitna nevarnost navzkrižja interesov, in drugič, je več drugih kandidatov v postopku javnega razpisa zatrjevalo, da tak položaj pomeni navzkrižje interesov.
Iz tega izhaja, da je bila v obravnavanem primeru naročnica v skladu z dolžnostjo skrbnega ravnanja zavezana, da skrbno, preudarno in nepristransko preveri vse upoštevne okoliščine, da bi potrdila ali ovrgla obstoj nevarnosti navzkrižja interesov.
V zvezi s tem je iz poročila komisije za ocenjevanje razvidno, da je naročnica po tem, ko je več ponudnikov zatrjevalo obstoj navzkrižja interesov, presodila, da takega navzkrižja ni bilo na podlagi izjave družbe A, izjav vodje projekta pri delegaciji Unije, dokumentov, iz katerih je razvidno, da so bile določbe OD o strokovnjakih spremenjene po izmenjavi sporočil med naročnico in izbranim ponudnikom, pojasnil v zvezi s strokovnjakoma 1 in 2 ter rezultatov ocenjevanja ponudb v zvezi s strokovnjaki.
Iz dopisa z dne 27. januarja 2011, s katerim je bila tožeča stranka obveščena, da njena ponudba ni bila izbrana, izhaja tudi, da je komisija za ocenjevanje preiskala navedbe o navzkrižju interesov. V zvezi s tem so v tem dopisu omenjeni preiskava in zlasti pregled dokumentacije ter izmenjava elektronske pošte in sporočil, navedeno pa je tudi, da je sicer jasno, da je bil gospod P. avtor Wordovega dokumenta, v katerem je bil OD, vendar je bilo njegovo sodelovanje omejeno na predložitev splošnih informacij v zvezi z razdelkoma 1.4 in 1.5 OD.
V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da naročnica s tem, da je na podlagi teh elementov ugotovila, da ni navzkrižja interesov, ni ravnala s potrebno preudarnostjo in skrbnostjo.
Iz določb Finančne uredbe v povezavi s točko 2.3.6 PRAG namreč izhaja, da mora naročnik, preden sprejme odločitev o morebitni izključitvi iz postopka javnega razpisa in pred oddajo javnega naročila, v vsakem primeru posebej in na podlagi konkretne presoje ugotoviti, ali je neki subjekt ali kandidat v položaju navzkrižja interesov.
Dalje, glede na to, da navzkrižje interesov ruši enakost med ponudniki, se lahko odločitev, da se kandidata, v zvezi s katerim je bila podana navedba o navzkrižju interesov, ne izključi, sprejme le, če se je naročnik lahko prepričal, da navedeni kandidat ni v takem položaju.
V obravnavani zadevi ugotovitve komisije za ocenjevanje in torej tudi ugotovitve naročnice temeljijo na izjavah in izmenjavi elektronskih sporočil, iz katerih je razvidno, da so bili nekateri deli OD spremenjeni, in na podlagi rezultata ocene strokovnjakov.
Iz poročila komisije za ocenjevanje tako izhaja, da temeljijo izjave družbe A in vodje projekta pri delegaciji Unije na predpostavki, da je bilo sodelovanje gospoda P. pri sestavi OD omejeno na predložitev splošnih informacij v zvezi z razdelkoma 1.4 in 1.5 OD.
Vendar sta v skladu s sodno prakso verodostojnost in zato dokazna vrednost listine odvisni od njenega vira, okoliščin, v katerih je bila izdelana, njenega naslovnika ter razumnosti in zanesljivosti njene vsebine (sodba z dne 15. marca 2000, CBR in drugi/Komisija,
T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 in T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, točka
). Poleg tega se zapriseženi izjavi dokazna vrednost lahko pripiše zgolj, če je podprta z drugimi dokazi (glej v tem smislu sodbo z dne 12. marca 2014 v zadevi družbi Globosat Programadora/UUNT – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, neobjavljena,
EU:T:2014:116
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavani zadevi je treba upoštevati dejstvo, da je izjavo družbe A podal subjekt, ki bi lahko imel neposredni interes v zadevi (glej v tem smislu sodbo z dne 3. marca 2011, Siemens/Komisija,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, točki
in
).
Ker izjave niso bile podprte z drugimi dokazi, na podlagi katerih bi bilo mogoče z gotovostjo izključiti obstoj navzkrižja interesov, okoliščine, da je bilo sodelovanje gospoda P. pri sestavi OD omejeno na predložitev splošnih informacij v zvezi z razdelkoma 1.4 in 1.5 OD, ni mogoče šteti za dokaz.
V poročilu komisije za ocenjevanje je sicer pojasnjeno, prvič, da so bile določbe OD o strokovnjakih po izmenjavi sporočil med naročnico in izbranim ponudnikom spremenjene in da je iz teh sprememb razvidno, da so se zahteve med pripravami dokumentacije za javni razpis kakovostno nadgradile, in drugič, da je peti ponudnik dobil najboljše ocene za strokovnjaka 3 in 4, družba A pa je dobila najboljše ocene za strokovnjaka 1 in 2.
Iz tega sledi, da sta komisija za ocenjevanje in naročnica skušali določiti obseg vpletenosti gospoda P. pri OD in izmeriti morebitno strateško prednost, ki bi zaradi te vpletenosti lahko nastala pri oceni strokovnjakov.
V poročilu komisije za ocenjevanje je namreč poudarjeno, da je bilo sodelovanje gospoda P. omejeno le na razdelka 1.4 in 1.5 OD, ki se nanašata na splošni okvir javnega naročila in zlasti ne na zahteve v zvezi s strokovnjaki. Poleg tega je v poročilu opozorjeno na spremembe razdelkov OD, ki se nanašajo na zahteve v zvezi s strokovnjaki, sprejetimi po izmenjavi sporočil med naročnico in izbranim ponudnikom, da bi se pokazalo, da so bile te zahteve s spremembami OD močno nadgrajene. Nazadnje, v poročilu so navedeni rezultati ocenjevanje ponudb, ki se nanašajo na strokovnjake.
Vendar, čeprav ta okoliščina potrjuje dejstvo, da se komisija za ocenjevanje in naročnica nista omejili le na sodelovanje gospoda P. pri sestavi OD in sta poskušali ugotoviti, ali je družba A pridobila strateško prednost, pa na njeni podlagi – v nasprotju z zahtevami iz PRAG – ni mogoče dokazati niti, da družba A ni pridobila strateške prednosti, niti z gotovostjo izključiti obstoja navzkrižja interesov in torej skleniti, da je bila dolžnost skrbnega ravnanja izpolnjena.
Iz spisa namreč ni razvidno, da je komisija za ocenjevanje preverila okoliščine, v katerih je vodja projekta pri delegaciji Unije gospoda P. zaprosil za predložitev informacij v zvezi z OD. Zato niti komisija za ocenjevanje niti naročnica nista mogli določiti obsega zaprosila delegacije Unije in preveriti, ali je bilo to zaprosilo dejansko omejeno na splošne informacije, ki so bile potrebne le za razdelka 1.4 in 1.5 OD.
Prav tako iz spisa ni razvidno, da bi komisija za ocenjevanje zaprosila za dostop do Wordovega dokumenta, ki ga je gospod P. napisal in posredoval vodji projekta pri delegaciji Unije, in prav tako ne, da je imela možnost ta dokument preveriti, in to čeprav ni šlo le za pomemben dokaz, ampak za dokaz, ki je bil odločilen za ugotovitev, ali je bilo sodelovanje gospoda P. pri sestavi OD omejeno le na razdelka 1.4 in 1.5 OD, in za sprejetje odločitve o obstoju navzkrižja interesov. Ko je bilo Komisiji v zvezi s tem na obravnavi postavljeno vprašanje, je potrdila, da nima USB ključa, s katerim ji je gospod P. – kot je priznala pred Splošnim sodiščem – posredoval predložene informacije, kar je bilo zabeleženo v zapisniku obravnave.
Komisija za ocenjevanje in naročnica brez tega dokumenta gotovo nista mogli preveriti, ali je bilo sodelovanje gospoda P. dejansko omejeno na razdelka 1.4 in 1.5 OD in ali ta ni v celoti napisal prvotne različice OD. Zato ni mogoče z gotovostjo izključiti, da gospod P. ni v celoti napisal prvotne različice OD in da je torej razpolagal z notranjimi informacijami, čeprav drugi dokazi, na katere se je oprla komisija za ocenjevanje, in sicer dokumenti, ki dokazujejo, da so bile določbe OD o strokovnjakih po izmenjavi sporočil med naročnico in izbranim ponudnikom spremenjene, pojasnila v zvezi s strokovnjakoma 1 in 2 ter rezultati ocenjevanja ponudb v zvezi s strokovnjaki kažejo na to, da so bili razdelki v zvezi s strokovnjaki pozneje spremenjeni. Komisija za ocenjevanje in naročnica torej nista razpolagali z vsemi elementi, na podlagi katerih bi lahko z gotovostjo ugotovili, ali je družba A imela strateško prednost, ki bi lahko ogrozila enakost med ponudniki.
V teh okoliščinah komisija za ocenjevanje in naročnica očitno nista skrbno in preudarno preverili vseh upoštevnih elementov, na podlagi katerih bi lahko odpravili vse obstoječe dvome in osvetlili položaj družbe A.
Poleg tega so bile obveznosti naročnice v zvezi z navzkrižjem interesov nedvoumno navedene tako v PRAG kot v Finančni uredbi, pri čemer pri razlagi in uporabi teh določb ni posebnih težav v zvezi z njihovim obsegom. Poleg tega Komisija ni podala nobenega dokaza, ki bi kazal na to, da so bile okoliščine še posebej zapletene.
Iz vsega navedenega sledi, da je delegacija Unije v okoliščinah obravnavane zadeve – ker ni opravila preverjanj po tem, ko sta družba A in gospod P. izjavila, da nista bila v položaju navzkrižja interesov, ker ni po uradni dolžnosti opravila preiskave, da bi ugotovila, ali je bila navedena družba v položaju navzkrižja interesov, in ker ni opravila preiskave, na podlagi katere bi lahko z gotovostjo ugotovila, da sodelovanje gospoda P. pri sestavi OD ni povzročilo navzkrižja interesov – storila nepravilnost, ki je običajno preudarna in skrbna uprava v podobnih okoliščinah ne bi storila. Tako nepravilnost je treba šteti za očitno in resno kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja in zaradi dovolj resne kršitve te dolžnosti tudi za kršitev načela dobrega upravljanja in člena 41 Listine.
Poleg tega pomeni taka kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja v okoliščinah tega primera, kot je pravilno navedla tožeča stranka, dovolj resno kršitev načela enakega obravnavanja iz člena 89 Finančne uredbe in PRAG.
Kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja zaradi pomanjkljivosti preiskave, na podlagi katere bi bilo mogoče z gotovostjo izključiti obstoj navzkrižja interesov v postopku javnega razpisa, pomeni tudi kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov (glej v tem smislu sodbo z dne 17. marca 2005, AFCon Management Consultants in drugi/Komisija,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, točki
in
).
Kot je Splošno sodišče opozorilo zgoraj v točkah od 94 do 103, mora naročnica paziti, da je v vsaki fazi postopka javnega razpisa spoštovano načelo enakega obravnavanja in da se posledično vsem ponudnikom zagotovijo enake možnosti. Za zagotovitev spoštovanja načela enakega obravnavanja mora tako pred sprejetjem odločitve o morebitni izključitvi iz postopka javnega razpisa in pred oddajo javnega naročila v vsakem primeru posebej in na podlagi konkretne presoje ugotoviti, ali je neki subjekt ali kandidat v položaju navzkrižja interesov.
Ker pa delegacija Unije v obravnavanem primeru ni skrbno in nepristransko preverila vseh elementov, na podlagi katerih bi lahko z gotovostjo izključila obstoj navzkrižja interesov v korist družbe A in zavrnila obstoj nevarnosti očitnega navzkrižja interesov, ki je v skladu s točko 2.3.6 PRAG nastala zaradi sodelovanja gospoda P. pri sestavi OD, ni zagotovila enakega obravnavanja vseh ponudnikov. Ob upoštevanju teže posledic, ki bi jih morebitno navzkrižje interesov lahko imelo na izid postopka javnega razpisa, pomeni že zgolj okoliščina, da delegacija Unije ni izvedla ustrezne preiskave, na podlagi katere bi lahko z gotovostjo izključila nevarnost očitnega navzkrižja interesov, ki ga je zatrjevalo več ponudnikov, kršitev načela enakega obravnavanja iz člena 89 Finančne uredbe in PRAG in zato dovolj resno kršitev pravnih pravil, s katerim se posameznikom podeljujejo pravice.
Na drugem mestu tožeča stranka zatrjuje kršitev členov 89 in 94 Finančne uredbe ter načelo enakega obravnavanja, ker je naročnica vse ponudnike obravnavala enako, čeprav je zaradi sodelovanja gospoda P. pri sestavi OD nastal položaj navzkrižja interesov, zaradi katerega je imela družba A prednost pri pripravi svoje ponudbe.
Teh trditev ni mogoče sprejeti.
Čeprav okoliščine in elementi, ki jih navaja tožeča stranka, v obravnavanem primeru potrjujejo obstoj očitne nevarnosti navzkrižja interesov in pomenijo dovolj resno kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja in načela enakega obravnavanja, pa ti niso zadostni, da bi lahko Splošno sodišče na njihovi podlagi z gotovostjo ugotovilo obstoj navzkrižja interesov, zato je treba trditev tožeče stranke zavrniti. Vendar je treba zvezi s tem ugotoviti, da je do tega, da Splošno sodišče v obravnavanem primeru ne more z gotovostjo ugotoviti ali izključiti obstoja navzkrižja interesov, prišlo zaradi ravnanja Komisije, ki med postopkom javnega razpisa ni zadostno preverila navedb o navzkrižju interesov in Splošnemu sodišču ni predložila nobenega drugega elementa, na podlagi katerega bi lahko tako preverjanje opravilo samo.
Tožeča stranka je torej na eni strani dokazala, da je bila v obravnavanem primeru – ker delegacija Unije ni opravila preverjanj po tem, ko je družba A izjavila, da ni v položaju navzkrižja interesov, ker ni po uradni dolžnosti izvedla preiskave, da bi ugotovila, ali je bil konzorcij, katerega članica je bila ta družba, v položaju navzkrižja interesov, in ker ni niti dovolj preiskala vpletenosti gospoda P. pri sestavi OD, ter ni skrbno in preudarno preverila vseh upoštevnih elementov, da bi z gotovostjo ugotovila, da navzkrižja interesa ni bilo in da družba A ni imela strateške prednosti – podana dovolj resna kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja ter posledično načela dobrega upravljanja in člena 41 Listine. Na drugi strani je tožeča stranka dokazala, da je bila s tem, da je naročnica vse ponudnike obravnavala enako, čeprav zaradi pomanjkljivosti preiskave ni mogla z gotovostjo izključiti obstoja navzkrižja interesa v korist družbe A, podana dovolj resna kršitve načela enakega obravnavanja iz člena 89 Finančne uredbe in PRAG.
2)

Domnevna nezakonitost zaradi zamude, s katero je bila tožeča stranka obveščena o odločitvi o oddaji naročila in podpisu pogodbe
Tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila točko 2.9.3 PRAG, ker je o odločitvi o oddaji javnega naročila ni obvestila „nemudoma“, čeprav je bila ta odločitev sprejeta pred podpisom pogodbe. Poleg tega naj bi Komisija s tem, da je o podpisu pogodbe ni obvestila v roku petnajstih koledarskih dni po prejemu od druge pogodbene stranke podpisane pogodbe, kakor je določeno v točki 2.9.3 PRAG, kršila splošno načelo dobrega upravljanja pri ocenjevanju ponudb.
Komisija sicer priznava, da tožeča stranka o odločitvi o oddaji naročila ni bila obveščena v predpisanem roku, in sicer v roku petnajstih koledarskih dni od prejema od druge pogodbene stranke podpisane pogodbe, vendar v zvezi s tem trdi, da zaradi te zamude ni bila kršena pravica tožeče stranke do pritožbe in da tožeča stranka take škode tudi nikakor ne zatrjuje.
Zaradi ekonomičnosti postopka in ob upoštevanju dejstva, da je treba v skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 67, kadar eden od treh pogojev za uveljavljanje nepogodbene odgovornosti Unije ni izpolnjen, odškodninsko tožbo zavrniti, ne da bi bilo treba preučiti, ali sta preostala pogoja izpolnjena, se bodo te trditve tožeče stranke preverile v okviru presoje zahteve o obstoju vzročne zveze.
b)

Škoda in vzročna zveza
1)

Vzročna zveza med domnevno nezakonitostjo, ki se nanaša na zamudo, s katero je bila tožeča stranka obveščena o odločitvi o oddaji javnega naročila in o podpisu pogodbe, ter zatrjevano škodo
Kot izhaja iz točke 66 zgoraj, mora tožeča stranka predložiti dokaz o obstoju neposredne vzročne zveze med nezakonitostjo in zatrjevano škodo. V obravnavanem primeru tožeča stranka trdi, da je utrpela škodo, sestavljeno iz izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa, stroškov, povezanih z izpodbijanjem zakonitosti postopka javnega razpisa, izgube dobička, izgube možnosti ter izgube možnosti za sodelovanje na drugih javnih razpisih in biti na njih izbrana, in da je ta škoda nastala zaradi slabega upravljanja Komisije, kršitve splošnih načel enakega obravnavanja, dobrega upravljanja in varstva legitimnih pričakovanj ter kršitve člena 94 Finančne uredbe in točke 2.3.6 PRAG. Čeprav tožeča stranka poudarja obstoj neposredne vzročne zveze med sprejetjem nezakonite odločitve, s katero je bilo javno naročilo oddano konzorciju, katerega članica je družba A, na eni strani in nastalo škodo na drugi strani, pa z ničemer ne dokazuje niti ne trdi, da je bila zamuda, s katero je bila obveščena o izidu postopka ocenjevanja, ključna, da ji je neposredno nastala zatrjevana škoda. Poleg tega iz argumentacije tožeče stranke izhaja, da ji je zatrjevana škoda nastala zaradi nepravilnosti, ki jih je storila naročnica med postopkom javnega razpisa, ne pa zaradi okoliščine, da je bila o odločitvi o oddaji javnega naročila in o podpisu pogodbe seznanjena prepozno.
Iz tega sledi, da je treba trditve tožeče stranke v zvezi z zamudo, s katero je bila obveščena o odločitvi o oddaji javnega naročila in podpisu pogodbe zavrniti, ne da bi bilo treba ugotoviti, ali je tožeča stranka dokazala obstoj dovolj resne kršitve pravnega pravila, ki posameznikom podeljuje pravice.
2)

Zatrjevana škoda in vzročna zveza med nezakonitostjo, ki se nanaša na nezadosten nadzor na postopkom javnega razpisa, in navedeno škodo
Ker je Splošno sodišče ugotovilo obstoj nezakonitosti, ki se nanaša na nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa, je treba ugotoviti, ali je škoda, ki jo zatrjuje tožeča stranka, dejanska in gotova, in po potrebi, ali obstaja med nezakonitostjo, ki jo je ugotovilo Splošno sodišče, in navedeno škodo neposredna vzročna zveza.
Tožeča stranka meni, da ji je nastalo pet različnih vrst škode, prvič, izguba dobička, drugič, stroški izpodbijanja zakonitosti postopka javnega razpisa, tretjič, izguba možnosti za sodelovanje na drugih javnih razpisih in biti na njih izbrana, četrtič, izguba možnosti, da se ji odda javno naročilo, in petič, izdatki in stroški v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa.
i)

Škoda zaradi izgube dobička
Tožeča stranka trdi, da bi morala biti po njeni pritožbi družba A izključena iz postopka oddaje javnega naročila in da bi bilo v tem primeru javno naročilo oddano njej. Tako meni, da okoliščine obravnavanega primera in očitno neprimerno ravnanje Komisije – čeprav Splošno sodišče ni še nikdar dodelilo odškodnine za izgubo dobička v okviru razpisnega postopka – utemeljujejo odstop od sodne prakse.
Komisija tem trditvam nasprotuje in trdi, da v obravnavanem primeru to, da nekdo ni izbran na javnem razpisu, ni škoda, ki jo je treba nadomestiti. Tako poudarja, da ima naročnica za odločitev o dodelitvi javnega naročila široko diskrecijsko pravico in da naj ne bi bila zavezana s priporočilom komisije za ocenjevanje. Poleg tega naj ne bi bilo gotovo, da bi bilo javno naročilo oddano tožeči stranki, če ne bi bilo družbe A. Nazadnje Komisija meni, da uporaba stopnje dobička v višini 33,3 % za izračun zneska odškodnine ni razumna.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da v tem primeru škoda, ki nastane zaradi izgube dobička ali zaradi neuspeha pri izboru na javnem razpisu, v nasprotju z zahtevo, navedeno zgoraj v točki 65, ni obstoječa in dejanska, ampak prihodnja in hipotetična (sodba z dne 22. maja 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisija,
T‑17/09
, neobjavljena,
EU:T:2012:243
, točka
). Obstoj škode, ki naj bi nastala zaradi izgube dobička ali neuspešnosti pri izboru na javnem razpisu, namreč temelji na predpostavki, da bi imela tožeča stranka – katere ponudba je bila zavrnjena – če Komisija ne bi ravnala nezakonito, pravico, da se ji odda zadevno javno naročilo. Vendar naročnica, tudi če se predpostavlja, da bi ji komisija za ocenjevanje predlagala, naj odda naročilo tožeči stranki, ni vezana na predlog komisije za ocenjevanje, ampak ima široko diskrecijsko pravico glede elementov, ki jih upošteva pri sprejetju odločitve o oddaji javnega naročila (glej sodbo z dne 8. decembra 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisija,
T‑39/08
, neobjavljena,
EU:T:2011:721
, točka
in navedena sodna praksa). Poleg tega iz člena 101 Finančne uredbe izhaja, da lahko naročnica pred podpisom pogodbe bodisi odstopi od razpisa bodisi prekliče razpis za oddajo naročila, ne da bi bili kandidati ali ponudniki upravičeni zahtevati odškodnino.
Iz tega sledi, da škoda, ki jo zatrjuje tožeča stranka in ki ustreza izgubi dobička oziroma neuspehu pri izboru na javnem razpisu zaradi oddaje zadevnega javnega naročila drugemu ponudniku, ni dejanska in gotova in da je zato treba odškodninski zahtevek s tega vidika zavrniti.
ii)

Škoda, ki se nanaša na stroške izpodbijanja zakonitosti postopka javnega razpisa
Tožeča stranka v zvezi s stroški izpodbijanja zakonitosti postopka javnega razpisa trdi, da ji je zaradi resne kršitve prava Unije pri javnem razpisu nastala škoda, ker je potrebovala pomoč odvetnika tako v tem postopku kot v postopku pred Evropskim varuhom.
Komisija najprej meni, da trditev tožeče stranke, da je pravne stroške, povezane z vložitvijo pritožbe pri Evropskemu varuhu, mogoče šteti za „nujne“ stroške v okviru postopka javnega razpisa, ni utemeljena. Dalje poudarja, da se tožeči stranki ni bilo treba pritožiti pri Evropskemu varuhu, ampak bi se lahko obrnila na Splošno sodišče. Nazadnje prereka znesek pravnih stroškov, ker v računu, ki ga je predložila tožeča stranka, niso določene niti pravne storitve niti cena, po kateri so bile zaračunane. Komisija dodaja, da stroški, ki so tožeči stranki nastali z obrambo, v skladu s sodno prakso niso del premoženjske škode, ampak izdatki, in da so stroški odvetnika, ki so nastali pred začetkom sodnega postopka, nastali po izbiri tožeče stranke in jih zato ni mogoče neposredno pripisati temu postopku.
V zvezi s tem je tožeča stranka, da bi dokazala obstoj in obseg zatrjevane škode, Splošnemu sodišču predložila račun, ki je v prilogi A 12 k tožbi, iz katerega je razvidno, da je morala 29. januarja 2014 plačati znesek 10.000 EUR iz naslova pravnih stroškov, povezanih s postopkom javnega razpisa „Krepitev sistema za varnost živil Albaniji“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL), za obdobje od decembra 2010 do januarja 2014.
Vendar je treba ugotoviti, da tožeča stranka v nasprotju z zahtevami sodne prakse, navedene zgoraj v točki 65, s tem ni dokazala niti obstoja niti obsega škode, ki jo zatrjuje.
Tožeča stranka namreč ni predložila nobenega dokaza, na podlagi katerega bi bilo mogoče razumeti, kaj natančno obsegajo ti stroški, in utemeljiti njihov znesek. Na računu, ki je bil predložen v prilogi A 12 k tožbi, je naveden zgolj skupni znesek 10.000 EUR, pri čemer ni natančne opredelitve stroškov, ki so nastali z izpodbijanjem zakonitosti postopka javnega razpisa v tem postopku, in stroškov, ki so nastali v postopku pred Evropskim varuhom, prav tako ti izdatki niso podrobneje razdelani.
Poleg tega se je tožeča stranka po lastni izbiri odločila, da bo vložila pritožbo pri Evropskemu varuhu in da jo bo zastopal odvetnik, čeprav v tem postopku zastopanje odvetnika ni potrebno. Zato ni mogoče šteti, da je bilo slabo upravljanje, ki bi ga bilo morda mogoče pripisati institucijam Unije, neposreden razlog za nastanek zatrjevane škode (glej v tem smislu sklep z dne 11. julija 2005, Internationaler Hilfsfonds/Komisija,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, točke 48, 52 in 56, in sodbo z dne 28. septembra 2010, C-Content/Komisija,
T‑247/08
, neobjavljena,
EU:T:2010:409
, točka
in navedena sodna praksa).
Iz tega sledi, da tožeči stranki ni mogoče dodeliti odškodnine za stroške, ki so ji nastali z izpodbijanjem zakonitosti postopka javnega razpisa.
iii)

Škoda zaradi izgube možnosti za sodelovanje na drugih javnih razpisih in biti na njih izbran
Tožeča stranka trdi, da ji mora Komisija plačati odškodnino zaradi izgube možnosti, da zaradi nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila in njegove oddaje konzorciju, katerega članica je družba A, ni mogla sodelovati na drugih javnih razpisih in biti na njih izbrana.
Komisija meni, da tudi če bi bila tožeča stranka v zadevnem postopku javnega razpisa izbrana in bi izpolnjevala tehnične zahteve drugih razpisov, ni nikakor gotovo, da bi bila izbrana na drugih javnih razpisih, zato ta škoda v nasprotju z zahtevami sodne prakse ni „obstoječa in dejanska“.
V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da se tožeča stranka sklicuje na okoliščino, da zato, ker je bilo javno naročilo zaradi nezakonitosti oddano konzorciju, katerega članica je družba A, ne le, da ni mogla sodelovati na drugih javnih razpisih, ampak na njih tudi ni mogla biti izbrana.
V zvezi z izgubo možnosti za sodelovanje na drugih javnih razpisih je treba ugotoviti, da škoda, ki jo zatrjuje tožeča stranka, ne izhaja neposredno in gotovo iz nezakonitosti, ki so bile ugotovljene v obravnavanem primeru. Tožeča stranka namreč meni, da je zaradi neizvedbe skrbne preiskave v postopku javnega razpisa izgubila možnost, da bi bila na tem javnem razpisu izbrana ter, posledično, da bi bilo javno naročilo oddano njej in bi ga izvedla ona, s čimer bi dokazala, da izpolnjuje merila za izbor, kar bi ji omogočilo sodelovanje na drugih poznejših javnih razpisih. Tožeča stranka se v zvezi s tem sklicuje na dva javna razpisa, s katerima se je – z vidika tehničnih zmogljivosti kandidatov – zahtevalo izvajanje storitev v vsaj dveh projektih, ki pokrivata nekatere opredeljene sektorje dejavnosti. Vendar tožeča stranka ni nikakor trdila niti dokazala, da je bila pridobitev zadevnega javnega naročila edina možnost za pridobitev zadostnih izkušenj, da bi izpolnila merila za izbor na tema poznejšima javnima razpisoma, in da je bila torej nujna. Nasprotno, iz dokumentov, ki jih je predložila tožeča stranka, je razvidno, da bi bilo te izkušnje mogoče pridobiti z izvedbo katerega koli projekta v navedenih sektorjih dejavnosti. To pomeni, da je izguba možnosti za sodelovanje na drugih javnih razpisih bolj posledica tega, da tožeča stranka ni imela izkušenj, kot tega, da ji zadevno javno naročilo ni bilo oddano, in zato škoda, ki jo zatrjuje tožeča stranka, ni mogla biti gotova in neposredna posledica zadevnih nezakonitosti.
Nazadnje, v zvezi z izgubo možnosti biti izbran na drugih javnih razpisih zadošča ugotovitev, da tudi če bi stranki lahko nastala škoda zaradi izgube možnosti, da bi bila izbrana na zadevnem javnem razpisu, ta okoliščina ne zadošča za nastanek dejanske in gotove škode zaradi izgube možnosti biti izbran na drugih javnih razpisih (glej v tem smislu sklep z dne 22. junija 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisija,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, točka
in navedena sodna praksa). V sistemu javnih razpisov, kot v tem primeru, ima naročnica pri sprejemanju odločitve o oddaji javnega naročila namreč široko diskrecijsko pravico. Zato namreč ni mogoče šteti, da je tožeča stranka izpolnjevala vse pogoje za dodelitev drugih javnih naročil. Ta škoda torej ni gotova in je hipotetična.
Iz tega sledi, da tožeča stranka ni upravičena do odškodnine za škodo, ki naj bi ji nastala zaradi izgube možnosti sodelovanja na drugih javnih razpisih in biti na njih izbrana.
iv)

Škoda zaradi izgube možnosti ter zaradi izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa
Tožeča stranka trdi, da je upravičena do odškodnine za izgubo možnosti, da bi ji bilo oddano javno naročilo, ki je bilo predmet javnega razpisa, če bi Splošno sodišče zavrnilo možnost, da se ji odškodnina prizna zaradi izgube dobička. Poudarja, da gre za škodo, ki jo je treba nadomestiti, in da ji je bila v obravnavanem primeru zaradi neodziva Komisije na navedbe o navzkrižju interesov odvzeta možnost, da ji bo naročilo oddano, čeprav je to možnost nedvomno imela.
Komisija trdi, da se sodna praksa, na katero se sklicuje tožeča stranka, ne nanaša na spore v zvezi z javnimi naročili, in v zvezi s tem navaja, da je Splošno sodišče zavrnilo odškodninske zahtevke zaradi izgube dobička ali izgube možnosti.
Tožeča stranka priznava, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila v skladu s sodno prakso načeloma ni škodni dogodek, vendar meni, da je treba v tem primeru uporabiti sodno prakso, v skladu s katero je treba stroške izjemoma povrniti, kadar je pristojni organ pri vodenju javnega razpisa kršil pravo Unije ter s tem ogrozil možnosti ponudnika, da bi mu bilo oddano javno naročilo. Dokazala naj bi namreč, da je Komisija pri vodenju postopka javnega razpisa storila dovolj resno kršitev prava Unije, ker je dopustila nastanek navzkrižja interesov in ker je kršila načelo enakega obravnavanja, s čimer je zmanjšala njene možnosti za pridobitev naročila. Poleg tega naj bi bilo k temu znesku treba dodati še kompenzacijske obresti v zvezi z izdatki in stroški za sodelovanje v celotnem postopku javnega razpisa.
Komisija opozarja, da stroškov sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila ni mogoče šteti za škodo, ki bi jo bilo treba na podlagi odškodninske tožbe nadomestiti, in meni, da v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti sodne prakse, ki jo navaja tožeča stranka.
Splošno sodišče meni, da je treba pogoje, ki veljajo za dodelitev odškodnine zaradi izgube možnosti ter zaradi izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa, obravnavati enega za drugim. Najprej se bo obravnavalo vprašanje kompenzacijskih obresti.
Prvič, glede škode, nastale zaradi izgube možnosti, je treba najprej zavrniti trditev Komisije, da škoda, ki jo tožeča stranka zatrjuje v zvezi z izgubo možnosti, ni gotova.
S trditvijo, da naj bi Splošno sodišče zaradi široke diskrecijske pravice, ki jo ima naročnik pri odločitvi o oddaji naročila, večkrat zavrnilo odškodninske zahtevke, ki so se nanašali na izgubo dobička ali izgubo možnosti, Komisija napačno izenačuje škodo, nastalo zaradi izgube dobičke, s škodo, nastalo z izgubo možnosti.
Prvič, ti škodi se namreč ne prekrivata. Namen zahtevka v zvezi z izgubo dobička je namreč plačilo odškodnine za izgubo naročila, namen zahtevka v zvezi z izgubo možnosti pa je plačilo nadomestila za izgubo možnosti za pridobitev naročila (glej v tem smislu sodbi z dne 21. maja 2008, Belfass/Svet,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, točka
, in z dne 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, točka
).
Drugič, okoliščina, da ima naročnik pri presoji o dodelitvi zadevnega naročila široko diskrecijsko pravico, ne pomeni, da škoda zaradi izgube možnosti ne more biti dejanska in gotova v smislu sodne prakse (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 9. novembra 2006, Agraz in drugi/Komisija,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, točke od 26 do 42, in sklepne predloge generalnega pravobranilca Cruz Villalóna v zadevi Giordano/Komisija,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, točki
in
). Poleg tega okoliščina, da naročnik javnega naročila ni nikoli dolžan oddati, ne pomeni, da v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti, da je bila možnost izgubljena. Čeprav ta okoliščina vpliva na gotovost nekega ponudnika, da mu bo naročilo oddano, in torej na s tem povezano škodo, pa se z njo ne sme ogroziti vsakršna možnost, da mu bo navedeno naročilo oddano, in povzročiti izguba možnosti. Čeprav lahko naročnik vse do podpisa pogodbe bodisi odstopi od razpisa bodisi prekliče razpis za oddajo naročila, ne da bi bili kandidati ali ponudniki upravičeni zahtevati odškodnino, to ne spremeni dejstva, da odstopa od naročila oziroma preklica postopka v tem primeru ni bilo in da je tožeča stranka zaradi nezakonitosti, ki so bile storjene v postopku oddaje javnega naročila, izgubila možnost pridobiti to naročilo (glej v tem smislu sodbo z dne 29. oktobra 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Komisija,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, točka
).
Dalje, kot je razvidno iz točke 156 zgoraj, je Splošno sodišče menilo, da je Komisija med postopkom javnega razpisa, storila več nezakonitosti v okviru preiskave o obstoju navzkrižja interesov. Te nezakonitosti pri vodenju postopka javnega razpisa so navedeni postopek namreč povsem izkrivile, prav tako pa so vplivale na možnost tožeče stranke, katere ponudba je bila uvrščena na drugo mesto, da bi ji bilo oddano javno naročilo. Če bi delegacija Unije izpolnila svojo dolžnost skrbnega ravnanja in opravila zadostno preiskavo v zvezi z obsegom vpletenosti gospoda P. pri sestavi OD, namreč ni mogoče izključiti, da bi ugotovila obstoj navzkrižja interesov v korist družbe A, zaradi česar bi jo morala iz postopka izključiti. Zato je delegacija Unije z odločitvijo, da bo javno naročilo oddala konzorciju, katerega članica je bila družba A – ne da bi z gotovostjo ugotovila, da ta ni bila v položaju navzkrižja interesov, čeprav so obstajali resni dokazi o obstoju očitnega navzkrižja interesov – vplivala na možnost tožeče stranke, da bi ji bilo oddano javno naročilo.
V teh okoliščinah je treba šteti, da je škoda, ki je v obravnavanem primeru nastala zaradi izgube možnosti, dejanska in gotova, saj je bilo ugotovljeno, da je tožeča stranka kot neizbrani ponudnik dokončno izgubila možnost, da bi ji bilo oddano javno naročilo, ter da je bila ta možnost resnična in ne le hipotetična.
Nazadnje, škoda izhaja neposredno iz nezakonitosti, ki jih je v obravnavanem primeru storila delegacija Unije. Pogoj v zvezi z obstojem take vzročne zveze je treba namreč presojati glede na zatrjevano škodo. Ne da bi bilo treba določiti, ali je bilo v obravnavanem primeru podano navzkrižje interesov, je namreč gotovo, da je delegacija Unije zaradi pomanjkljive preiskave in oddaje javnega naročila konzorciju, katerega članica je družba A, izkrivila postopek javnega razpisa in je zato neposredno vplivala na možnosti tožeče stranke, da bi ji bilo oddano javno naročilo.
Ker je tožeča stranka dokazala, da je delegacija Unije v okviru preiskave o obstoju navzkrižja interesov storila več nezakonitosti, da je utrpela škodo zaradi izgube možnosti, da je ta škoda dejanska in gotova in da izhaja neposredno iz navedenih nezakonitosti, je treba ugotoviti, da so pogoji za nadomestitev škode tožeči stranki zaradi izgube možnosti izpolnjeni.
Drugič, v zvezi z izdatki in stroški za sodelovanje v postopku javnega razpisa, je treba opozoriti, da morajo gospodarski subjekti nositi tveganja, ki so povezana z njihovimi dejavnostmi. V okviru postopka javnega razpisa ta gospodarska tveganja obsegajo tudi stroške za pripravo ponudbe. Tako nastale izdatke torej nosi podjetje, ki se je odločilo sodelovati v postopku, saj možnost potegovati se za naročilo ne daje zagotovila o dodelitvi zadevnega naročila (glej po analogiji sodbo z dne 30. aprila 2009, CAS Succhi di Frutta/Komisija,
C‑497/06 P
, neobjavljena,
EU:C:2009:273
, točka
). V zvezi s tem člen 101 Finančne uredbe določa, da lahko Komisija odloči, da naročilo ne bo oddano. Zato niti ponudnik, ki je dal najboljšo ponudbo, nima zagotovila, da bo naročilo tudi dobil.
Zato izdatki in stroški, ki jih je imel ponudnik zaradi sodelovanja pri javnem razpisu, načeloma ne morejo pomeniti škode, ki se lahko nadomesti z dodelitvijo odškodnine (sodbe z dne 30. aprila 2009, CAS Succhi di Frutta/Komisija,
C‑497/06 P
, neobjavljena,
EU:C:2009:273
, točka
; z dne 17. decembra 1998, Embassy Limousines & Services/Parlament,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, točka
, in z dne 8. maja 2007, Citymo/Komisija,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, točka
).
Tega načela ni mogoče uporabiti brez tveganja, da bi se spodkopali načeli pravne varnosti in varstva legitimnih pričakovanj, kadar je kršitev prava Unije pri vodenju postopka javnega razpisa vplivala na možnosti ponudnika za dodelitev naročila (sodbe z dne 30. aprila 2009, CAS Succhi di Frutta/Komisija,
C‑497/06 P
, neobjavljena,
EU:C:2009:273
, točka
; z dne 17. marca 2005, AFCon Management Consultants in drugi/Komisija,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, točka
, in z dne 8. maja 2007, Citymo/Komisija,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, točka
).
Ker je Splošno sodišče v obravnavani zadevi presodilo, da so nezakonitosti pri vodenju postopka javnega razpisa, ki jih zatrjuje tožeča stranka, vplivale na njene možnosti za pridobitev naročila in da ji je zato treba plačati odškodnino iz naslova izgube možnosti, so tudi izdatki in stroški za sodelovanje v postopku javnega razpisa škoda, ki se lahko nadomesti z dodelitvijo odškodnine.
Poleg tega je treba v zvezi z vzročno zvezo med to škodo in nezakonitostmi, ki jih je ugotovilo Splošno sodišče, spomniti, da so te nezakonitosti izkrivile postopek javnega razpisa. Zaradi teh nezakonitosti so izdatki in stroški, ki jih je imela tožeča stranka kot ponudnica v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa, popolna izguba. Iz tega sledi, da škoda, ki jo zatrjuje tožeča stranka, izhaja neposredno iz nezakonitosti, ki jih je ugotovilo Splošno sodišče, in da so pogoji za nadomestitev škode tožeči stranki iz naslova izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa izpolnjeni.
Tretjič, glede kompenzacijskih obresti je treba opozoriti, da morajo biti za to, da lahko tožeča stranka zahteva kompenzacijske obresti, izpolnjeni pogoji, ki veljajo za nepogodbeno odgovornost (sodbi z dne 2. junija 1976, Kampffmeyer in drugi/Svet,
od 56/74 do 60/74
,
EU:C:1976:78
, in z dne 26. februarja 1992, Brazzelli in drugi/Komisija,
T‑17/89, T‑21/89 in T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, točka
, potrjena v pritožbenem postopku s sodbo z dne 1. junija 1994, Komisija/Brazzelli Lualdi in drugi,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, točka
).
Cilj nadomestitve škode v okviru nepogodbene odgovornosti je namreč, da se v največji mogoči meri ponovno vzpostavi premoženjsko stanje stranke, ki zahteva odškodnino. Zato, kadar so izpolnjeni pogoji za nepogodbeno odgovornost Unije, ni mogoče prezreti neugodnih posledic zaradi časa, ki je pretekel med nastankom škodnega dogodka in ocenitvijo odškodnine, ker je treba upoštevati izgubo vrednosti valute (sodbi z dne 27. januarja 2000, Mulder in drugi/Svet in Komisija,
C‑104/89 in C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, točka
, in z dne 13. julija 2005, Camar/Svet in Komisija,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, točka
; glej v tem smislu tudi sodbo z dne 3. februarja 1994, Grifoni/Komisija,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, točka
). Namen kompenzacijskih obresti je namreč izravnava poteka časa do sodne odmere zneska škode, ne glede na morebitno zamudo dolžnika (sodba z dne 12. februarja 2015, Komisija/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, točka
).
Ker iz točk 197 in 198 zgoraj izhaja, da je treba tožeči stranki plačati odškodnino za škodo, sestavljeno iz izdatkov in stroškov za sodelovanje v postopku javnega razpisa, in da je namen odškodnine, da se v največji mogoči meri ponovno vzpostavi premoženjsko stanje stranke, ki zahteva odškodnino, je treba v obravnavanem primeru zahtevku tožeče stranke za povišanje zneska odškodnine iz naslova izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa za kompenzacijske obresti ugoditi.
Iz vsega navedenega izhaja, da je treba odškodninskemu zahtevku tožeče stranke v delu, v katerem se nanaša na odškodnino iz naslova izgube možnosti, da se ji odda zadevno javno naročilo, in na povračilo izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa, povišanem za kompenzacijske obresti, ugoditi, v preostalem pa ga je treba zavrniti.
2.

Odškodnina
Glede ocene škode, sestavljene iz izdatkov in stroškov za sodelovanje v postopku javnega razpisa ter izgube možnosti, tožeča stranka navaja, da prvi znesek znaša 22.916,00 EUR. Ta znesek naj bi temeljil na uradnih računih tožeče stranke, ki jih je grški upravi predložila za leto 2010. Poleg tega naj bi bilo treba k temu znesku prišteti še kompenzacijske obresti, ki ustrezajo obrestni meri, ki je v zadevnem obdobju veljala v Grčiji, in sicer obrestni meri, ki je veljala oktobra 2010, in sicer v višini 3,67 %, povišani za dve odstotni točki. Obresti naj bi začele teči s prvim dnem v mesecu, ki sledi mesecu, v katerem je tožeča stranka sprejela zadnje ukrepe preden je začela sodni postopek. Ker je svoja stališča pri Evropskemu varuhu vložila 27. februarja 2013, naj bi bil to 1. marec 2013.
Glede druge vrste škode, tožeča stranka trdi, da je imela resno možnost za pridobitev naročila, zato mora biti ta odškodnina ocenjena na 1.002.125,00 EUR, to je 50 % zneska ponudbe konzorcija, katerega članica je bila pri navedenem naročilu.
Tožeča stranka poleg tega zahteva, da se znesek odškodnine poviša za zamudne obresti v višini 8 %, ki – na priznani znesek odškodnine – tečejo od dne razglasitve te sodbe do datuma dejanskega plačila.
Komisija meni, da znesek, ki ga je navedla tožeča stranka za odškodnino iz naslova izdatkov in stroškov za sodelovanje v postopku javnega razpisa, ni utemeljen, in da dokument iz priloge A 11 ne dokazuje, da so ji ti stroški dejansko nastali. Komisija trdi tudi, da tožeča stranka ni pojasnila, na kateri pravni podlagi temelji zahtevek za zamudne obresti in ne navaja niti načina izračuna obrestne mere niti roka, od katerega naj se računajo obresti.
Komisija dodaja, da je znesek, ki ga navaja tožeča stranka za odškodnino iz naslova škode zaradi izgube možnosti, očitno previsok. V nasprotju s trditvami tožeče stranke naj nadomestila v višini 50 % ponudbe ne bi bilo mogoče šteti za pravično in razumno.
Prvič, v zvezi s tem je treba ugotoviti, da iz priloge A 11 k tožbi ni mogoče ugotoviti, kaj so „splošni stroški“, ki so v tem dokumentu, in tudi ne razlogov, iz katerih se izdatki računajo od 12., 14. ali 18. delovnega dne. Ko je bilo v zvezi s tem tožeči stranki na obravnavi postavljeno vprašanje, tega ni znala bolje pojasniti.
Drugič, kar zadeva kompenzacijske obresti, je treba poudariti, da tožeča stranka ni predložila nobenega dokaza, s katerim bi dokazala, da bi lahko na znesek izdatkov in stroškov za sodelovanje v postopku javnega razpisa, če bi bil določen, začele teči obresti po stopnji obrestne mere, ki je v Grčiji veljala oktobra 2010, povišani za dve odstotni točki (glej v tem smislu sodbi z dne 27. januarja 2000, Mulder in drugi/Svet in Komisija,
C‑104/89 in C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, točka
, in z dne 26. novembra 2008, Agraz in drugi/Komisija,
T‑285/03
, neobjavljena,
EU:T:2008:526
, točka
).
Poleg tega tožeča stranka ni predložila nobenega dokaza, s katerim bi dokazala, da je bila vložitev stališč pri Evropskem varuhu v obravnavanem primeru zadnji nesodni postopek, ki ga je začela.
Tretjič, ugotoviti je treba, da tožeča stranka v svojih pisanjih ni navedla nobenega elementa, s katerim bi utemeljila oceno škode zaradi izgube možnosti. Ko ji je bilo v zvezi s tem na obravnavi postavljeno vprašanje, Splošnemu sodišču tudi ni znala navesti elementov, s katerimi bi utemeljila svojo oceno.
Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da je obstoj škode iz naslova izgube možnosti ter izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa kot škode, ki jo je mogoče nadomestiti, načeloma sicer dovolj dokazan, vendar pa višina navedene škode v tem trenutku ni dovolj določljiva, da bi lahko Splošno sodišče o njej odločilo na podlagi zneskov, ki jih zahteva tožeča stranka, oziroma da bi na podlagi elementov iz spisa določilo drug znesek.
Ker o višini odškodnine ni mogoče odločiti, je treba zaradi ekonomičnosti postopka o odgovornosti Unije najprej razsoditi z vmesno sodbo. Določitev zneskov odškodnine za nadomestitev škode zaradi nezakonitosti, ki jih je storila Komisija, se pridrži za poznejšo fazo, bodisi za sporazum med strankami bodisi pred Splošnim sodiščem, če tak sporazum ne bo dosežen (glej v tem smislu sodbo z dne 16. septembra 2013, ATC in drugi/Komisija,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, točka
in navedena sodna praksa).
Vendar morajo pri tem tako stranki kot Splošno sodišče upoštevati naslednje vidike.
Prvič, upoštevati je treba, da je bila tožeča stranka v okviru postopka javnega razpisa v obravnavani zadevi članica konzorcija, zato mora odškodnina ustrezati njeni udeležbi v navedenem konzorciju.
Drugič, v zvezi z izdatki in stroški za sodelovanje v postopku javnega razpisa, je treba na eni strani upoštevati natančen delež stroškov, povezanih s sodelovanjem v postopku javnega razpisa, navedenih med „splošnimi stroški“, ki jih je predložila tožeča stranka, in natančno število za to potrebnih delovnih dni.
Na drugi strani je treba glede kompenzacijskih obresti upoštevati, da mora biti kot začetek obdobja za revalorizacijo določen prvi dan meseca, ki sledi mesecu, v katerem je tožeča stranka izvedla zadnji nesodni postopek, kot konec tega obdobja pa datum razglasitve sodbe, s katero je bila ugotovljena obveznost nadomestitve škode. Kar zadeva stopnjo kompenzacijskih obresti, je treba upoštevati okoliščino, da se izguba vrednosti valute zaradi poteka časa načeloma kaže v letni stopnji inflacije, ki jo je za zadevno obdobje v državi članici, v kateri ima sedež tožeča stranka, ugotovil Eurostat (Statistični urad Evropske unije).
Tretjič, glede izgube možnosti je treba najprej upoštevati stopnjo verjetnosti, da bi bila tožeča stranka izbrana na javnem razpisu, če ne bi bilo nezakonitosti, ki jih je ugotovilo Splošno sodišče. V ta namen je treba najprej upoštevati verjetnost, da se ponudba družbe A na podlagi skrbne preiskave izključi, pri čemer je izključitev ponudnika zaradi navzkrižja interesov upravičena le, če ta okoliščina pomeni nelojalno konkurenco, da lahko naročnica sprejme ukrepe za izravnavo prednosti, ki je nastala zaradi navzkrižja interesov, in da lahko naročnica postopek javnega razpisa razveljavi. Nato je treba upoštevati dejstvo, da je imela tožeča stranka glede na to, da je bila njena ponudba uvrščena na drugo mesto, velike možnosti, da bi bila na javnem razpisu izbrana, če bi bila ponudba družbe A izključena. Nazadnje je treba upoštevati dejstvo, da naročnica v obravnavanem primeru ni uporabila možnosti, določene v Finančni uredbi, da od naročila odstopi ali pa razpis za oddajo naročila prekliče.
Dalje, upoštevati je treba čisti dobiček, ki bi ga lahko tožeča stranka imela z izvedbo javnega naročila. V zvezi s tem je treba določiti neto stopnjo dobička, ki običajno nastane pri izvedbi podobnih javnih naročil.
Na podlagi vseh teh elementov bo treba za določitev celotnega zneska odškodnine iz naslova izgube možnosti upoštevati čisti dobiček in stopnjo verjetnosti izbora na javnem razpisu.
Zato je treba stranki pozvati, naj se s pridržkom poznejše odločitve Splošnega sodišča ob upoštevanju zgoraj navedenega pogodita glede tega zneska in mu v roku treh mesecev od datuma razglasitve te sodbe sporočita sporazumno določen znesek, ki ga je treba plačati, v nasprotnem primeru pa v istem roku sporočita predloge zneskov (glej v tem smislu sodbo z dne 16. septembra 2013, ATC in drugi/Komisija,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, točka
).
Nazadnje, kar zadeva predlog tožeče stranke, da se znesek odškodnine poviša za zamudne obresti v višini 8 % od priznanega zneska odškodnine, ki tečejo od dne razglasitve te sodbe do datuma dejanskega plačila, iz sodne prakse izhaja, da obveznost plačila zamudnih obresti nastane s sodbo, s katero se ugotovi obveznost nadomestitve škode, in to tudi če Splošno sodišče najprej z vmesno sodbo ugotovi le obveznost nadomestitve škode, odločitev o zneskih odškodnine pa pridrži za poznejšo fazo (sodbe z dne 4. oktobra 1979, Dumortier in drugi/Svet,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 in 45/79
,
EU:C:1979:223
, točka
; z dne 13. novembra 1984, Birra Wührer in drugi/Svet in Komisija,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 in 282/82
,
EU:C:1984:341
, točka
, in z dne 26. junija 1990, Sofrimport/Komisija,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, točka
).
Obrestna mera, ki jo je treba uporabiti, se izračuna na podlagi obrestne mere, ki jo Evropska centralna banka (ECB) določi za glavne transakcije refinanciranja in ki se uporablja v zadevnem obdobju, povišani za dve odstotni točki (sodbe z dne 17. marca 2005, AFCon Management Consultants in drugi/Komisija,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, točka
; z dne 26. novembra 2008, Agraz in drugi/Komisija,
T‑285/03
, neobjavljena,
EU:T:2008:526
, točka
, in z dne 25. novembra 2014, Safa Nicu Sepahan/Svet,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, točka
).
Zato je treba odškodnino za izgubo možnosti ter za izdatke in stroške za sodelovanje v postopku javnega razpisa, vključno s kompenzacijskimi obrestmi od zadnjenavedene odškodnine, povišati za zamudne obresti, ki tečejo od dneva razglasitve te sodbe do celotnega plačila, in sicer po stopnji ECB za njene glavne transakcije refinanciranja, povišani za dve odstotni točki.
IV.

Stroški
Odločitev o stroških se pridrži.

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (tretji razširjeni senat),
razsodilo:

1.
Evropska unija mora nadomestiti škodo, ki je nastala družbi Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton zaradi izgube možnosti biti izbrana na javnem razpisu „Krepitev sistema za varnost živil Albaniji“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL), ter izdatke in stroške, ki so ji nastali s sodelovanjem na tem javnem razpisu.

2.
Odškodnina iz točke 1 tega izreka bo povišana za zamudne obresti, ki tečejo od dneva razglasitve te sodbe in do celotnega plačila, in sicer po stopnji, ki jo Evropska centralna banka določi za njene glavne transakcije refinanciranja, povišani za dve odstotni točki.

3.
V preostalem se tožba zavrne.

4.
Stranki Splošnemu sodišču v roku treh mesecev od razglasitve te sodbe sporočita sporazumno določen znesek odškodnine.

5.
Če sporazum ne bo dosežen, stranki v istem roku sporočita predloge zneskov.

6.
Odločitev o stroških se pridrži.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 28. februarja 2018.
Podpisi
Kazalo

I. Dejansko stanje

II. Postopek in predlogi strank

III. Pravo

A. Dopustnost

1. Dopustnost tožbe

2. Dopustnost trditev tožeče stranke

B. Vsebinska presoja

1. Pogoji za uveljavljanje odgovornosti Unije

a) Nezakonitosti

1) Domnevna nezakonitost, ki se nanaša na nezadosten nadzor nad postopkom javnega razpisa in obstoj navzkrižja interesov v korist družbe A.

i) Obstoj pravnega pravila, ki posameznikom podeljuje pravice

ii) Obstoj dovolj resnih kršitev

2) Domnevna nezakonitost zaradi zamude, s katero je bila tožeča stranka obveščena o odločitvi o oddaji naročila in podpisu pogodbe

b) Škoda in vzročna zveza

1) Vzročna zveza med domnevno nezakonitostjo, ki se nanaša na zamudo, s katero je bila tožeča stranka obveščena o odločitvi o oddaji javnega naročila in o podpisu pogodbe, ter zatrjevano škodo

2) Zatrjevana škoda in vzročna zveza med nezakonitostjo, ki se nanaša na nezadosten nadzor na postopkom javnega razpisa, in navedeno škodo

i) Škoda zaradi izgube dobička

ii) Škoda, ki se nanaša na stroške izpodbijanja zakonitosti postopka javnega razpisa

iii) Škoda zaradi izgube možnosti za sodelovanje na drugih javnih razpisih in biti na njih izbran

iv) Škoda zaradi izgube možnosti ter zaradi izdatkov in stroškov v zvezi s sodelovanjem v postopku javnega razpisa

2. Odškodnina

IV. Stroški
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.