CELEX: 62017CJ0028
Преюдициално запитване
Член 49 ДФЕС
Корпоративен данък
Национално данъчно законодателство, съгласно което прехвърлянето на загубите на намиращ се на територията на страната постоянен обект на установено в друга държава членка дружество към местно дружество от същата група е обусловено от невъзможността загубите да се използват за целите на чуждестранен данък

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 49 ДФЕС.
Запитването е отправено в рамките на спор между NN A/S, дружество по датското право, и Skatteministeriet (Министерство по данъчните въпроси, Дания) относно отказа на последното да разреши на посоченото дружество да приспадне от облагаемия си доход загубите, понесени от датския клон на шведското му дъщерно дружество.
Правна уредба
Международното право
Член 7, параграф 1 от Спогодбата между скандинавските държави за избягване на двойното данъчно облагане на доходите и имуществото, сключена в Хелзинки на 23 септември 1996 г. (BKI № 92 от 25 юни 1997 г., наричана по-нататък „Скандинавската спогодба“), предвижда:
„Печалбите на предприятие от едната договаряща държава подлежат на данъчно облагане само в тази държава, освен ако предприятието не упражнява дейността си в другата договаряща държава посредством намиращ се там постоянен обект. Ако предприятието упражнява дейност по посочения начин, печалбите му се облагат в другата държава, но само доколкото се водят на постоянния обект“.
Съгласно член 25 от Скандинавската спогодба договарящите държави са избрали да избегнат двойното данъчно облагане на постоянните обекти по т.нар. метод на „приспадане“. На това основание държавата, на която предприятието е местно лице, предоставя облекчение в размера на платения в държавата на източника корпоративен данък.
Датското право
Съгласно член 31, параграф 1 от selskabsskattelov (Закон за корпоративното подоходно облагане) участващите в група датски дружества задължително подлежат на общо данъчно облагане. Общият данък се заплаща от крайното дружество майка (или холдинговото дружество), ако то подлежи на облагане в Дания, а в противен случай — от участващо в групата дружество, което е местно лице в Дания, наричано „управляващо дружество“.
С правилата относно националното групово данъчно облагане в Дания се прилага териториалният принцип. Съгласно този принцип финансовите резултати на дъщерните дружества и на постоянните обекти на групата, които не са установени в Дания, не се включват в облагания в Дания финансов резултат на групата, освен ако тя не е избрала режима на международното групово данъчно облагане в съответствие с член 31A от Закона за корпоративното подоходно облагане. За сметка на това груповото данъчно облагане обхваща всички дружества и постоянни обекти на групата, установени в Дания.
Груповото данъчно облагане обхваща и постоянните обекти в Дания на дружества от групата със седалище в чужбина. В този случай обаче за приспадането на загубите, понесени от датския клон на дружество със седалище в друга държава членка, от общия данъчен финансов резултат на групата се прилагат специални правила, уточнени в член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане, който предвижда:
„Загуби, понесени от постоянен обект, могат да се приспадат от доходите на други дружества само ако съгласно разпоредбите в другата държава […], на която дружеството е местно лице, загубите не могат да се приспаднат при изчисляване на доходите на дружеството в тази държава […] или ако е избрано международно групово данъчно облагане в съответствие с член 31A […]“.
Видно от обяснителния меморандум към Закона за корпоративното подоходно облагане, цитиран от запитващата юрисдикция, целта на тази разпоредба е да се попречи данъчните загуби да се приспадат повече от веднъж в трансгранични положения.
Член 5G от ligningslov (Закон за определяне на данъчните задължения) гласи:
„Данъчнозадължените лица, които попадат в обхвата на член 1 от Закона за удържане на данъка при източника [kildeskatteloven], член 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане или член 1 от Закона за облагане на фондовете [fondsbeskatningsloven], не могат да искат приспадане на разходи, които съгласно правилата на друга държава могат да се приспаднат от доходите, които не са взети предвид при изчисляване на данъка в Дания. Това правило се прилага и когато съгласно правилата на друга държава разходите могат да се прехвърлят за приспадане от дохода на дружества и т.н. в групата (вж. член 3 B от Закона за данъчния контрол [skattekontrolloven]), ако доходът не е взет предвид при изчисляване на данъка в Дания“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
NN е холдинговото дружество на датска група, която включва по-специално две шведски дъщерни дружества, Sverige 1 AB и Sverige 2 AB, всяко от които има клон в Дания, съответно клонове C и B. Двата клона се сливат в един-единствен клон А чрез прехвърлянето на клон B на дружеството Sverige 1 AB.
Групата избира в Швеция сливането да се третира като преобразуване на предприятие, което според запитващата юрисдикция е освободено от данъци в тази държава членка. Поради това прехвърлянето на положителната репутация на клон B на клон А не поражда право на отписване в Швеция.
За сметка на това в Дания сливането е третирано като прехвърляне на стопанска дейност по пазарна стойност, поради което клон А успява да отпише разходите по придобиване на натрупаната от клон B положителна репутация и вследствие на това да отчете отрицателен финансов резултат за 2008 година.
Въпреки това датската администрация отказва за този период загубите на клон A да се приспаднат от общия облагаем доход на групата, каквото е искането на NN. Според тази администрация член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане не допуска такова приспадане, тъй като посочените загуби могат да се приспаднат от облагаемия в Швеция финансов резултат на шведското дружество, което притежава клона.
NN обжалва този отказ, потвърден от Landsskatteretten (Национална комисия по въпросите на данъчното облагане, Дания), пред Østre Landsret (Източен областен съд, Дания).
При това положение тази юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Кои фактори трябва да се вземат предвид при преценката дали по отношение на приспадането на загуби за местните дружества в положение като разглежданото в случая се прилага условие, което е „еквивалентно“ — по смисъла на решение от 6 септември 2012 г., Philips Electronics UK (
C‑18/11
,
EU:C:2012:532
, т.
) — на условието, приложимо за клоновете на чуждестранни дружества?
2)
Ако се приеме, че датските данъчни правила не предвиждат различно третиране като разгледаното в решение от 6 септември 2012 г., Philips Electronics UK (
C‑18/11
,
EU:C:2012:532
), представлява ли забрана за приспадане като описаната — в случаите, в които и приемащата държава има данъчни правомощия по отношение на загубите на постоянния обект на чуждестранно дружество — сама по себе си ограничение на правото на свободно установяване по смисъла на член 49 ДФЕС, което трябва да бъде обосновано с императивни съображения от общ интерес?
3)
При утвърдителен отговор на втория въпрос, може ли това ограничение да се обоснове с необходимостта от предотвратяване на двойното приспадане на загуби, с целта да се гарантира балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите членки или с комбинация от двете?
4)
При утвърдителен отговор на третия въпрос, пропорционално ли е това ограничение?“.
По преюдициалните въпроси
С въпросите си запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национално законодателство в областта на груповото данъчно облагане, съгласно което местните дружества от дадена група имат право да приспадат от общия си финансов резултат загубите на местен постоянен обект на чуждестранно дъщерно дружество от групата само когато правилата, приложими в държавата членка, в която е седалището на посоченото дъщерно дружество, не позволяват приспадането на загубите от облагаемия финансов резултат на последното.
Предварителни бележки
Свободата на установяване, която член 49 ДФЕС признава на гражданите на Европейския съюз, включва, съгласно член 54 ДФЕС, правото на дружествата, създадени в съответствие със законодателството на държава членка, които имат седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Съюза, да упражняват дейността си в други държави членки чрез дъщерни дружества, клонове или търговски представителства.
Законодателството на дадена държава членка е пречка за свободата на установяване на дружествата, ако води до разлика в третирането в ущърб на упражняващите тази свобода дружества, ако разликата в третирането се отнася до обективно сходни положения и не е обоснована с императивно съображение от общ интерес или не е пропорционална на тази цел (вж. в този смисъл решение от 25 февруари 2010 г., X Holding,
C‑337/08
,
EU:C:2010:89
, т.
).
По разликата в третирането
Съгласно член 31, параграф 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане местните дружества от една и съща група подлежат на общо данъчно облагане. Съгласно поясненията на запитващата юрисдикция това национално групово данъчно облагане по принцип се прилага и за датските постоянни обекти на участващи в групата чуждестранни дружества.
При все това съгласно член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане загуба на намиращ се в Дания постоянен обект на участващо в групата чуждестранно дружество може да бъде приспадната от облагаемия в Дания доход на групата само ако загубата не може да бъде взета предвид при изчисляване на облагаемия доход на чуждестранното дружество съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Същата разпоредба предвижда, че това условие не важи в хипотезата, в която групата е избрала режима на международно групово данъчно облагане, но преюдициалните въпроси не се отнасят до такъв случай.
Страните в главното производство изразяват различни становища по въпроса дали правилото в член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане установява разлика в третирането, която е неблагоприятна за упражняването на свободата на установяване.
Според датското правителство на този въпрос трябва да се отговори отрицателно, както по аргумент от противното следва от решение от 6 септември 2012 г., Philips Electronics UK (
C‑18/11
,
EU:C:2012:532
).
В това отношение по делото, по което е постановено това съдебно решение, запитващата юрисдикция иска да установи дали са съвместими със свободата на установяване разпоредби от британското право, предвиждащи условие, сходно на това по член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане, за възможността да се прехвърлят посредством групово данъчно облекчение и към местно дружество загубите, реализирани от местен постоянен обект на чуждестранно дружество.
В посоченото решение Съдът постановява, че такова условие е в противоречие със свободата на установяване, тъй като не се предвижда еквивалентно условие за прехвърлянето на загубите на едно местно дружество на друго местно дружество от същата група.
Датското правителство обаче подчертава, че напротив, датското законодателство предвижда еквивалентно условие за местните дружества. Всъщност член 5 G от Закона за определяне на данъчните задължения предвижда, че дружествата не могат да приспадат разходите, които съгласно данъчното законодателство на друга държава вече подлежат на приспадане от облагаемите в последната доходи. Следователно тази разпоредба изключва възможността загубите на местно дъщерно дружество на участващо в дадена група чуждестранно дружество да се приспаднат от облагаемия в Дания финансов резултат на групата, когато е възможно тези загуби да се приспаднат съгласно правото на държавата членка, в която е установено чуждестранното дружество.
Поради това датското правителство смята, че националното право не установява по отношение на постоянните обекти и дъщерните дружества разлика в третирането от същото естество като тази, която в решение от 6 септември 2012 г., Philips Electronics UK (
C‑18/11
,
EU:C:2012:532
) Съдът признава за противоречаща на свободата на установяване.
Жалбоподателят в главното производство обаче изтъква, че член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане създава разлика в третирането от друго естество.
Всъщност NN пояснява, че загубите на намиращ се в Дания постоянен обект на дружество от групата, което също е местно лице, подлежат безусловно на приспадане от облагаемия финансов резултат на групата в Дания. В главното производство NN подчертава, че ако датският постоянен обект беше собственост на едно от датските му дъщерни дружества, загубите му във всички случаи е щяло да могат да се приспаднат от финансовия резултат на групата.
В това отношение следва да се констатира, че разглежданото в главното производство данъчно законодателство действително установява разлика в третирането. Всъщност съгласно член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане датска група, която притежава постоянен обект в Дания посредством чуждестранно дъщерно дружество, се ползва с по-неблагоприятно данъчно третиране от група, в която всички дружества са със седалище в Дания.
Тази разлика в третирането може да направи по-слабо привлекателно упражняването на свободата на установяване чрез създаването на дъщерни дружества в други държави членки. Тя обаче е несъвместима с разпоредбите на Договора само ако се отнася до обективно сходни положения.
По сходството на положенията
Следва да се припомни, че съгласно практиката на Съда при проверката на сходството между трансгранични и вътрешни положения трябва да се взема предвид целта на съответните национални разпоредби (решения от 25 февруари 2010 г., X Holding,
C‑337/08
,
EU:C:2010:89
, т.
, от 12 юни 2014 г., SCA Group Holding и др.,
C‑39/13—C‑41/13
,
EU:C:2014:1758
, т.
, от 22 юни 2017 г., Bechtel,
C‑20/16
,
EU:C:2017:488
, т.
и от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock,
C‑650/16
,
EU:C:2018:424
, т.
).
В случая както от текста на член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане, така и от поясненията на датското правителство относно тази разпоредба следва, че тя има за цел да предотврати двойното приспадане на загубите.
По отношение на мерките, предвидени от държава членка за избягване или смекчаване на двойното данъчно облагане на печалбата на местните дружества, Съдът е постановил, че дружествата, които притежават постоянен обект в друга държава членка, по принцип не са в сходно положение с тези, които притежават местен постоянен обект (решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock,
C‑650/16
,
EU:C:2018:424
, т.
).
Ето защо по отношение на мерките, насочени към предотвратяване на двойното приспадане на загуби, следва по аналогия да се приеме, че група, в която участва чуждестранно дъщерно дружество с местен постоянен обект, също не е в сходно положение с група, в която и дъщерното дружество, и постоянният обект на последното също са местни.
Трябва обаче да се отграничи хипотезата, в която вече няма никаква възможност за приспадане на загубите на чуждестранното дъщерно дружество, водени на местния постоянен обект, в държавата членка, в която е установено дъщерното дружество. Всъщност в тази хипотеза положението на групата, която има дъщерно дружество в друга държава членка, не се различава — с оглед на целта за предотвратяване на двойното приспадане на загуби — от това на чисто национална група. При това положение на данъчния капацитет на двете групи се отразяват по един и същи начин загубите на местния им постоянен обект (вж. в този смисъл решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock,
C‑650/16
,
EU:C:2018:424
, т.
).
Безспорно член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане премахва разликата в третирането, „ако съгласно разпоредбите в другата държава […], на която дружеството е местно лице, загубите не могат да се приспаднат“, като в този случай допуска загубите на местния постоянен обект на чуждестранното дъщерно дружество да се приспаднат от дохода на групата.
Не би могло обаче да се изключи подобно приспадане, дори и да е позволено съгласно законодателството на другата държава, на практика да е невъзможно по-специално когато чуждестранното дъщерно дружество е преустановило окончателно дейността си.
Следователно разликата в третирането, посочена в точка 29 от настоящото решение, може, поне в този случай, да се отнася до обективно сходни положения.
По обосноваността и пропорционалността
Запитващата юрисдикция иска да установи дали тази разлика в третирането би могла да се обоснове с целта да се гарантира балансирано разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, или с тази да се предотврати двойното приспадане на загубите.
В това отношение следва да се отбележи, че първото съображение не представлява релевантна обосновка. Всъщност, ако съществува възможност загубата, която се води на постоянния обект, да бъде приспадната едновременно от облагаемия финансов резултат на групата в държавата членка, в която се намира обектът, и от облагаемия в другата държава членка финансов резултат на чуждестранното дъщерно дружество от групата, тази възможност за двойно приспадане не би била в полза на едната държава за сметка на другата. Следователно това не би засегнало балансираното разпределение на данъчните правомощия между тези държави членки. Липсата на правило като предвиденото в член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане би довело единствено до загуба на данъчни приходи за една от двете държави.
Датското правителство изтъква като обосновка второто съображение, а именно предотвратяване на двойното приспадане на загубите.
В това отношение Съдът вече е постановил, че държавите членки трябва да предотвратят опасността от двойно отчитане на загубите (решения от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer,
C‑446/03
,
EU:C:2005:763
, т.
и от 15 май 2008 г., Lidl Belgium,
C‑414/06
,
EU:C:2008:278
, т.
).
Вярно е, че ако доходите на постоянния обект се облагат с данък в две държави членки, е оправдано разходите на този обект да могат да се приспадат от доходите и в двете данъчни системи в съответствие с националните норми.
При все това не може да се направи извод за наличие на такова положение само поради факта че две държави членки упражняват едновременно данъчни правомощия по отношение на финансовия резултат на един и същи постоянен обект, както правят Кралство Дания и Кралство Швеция в спора по главното производство.
Всъщност не може да не се вземат предвид данъчните спогодби между държавите членки, чиято цел е именно избягването на двойното данъчно облагане. В това отношение, както следва от писменото становище на Европейската комисия и от отговорите на представителя на NN на поставените в съдебното заседание въпроси, правоотношенията между Кралство Дания и Кралство Швеция са уредени със Скандинавската спогодба.
Съгласно член 25 от последната, ако местно на Швеция лице получава доходи, облагаеми в друга договаряща държава, Кралство Швеция разрешава от размера на данъка върху доходите да се приспадне сумата, съответстваща на платения в другата държава данък върху доходите.
Предвид този механизъм паралелното упражняване на данъчни правомощия от Кралство Дания и Кралство Швеция не задължава шведското дружество, което има постоянен обект в Дания, да плаща два пъти корпоративен данък. При това положение не изглежда обосновано искането на датската група, която притежава шведското дружество, да ѝ се даде възможност да приспадне два пъти загубите на подобен обект, тоест и по двете национални данъчни системи.
Целта на член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане е именно да се попречи на съответната група да извлече полза, като приспадне два пъти една и съща загуба. При липса на подобна разпоредба, както отбелязва генералният адвокат в точка 75 от заключението си, в трансграничното положение би било налице неоправдано предимство спрямо националното положение, в което не е възможно двойно приспадане. Поради това разликата в третирането, установена с националното законодателство, изглежда обоснована.
Тази разлика в третирането трябва обаче да бъде и пропорционална на преследваната с нея цел, както се припомня в точка 18 от настоящото решение.
Правило като предвиденото в член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане би надхвърлило необходимото за предотвратяване на двойното приспадане на загубите, ако би имало за последица да лиши дадена група от каквато и да било възможност да приспадне загубите на местен клон в трансгранично положение като това в главното производство.
Според запитващата юрисдикция такъв би могъл да бъде случаят в главното производство.
Всъщност, щом като загубата, понесена от постоянния обект в Дания на шведското дъщерно дружество на NN, по принцип подлежи на приспадане от облагаемия в Швеция финансов резултат на това дъщерно дружество, тя не може да подлежи на приспадане от облагаемия в Дания финансов резултат на групата съгласно правилото в член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане.
В случая по главното производство обаче загубата произтича от сливането на два датски клона на групата и от избора, който последната е направила — както ѝ позволява шведското законодателство — сливането да се третира в Швеция като преобразуване на предприятие, което като такова е необлагаемо в тази държава. Вследствие на това на практика би било невъзможно загубата да бъде приспадната от финансовия резултат на шведското дъщерно дружество.
В такъв случай разглежданите в главното производство национални разпоредби, които според запитващата юрисдикция имат за последица да лишат датската група от каквато и да било реална възможност да приспадне загубите на местния постоянен обект на чуждестранното си дъщерно дружество, са в противоречие с принципа на пропорционалност.
За сметка на това този принцип би бил спазен, ако се допуска, като изключение от член 31, параграф 2, второ изречение от Закона за корпоративното подоходно облагане, загубата, понесена от местния постоянен обект на чуждестранното дъщерно дружество, да бъде приспадната от финансовия резултат на датската група, при условие че групата докаже, че действително е невъзможно загубата да бъде приспадната от финансовия резултат на дъщерното дружество в другата държава членка.
Запитващата юрисдикция следва да прецени дали това е така в главното производство, що се отнася до датския клон на шведското дъщерно дружество на NN.
Ето защо на запитващата юрисдикция следва да се отговори, че член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че по принцип допуска национално законодателство като разглежданото в главното производство, съгласно което местните дружества от дадена група имат право да приспадат от общия си финансов резултат загубите на местен постоянен обект на чуждестранно дъщерно дружество от групата само ако правилата, приложими в държавата членка, в която е седалището на посоченото дъщерно дружество, не позволяват приспадането на загубите от финансовия резултат на последното, когато това законодателство се прилага заедно със спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, която позволява в последната държава членка от дължимия от дъщерното дружество корпоративен данък да се приспада сумата, съответстваща на корпоративния данък, платен във връзка с дейността на постоянния обект в държавата членка, на чиято територия той се намира. Член 49 ДФЕС трябва обаче да се тълкува в смисъл, че не допуска такова законодателство, ако прилагането му води до това групата да бъде лишена от каквато и да било реална възможност да приспадне посочените загуби от общия си финансов резултат, при положение че е невъзможно същите загуби да се приспаднат от финансовия резултат на дъщерното дружество в държавата членка, на чиято територия то е установено, като това следва да се провери от запитващата юрисдикция.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:

Член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че по принцип допуска национално законодателство като разглежданото в главното производство, съгласно което местните дружества от дадена група имат право да приспадат от общия си финансов резултат загубите на местен постоянен обект на чуждестранно дъщерно дружество от групата само ако правилата, приложими в държавата членка, в която е седалището на посоченото дъщерно дружество, не позволяват приспадането на загубите от финансовия резултат на последното, когато това законодателство се прилага заедно със спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, която позволява в последната държава членка от дължимия от дъщерното дружество корпоративен данък да се приспада сумата, съответстваща на корпоративния данък, платен във връзка с дейността на постоянния обект в държавата членка, на чиято територия той се намира. Член 49 ДФЕС трябва обаче да се тълкува в смисъл, че не допуска такова законодателство, ако прилагането му води до това групата да бъде лишена от каквато и да било реална възможност да приспадне посочените загуби от общия си финансов резултат, при положение че е невъзможно същите загуби да се приспаднат от финансовия резултат на дъщерното дружество в държавата членка, на чиято територия то е установено, като това следва да се провери от запитващата юрисдикция.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: датски.