CELEX: 62019CJ0927
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 58.3 och 58.4
Artikel 60.3 och 60.4
Bilaga XII
Genomförandet av upphandlingsförfaranden
Val av deltagare
Urvalskriterier
Bevismedel
De ekonomiska aktörernas ekonomiska och finansiella ställning
Möjlighet för det ledande företaget i en tillfällig företagssammanslutning att åberopa intäkter som uppburits inom ramen för ett tidigare offentligt kontrakt som avser samma område som det ifrågavarande offentliga kontraktet i det nationella målet, inklusive när detta företag inte själv bedrev sådan verksamhet som det ifrågavarande kontraktet i det nationella målet avser
De ekonomiska aktörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet
Uttömmande karaktär av de bevismedel som tillåts enligt direktivet
Artikel 57.4 h, 57.6 och 57.7
Offentlig upphandling av tjänster
Fakultativa skäl för uteslutning från deltagande i ett upphandlingsförfarande
Upptagande i en förteckning över ekonomiska aktörer som uteslutits från upphandlingsförfaranden
Solidaritet mellan medlemmarna i en tillfällig företagssammanslutning
Sanktionens personliga karaktär
Artikel 21
Skydd för konfidentiella uppgifter som en ekonomisk aktör lämnar till en upphandlande myndighet
Direktiv (EU) 2016/943
Artikel 9
Konfidentialitet
Skydd för företagshemligheter
Tillämplighet på upphandlingsförfaranden
Direktiv 89/665/EEG
Artikel 1
Rätt till ett effektivt rättsmedel

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 21, 42, 57.4 h, 58.3, 58.4 och 70 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
), artiklarna 1 och 2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (
EUT L 94, 2014, s. 1
) (nedan kallat direktiv 89/665), samt artikel 9.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs (
EUT L 157, 2016, s. 1
).
Begäran har framställts i ett mål mellan ”Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB (regional avfallshanteringscentral i Klaipėda, Litauen) (nedan kallad den upphandlande myndigheten) och ”Ecoservice Klaipėda” UAB (nedan kallat Ecoservice). Målet rör tilldelning av ett offentligt kontrakt till en grupp av ekonomiska aktörer bestående av ”Klaipėdos autobusų parkas” UAB, ”Parsekas” UAB och ”Klaipėdos transportas” UAB (nedan kallad Gruppen) avseende insamling och transport av kommunalt avfall.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2014/24
Skäl 51 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”Det bör klargöras att bestämmelserna om skydd av konfidentiell information inte på något sätt utgör ett hinder för offentliggörande av icke-konfidentiella delar av ingångna kontrakt, inklusive eventuella senare ändringar.”
I artikel 18 i direktivet, med rubriken ”Principer för upphandling”, föreskrivs följande i punkt 1:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
…”
I artikel 21 i direktivet, med rubriken ”Sekretess”, föreskrivs följande:
”1.   Om inte annat föreskrivs i detta direktiv eller nationell rätt som den upphandlande myndigheten omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information, och utan att det påverkar upplysningsskyldigheten i fråga om tilldelade kontrakt och information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artiklarna 50 och 55, får den upphandlande myndigheten inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna, inklusive men inte begränsat till tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden.
2.   En upphandlande myndighet får ställa krav på ekonomiska aktörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet.”
I artikel 42 i direktivet, med rubriken ”Tekniska specifikationer”, föreskrivs följande:
”1.   Tekniska specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VII ska ingå i upphandlingsdokumenten. De egenskaper som krävs av byggentreprenader, varor eller tjänster ska anges i de tekniska specifikationerna.
Egenskaperna kan också avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla de berörda byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna eller en specifik process som avser ett annat skede i deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem, förutsatt att de är kopplade till kontraktsföremålet och att de står i proportion till kontraktets värde och målsättningar.
I de tekniska specifikationerna får det också anges om överföring av immateriella rättigheter kommer att krävas.
…
3.   Utan att det påverkar bindande nationella tekniska regler, i den utsträckning som de är förenliga med unionsrätten, ska de tekniska specifikationerna vara utformade på något av följande sätt:
a)
I form av prestanda- eller funktionskrav, inbegripet miljöegenskaper, förutsatt att parametrarna är tillräckligt exakta för att anbudsgivarna ska kunna fastställa föremålet för kontraktet och för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet.
b)
Genom en hänvisning till tekniska specifikationer och i prioritetsordning till sådana nationella standarder som genomför europeiska standarder, till europeiska tekniska bedömningar, till gemensamma tekniska specifikationer, till internationella standarder, till andra tekniska referenssystem som utarbetats av de europeiska standardiseringsorganen eller, om sådana inte finns, till nationella standarder, till nationella tekniska godkännanden eller till nationella tekniska specifikationer för projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt användning av varor, varvid varje hänvisning ska åtföljas av orden ’eller likvärdigt’.
c)
I form av de prestanda- eller funktionskrav som avses i led a och, för att påvisa att dessa prestanda- eller funktionskrav antas vara uppfyllda, med en hänvisning till de tekniska specifikationer som avses i led b.
d)
Genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som avses i led b i fråga om vissa egenskaper och genom en hänvisning till de prestanda- eller funktionskrav som avses i led a i fråga om andra egenskaper.
…”
Bilaga VII till direktiv 2014/24 avser ”definition[en] av vissa tekniska specifikationer”.
I artikel 50 i direktivet, med rubriken ”Meddelanden om kontraktstilldelning”, föreskrivs följande i punkt 4:
”Viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal behöver inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.”
I artikel 55 i direktivet, med rubriken ”Information till anbudssökande och anbudsgivare”, har följande lydelse:
”1.   Den upphandlande myndigheten ska snarast möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om ingåendet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, inklusive skälen till att den har beslutat att inte ingå ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran eller att upprepa förfarandet eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem.
2.   På begäran av berörd anbudssökande eller anbudsgivare ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt, och i alla händelser senast 15 dagar från mottagandet av en skriftlig begäran underrätta
a)
varje anbudssökande vars ansökan avslagits om skälen till att ansökan om att delta inte har godtagits,
b)
varje anbudsgivare vars anbud avslagits om skälen till att anbudet inte har godtagits och, i de fall som avses i artikel 42.5 och 42.6, skälen till dess beslut om att likvärdighet inte föreligger eller dess beslut om att byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna inte uppfyller kraven i fråga om prestanda eller funktion,
c)
varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet,
d)
varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om genomförandet och framstegen i förhandlingarna och dialogen med anbudsgivarna.
3.   Den upphandlande myndigheten får besluta att inte lämna ut viss information som avses i punkterna 1 och 2 och som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör, eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.”
I artikel 56 i direktivet, med rubriken ”Allmänna principer”, föreskrivs följande i punkt 3:
”Om information eller dokumentation som ska lämnas av de ekonomiska aktörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om särskilda dokument saknas, får den upphandlande myndigheten, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet.”
I artikel 57 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Skäl för uteslutning”, föreskrivs följande i punkterna 4 och 6:
”4.   En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:
…
h)
Om en ekonomisk aktör i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras för kontroll av att det inte föreligger något skäl för uteslutning eller av att urvalskriterierna har uppfyllts, har undanhållit sådan information eller inte har kunnat lämna de kompletterande handlingar som krävs enligt artikel 59.
…
6.   En ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1 och 4 får lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska den berörda ekonomiska aktören inte uteslutas från upphandlingsförfarandet.
I detta syfte ska den ekonomiska aktören bevisa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av brottet eller det allvarliga felet i fråga, att denne har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt har vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.
De åtgärder som vidtagits av den ekonomiska aktören ska bedömas med beaktande av allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga. Om åtgärderna anses vara otillräckliga ska den ekonomiska aktören informeras om skälen till beslutet.
En ekonomisk aktör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från att delta i upphandlings- eller koncessionstilldelningsförfaranden ska under den period som uteslutningen gäller, enligt domen i den medlemsstat där domen är giltig, inte ha rätt att utnyttja den möjlighet som anges i denna punkt.”
I artikel 58 i direktivet, med rubriken ”Urvalskriterier”, föreskrivs följande:
”1.   Urvalskriterierna kan avse
a)
behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga,
b)
ekonomisk och finansiell ställning,
c)
teknisk och yrkesmässig kapacitet.
De upphandlande myndigheterna får endast tillämpa kriterierna i punkterna 2, 3 och 4 på ekonomiska aktörer som krav för deltagande. De ska begränsa eventuella krav till sådana som är lämpliga för att se till att anbudssökanden eller anbudsgivaren har den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
2.   När det gäller behörighet att utöva en yrkesverksamhet får den upphandlande myndigheten kräva att de ekonomiska aktörerna ska vara anslutna till ett av de yrkes- eller branschregister som finns i den medlemsstat där de är etablerade, enligt vad som anges i bilaga XI, eller uppfylla övriga krav enligt den bilagan.
Vid upphandlingsförfaranden för tjänster får den upphandlande myndigheten kräva, i den utsträckning de ekonomiska aktörerna måste inneha ett särskilt tillstånd eller vara medlemmar i en särskild organisation för att kunna tillhandahålla tjänsten i fråga i sin hemmedlemsstat, att de bevisar att de innehar sådana tillstånd eller är medlemmar i sådana organisationer.
3.   När det gäller ekonomisk och finansiell ställning får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet. I detta syfte får den upphandlande myndigheten särskilt kräva att de ekonomiska aktörerna har en viss minsta årsomsättning, inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet. Dessutom får den upphandlande myndigheten kräva att de ekonomiska aktörerna tillhandahåller information om sina bokslut som visar kvoten mellan exempelvis tillgångar och skulder. Den får också kräva en lämplig nivå på ansvarsförsäkringen för verksamheten.
…
4.   När det gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och den erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard.
De upphandlande myndigheterna får särskilt kräva att de ekonomiska aktörerna har tillräcklig erfarenhet, som visas med lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. En upphandlande myndighet får anta att en ekonomisk aktör inte har nödvändig yrkesmässig kapacitet om den upphandlande myndigheten har fastställt att den ekonomiska aktören har motstridiga intressen som kan ha en negativ inverkan på fullgörandet av kontraktet.
Vid upphandlingsförfaranden för varor som kräver kompletterande monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenader får en ekonomisk aktörs yrkesmässiga kapacitet att tillhandahålla tjänsterna eller utföra installationen eller byggentreprenaden bedömas på grundval av yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.
…”
I artikel 60 i direktivet, med rubriken ”Bevismedel”, anges följande i punkterna 3 och 4:
”3.   Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av de referenser som anges i del I i bilaga XII.
Om en ekonomisk aktör av godtagbara skäl inte kan uppvisa de referenser som den upphandlande myndigheten begär, får aktören bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig.
4.   Bevis på en ekonomisk aktörs tekniska kapacitet får lämnas i en eller flera av de former som anges i del II i bilaga XII, beroende på de aktuella byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas art, kvantitet eller betydelse och ändamål.”
I bilaga XII till direktivet, som har rubriken ”Bevismedel när det gäller urvalskriterierna”, anges följande:
”Del 1: Ekonomisk och finansiell ställning
Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av följande referenser:
a)
Lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten.
b)
Årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagstiftningen i det land där den ekonomiska aktören är etablerad.
c)
Uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för maximalt de tre senaste verksamhetsåren beroende på datum för bildandet av företaget eller då den ekonomiska aktören inledde sin verksamhet, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga.
Del II: Teknisk kapacitet
Bevis på ekonomiska aktörers tekniska kapacitet som avses i artikel 58:
a)
Följande förteckningar:
i)
En förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna utförts på ett tillfredsställande sätt. Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrensnivå kan de upphandlande myndigheterna ange att bevis på relevanta byggentreprenader som genomfördes mer än fem år tidigare kommer att beaktas.
ii)
En förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare. Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrensnivå kan de upphandlande myndigheterna ange att bevis på relevanta leveranser eller tjänster som utfördes mer än tre år tidigare kommer att beaktas.
b)
Uppgifter om tekniker och tekniska organ, vare sig de tillhör den ekonomiska aktörens företag eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, uppgift om tekniker och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden.
c)
En beskrivning av den ekonomiska aktörens tekniska utrustning och av de metoder som han använder för att säkra kvaliteten samt av företagets undersöknings- och forskningsresurser.
d)
Upplysning om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som den ekonomiska aktören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet.
e)
Om de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undantagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål, en kontroll som den upphandlande myndigheten själv skall utföra eller som på dennas vägnar utförs av ett behörigt organ i varuleverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke. Kontrollerna skall utvisa varuleverantörens tillverkningskapacitet eller tjänsteleverantörens tekniska kapacitet och om nödvändigt dennes undersöknings- och forskningsresurser samt resurser för kvalitetskontroll.
f)
Upplysning om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att de inte utvärderas som tilldelningskriterium.
g)
Upplysning om de miljöskyddsåtgärder den ekonomiska aktören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet.
h)
Uppgift om antal anställda i medeltal per år hos tjänsteleverantören eller entreprenören och antal anställda med ledningsfunktion under de tre senaste åren.
i)
Uppgift om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet.
j)
Upplysning om hur stor del av kontraktet som den ekonomiska aktören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer.
k)
I fråga om de varor som skall levereras:
i)
Prover, beskrivningar eller fotografier, vars äkthet ska styrkas om den upphandlande myndigheten begär det.
ii)
Intyg som upprättas av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan kontroll av erkänd kompetens och av vilka det ska framgå att varor som är klart identifierade genom referenser överensstämmer med vissa tekniska specifikationer eller standarder.”
I artikel 63 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Utnyttjande av andra enheters kapacitet”, föreskrivs följande i punkt 1:
”När det gäller de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4, får en ekonomisk aktör vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. När det gäller de kriterier avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer som anges i del II led f i bilaga XII, eller avseende relevant yrkeserfarenhet, får de ekonomiska aktörerna emellertid endast åberopa andra enheters kapacitet om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs. Om en ekonomisk aktör vill åberopa andra enheters kapacitet ska denne bevisa för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att lägga fram ett åtagande från enheterna i fråga rörande detta.
Den upphandlande myndigheten ska i enlighet med artiklarna 59, 60 och 61 kontrollera om de enheter vars kapacitet den ekonomiska aktören avser att utnyttja uppfyller relevanta urvalskriterier och om det finns skäl för uteslutning i enlighet med artikel 57. Den upphandlande myndigheten får begära att den ekonomiska aktören byter ut en enhet som inte uppfyller ett relevant urvalskriterium eller för vilken det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning. Den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaten åläggas att begära, att den ekonomiska aktören byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning.
Om en ekonomisk aktör utnyttjar andra enheters kapacitet när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning, får den upphandlande myndigheten kräva att den ekonomiska aktören och de enheterna solidariskt ska vara ansvariga för fullgörandet av kontraktet.
På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 19.2 åberopa resurserna hos deltagarna i gruppen eller andra enheter.”
I artikel 70 i direktivet, med rubriken ”Villkor för fullgörande av kontrakt”, föreskrivs följande:
”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i artikel 67.3 och anges i anbudsinfordran eller upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn.”
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665, med rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”, har följande lydelse:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på kontrakt som avses i [direktiv 2014/24], såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 och 37 i det direktivet.
…
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt som omfattas av direktiv 2014/24/EU eller direktiv 2014/23/EU kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.
…
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
…
5.   Medlemsstaterna får kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten. I det fallet ska medlemsstaterna se till att inlämnandet av en sådan ansökan omedelbart medför att avtalet tillsvidare inte får ingås.
…
Den förlängda period under vilken avtal inte får ingås som avses i första stycket ska inte upphöra före utgången av en tidsfrist på minst 10 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten sände ett svar, om telefax eller elektroniska medel används, eller, om andra kommunikationsmedel används, före utgången av en tidsfrist på minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten sände ett svar, eller minst 10 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att ett svar erhölls.”
I artikel 2 i direktivet, med rubriken ”Krav på prövningsförfaranden”, föreskrivs följande i punkt 1:
”Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att
a)
vid första möjliga tillfälle och genom interimistiskt förfarande vidta provisoriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare, inbegripet åtgärder för att skjuta upp eller garantera uppskovet av förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt eller av genomförandet av ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten,
b)
antingen åsidosättande eller garantera åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt, inbegripet undanröjande av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annat dokument som avser tilldelningsförfarandet,
c)
bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse.”
Direktiv 89/665 i dess ursprungliga lydelse hade, före de ändringar som infördes genom direktiv 2014/23, ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (
EUT L 335, 2007, s. 31
), i syfte att förbättra förfaranden för prövning av offentlig upphandling. I skäl 36 i detta sistnämnda direktiv anges att detta direktiv respekterar de grundläggande rättigheterna och följer de principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och att det särskilt syftar till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan.
Direktiv 2016/943
I skälen 4 och 18 i direktiv 2016/943 anges följande:
”4)
Innovativa företag utsätts i ökande utsträckning för ohederliga metoder som syftar till angrepp på deras företagshemligheter, t.ex. stöld, otillåten kopiering, företagsspioneri eller underlåtenhet att iaktta krav på konfidentialitet, som bedrivs av aktörer såväl inom som utanför unionen. Utvecklingen på senare tid, exempelvis globalisering, ökad utkontraktering, längre leveranskedjor och ökad användning av informations- och kommunikationsteknik, bidrar till att öka risken för att sådana metoder används. Om någon olagligen anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet äventyrar detta möjligheten för legitima innehavare av företagshemligheter att genom sina innovationsrelaterade satsningar uppnå de vinster som tillfaller den som är först på marknaden. Utan effektiva och jämförbara rättsliga medel för att skydda företagshemligheter i hela unionen undergrävs incitamenten att bedriva innovationsrelaterad gränsöverskridande verksamhet inom den inre marknaden och företagshemligheter kan inte förverkliga sin potential att driva på ekonomisk tillväxt och sysselsättning. Därigenom motverkas innovation och skapande och investeringarna minskar, vilket inverkar på den inre marknadens smidiga funktion och undergräver dess tillväxtfrämjande potential.
…
18)
Vidare bör anskaffande, utnyttjande eller röjande av företagshemligheter som föreskrivs eller tillåts i lag, anses vara lagligt vid tillämpningen av detta direktiv. Detta gäller särskilt anskaffande och röjande av företagshemligheter i samband med arbetstagarföreträdares utövande av sin rätt till information, samråd och deltagande i enlighet med unionsrätten och nationell lagstiftning och praxis, och i samband med kollektivt tillvaratagande av arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen, inklusive medbestämmande, samt anskaffande eller röjande av en företagshemlighet i samband med lagstadgad revision som utförs i enlighet med unionsrätt eller nationell rätt. Att anskaffandet av en företagshemlighet behandlas som lagligt bör inte påverka eventuella skyldigheter i fråga om företagshemlighetens konfidentialitet eller eventuella begränsningar av utnyttjandet av företagshemligheten som enligt unionsrätt eller nationell rätt ska iakttas av mottagaren eller anskaffaren av informationen. Detta direktiv bör framför allt inte undanta offentliga myndigheter från deras skyldigheter i fråga om konfidentialitet i samband med information som överlämnas av innehavare av företagshemligheter, oavsett om dessa skyldigheter fastställs i unionsrätt eller i nationell rätt. Dessa sekretesskrav omfattar bland annat skyldigheter i fråga om information som lämnas till upphandlande myndigheter i samband med offentlig upphandling, vilka fastställs … i … direktiv 2014/24 …”
I artikel 1 i direktivet, med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.   I detta direktiv fastställs bestämmelser om skydd mot att företagshemligheter olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs.
…
2.   Detta direktiv ska inte påverka
…
b)
tillämpningen av unionsbestämmelser eller nationella bestämmelser som innebär att innehavare av företagshemligheter är skyldiga att av hänsyn till allmänintresset röja information, inbegripet företagshemligheter, för allmänheten eller för administrativa eller rättsliga myndigheter, så att dessa myndigheter kan fullgöra sina uppgifter,
c)
tillämpningen av unionsbestämmelser eller nationella bestämmelser enligt vilka unionens institutioner och organ eller nationella offentliga myndigheter är skyldiga eller har rätt att röja sådan information som lämnats av företag och som institutionerna, organen eller myndigheterna innehar enligt – och i överensstämmelse med – de skyldigheter och befogenheter som fastställs i unionsrätt eller nationell rätt,
…”
I artikel 3 i direktivet, med rubriken ”Lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter”, föreskrivs följande i punkt 2:
”Anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet ska anses som lagligt i den utsträckning som sådant anskaffande, utnyttjande eller röjande krävs eller medges enligt unionsrätt eller nationell rätt.”
I artikel 4 i direktivet, med rubriken ”Olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter”, föreskrivs följande i punkt 2 a:
”Anskaffande av en företagshemlighet utan att innehavaren av företagshemligheten samtycker ska anses som olagligt, om detta sker genom att någon
a)
obehörigen bereder sig tillgång till eller tillägnar sig eller kopierar handlingar, föremål, material, ämnen eller elektroniska filer som lagligen kontrolleras av innehavaren av företagshemligheten och som innehåller företagshemligheten eller från vilka företagshemligheten kan härledas”
I artikel 9 i direktiv 2016/943, med rubriken ”Bevarande av konfidentialiteten för företagshemligheter under domstolsförfaranden”, föreskrivs följande i punkt 2:
”Medlemsstaterna ska också se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, efter en vederbörligen motiverad ansökan av en part, kan vidta de specifika åtgärder som krävs för att bevara konfidentialiteten för företagshemligheter eller påstådda företagshemligheter som utnyttjas eller som det hänvisas till under ett domstolsförfarande som rör det olagliga anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av en företagshemlighet. Medlemsstaterna får också tillåta att behöriga rättsliga myndigheter vidtar sådana åtgärder på eget initiativ.
De åtgärder som avses i första stycket ska omfatta minst möjligheten
a)
att begränsa tillgången till sådana handlingar innehållande företagshemligheter eller påstådda företagshemligheter som lämnats in av parterna eller av tredje part, helt eller delvis, till ett begränsat antal personer,
b)
att begränsa tillträdet till domstolsförhandlingar där företagshemligheter eller påstådda företagshemligheter kan komma att röjas, och tillgången till protokoll eller utskrifter från sådana förhandlingar, till ett begränsat antal personer,
c)
att tillhandahålla varje annan person än de personer som ingår i det begränsade antal personer som avses i leden a och b en icke-konfidentiell version av varje domstolsavgörande där de passager som innehåller företagshemligheter har avlägsnats eller redigerats.
Det antal personer som avses i andra stycket leden a och b ska inte vara större än vad som är nödvändigt för att säkerställa att den rätt som parterna i domstolsförfarandet har till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol iakttas och ska omfatta minst en fysisk person från vardera parten samt respektive advokater eller andra företrädare för parterna i domstolsförfarandet.”
Litauisk rätt
Lagen om offentlig upphandling
I artikel 20 i Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Republiken Litauens lag om offentlig upphandling), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), föreskrivs följande:
”1.   Det är förbjudet för den upphandlande myndigheten, kommittén för offentlig upphandling, dess medlemmar och experter, samt varje annan person att till tredje man lämna ut sekretessbelagd information som anbudsgivarna har lämnat.
2.   Hela anbudsgivarens anbud eller ansökan om att få delta får inte sekretessbeläggas, men anbudsgivare får ange att viss information som ingår i dess anbud är sekretessbelagd. Den sekretessbelagda informationen får bland annat omfatta företagshemligheter (tillverkningshemligheter) och konfidentiella aspekter av anbudet. Information får inte klassificeras som sekretessbelagd i följande fall:
1)
om detta innebär ett åsidosättande av de rättsliga bestämmelser som föreskriver en skyldighet att ange eller en rätt att få tillgång till information eller av de tillämpningsbestämmelser som hänger samman med dessa rättsliga bestämmelser,
2)
om detta medför ett åsidosättande av de skyldigheter som föreskrivs i artiklarna 33 och 58 i denna lag i förhållande till offentliggörandet av de avtal som ingås, information om anbudssökare och anbudsgivare, inklusive information om leveranspriser, tjänster eller byggentreprenader som anges i anbudsinfordran, med undantag för dess beståndsdelar,
3)
om denna information har lämnats genom handlingar i vilka det certifieras att anbudsgivaren inte omfattas av något skäl för uteslutande, att den uppfyller kapacitetskravet och normerna för kvalitet och miljöskydd, med undantag för information av vilken ett röjande skulle innebära ett åsidosättande av Republiken Litauens lagstiftning om skydd för personuppgifter, eller anbudsgivarens skyldigheter enligt avtal som har ingåtts med tredje man,
4)
om informationen avser ekonomiska aktörer eller underleverantörer vars kapacitet anbudsgivaren nyttjar, med undantag för information av vilken ett röjande skulle åsidosätta bestämmelserna i lagen om skydd för personuppgifter.
3.   När den upphandlande myndigheten hyser tvivel beträffande den konfidentiella karaktären av den information som anbudsgivares anbud innehåller, ska den be denne att visa varför den aktuella informationen är sekretessbelagd. …
4.   De berörda anbudsgivarna får, inom en tidsfrist på sex månader från den dag då kontraktet ingicks, begära att den upphandlande myndigheten ska ge dem tillgång till anbudet eller till ansökan om att få delta i förfarandet (anbudssökarna, på begäran av andra anbudsgivare som har erbjudits att lämna ett anbud eller att delta i en dialog), men de får inte röja information som dessa anbudssökande eller anbudsgivare har sekretessbelagt utan att åsidosätta punkt 2 i denna artikel.
…”
I artikel 45 i denna lag, som har rubriken ”Allmänna principer för utvärdering av leverantören och ansökan om deltagande eller av dennes anbud”, föreskrivs följande i punkt 3:
”Om en anbudssökande eller anbudsgivare har lagt fram felaktiga, ofullständiga eller falska handlingar eller uppgifter vad gäller upphandlingsdokumentens överensstämmelse med föreskrifterna eller har underlåtit att inge sådana handlingar eller uppgifter, ska den upphandlande myndigheten, utan att åsidosätta principerna om likabehandling och öppenhet, anmoda anbudssökanden eller anbudsgivaren att inom en rimlig tidsfrist rätta, komplettera eller precisera dessa handlingar eller uppgifter. Endast en fullmakt från leverantören att underteckna en ansökan om deltagande eller anbudet, ett avtal om gemensam verksamhet, ett intyg om anbudets giltighet och handlingar utan samband med föremålet för upphandlingen, dess tekniska egenskaper, villkoren för kontraktets fullgörande eller priset för anbudet kan rättas, kompletteras, preciseras eller ges in som bilaga till handlingar eller uppgifter vad gäller avsaknad av skäl för uteslutning av leverantören, dess överensstämmelse med kapacitetskraven, kvalitetssäkring och miljöskydd. Övriga handlingar avseende leverantörens anbud får rättas, kompletteras eller preciseras i enlighet med artikel 55.9 i denna lag.”
I artikel 46 i nämnda lag, med rubriken ”Skäl för uteslutning av en leverantör”, föreskrivs följande i punkt 4:
”Den upphandlande myndigheten ska utesluta leverantören från upphandlingsförfarandet om
…
4)
denna leverantör, inom ramen för upphandlingsförfarandet, har undanhållit uppgifter eller lämnat oriktiga uppgifter gällande överensstämmelsen med föreskrifterna i förevarande artikel och artikel 47 i denna lag och om den upphandlande myndigheten vederbörligen kan styrka denna omständighet, eller om leverantören, på grund av att denne har lämnat oriktiga uppgifter, inte kan förete de intygande handlingar som krävs enligt artikel 50 i denna lag. …”
I artikel 52 i lagen om offentlig upphandling, med rubriken ”Undanhållande av uppgifter, lämnande av oriktiga uppgifter eller underlåtelse att inge handlingar”, föreskrivs följande:
”1.   Den upphandlande myndigheten ska senast inom tio dagar offentliggöra, i Centrinė viešųjų pirkimų informacinė sistema [(Centrala informationsportalen för offentlig upphandling, Litauen)], i enlighet med de bestämmelser som utfärdats av Viešyr jų pirkimų tarnyba [(myndigheten för offentlig upphandling (Litauen))], information om den leverantör som inom ramen för upphandlingsförfarandet har undanhållit uppgifter eller lämnat oriktiga uppgifter gällande överensstämmelsen med de föreskrifter som anges i artiklarna 46 och 47 i denna lag, eller som, på grund av att denne har lämnat oriktiga uppgifter, inte kan förete de intygande handlingar som krävs enligt artikel 50 i denna lag, när
1)
leverantören har uteslutits ur upphandlingsförfarandet,
2)
ett domstolsavgörande har meddelats.
…”
I artikel 55 i lagen om offentlig upphandling, med rubriken ”Utvärdering och jämförelse av anbud”, föreskrivs följande i punkt 9:
”Enligt artikel 45.3 i denna lag får den upphandlande myndigheten begära att anbudsgivarna rättar, kompletterar eller preciserar sina anbud, men kan inte begära av dem, föreslå att de ska eller tillåta dem att ändra väsentliga delar av det anbud som lämnats i ett öppet eller selektivt förfarande, eller det slutliga anbud som lämnats under en konkurrensutsatt dialog, ett förhandlat förfarande med eller utan offentliggörande eller innovationspartnerskap, det vill säga ändra priset eller göra andra ändringar som skulle göra ett anbud som inte är förenligt med upphandlingsdokumenten förenligt med dem. När den upphandlande myndigheten vid bedömningen av anbuden upptäcker fel i beräkningen av priset eller kostnaderna i anbudet, ska den uppmana anbudsgivaren att rätta de räknefel som har konstaterats inom den tidsfrist som myndigheten fastställer, utan att ändra de priser eller kostnader som angavs i anbudet vid den tidpunkt då myndigheten fick kännedom om anbudet. När anbudsgivaren rättar de räknefel som har konstaterats i dess anbud kan anbudsgivaren rätta alla delar som priset eller kostnaderna består av men anbudsgivaren kan inte stryka delar som priset eller kostnaderna består av eller lägga till nya beståndsdelar av priset eller kostnaderna.”
I artikel 58 i denna lag, med rubriken ”Delgivning av resultaten av den offentliga upphandlingen”, föreskrivs följande i punkt 3:
”I de fall som avses i punkterna 1 och 2 i denna artikel får den upphandlande myndigheten inte lämna information av vilken ett röjande strider mot bestämmelserna om skydd för information och uppgifter eller står i strid med allmänintresset, skadar en viss anbudsgivares berättigade affärsintressen eller påverkar konkurrensen mellan anbudsgivarna.”
Republiken Litauens civilprocesslag
I artikel 10
i Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas (Republiken Litauens civilprocesslag), som har rubriken ”Särskilda bestämmelser om skydd för företagshemligheter”, föreskrivs följande:
”1.   Denna artikel innehåller särskilda bestämmelser om skydd för företagshemligheter i ärenden som rör anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter och i andra civilrättsliga mål.
2.   När det finns anledning att anta att en företagshemlighet skulle kunna röjas, ska domstolen, på vederbörligen motiverad begäran av parterna eller ex officio, genom ett motiverat beslut utse de personer som får
1)
ha tillgång till de delar av handlingarna som innehåller den information som utgör en företagshemlighet eller som kan utgöra en företagshemlighet, göra eller erhålla utdrag, dubbletter och kopior (digitala kopior) av dem,
2)
delta i utfrågningar inom stängda dörrar i vilka information som utgör eller kan utgöra en företagshemlighet kan röjas och få tillgång till protokoll från dessa utfrågningar,
3)
erhålla en bestyrkt kopia (digital kopia) av en dom eller ett beslut som innehåller information som utgör eller kan utgöra företagshemligheter.
3.   Antalet personer som avses i punkt 2 i denna artikel får inte överstiga vad som är nödvändigt för att rätten till domstolsskydd och rätten till en rättvis rättegång ska säkerställas. Dessa personer ska åtminstone vara de följande:
1)
Om parten är en fysisk person: Denne själv eller dess ombud.
2)
Om parten är en juridisk person: Minst en fysisk person som framlägger ärendet på den juridiska personens vägnar och dennes ombud.
4.   Rätten ska, vid tillämpningen av de begränsningar som fastställs i punkt 2 i denna artikel, beakta behovet av att säkerställa rätten till ett domstolsskydd och rätten till en rättvis rättegång, berättigade intressen hos parterna och övriga personer som deltar i förfarandet och den skada som kan följa av att dessa begränsningar tillämpas eller inte tillämpas.
…”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Genom ett meddelande om offentlig upphandling som offentliggjordes den 27 september 2018 inledde den upphandlande myndigheten ett anbudsförfarande för tilldelning av ett öppet internationellt kontrakt gällande inköp av tjänster avseende insamling och transport av kommunalt avfall i kommunen Neringa (Litauen) till avfallsupplagen i regionen Klaipėda (Litauen).
I detta meddelande angav den upphandlande myndigheten tekniska specifikationer. Det angavs bland annat att tjänsteleverantören skulle vara skyldig att för insamling av kommunalt avfall använda fordon som åtminstone skulle överensstämma med Euro 5-normen och vara utrustade med en fast och permanent aktiverad GPS-mottagare, för att den upphandlande myndigheten skulle kunna fastställa fordonets exakta läge och färdväg.
Meddelandet innehöll även en beskrivning av vilken yrkesmässig och teknisk kapacitet som krävdes hos anbudsgivarna för att fullgöra kontraktet, samt en beskrivning av vilken finansiell och ekonomisk ställning som krävdes. Den upphandlande myndigheten uppgav i detta avseende att varje anbudsgivare skulle inge en försäkran, i ospecificerad form, i vilken det intygades att anbudsgivarens genomsnittliga årliga omsättning för insamling och transport av blandat kommunalt avfall under de tre föregående räkenskapsåren eller från och med registreringsdagen, om anbudsgivaren hade bedrivit denna verksamhet under färre än tre räkenskapsår, inte understeg 200000 EUR exklusive mervärdesskatt.
Den upphandlande myndigheten mottog tre anbud, bland annat från Ecoservice och från Gruppen.
Den 29 november 2018 meddelade den upphandlande myndigheten anbudsgivarna hur anbuden hade bedömts och slutligen rangordnats. Kontraktet tilldelades Gruppen med motiveringen att dess anbud höll lägre pris medan Ecoservice rangordnades på andra plats.
Den 4 december 2018 begärde Ecoservice, med stöd av artikel 20.4 i lagen om offentlig upphandling, att den upphandlande myndigheten skulle ge den tillgång till de uppgifter som myndigheten hade beaktat vid bedömningen av anbuden, i synnerhet Gruppens anbud.
Den 6 december 2018 fick Ecoservice ta del av de icke-konfidentiella uppgifterna i detta anbud.
Ecoservice, som ansåg att Gruppen inte hade de nödvändiga kvalifikationerna, begärde den 10 december 2018 att den upphandlande myndigheten skulle ompröva sitt beslut varvid Ecoservice bestred resultatet av anbudsförfarandet. Ecoservice hävdade att ingen av Gruppens medlemmar kunde ha fullgjort kontrakt gällande insamling och transport av blandat kommunalt avfall till ett belopp på 200000 EUR under de tre föregående åren. Ecoservice preciserade i detta avseende att eftersom Parsekas inte utförde tjänster avseende hantering av blandat kommunalt avfall borde den upphandlande myndigheten ha begärt att bolaget skulle klargöra sin försäkran om att Parsekas hade fullgjort kontrakt gällande hantering av blandat avfall till ett belopp på 235510,79 EUR. Ecoservice anförde även att Gruppen inte hade den tekniska kapacitet som krävdes.
Den 17 december 2018 vidhöll den upphandlande myndigheten vid omprövning sitt beslut och angav, enligt den hänskjutande domstolen, kortfattat att Gruppen hade iakttagit de två kvalifikationskrav som Ecoservice hade bestritt.
Den 27 december 2018 överklagade Ecoservice den upphandlande myndighetens beslut till Klaipėdos apygardos teismas (Regiondomstolen i Klaipėda, Litauen) och yrkade bland annat att den upphandlande myndigheten skulle föreläggas att förete Gruppens anbud samt den skriftväxling som förekommit mellan Gruppen och den upphandlande myndigheten. Ecoservice gjorde gällande att all bevisning skulle inges till domstolen, oberoende av om den var konfidentiell. Ecoservice ansåg att det var nödvändigt att få tillgång till dessa handlingar, varav vissa inte var konfidentiella, för att precisera sina egna yrkanden.
Genom beslut av den 3 januari 2019 förelade nämnda domstol den upphandlande myndigheten att tillhandahålla Ecoservice samtliga begärda handlingar.
I sin inlaga av den 11 januari 2019, som ingavs till följd av föreläggandet, gjorde den upphandlande myndigheten för det första gällande att den vid prövningen av klagomålet hade begärt att Gruppen skulle inkomma med klargöranden avseende de avtal om avfallshanteringstjänster som den hade ingått. Gruppen översände de begärda uppgifterna samtidigt som den preciserade att en stor del av de överförda uppgifterna var konfidentiella och följaktligen skulle skyddas mot utlämnande till tredje man. Eftersom även den upphandlande myndigheten bedömde att dessa uppgifter hade ett kommersiellt värde för Gruppen och att utlämnandet av dem till konkurrenter skulle kunna orsaka skada, underlät den att inge dem till domstolen för att undvika ett åsidosättande av artikel 20 i lagen om offentlig upphandling. Den upphandlande myndigheten tillhandahöll således endast de icke-konfidentiella uppgifterna i Gruppens anbud, samtidigt som den uppgav att den skulle lämna konfidentiella uppgifter till domstolen om detta på nytt begärdes.
För det andra yrkade den upphandlande myndigheten att överklagandet skulle avslås med motiveringen att de kompletterande klargöranden som Gruppen hade gjort och inspektionen på plats i Gruppens lokaler hade gjort det möjligt att bekräfta att det ifrågavarande anbudet hade utvärderats på ett korrekt sätt.
Genom beslut av den 15 januari 2019 begränsade Klaipėdos apygardos teismas (Regiondomstolen i Klaipėda) skyldigheten att inge handlingar till att endast avse Gruppens anbud och de handlingar som bilagts anbudet samt förordnade att handlingarna skulle inges senast den 25 januari 2019.
Den upphandlande myndigheten ingav den 25 januari 2019 de begärda handlingarna till denna domstol genom att kategorisera dem beroende på om de innehöll konfidentiell information eller ej. De uppgifter som Gruppen påstod var konfidentiella, utan att motsägas av den upphandlande myndigheten, var uteslutande adresserade till nämnda domstol. Den upphandlande myndigheten begärde för övrigt av domstolen att Ecoservice inte skulle få ta del av de konfidentiella uppgifterna avseende Gruppens anbud och att sekretessbelägga dessa uppgifter.
Genom beslut av den 30 januari 2019 biföll domstolen i första instans den upphandlande myndighetens begäran om att de uppgifter i Gruppens anbud som ingetts till domstolen dels skulle sekretessbeläggas, dels inte skulle lämnas ut.
Denna domstol avslog genom beslut av den 14 februari 2019, som inte kunde överklagas, Ecoservices begäran av den 11 februari 2019 om tillgång till samtliga handlingar i ärendet.
Genom beslut av den 21 februari 2019, som inte kunde överklagas, ogillade nämnda domstol Ecoservices begäran av den 12 februari 2019 om att Parsekas skulle föreläggas att förete uppgifter om de avfallshanteringskontrakt som bolaget hade ingått.
Klaipėdos apygardos teismas (Regiondomstolen i Klaipėda) ogillade genom dom av den 15 mars 2019 Ecoservices överklagande med motiveringen att Gruppen hade de kvalifikationer som krävdes.
Efter Ecoservices överklagande upphävde Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appellationsdomstol), genom dom av den 30 maj 2019, såväl domen från domstolen i första instans som den upphandlande myndighetens beslut om rangordning av anbuden. Appellationsdomstolen förpliktade även den upphandlande myndigheten att göra en ny bedömning av anbuden.
Den upphandlande myndigheten överklagade denna dom till den hänskjutande domstolen Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens högsta domstol).
Den 26 juli 2019 ansökte Ecoservice, innan bolaget inkom med sin svarsskrivelse på överklagandet, hos Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens högsta domstol) om tillgång till de konfidentiella handlingar som den upphandlande myndigheten hade lämnat in i första instans, med de kommersiellt känsliga uppgifterna bortredigerade.
För det första har den hänskjutande domstolen påpekat att vissa av kvalificeringskraven på anbudsgivarna enligt meddelandet om upphandling skulle kunna uppfattas både som villkor avseende den ekonomiska aktörens finansiella och ekonomiska ställning och som villkor avseende dennes tekniska och yrkesmässiga kapacitet, eller även som tekniska specifikationer eller villkor för fullgörande av det offentliga kontraktet.
Det är emellertid viktigt att fastställa arten av dessa krav, eftersom skyldigheten eller möjligheten att rätta uppgifter från en anbudsgivare enligt artiklarna 45.3 och 55.9 i lagen om offentlig upphandling varierar beroende på om den omtvistade uppgiften avser kvalificeringen av anbudsgivaren eller det anbud som denne har ingett.
För det andra har den hänskjutande domstolen ifrågasatt avvägningen mellan skyddet för konfidentiella uppgifter som lämnats av en anbudsgivare och de övriga anbudsgivarnas rätt till att på ett effektivt sätt kunna försvara sig.
I förevarande fall har Ecoservice förgäves försökt få tillgång till Gruppens anbud. Den upphandlande myndigheten har själv aktivt prioriterat Gruppens rätt till skydd för sina konfidentiella uppgifter. Denna praxis, som är vanligt förekommande i Litauen, leder till att anbudsgivarnas rättigheter endast delvis skyddas. I tvister om tilldelning av offentliga kontrakt har de anbudsgivare vars anbud förkastats nämligen tillgång till mindre information än övriga parter i dessa tvister. Ett effektivt skydd för deras rättigheter är dessutom beroende av domstolens beslut att sekretessbelägga de uppgifter som de vill få ta del av. Ett beslut varigenom domstolen avslår en begäran om tillgång till sådana uppgifter kan emellertid minska möjligheten för en anbudsgivare vars anbud förkastats att vinna framgång med sitt överklagande av beslutet om tilldelning av kontraktet.
Den hänskjutande domstolen har inledningsvis angett att den bland annat har slagit fast, på området för offentlig upphandling, att anbudsgivarnas rätt enligt artikel 20 i lagen om offentlig upphandling till skydd för konfidentiell information som de lämnat i anbudet endast avser uppgifter som ska betecknas som företags- eller industrihemligheter enligt artikel 1.116 punkt 1 i Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (Republiken Litauens civillag), vilken i huvudsak motsvarar bestämmelserna i direktiv 2016/943. En anbudsgivares rätt att få tillgång till en annan anbudsgivares anbud bör vidare anses utgöra en integrerad del av skyddet för rättigheter som eventuellt har trätts för när.
Den hänskjutande domstolen vill emellertid få klarhet i den exakta räckvidden av de upphandlande myndigheternas skyldighet att skydda sekretessen för de uppgifter som anbudsgivarna inkommer med samt förhållandet mellan dessa skyldigheter och skyldigheten att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för de ekonomiska aktörer som har överklagat. Den hänskjutande domstolen anser att även om EU-domstolen i domen av den 14 februari 2008, Varec (
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
), underströk att förfarandena för offentlig upphandling grundar sig på ett förtroendeförhållande mellan de ekonomiska aktörerna och de upphandlande myndigheterna, föreskrivs det i artikel 9.2 tredje stycket i direktiv 2016/943, som antogs efter denna dom, att parterna i en rättegång under alla omständigheter inte kan förfoga över olika uppgifter, eftersom rätten till ett effektivt domstolsskydd och rätten till en rättvis rättegång åsidosätts. Den hänskjutande domstolen har preciserat att eftersom en domstol enligt denna bestämmelse är skyldig att säkerställa de ekonomiska aktörernas rätt att få kännedom om en parts företagshemligheter, kan det även finnas anledning att tillerkänna dem denna rätt före varje domstolsförfarande, bland annat för att de ska kunna besluta sig för att väcka talan med full kännedom om saken.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att det emellertid finns en risk för att vissa ekonomiska aktörer missbrukar denna rätt genom att anhängiggöra ett ärende vid den upphandlande myndigheten, inte för att säkerställa att deras rättigheter tillvaratas, utan endast för att få information om sina konkurrenter. Om talan väcks vid en domstol skulle dessa aktörer emellertid under alla omständigheter kunna få tillgång till den efterfrågade informationen.
Den hänskjutande domstolen har konstaterat att direktiv 2016/943, med undantag för skäl 18, inte innehåller någon specifik bestämmelse om förfaranden för offentlig upphandling. Den har understrukit att även om de upphandlande myndigheterna inte är någon överprövningsinstans, så ger det obligatoriska system för lösning av tvister innan saken går till domstol som föreskrivs i nationell rätt dem stora befogenheter att samarbeta med de ekonomiska aktörerna, oavsett om de är sökande eller motparter. De upphandlande myndigheterna har även, med hänsyn till syftet att säkerställa ett effektivt skydd för dessa aktörers rättigheter, en skyldighet att, inom sin behörighet och de medel som de förfogar över, vidta nödvändiga åtgärder för att garantera dem möjligheten att effektivt försvara de intressen som har åsidosatts. Artikel 21 i direktiv 2014/24 och motsvarande bestämmelser i direktiv 89/665 skulle således kunna tolkas så, att anbudsgivarna, inte enbart inom ramen för ett domstolsförfarande utan även under det inledande administrativa prövningsförfarandet, kan få tillgång till uppgifter som utgör andra anbudsgivares företagshemligheter.
För det tredje avser den hänskjutande domstolen att ex officio ta upp frågan om bedömningen av Gruppens handlingar i förhållande till artikel 57.4 h i direktiv 2014/24, det vill säga frågan huruvida Gruppen, eller åtminstone vissa av dess medlemmar, inte har lämnat oriktiga uppgifter till den upphandlande myndigheten om huruvida deras kapacitet uppfyller kraven i anbudsinfordran.
Den hänskjutande domstolen har av EU-domstolens praxis dragit slutsatsen att de uppgifter som tillhandahållits av Parsekas kan innebära oaktsamhet vid ingivandet av information, vilket påverkat resultatet av upphandlingsförfarandet. I detta avseende anser den hänskjutande domstolen att Parsekas inte borde ha redogjort för de intäkter som bolaget hade erhållit från avtal som ingåtts och fullgjorts med andra ekonomiska aktörer som tillhandahöll den del av tjänsterna som avsåg hantering av blandat avfall, samt från avtal som bolaget självt hade fullgjort, men där hanteringen av blandat avfall endast utgjorde en mycket liten del av det berörda avfallet.
För övrigt frågar sig den hänskjutande domstolen, som har påpekat att EU‑domstolens praxis gällande artikel 57.4 i direktiv 2014/24 grundar sig på det särskilda ömsesidiga förtroendet mellan den upphandlande myndigheten och den berörda leverantören, huruvida en nationell domstol kan avvika från den upphandlande myndighetens bedömning att den information som lämnats till den under upphandlingsförfarandet inte är felaktig eller vilseledande.
För det fall en ekonomisk aktör som är part i ett avtal om gemensam verksamhet eventuellt har lämnat oriktiga uppgifter, vill den hänskjutande domstolen slutligen få klarhet i huruvida även övriga parter, tillsammans med vilka denna aktör gemensamt har lämnat ett anbud, enligt artiklarna 46.4.4 och 52 i lagen om offentlig upphandling, även ska upptas på ”listan över leverantörer som lämnat oriktiga uppgifter”. En sådan listning innebär att de under ett års tid förbjuds från att delta i andra upphandlingar som offentliggörs av andra upphandlande myndigheter.
Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha sin grund i solidaritet samt alla aktörers gemensamma intressen och ansvar, förefaller emellertid strida mot principen om personligt ansvar för dessa aktörer, enligt vilken sanktionsåtgärder endast kan vidtas mot den ekonomiska aktör som lämnat oriktiga uppgifter.
Det är mot denna bakgrund som Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens högsta domstol) har beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)
Omfattas ett villkor i anbudsinfordran, enligt vilket leverantörerna är skyldiga att visa att en viss genomsnittlig årlig omsättning enbart härrör från tillhandahållandet av vissa särskilda tjänster (hantering av blandat kommunalt avfall), av tillämpningsområdet för artikel 58.3 eller 58.4 i direktiv [2014/24]?
2)
Påverkar svaret på den första frågan den metod för bedömning av leverantörens kapacitet som EU-domstolen beskrev i sin dom av den 4 maj 2017, Esaprojekt (
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
)?
3)
Omfattas ett villkor i anbudsinfordran, enligt vilket leverantörerna är skyldiga att visa att de fordon som krävs för att tillhandahålla [avfallshanterings]tjänster uppfyller särskilda tekniska krav, inbegripet vad gäller utsläpp av förorenande ämnen (Euro 5-normen), GPS-sändare, lämplig lagringskapacitet och så vidare, av tillämpningsområdet för artikel 58.4 i direktiv 2014/24, artikel 42, jämförd med bestämmelserna i bilaga VII, i detta direktiv och/eller artikel 70 i samma direktiv?
4)
Ska artikel 1.1 [fjärde] stycket i direktiv 89/665, i vilket principen om effektiva prövningsförfaranden fastställs, artikel 1.3 och 1.5 i nämnda direktiv, artikel 21 i direktiv 2014/24, samt bestämmelserna i direktiv [2016/943], särskilt skäl 18 och artikel 9.2 tredje stycket (tillsammans eller separat, men utan begränsning därtill), tolkas så, att den upphandlande myndigheten, om ett tvingande administrativt förfarande för tvistlösning föreskrivs i nationella rättsliga bestämmelser om offentlig upphandling,
a)
ska förse den leverantör som inledde prövningsförfarandet med alla uppgifter om en annan leverantörs anbud (oberoende av deras konfidentiella karaktär), om föremålet för detta förfarande specifikt är lagenligheten av utvärderingen av den andre leverantörens anbud och den leverantör som inledde förfarandet innan dess uttryckligen hade uppmanat den upphandlande myndigheten att tillhandahålla denna information?
b)
oberoende av svaret på den föregående frågan, under alla omständigheter måste lämna ett klart, fullständigt och specifikt svar när den inte godtar leverantörens invändning beträffande lagenligheten i utvärderingen av konkurrentens anbud, utan hänsyn till att den riskerar att röja konfidentiell information som den har anförtrotts inom ramen för ett anbud?
5)
Ska artikel 1.1 [fjärde] stycket, artikel 1.3 och 1.5, och artikel 2.1 b i direktiv 89/665, artikel 21 i direktiv 2014/24 och direktiv 2016/943, särskilt skäl 18 (tillsammans eller separat, men utan begränsning därtill), tolkas så, att den upphandlande myndighetens beslut att inte ge en leverantör tillgång till konfidentiell information i en annan deltagares anbud är ett beslut som kan överklagas separat vid domstol?
6)
Ska artikel 1.5 i direktiv 89/665, för det fall att föregående fråga besvaras jakande, tolkas så, att leverantören måste ansöka om omprövning av ett sådant beslut hos den upphandlande myndigheten och, om så erfordras, väcka talan vid domstol?
7)
Ska artikel 1.1 [fjärde] stycket och artikel 2.1 b i direktiv 89/665, för det fall att föregående fråga besvaras jakande, tolkas så, att leverantören, beroende på omfattningen av den information som finns tillgänglig om innehållet i den andra leverantörens anbud, kan väcka talan vid domstol enbart avseende vägran att lämna ut information till denne, utan att även ifrågasätta lagenligheten av andra beslut som fattats av den upphandlande myndigheten?
8)
Ska artikel 9.2 tredje stycket i direktiv 2016/943, oberoende av svaren på de föregående frågorna, tolkas så, att domstolen, efter att ha mottagit klagandens begäran om att motparten ska föreläggas att förete bevisning och att domstolen ska ställa denna bevisning till klagandens förfogande, ska bifalla en sådan begäran, oavsett hur den upphandlande myndigheten har agerat i samband med upphandlings- eller prövningsförfarandet?
9)
Ska artikel 9.2 tredje stycket i direktiv 2016/943 tolkas så, att om domstolen avslår klagandens begäran om utlämnande av konfidentiell information från den andra parten i målet, ska den ex officio själv bedöma betydelsen av den konfidentiella information som begärs utlämnad och uppgifternas inverkan på den offentliga upphandlingens lagenlighet?
10)
Kan det skäl för att utesluta en leverantör som föreskrivs i artikel 57.4 h i direktiv 2014/24, med beaktande av EU-domstolens dom av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 (
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
), tillämpas så, att domstolen, vid sin prövning av en tvist mellan en leverantör och den upphandlande myndigheten, ex officio och oberoende av den upphandlande myndighetens bedömning, kan besluta att den berörda anbudsgivaren uppsåtligen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande och faktiskt oriktiga uppgifter till den upphandlande myndigheten och därför ska uteslutas från offentliga upphandlingsförfaranden?
11)
Ska artikel 57.4 h i direktiv 2014/24, jämförd med proportionalitetsprincipen i artikel 18.1 i samma direktiv, tolkas och tillämpas så, att när det i nationell rätt föreskrivs ytterligare sanktioner (utöver uteslutning från upphandlingsförfaranden) för lämnande av oriktiga uppgifter, får dessa sanktioner endast tillämpas på grundval av personligt ansvar, särskilt när faktiskt oriktiga uppgifter har lämnats av endast en del av de [aktörer] som gemensamt deltagit i det offentliga upphandlingsförfarandet (exempelvis en av flera partner)?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 58 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att skyldigheten för de ekonomiska aktörerna att visa att de har en viss genomsnittlig årsomsättning inom det verksamhetsområde som den ifrågavarande offentliga upphandlingen gäller utgör ett urvalskriterium avseende deras ekonomiska och finansiella ställning, i den mening som avses i punkt 3 i denna bestämmelse, eller avseende deras tekniska och yrkesmässiga kapacitet, i den mening som avses i punkt 4 i bestämmelsen.
I artikel 58.1 i direktivet anges de tre typer av urvalskriterier som de upphandlande myndigheterna kan uppställa som villkor för ekonomiska aktörers deltagande. Dessa kriterier, som avser behörigheten att utöva yrkesverksamheten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning samt aktörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet, preciseras i punkterna 2, 3 respektive 4 i denna artikel.
Det följer dessutom av artikel 58.3 i direktivet att de upphandlande myndigheterna, för att se till att de ekonomiska aktörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet, särskilt kan kräva att de ekonomiska aktörerna har en viss minsta årsomsättning, inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet.
Av detta följer att kravet på att ekonomiska aktörer ska visa att de har en viss genomsnittlig årsomsättning inom det verksamhetsområde som omfattas av kontraktet exakt motsvarar definitionen av det urvalskriterium som grundar sig på deras ekonomiska och finansiella ställning i den mening som avses i artikel 58.3 i direktiv 2014/24 och det omfattas således av denna bestämmelse. Det framgår för övrigt av bilaga XII till direktiv 2014/24, som avser ”[b]evismedel när det gäller urvalskriterierna”, närmare bestämt del I i bilagan, till vilken det hänvisas i artikel 60.3 i direktivet, att ”omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller” återfinns på den icke uttömmande förteckningen över bevismedel som kan styrka en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning, vilket stöder denna tolkning.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden ska den första tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 58 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att skyldigheten för de ekonomiska aktörerna att visa att de har en viss genomsnittlig årsomsättning inom det verksamhetsområde som den ifrågavarande offentliga upphandlingen gäller utgör ett urvalskriterium avseende dessa aktörers ekonomiska och finansiella ställning, i den mening som avses i punkt 3 i denna bestämmelse.
Den andra tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 58.3 jämförd med artikel 60.3 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att i en situation när den upphandlande myndigheten har krävt av de ekonomiska aktörerna att de ska ha en viss minsta omsättning inom det område som den ifrågavarande offentliga upphandlingen gäller, så kan en ekonomisk aktör, för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, åberopa intäkter som uppburits av en tillfällig grupp av företag som aktören har ingått i endast om denna aktör verkligen har bidragit, inom ramen för ett visst upphandlingsförfarande, till genomförandet av en av gruppens verksamheter som motsvarar den som är föremål för den offentliga upphandling för vilken aktören avser styrka sin ekonomiska och finansiella ställning.
För att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, i den mening som avses i artikel 58.3 i direktiv 2014/24, kan en ekonomisk aktör som huvudregel, i enlighet med artikel 60.3 första stycket i direktivet, för den upphandlande myndigheten uppvisa en eller flera av de referenser som anges i del I i bilaga XII till direktivet. I artikel 60.3 andra stycket i direktivet föreskrivs till och med att om en ekonomisk aktör av godtagbara skäl inte kan uppvisa de referenser som den upphandlande myndigheten begär, får aktören bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig.
Såsom framgår av artikel 58.3 i direktiv 2014/24 får den upphandlande myndigheten särskilt kräva att de ekonomiska aktörerna har en viss minsta årsomsättning, inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet.
Det följer således av denna bestämmelse att de upphandlande myndigheterna, när de fastställer villkor för att säkerställa att de ekonomiska aktörerna har den ekonomiska och finansiella ställning som krävs för att fullgöra kontraktet, kan kräva att de ekonomiska aktörerna har en minsta total årsomsättning eller en viss minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet i fråga, eller kan besluta att kombinera dessa båda krav.
Även om den upphandlande myndigheten endast har uppställt ett villkor avseende en viss minsta årsomsättning, utan att kräva att denna minsta omsättning ska ha uppnåtts på det område som omfattas av kontraktet, finns det inget som hindrar att en ekonomisk aktör kan åberopa intäkter som uppburits av en tillfällig grupp av företag som aktören ingår i även om denna aktör inte egentligen har bidragit, inom ramen för ett visst upphandlingsförfarande, till genomförandet av en av gruppens verksamheter som motsvarar den som är föremål för den offentliga upphandling för vilken aktören avser styrka sin ekonomiska och finansiella ställning.
När den upphandlande myndigheten däremot har krävt att denna minsta omsättning ska ha uppnåtts inom det område som omfattas av kontraktet, har detta krav två syften. Det syftar nämligen till att fastställa de ekonomiska aktörernas ekonomiska och finansiella ställning och bidrar till att visa deras tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I ett sådant fall gäller en aktörs ekonomiska och finansiella ställning, i likhet med dennes tekniska och yrkesmässiga kapacitet, endast och uteslutande denna aktör i egenskap av fysisk eller juridisk person.
Härav följer att en ekonomisk aktör i sistnämnda fall, för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, inom ramen för en offentlig upphandling kan åberopa intäkter som uppburits av en tillfällig grupp av företag som aktören har tillhört endast om denna aktör verkligen har bidragit, inom ramen för ett visst upphandlingsförfarande, till genomförandet av en av gruppens verksamheter som motsvarar den som är föremål för den offentliga upphandling för vilken aktören avser styrka sin ekonomiska och finansiella ställning.
När en ekonomisk aktör åberopar den ekonomiska och finansiella ställningen hos en grupp av företag i vilken den ekonomiska aktören deltagit, måste denna ställning följaktligen bedömas mot bakgrund av denna aktörs faktiska deltagande och således mot bakgrund av vad denna verkligen bidragit med i den verksamhet som nämnda grupp skulle genomföra inom ramen för ett visst kontrakt (se, analogt, dom av den 4 maj 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, punkt
).
Vid tillämpningen av artikel 58.3 i direktiv 2014/24 ska således, vad gäller den situation som nämns i punkt 78 ovan, den omsättning som kan åberopas med stöd av denna bestämmelse begränsas till den omsättning som avser den aktuella operatörens faktiska bidrag till en verksamhet som genomförts av en grupp inom ramen för en tidigare offentlig upphandling.
Den andra tolkningsfrågan ska således besvaras enligt följande. Artikel 58.3 jämförd med artikel 60.3 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att i en situation när den upphandlande myndigheten har krävt av de ekonomiska aktörerna att de ska ha en viss minsta omsättning inom det område som den ifrågavarande offentliga upphandlingen gäller, så kan en ekonomisk aktör, för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, åberopa intäkter som uppburits av en tillfällig grupp av företag som aktören har ingått i endast om denna aktör verkligen har bidragit, inom ramen för ett visst upphandlingsförfarande, till genomförandet av en av gruppens verksamheter som motsvarar den som är föremål för den offentliga upphandling för vilken aktören avser styrka sin ekonomiska och finansiella ställning.
Den tredje tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 58.4 samt artiklarna 42 och 70 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de kan tillämpas samtidigt på ett tekniskt krav i en anbudsinfordran.
Direktiv 2014/24 utesluter inte att tekniska krav kan betraktas både som urvalskriterier som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet och som tekniska specifikationer och/eller villkor för fullgörande av kontraktet, i den mening som avses i artikel 58.4, artikel 42 respektive artikel 70 i direktivet.
När det gäller urvalskriterierna avseende de ekonomiska aktörernas ”tekniska och yrkesmässiga kapacitet” i den mening som avses i artikel 58.4 i direktiv 2014/24, ska det påpekas att bland de bevismedel som kan styrka denna kapacitet anges i del II i bilaga XII till direktivet, i punkterna g respektive i, upplysningar ”om de miljöskyddsåtgärder den ekonomiska aktören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet” och uppgifter ”om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet”.
Även om sådana bevismedel kan styrka de ekonomiska aktörernas ”tekniska och yrkesmässiga kapacitet”, förefaller sådana tekniska krav som dem som avser förorenande utsläpp av fordon (Euro 5-normen) och skyldigheten att utrusta dessa fordon med en GPS-sändare, vilka är i fråga i förevarande fall, kunna hänföra sig till de ekonomiska aktörernas ”tekniska resurser” och därmed kvalificeras som urvalskriterier avseende aktörernas ”tekniska och yrkesmässiga kapacitet”, i den mening som avses i artikel 58.4. Det framgår nämligen av upphandlingsdokumenten från anbudsinfordran att dessa krav åläggs särskilt i egenskap av kapacitet som anbudsgivarna måste visa att de besitter eller kommer att besitta inom rimlig tid för att fullgöra kontraktet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Vad gäller ”tekniska specifikationer”, i den mening som avses i artikel 42 i direktiv 2014/24, framgår det av punkt 3 i denna artikel att sådana specifikationer ska definiera de ”egenskaper som krävs” hos de tjänster som omfattas av ett kontrakt och vara formulerade i form av prestanda- eller funktionskrav, inbegripet miljöegenskaper, eller med hänvisning till tekniska standarder. I punkt 1 i denna artikel hänvisas för övrigt till bilaga VII till direktivet, där det i punkt 1 b preciseras att i fråga om offentliga tjänste- eller varukontrakt anges en specifikation ”i ett dokument med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper, t.ex. … miljö- och klimatprestanda …”. De tekniska krav som är aktuella i det nationella målet, vilka är formulerade i form av prestanda- eller funktionskrav, och i vilka det bland annat hänvisas till Euro 5-normen om förorenande utsläpp från fordon, kan således även omfattas av begreppet ”tekniska specifikationer”.
Slutligen kan dessa tekniska krav, varigenom hänsyn till innovation och miljöfrågor beaktas, i den mån de föreskriver särskilda villkor för fullgörande av ett kontrakt och förefaller ha samband med föremålet för upphandlingen och anges i meddelandet om upphandling eller i upphandlingsdokumenten, även anses omfattas av begreppet ”villkor för fullgörande av kontraktet”, i den mening som avses i artikel 70 i direktiv 2014/24. Det framgår nämligen av upphandlingsdokumenten från anbudsinfordran att dessa krav åläggs i egenskap av villkor som den aktör som tilldelats kontraktet ska uppfylla vid fullgörandet av detta, vilket är en omständighet som det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Frågan huruvida villkoren för fullgörande av ett kontrakt är uppfyllda ska inte avgöras vid den tidpunkt då detta kontrakt tilldelas. Härav följer att om det ifrågavarande tekniska kravet i det nationella målet kvalificerades som ett villkor för fullgörande och om den anbudsgivare som tilldelats kontraktet inte uppfyllde detta villkor vid den tidpunkt då kontraktet tilldelades, skulle åsidosättandet av villkoret inte påverka frågan huruvida tilldelningen av kontraktet till Gruppen var förenlig med bestämmelserna i direktiv 2014/24.
Ett krav i en anbudsinfordran, såsom det ifrågavarande tekniska kravet i det nationella målet, kan således kvalificeras som ett urvalskriterium avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet eller som en teknisk specifikation, eller till och med som ett villkor för fullgörande av kontraktet. Med hänsyn till att den hänskjutande domstolen bland annat vill få klarhet i huruvida de ifrågavarande tekniska kraven är förenliga med unionsrätten, kan det tilläggas att artiklarna 42 och 70 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de i princip inte utgör hinder för att krav, på vissa tekniska egenskaper hos de fordon som ska användas för att tillhandahålla de tjänster som avses i ett kontrakt, åläggs i samband med anbudsinfordran avseende detta kontrakt, förutsatt att de grundläggande principerna för offentlig upphandling, såsom de anges i artikel 18.1 i detta direktiv, iakttas.
Det ska understrykas att den hänskjutande domstolen inom ramen för den tredje frågan även vill få klarhet i huruvida kvalificeringen av de ifrågavarande tekniska kraven kan påverka möjligheterna att rätta och korrigera inkomna anbud.
Enligt artikel 56.3 i direktiv 2014/24 får den upphandlande myndigheten, om information eller dokumentation som ska lämnas av de ekonomiska aktörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om särskilda dokument saknas, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet.
Såsom framgår av fast rättspraxis avseende tolkningen av bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
), vilken bland annat grundar sig på principen om likabehandling och som ska tillämpas analogt i samband med nämnda artikel 56.3, kan en begäran om förtydligande som riktas till en ekonomisk aktör med stöd av denna bestämmelse emellertid inte kompensera avsaknaden av en handling eller uppgift som krävdes enligt upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten är nämligen skyldig att strikt iaktta de kriterier som den själv har fastställt. En sådan begäran får vidare inte leda till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (se, analogt, dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punkt
, dom av den 10 oktober 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, punkterna
och
, samt dom av den 28 februari 2018, MA.T.I. SUD och Duemme SGR,
C‑523/16 och C‑536/16
,
EU:C:2018:122
, punkterna
och
).
Av ovanstående överväganden följer att omfattningen av den upphandlande myndighetens möjlighet att tillåta den aktör som tilldelats kontraktet att senare komplettera eller förtydliga sitt ursprungliga anbud beror på huruvida bestämmelserna i artikel 56.3 i direktiv 2014/24 har iakttagits, särskilt med hänsyn till de krav som följer av principen om likabehandling, och inte på kvalificeringen, i sig, av de ifrågavarande tekniska kraven som urvalskriterier avseende de ekonomiska aktörernas ”tekniska och yrkesmässiga kapacitet”, i den mening som avses i artikel 58.4 i direktivet, som ”tekniska specifikationer”, i den mening som avses i artikel 42 i direktivet, eller som ”villkor för fullgörande”, i den mening som avses i artikel 70 i direktivet.
Den tredje tolkningsfrågan ska således besvaras enligt följande. Artikel 58.4 samt artiklarna 42 och 70 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de kan tillämpas samtidigt på ett tekniskt krav i en anbudsinfordran.
Den fjärde till den nionde frågan
Inledande synpunkter
Eftersom den fjärde, den femte, den åttonde och den nionde frågan avser tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2016/943, ska det fastställas huruvida detta direktiv är tillämpligt dels i en situation där en anbudsgivare har riktat en begäran till en upphandlande myndighet om att få ta del av uppgifter som anses konfidentiella i en konkurrents anbud och, i förekommande fall, en begäran om omprövning av beslutet att avslå denna begäran inom ramen för ett tvingande administrativt förfarande, dels i en situation där en domstol prövar ett överklagande av den upphandlande myndighetens beslut att vid omprövning inte ändra sitt tidigare beslut.
Med hänsyn till dess syfte avser direktiv 2016/943, såsom anges i artikel 1.1 i detta direktiv jämförd med skäl 4, endast skydd mot att företagshemligheter olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. I direktivet föreskrivs inga åtgärder för att skydda sekretessen för företagshemligheter vid andra typer av domstolsförfaranden, såsom förfaranden vid offentlig upphandling.
I artikel 4.2 a i detta direktiv föreskrivs vidare att anskaffande av en företagshemlighet utan att innehavaren av företagshemligheten samtycker ska anses som olagligt då vederbörande obehörigen bereder sig tillgång till eller tillägnar sig eller kopierar handlingar, föremål, material, ämnen eller elektroniska filer som lagligen kontrolleras av innehavaren av företagshemligheten och som innehåller företagshemligheten eller från vilka företagshemligheten kan härledas.
Såsom framgår av artikel 1.2 c i direktivet ska detta direktiv inte påverka tillämpningen av unionsbestämmelser eller nationella bestämmelser enligt vilka unionens institutioner och organ eller nationella offentliga myndigheter är skyldiga eller har rätt att röja sådan information som lämnats av företag och som institutionerna, organen eller myndigheterna innehar enligt – och i överensstämmelse med – de skyldigheter och befogenheter som fastställs i unionsrätt eller nationell rätt. I skäl 18 i samma direktiv, mot bakgrund av vilket denna bestämmelse ska tolkas, anges att direktiv 2016/943 inte bör undanta offentliga myndigheter från deras skyldigheter i fråga om konfidentialitet i samband med information som överlämnas av innehavare av företagshemligheter, oavsett om dessa skyldigheter fastställs i unionsrätt eller i nationell rätt. Direktiv 2016/943 undantar således inte offentliga myndigheter från den tystnadsplikt som kan följa av direktiv 2014/24.
I artikel 3.2 i direktiv 2016/943 föreskrivs slutligen att anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet ska anses som lagligt i den utsträckning som sådant anskaffande, utnyttjande eller röjande krävs eller medges enligt unionsrätt eller nationell rätt.
Det ska i detta sammanhang påpekas att det i artikel 21 i direktiv 2014/24, jämförd med skäl 51 i samma direktiv, föreskrivs att den upphandlande myndigheten i princip inte får offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna och får ställa krav på ekonomiska aktörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet.
För att kunna ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar kommer EU‑domstolen följaktligen att tolka de relevanta bestämmelserna i direktiven 2014/24 och 89/665. I dessa direktiv föreskrivs de särskilda regler som är tillämpliga på upphandlande myndigheterna och nationella domstolar vad gäller sekretess för handlingar som ingetts till dem inom ramen för förfaranden för offentlig upphandling.
Den femte, den sjätte och den sjunde frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den femte, den sjätte och den sjunde frågan för att få klarhet i huruvida artiklarna 1.1 fjärde stycket, 1.3, 1.5 och 2.1 b i direktiv 89/665 ska tolkas så, att en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut information som anses vara konfidentiell och som förekommer i ansökningshandlingarna eller i anbudet från en annan ekonomisk aktör utgör en rättsakt som kan överklagas, och att när den medlemsstat inom vilken det ifrågavarande offentliga upphandlingsförfarandet pågår har föreskrivit ett tvingande administrativt förfarande för beslut som antagits av den upphandlande myndigheten ska ett överklagande till domstol av detta beslut föregås av ett sådant inledande administrativt klagomål.
Enligt artikel 1.1 fjärde stycket i direktiv 89/665 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt som omfattas av direktiv 2014/24 kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i direktiv 89/665, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt. I enlighet med artikel 1.3 i nämnda direktiv ska dessa prövningsförfaranden vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
Det framgår dessutom av domstolens praxis att begreppet ”en upphandlande myndighets beslut” ska ges en vid tolkning. Enligt ordalydelsen i artikel 1.1 fjärde stycket i direktiv 89/665 förutsätts genom formuleringen ”om kontrakt” att varje beslut av en upphandlande myndighet som omfattas av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som kan innebära ett åsidosättande av dessa, ska kunna bli föremål för rättslig prövning vid domstol i enlighet med artiklarna 2–2f i detta direktiv. Genom denna ordalydelse hänvisas således på ett allmänt sätt till en upphandlande myndighets beslut utan att det görs någon åtskillnad mellan sådana beslut beroende på deras innehåll eller den tidpunkt då de fattades. Några begränsningar när det gäller arten av och innehållet i de angivna besluten föreskrivs inte heller (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Denna breda tolkning av begreppet ”beslut som kan överklagas”, vilken bland annat har föranlett domstolen att slå fast att en upphandlande myndighets beslut att tillåta en ekonomisk aktör att delta i ett anbudsförfarande utgör ett beslut i den mening som avses i artikel 1.1 fjärde stycket i direktiv 89/665 (dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punkt
, och se, för ett liknande resonemang, vad gäller punkt 3 i denna bestämmelse, beslut av den 14 februari 2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
, punkt
), ska även tillämpas vad gäller en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut information som ingetts av en anbudssökande eller anbudsgivare och som anses vara konfidentiell.
I den mån den hänskjutande domstolen har ställt den sjunde frågan för att få klarhet i huruvida en anbudsgivare vars anbud förkastats kan väcka talan endast mot beslutet att inte lämna ut uppgifter som anses vara konfidentiella, utan att även bestrida lagenligheten av den upphandlande myndighetens övriga beslut, räcker det att konstatera att direktiv 89/665 inte innehåller någon bestämmelse som utgör hinder för att en sådan anbudsgivare väcker talan mot den upphandlande myndighetens beslut att inte lämna ut sådana uppgifter, oavsett innehållet i eller räckvidden av detta beslut.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 77 och 78 i sitt förslag till avgörande vinner denna slutsats stöd av de mål gällande effektivitet och skyndsamhet som eftersträvas genom artikel 1.1 fjärde stycket i direktivet.
Vad slutligen gäller frågan huruvida ett överklagande till domstol av en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut information som en anbudssökande eller anbudsgivare ingett till den och som anses vara konfidentiell, ska föregås av en administrativ talan när den medlemsstat inom vilken det offentliga upphandlingsförfarandet äger rum har föreskrivit ett tvingande administrativt förfarande, ska det påpekas att även om det i artikel 1.5 i direktiv 89/665 anges att medlemsstaterna får kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten innan ett överklagande ges in till domstol, så regleras varken detta prövningsförfarande eller dess genomförande i denna bestämmelse.
När den medlemsstat, inom vilken upphandlingsförfarandet i fråga äger rum, i enlighet med artikel 1.5 i nämnda direktiv har föreskrivit att var och en som önskar överklaga ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten först måste inge ett administrativt klagomål innan talan kan väckas vid domstol, kan denna medlemsstat följaktligen även, med iakttagande av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen, föreskriva att ett överklagande av den upphandlande myndighetens beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut information som en annan ekonomisk aktör i sina ansökningshandlingar eller i sitt anbud ingett till den och som anses vara konfidentiell, ska föregås av en sådan administrativ prövning.
Av ovan anförda överväganden följer att den femte, den sjätte och den sjunde tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande. Artiklarna 1.1 fjärde stycket, 1.3, 1.5 och 2.1 b i direktiv 89/665 ska tolkas så, att en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut uppgifter som anses vara konfidentiella och som förekommer i ansökningshandlingarna eller i anbudet från en annan ekonomisk aktör utgör en rättsakt som kan överklagas, och att när den medlemsstat inom vilken det ifrågavarande offentliga upphandlingsförfarandet pågår har föreskrivit att var och en som önskar överklaga ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten först måste inge ett inledande administrativt klagomål innan talan kan väckas vid domstol, kan denna medlemsstat även föreskriva att ett överklagande till domstol av detta beslut om nekat utlämnande ska föregås av ett sådant administrativt klagomål.
Den fjärde, den åttonde och den nionde frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde, den åttonde och den nionde frågan för att få klarhet i huruvida artiklarna 1.1 fjärde stycket, 1.3 och 1.5 i direktiv 89/665 samt artikel 21 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att såväl den upphandlande myndigheten som, i förekommande fall, den behöriga nationella domstolen är skyldiga att till en ekonomisk aktör som har begärt detta, lämna ut alla uppgifter som finns i de handlingar som en konkurrent har ingett, inklusive konfidentiell information. För det fall uppgifterna inte lämnas ut på grund av att de anses vara konfidentiella, vill den hänskjutande domstolen även få klarhet i huruvida det ankommer på den upphandlande myndigheten att motivera sitt beslut om konfidentiell behandling av dessa uppgifter.
–
Omfattningen av den upphandlande myndighetens skyldighet att skydda konfidentiella uppgifter samt motiveringsskyldigheten
I artikel 21.1 i direktiv 2014/24 anges att om inte annat föreskrivs i direktivet eller i nationell rätt som den upphandlande myndigheten omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information, och utan att det påverkar upplysningsskyldigheten i fråga om tilldelade kontrakt och information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artiklarna 50 och 55, får den upphandlande myndigheten inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna, inklusive men inte begränsat till tekniska hemligheter, företagshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. I artikel 21.2 i direktivet föreskrivs att en upphandlande myndighet får ställa krav på ekonomiska aktörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet.
Det är visserligen riktigt att det enligt artikel 55.2 c i direktiv 2014/24 uttryckligen är tillåtet för varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud att begära att den upphandlande myndigheten snarast möjligt, och i alla händelser senast 15 dagar från mottagandet av en skriftlig begäran, underrättar anbudsgivaren om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. I artikel 50.4 och artikel 55.3 i direktivet föreskrivs emellertid att den upphandlande myndigheten får besluta att inte lämna ut viss information som rör kontraktstilldelningen, om ett utlämnande av sådan information skulle strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör, eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer
Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling omfattar att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. För att uppnå detta mål, är det väsentligt att de upphandlande myndigheterna inte lämnar ut sådan information avseende offentliga upphandlingsförfaranden vars innehåll skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen, antingen inom ramen för ett pågående upphandlingsförfarande eller inom ramen för ett framtida upphandlingsförfarande. Skyldigheten att motivera ett beslut att förkasta en anbudsgivares anbud i ett förfarande för offentlig upphandling innebär inte heller att anbudsgivaren måste ha tillgång till fullständiga uppgifter om utformningen av det anbud som den upphandlande myndigheten har valt. Eftersom förfaranden för offentlig upphandling grundar sig på ett förtroendeförhållande mellan den upphandlande myndigheten och de ekonomiska aktörerna, måste dessa ha möjlighet att till den upphandlande myndigheten lämna alla användbara uppgifter i upphandlingsförfarandet, utan att befara att den till tredje man lämnar ut sådana uppgifter vars utlämnande skulle kunna vara till skada för nämnda aktörer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkterna
–
och dom av den 15 juli 2021, kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB,
C‑584/20 P och C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, punkt
samt där angiven rättspraxis).
Det följer av bestämmelserna i direktiv 2014/24, vilka citeras ovan i punkterna 113 och 114, samt av den rättspraxis som nämns ovan i punkt 116, att när en ekonomisk aktör har vänt sig till en upphandlande myndighet med en begäran om att få ta del av uppgifter som anses konfidentiella i anbudet från den konkurrent som har tilldelats kontraktet, ska den upphandlande myndigheten i princip inte lämna ut dessa uppgifter.
Såsom generaladvokaten har framfört i punkterna 40 och 41 i sitt förslag till avgörande kan den upphandlande myndigheten emellertid inte anses vara bunden av en ekonomisk aktörs blotta påstående om att de ingivna uppgifterna är konfidentiella. En sådan aktör måste nämligen styrka att de uppgifter, vars utlämnande den har motsatt sig, verkligen är konfidentiella, genom att exempelvis visa att dessa innehåller tekniska eller kommersiella hemligheter, att deras innehåll skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen eller att ett utlämnande av dem skulle kunna vara till skada för den ifrågavarande aktören.
Om den upphandlande myndigheten ifrågasätter huruvida uppgifter som lämnats av en ekonomisk aktör är konfidentiella, måste den, innan den fattar beslut om att ge den som begär det tillgång till dessa uppgifter, följaktligen bereda den berörda aktören tillfälle att inkomma med ytterligare bevisning för att säkerställa att aktörens rätt till försvar iakttas. Med beaktande av den skada som ett rättsstridigt utlämnande av viss information till en konkurrent skulle kunna orsaka, ska den upphandlande myndigheten innan den lämnar ut uppgifter till en part i förfarandet ge den berörda ekonomiska aktören möjlighet att göra gällande att det rör sig om konfidentiell information eller företagshemligheter (se, analogt, dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkt
).
Det ankommer dessutom på den upphandlande myndigheten att försäkra sig om att det beslut som den avser att fatta till följd av en begäran från en ekonomisk aktör om att få del av uppgifter i handlingarna från en konkurrent är förenligt med bestämmelserna om offentlig upphandling i direktiv 2014/24, särskilt bestämmelserna om skydd för sådan konfidentiell information som nämns i punkterna 113 och 114 ovan. Samma skyldighet åligger den upphandlande myndigheten när den medlemsstat som den tillhör, enligt artikel 1.5 i direktiv 89/665, har utnyttjat möjligheten att som villkor för rätten att överklaga beslut som antagits av en upphandlande myndighet till domstol kräva att detta föregås av en administrativ talan vid denna myndighet.
Den upphandlande myndigheten ska dessutom såväl när den vägrar att lämna ut konfidentiella uppgifter från en ekonomisk aktör till en av dess konkurrenter, som när den, inom ramen för ett tvingande administrativt förfarande, mottar ett administrativt klagomål mot dess beslut att inte att lämna ut sådana uppgifter, iaktta den allmänna unionsrättsliga principen om god förvaltning, vilken uppställer krav som medlemsstaterna ska uppfylla när de tillämpar unionsrätten (dom av den 9 november 2017, LS Customs Services,
C‑46/16
,
EU:C:2017:839
, punkt
och där angiven rättspraxis). Bland dessa krav ska skyldigheten för nationella myndigheter att motivera sina beslut tillmätas särskild betydelse. Denna skyldighet bereder nämligen dem som besluten är riktade till möjlighet att tillvarata sina rättigheter och att, med kännedom om samtliga omständigheter, avgöra huruvida det finns anledning att överklaga. Motiveringsskyldigheten är även nödvändig för att göra det möjligt för domstolarna att utöva sin lagenlighetskontroll av besluten och utgör således en av förutsättningarna för rätten till ett effektivt rättsmedel inför en domstol enligt artikel 47 i stadgan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 1987, Heylens m.fl.,
222/86
,
EU:C:1987:442
, punkt
, dom av den 9 november 2017, LS Customs Services,
C‑46/16
,
EU:C:2017:839
, punkt
, samt dom av den 15 juli 2021, kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB,
C‑584/20 P och C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, punkt
).
Principen om skyddet för konfidentiell information och företagshemligheter ska vidare genomföras på så sätt att den är förenlig med kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet (dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
För att göra en avvägning mellan förbudet i artikel 21.1 i direktiv 2014/24 mot att röja sekretessbelagda uppgifter som lämnats av ekonomiska aktörer och den allmänna unionsrättsliga principen om god förvaltning, som innefattar motiveringsskyldigheten, ska en upphandlande myndighet klart ange skälen till att den anser att de uppgifter till vilka tillgång har begärts, eller åtminstone vissa av dem, är konfidentiella.
Vid denna avvägning ska det dessutom beaktas att en anbudsgivare vars anbud förkastats i praktiken inte har möjlighet att göra gällande sin rätt till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 mot den upphandlande myndighetens beslut, oavsett om detta sker inom ramen för en prövning vid denna myndighet, enligt punkt 5 i samma artikel, eller vid en domstol, i avsaknad av tillräckliga uppgifter för att anbudsgivaren ska kunna kontrollera huruvida den upphandlande myndighetens beslut, avseende tilldelning av det ifrågavarande kontraktet till en annan aktör, är behäftat med eventuella felaktigheter eller rättsstridigheter. Den upphandlande myndigheten ska således, för att inte åsidosätta denna rätt, inte bara motivera sitt beslut att behandla vissa uppgifter som konfidentiella utan även i en neutral form, i största möjliga utsträckning, lämna ut deras huvudsakliga innehåll till en anbudsgivare som begär dem, i synnerhet de uppgifter som berör de avgörande aspekterna av myndighetens beslut och av det vinnande anbudet, under förutsättning att ett sådant utlämnande kan bevara sekretessen för de specifika delar av dessa uppgifter för vilka skydd är motiverat i detta avseende.
Den upphandlande myndighetens skyldighet att skydda uppgifter som den anbudsgivare som tilldelats kontraktet har ingett och som anses vara konfidentiella ska nämligen inte ges en så extensiv tolkning att motiveringsskyldigheten förlorar sitt kärninnehåll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 2021, kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB,
C‑584/20 P och C‑621/20 P
,
EU:C:2021:601
, punkt
) och artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665, där det bland annat föreskrivs en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa effektiva rättsmedel, berövas sin ändamålsenliga verkan. I detta syfte får den upphandlande myndigheten, förutsatt att den nationella rätt som den omfattas av inte utgör hinder för detta, i en sammanfattad form lämna ut vissa delar av ansökningshandlingarna eller av ett anbud samt dess tekniska egenskaper, på ett sådant sätt att konfidentiella uppgifter inte kan identifieras.
Det ska härvid erinras om att det i artikel 21.2 i direktiv 2014/24 föreskrivs att en upphandlande myndighet får ställa krav på ekonomiska aktörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. Om det antas att de icke-konfidentiella uppgifterna är lämpliga för detta ändamål, kan en upphandlande myndighet således även använda sig av denna möjlighet för att säkerställa att den uteslutna anbudsgivarens rätt till ett effektivt rättsmedel iakttas, genom att begära att den aktör som har tilldelats kontraktet ska tillhandahålla en icke-konfidentiell version av de handlingar som innehåller konfidentiella uppgifter.
Under alla omständigheter är den upphandlande myndigheten skyldig att i god tid, innan den verkställer beslutet, underrätta den berörda ekonomiska aktören om sitt beslut att lämna ut uppgifter som denna aktör anser är konfidentiella till en av dess konkurrenter, för att aktören ska kunna begära att myndigheten eller den behöriga nationella domstolen vidtar sådana provisoriska åtgärder som föreskrivs i artikel 2.1 a i direktiv 89/665 för att förhindra att denne orsakas irreparabel skada.
–
Omfattningen av den behöriga nationella domstolens skyldighet att skydda konfidentiella uppgifter
När det gäller den behöriga nationella domstolens skyldigheter inom ramen för en domstolsprövning av den upphandlande myndighetens beslut att helt eller delvis avslå en begäran om tillgång till uppgifter som ingetts av den aktör som tilldelats kontraktet, ska det även erinras om att artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665, som är tänkta att skydda de ekonomiska aktörerna mot den upphandlande myndighetens godtycke, syftar till att säkerställa att det i samtliga medlemsstater finns effektiva rättsmedel, så att en effektiv tillämpning av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling säkerställs, särskilt på det stadium där överträdelserna ännu kan rättas till (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl.,
C‑439/14 och C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ankommer även på medlemsstaterna att anta de förfaranderegler vid domstolsprövningen som är avsedda att tillvarata de rättigheter som följer av unionsrätten och som tillkommer anbudssökande och anbudsgivare som förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter, för att säkerställa att varken den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665 eller de rättigheter som unionsrätten tillerkänner enskilda åsidosätts. Det framgår dessutom av skäl 36 i direktiv 2007/66 att detta direktiv – och således även direktiven 89/665 som ändrats och kompletterats genom förstnämnda direktiv – syftar till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl.,
C‑439/14 och C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, punkterna
‐
och där angiven rättspraxis). Medlemsstaterna ska följaktligen, när de fastställer förfaranderegler för domstolsprövningen, säkerställa att denna rätt iakttas. Trots avsaknaden av regler i unionsrätten om förfaranden för att väcka talan vid nationella domstolar och om omfattningen av domstolsprövningen av nationella beslut som antagits med tillämpning av en unionsrättsakt, är det nödvändigt att ta hänsyn till rättsaktens syfte och att säkerställa att rättsaktens ändamålsenliga verkan inte äventyras (dom av den 26 juni 2019, Craeynest m.fl.,
C‑723/17
,
EU:C:2019:533
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Principen om ett kontradiktoriskt förfarande innebär emellertid inte, inom ramen för en prövning av ett beslut som fattats av en upphandlande myndighet avseende en offentlig upphandling, att parterna har en obegränsad och absolut rätt att få tillgång till all den information avseende det aktuella upphandlingsförfarandet som lämnats till prövningsorganet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkt
). Tvärtom ska, såsom har påpekats i punkt 121 ovan vad gäller de skyldigheter som åligger den upphandlande myndigheten i detta avseende, skyldigheten att lämna ut tillräckliga uppgifter till den anbudsgivare vars anbud har förkastats för att säkerställa dennes rätt till ett effektivt rättsmedel avvägas mot andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för deras konfidentiella information och företagshemligheter.
Den behöriga nationella domstolen ska följaktligen, med beaktande av såväl behovet av att skydda det allmänna intresset av att upprätthålla en lojal konkurrens inom ramen för offentliga upphandlingsförfaranden som intresset av att skydda information som verkligen är konfidentiell och särskilt företagshemligheterna för de som deltar i anbudsförfarandet, kontrollera att den upphandlande myndigheten hade fog för sin bedömning att de uppgifter vars utlämnande till den som begärt det nekats var konfidentiella. Den behöriga nationella domstolen ska härvid göra en fullständig prövning av samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Det är därför nödvändigt att den nationella domstolen har tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet eller ärendet med fullständig kännedom om fakta, inbegripet konfidentiell information och företagshemligheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkt
).
Om det antas att även nämnda domstol bedömer att uppgifterna i fråga är konfidentiella och därför inte får lämnas ut till den berörda aktörens konkurrenter, ska det erinras om att EU-domstolen har slagit fast att även om principen om ett kontradiktoriskt förfarande som huvudregel innebär att parter i ett förfarande har rätt att få ta del av bevisning och yttranden som ingetts till domstolen och att yttra sig däröver, kan det i vissa fall emellertid vara nödvändigt att inte lämna ut viss information till parterna i syfte att iaktta tredje mans grundläggande rättigheter eller skydda ett väsentligt allmänintresse (dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkt
).
Bland de grundläggande rättigheter som kan skyddas på detta sätt förekommer rätten till skydd för privatlivet och för var och ens kommunikationer, som föreskrivs i artikel 7 i stadgan, och den rätt till skydd för företagshemligheter som domstolen har erkänt som en allmän unionsrättslig princip (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkterna
och
).
Med hänsyn till vikten av att skydda konfidentiella uppgifter, vilken erinrats om ovan i bland annat punkterna 131 och 132, ska prövningsorganet, i samband med en prövning av en offentlig upphandling, vid behov kunna besluta att vissa uppgifter i handlingarna som det har i sin besittning inte ska lämnas ut till parter och deras advokater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkt
).
När den behöriga nationella domstolen anser att den upphandlande myndigheten med rätta och på ett tillräckligt motiverat sätt har beslutat att de begärda uppgifterna inte kunde lämnas ut på grund av att de var konfidentiella, med hänsyn till denna myndighets skyldigheter till följd av principen om ett effektivt domstolsskydd, vilka det erinrats om i punkterna 121–123 i förevarande dom, kan myndighetens handlande i detta avseende inte kritiseras med motiveringen att den skulle ha tillämpat ett alltför långtgående skydd för den ekonomiska aktörens intressen, från vilken de konfidentiella uppgifterna hade efterfrågats.
Den behöriga nationella domstolen ska även pröva huruvida motiveringen av den upphandlande myndighetens beslut att inte lämna ut konfidentiella uppgifter, eller av ett avslag på ett administrativt klagomål mot ett tidigare beslut varigenom ett utlämnande nekas, är tillräcklig för att, i enlighet med den rättspraxis som nämns i punkt 120 ovan, möjliggöra för sökanden att tillvarata sina rättigheter och med full kännedom om saken avgöra om det finns anledning att väcka talan vid domstol mot detta beslut, samt göra det möjligt för domstolarna att pröva beslutets lagenlighet. Med hänsyn till den skada som en ekonomisk aktör kan lida till följd av att viss information lämnas ut på ett rättsstridigt sätt till en konkurrent, ankommer det på den behöriga nationella domstolen att förena sökandens rätt till ett effektivt rättsmedel, i den mening som avses i artikel 47 i stadgan, med den ekonomiska aktörens rätt till skydd för konfidentiella uppgifter.
Slutligen måste den behöriga nationella domstolen kunna ogiltigförklara beslutet att neka utlämnande eller avslaget på den administrativa talan mot detta beslut om dessa är rättsstridiga och, i förekommande fall, återförvisa ärendet till den upphandlande myndigheten, eller själv fatta ett nytt beslut om detta är tillåtet enligt nationell rätt. Eftersom den hänskjutande domstolen, inom ramen för sin nionde fråga, vill få klarhet i huruvida den domstol som har att pröva en begäran om utlämnande av konfidentiella uppgifter själv ska pröva inte bara uppgifternas relevans utan även deras inverkan på upphandlingsförfarandets lagenlighet, räcker det att påpeka att det enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 ankommer på medlemsstaterna att fastställa de förfaranden som gäller prövning av de beslut som upphandlande myndigheter har antagit.
Av ovanstående överväganden följer att den fjärde, den åttonde och den nionde frågan ska besvaras enligt följande.
–
Artikel 1.1 fjärde stycket, 1.3 och 1.5 i direktiv 89/665 samt artikel 21 i direktiv 2014/24 ska, mot bakgrund av den allmänna unionsrättsliga principen om god förvaltning, tolkas så, att en upphandlande myndighet, som har tagit emot en begäran från en ekonomisk aktör om att få ta del av uppgifter som anses konfidentiella i anbudet från den konkurrent som har tilldelats kontraktet, inte är skyldig att lämna ut dessa uppgifter när ett utlämnande av dem skulle strida mot de unionsrättsliga bestämmelserna om skyddet för konfidentiella uppgifter, även om den ekonomiska aktörens begäran inges inom ramen för denna aktörs talan avseende lagenligheten av den upphandlande myndighetens bedömning av konkurrentens anbud. När den upphandlande myndigheten vägrar att lämna ut sådana uppgifter eller när den avslår ett administrativt klagomål från en ekonomisk aktör som invänder mot en sådan vägran inom ramen för denna aktörs talan avseende lagenligheten av den upphandlande myndighetens bedömning av konkurrentens anbud, är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en avvägning mellan sökandens rätt till god förvaltning och konkurrentens rätt till skydd för sina konfidentiella uppgifter på ett sådant sätt att dess beslut om nekat utlämnande eller avslag på ett klagomål mot ett sådant beslut motiveras och att rätten till ett effektivt rättsmedel för en anbudsgivare som uteslutits inte berövas sin ändamålsenliga verkan.
–
Artikel 1.1 fjärde stycket, 1.3 och 1.5 i direktiv 89/665 samt artikel 21 i direktiv 2014/24, jämförda med artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att den behöriga nationella domstol som har att pröva ett överklagande av en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut uppgifter som anses vara konfidentiella i de handlingar som ingetts av den konkurrent till vilken kontraktet har tilldelats eller ett överklagande av den upphandlande myndighetens avslag på ett administrativt klagomål mot ett sådant beslut om nekat utlämnande, är skyldig att göra en avvägning mellan sökandens rätt till ett effektivt rättsmedel och den berörda konkurrentens rätt till skydd för sina konfidentiella uppgifter och företagshemligheter. Den behöriga nationella domstolen, som nödvändigtvis måste ha tillgång till de uppgifter som krävs, inklusive konfidentiella uppgifter och företagshemligheter, för att med full kännedom om saken kunna uttala sig om huruvida uppgifterna kan lämnas ut, ska i detta syfte pröva samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Denna domstol måste även kunna ogiltigförklara beslutet om nekat utlämnande eller avslaget på klagomålet mot detta beslut om dessa beslut är rättsstridiga och, i förekommande fall, återförvisa ärendet till den upphandlande myndigheten, eller till och med själv fatta ett nytt beslut om detta är tillåtet enligt nationell rätt.
Den tionde frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den tionde frågan för att få klarhet i huruvida artikel 57.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en nationell domstol, som har att pröva en tvist mellan en ekonomisk aktör som har uteslutits från tilldelningen av ett kontrakt och en upphandlande myndighet, dels kan avvika från myndighetens bedömning av huruvida den ekonomiska aktör som har tilldelats kontraktet har agerat lagenligt och följaktligen dra alla nödvändiga slutsatser av detta i sitt avgörande, dels ex officio kan pröva en grund avseende att den upphandlande myndighetens bedömning var felaktig.
Enligt artikel 57.4 i direktiv 2014/24 får en upphandlande myndighet utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av de situationer som anges i bestämmelsen.
I den mån den hänskjutande domstolen uttryckligen har hänvisat till domen av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
) i sin tionde fråga, ska det inledningsvis påpekas att denna dom avser den upphandlande myndighetens egen behörighet att göra sin egen bedömning enligt ett av de fakultativa skäl för uteslutning som anges i artikel 57.4 i direktiv 2014/24. Nämnda dom är således inte direkt relevant för att besvara den tionde frågan som avser den nationella domstolens behörighet när den har att pröva en tvist mellan en anbudsgivare som uteslutits och en upphandlande myndighet.
EU-domstolen påpekade visserligen, i punkterna 28 och 34 i domen av den 19 juni 2019, Meca (
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
), att det framgår av ordalydelsen i nämnda bestämmelse att det endast ankommer på den upphandlande myndigheten, och följaktligen inte på en nationell domstol, att vid valet av anbudsgivare bedöma huruvida en ekonomisk aktör ska uteslutas från ett upphandlingsförfarande.
Denna tolkning har emellertid gjorts mot bakgrund av sammanhanget i det mål som avgjordes genom nämnda dom, där EU-domstolen prövade en nationell lagstiftning, enligt vilken det förhållandet att talan vid domstol väckts mot en upphandlande myndighets beslut att säga upp ett upphandlingskontrakt på grund av att det förekommit allvarliga brister i fullgörandet av kontraktet innebar att den upphandlande myndigheten, i samband med att den gör en ny anbudsinfordran, är förhindrad att vid urvalet av anbudsgivare göra en bedömning av pålitligheten hos den ekonomiska aktör som berörs av nämnda uppsägning (dom av den 19 juni 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, punkt
).
För att rätten till ett effektivt rättsmedel, såsom denna rätt föreskrivs vad gäller upphandlingsförfaranden enligt artikel 1.1 fjärde stycket och 1.3 i direktiv 89/665, samt artikel 47 i stadgan, inte ska åsidosättas, måste emellertid ett beslut genom vilket en upphandlande myndighet, om än underförstått, vägrar att utesluta en ekonomisk aktör från ett upphandlingsförfarande med hänsyn till ett av de fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs i artikel 57.4 i direktiv 2014/24 kunna överklagas av var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst kontrakt och som lidit förfång eller riskerat att lida förfång på grund av ett åsidosättande av denna bestämmelse.
Härav följer att en nationell domstol, inom ramen för en tvist mellan en anbudssökande eller en anbudsgivare som uteslutits från tilldelningen av kontraktet och en upphandlande myndighet, kan pröva myndighetens bedömning av frågan huruvida villkoren för tillämpning av ett av de fakultativa skäl för uteslutning som avses i artikel 57.4 i direktiv 2014/24 var uppfyllda med avseende på den ekonomiska aktör som tilldelats kontraktet och följaktligen avvika från denna bedömning. Beroende på omständigheterna kan den nationella domstolen således avgöra målet på detta sätt i sak eller för detta syfte återförvisa ärendet till den upphandlande myndigheten eller till den behöriga nationella domstolen.
I unionsrätten åläggs inte de nationella domstolarna att ex officio komplettera med en grund som är hänförlig till det förhållandet att unionsrättsliga bestämmelser har överträtts, när prövningen av denna grund tvingar dem att gå utöver sina begränsningar, bland annat genom att gå utöver tvistens ramar såsom dessa har angetts av parterna och genom att grunda sig på andra fakta och omständigheter än de på vilka den part som har intresse av att nämnda bestämmelser tillämpas har grundat sitt yrkande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 1995, van Schijndel och van Veen,
C‑430/93 och C‑431/93
,
EU:C:1995:441
, punkterna
och
, samt dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punkt
).
Enligt fast rättspraxis ankommer det, i avsaknad av unionsbestämmelser på området, på varje medlemsstat att, enligt principen om processuell autonomi för medlemsstaterna, fastställa de regler för det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten. Dessa regler får emellertid inte vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som syftar till att skydda de rättigheter som följer av den nationella rättsordningen i enlighet med likvärdighetsprincipen (dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punkt
och där angiven rättspraxis).
En nationell domstol kan således ex officio komplettera med en grund som är hänförlig till det förhållandet att en ekonomisk aktör har överträtt artikel 57.4 i direktiv 2014/24 endast om den enligt nationell rätt är behörig till detta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 1995, van Schijndel och van Veen,
C‑430/93 och C‑431/93
,
EU:C:1995:441
, punkterna
och
).
Av ovanstående överväganden följer att den tionde frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 57.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en nationell domstol, som har att pröva en tvist mellan en ekonomisk aktör som uteslutits från tilldelning av ett kontrakt och en upphandlande myndighet, kan avvika från myndighetens bedömning av huruvida den ekonomiska aktör som tilldelats kontraktet har agerat lagenligt och följaktligen dra alla nödvändiga slutsatser av detta i sitt avgörande. I enlighet med likvärdighetsprincipen kan en sådan domstol däremot ex officio pröva en grund som avser att den upphandlande myndigheten har gjort en oriktig bedömning endast om detta är tillåtet enligt nationell rätt.
Den elfte frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den elfte frågan för att få klarhet i huruvida artikel 63.1 andra stycket i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 57.4 och 57.6 i samma direktiv, ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken samtliga medlemmar i en grupp av ekonomiska aktörer kan bli föremål för uteslutning från hela det offentliga upphandlingsförfarandet om en ekonomisk aktör, som ingår i denna grupp, lämnat oriktiga uppgifter när denna aktör inger den information som krävs för att kontrollera att det inte föreligger några skäl för uteslutning av gruppen eller att gruppen uppfyller urvalskriterierna, trots att övriga medlemmar i gruppen inte känner till dessa oriktiga uppgifter.
I artikel 63.1 första stycket i direktiv 2014/24 föreskrivs en rätt för den ekonomiska aktören att i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan enheterna, för att uppfylla de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4 i direktivet (dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
, och där angiven rättspraxis).
Enligt artikel 59.1 andra och tredje styckena i direktiv 2014/24 ska den ekonomiska aktör som avser att utnyttja denna rätt, när den lämnar in sin ansökan om att få delta eller lämna anbud, till den upphandlande myndigheten överlämna ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument där denne förklarar att såväl aktören själv som de enheter som denne avser att utnyttja inte befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57 i direktivet och som ska eller kan medföra uteslutning av en ekonomisk aktör, och/eller att det aktuella urvalskriteriet är uppfyllt.
Det ankommer således, enligt artikel 63.1 andra stycket i direktiv 2014/24, på den upphandlande myndigheten att kontrollera huruvida det föreligger sådana skäl för uteslutning som avses i artikel 57 i direktivet, beträffande denna ekonomiska aktör eller någon av dessa enheter. Om så är fallet får den upphandlande myndigheten kräva, eller kan av den medlemsstat som den tillhör åläggas att kräva, att den berörda ekonomiska aktören byter ut den enhet vars kapacitet den avser att utnyttja men för vilken det finns icke-obligatoriska skäl för uteslutning.
Enligt artikel 63 i direktiv 2014/24 förutsätts emellertid – till och med innan den fordrar att en anbudsgivare ska byta ut en enhet vars kapacitet den avser att använda, på grund av att den befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 och 57.4 i direktivet – att den upphandlande myndigheten ger anbudsgivaren och/eller enheten möjlighet att redogöra för de korrigerande åtgärder som den kan ha vidtagit för att avhjälpa den konstaterade oegentligheten och följaktligen visa att den återigen kan betraktas som en tillförlitlig enhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93,
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
, punkt
, och dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
).
Denna tolkning av artikel 63.1 andra stycket i detta direktiv är ägnad att säkerställa den ändamålsenliga verkan av artikel 57.6 första stycket i direktivet, vilken i princip garanterar rätten för varje ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 och 57.4 i direktivet att lägga fram bevis för att de åtgärder som vidtagits är tillräckliga för att styrka dennes tillförlitlighet trots att det föreligger ett relevant skäl för uteslutning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
).
Denna tolkning bidrar vidare till att säkerställa att de upphandlande myndigheterna iakttar proportionalitetsprincipen, i enlighet med artikel 18.1 första stycket i direktivet. Det följer nämligen av denna princip, som utgör en allmän princip i unionsrätten, att de regler som medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna ställer upp inom ramen för genomförandet av bestämmelserna i nämnda direktiv inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas med direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, punkt
, och dom av den 30 januari 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, punkt
).
Vid tillämpning av fakultativa skäl för uteslutning ska de upphandlande myndigheterna i detta avseende ägna proportionalitetsprincipen särskild uppmärksamhet. Denna uppmärksamhet måste emellertid vara än noggrannare när den uteslutning som föreskrivs i den nationella lagstiftningen inte drabbar anbudsgivaren på grund av en försummelse som kan tillskrivas denne, utan på grund av en försummelse som begåtts av en enhet som anbudsgivaren avser att utnyttja och i förhållande till vilken anbudsgivaren inte har någon kontrollbefogenhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, punkt
, och dom av den 3 juni 2021, Rad Service,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
).
Enligt proportionalitetsprincipen ska den upphandlande myndigheten nämligen göra en konkret och individuell bedömning av den berörda enhetens inställning. Den upphandlande myndigheten ska i detta sammanhang beakta de medel som anbudsgivaren hade till sitt förfogande för att kontrollera om den enhet som anbudsgivaren avsåg att använda sig av gjorde sig skyldig till regelbrott (dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
).
Den elfte frågan ska följaktligen besvaras enligt följande. Artikel 63.1 andra stycket i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 57.4 och 57.6 i samma direktiv, ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken samtliga medlemmar i en grupp av ekonomiska aktörer kan bli föremål för uteslutning från hela det offentliga upphandlingsförfarandet om en ekonomisk aktör, som ingår i denna grupp, lämnat oriktiga uppgifter när denna aktör inger den information som krävs för att kontrollera att det inte föreligger några skäl för uteslutning av gruppen eller att gruppen uppfyller urvalskriterierna, trots att övriga medlemmar i gruppen inte känner till dessa oriktiga uppgifter.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:

1)
Artikel 58 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att skyldigheten för de ekonomiska aktörerna att visa att de har en viss genomsnittlig årsomsättning inom det verksamhetsområde som den ifrågavarande offentliga upphandlingen gäller utgör ett urvalskriterium avseende dessa aktörers ekonomiska och finansiella ställning, i den mening som avses i punkt 3 i denna bestämmelse.

2)
Artikel 58.3 jämförd med artikel 60.3 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att i en situation när den upphandlande myndigheten har krävt av de ekonomiska aktörerna att de ska ha en viss minsta omsättning inom det område som den ifrågavarande offentliga upphandlingen gäller, så kan en ekonomisk aktör, för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, åberopa intäkter som uppburits av en tillfällig grupp av företag som aktören har ingått i endast om denna aktör verkligen har bidragit, inom ramen för ett visst upphandlingsförfarande, till genomförandet av en av gruppens verksamheter som motsvarar den som är föremål för den offentliga upphandling för vilken aktören avser styrka sin ekonomiska och finansiella ställning.

3)
Artikel 58.4 samt artiklarna 42 och 70 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de kan tillämpas samtidigt på ett tekniskt krav i en anbudsinfordran.

4)
Artiklarna 1.1 fjärde stycket, 1.3, 1.5 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014, ska tolkas så, att en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut uppgifter som anses vara konfidentiella och som förekommer i ansökningshandlingarna eller i anbudet från en annan ekonomisk aktör utgör en rättsakt som kan överklagas, och att när den medlemsstat, inom vilken det ifrågavarande offentliga upphandlingsförfarandet i fråga pågår, har föreskrivit att var och en som önskar överklaga ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten först måste inge ett inledande administrativt klagomål innan talan kan väckas vid domstol, kan denna medlemsstat även föreskriva att ett överklagande till domstol av detta beslut om nekat utlämnande ska föregås av ett sådant administrativt klagomål.

5)
Artikel 1.1 fjärde stycket, 1.3 och 1.5 i direktiv 89/665, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 2014/23, samt artikel 21 i direktiv 2014/24, ska, mot bakgrund av den allmänna unionsrättsliga principen om god förvaltning, tolkas så, att en upphandlande myndighet, som har tagit emot en begäran från en ekonomisk aktör om att få ta del av uppgifter som anses konfidentiella i anbudet från den konkurrent som har tilldelats kontraktet, inte är skyldig att lämna ut dessa uppgifter när ett utlämnande av dem skulle strida mot de unionsrättsliga bestämmelserna om skyddet för konfidentiella uppgifter, även om den ekonomiska aktörens begäran inges inom ramen för denna aktörs talan avseende lagenligheten av den upphandlande myndighetens bedömning av konkurrentens anbud. När den upphandlande myndigheten vägrar att lämna ut sådana uppgifter eller när den avslår ett administrativt klagomål från en ekonomisk aktör som invänder mot en sådan vägran inom ramen för denna aktörs talan avseende lagenligheten av den upphandlande myndighetens bedömning av konkurrentens anbud, är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en avvägning mellan sökandens rätt till god förvaltning och konkurrentens rätt till skydd för sina konfidentiella uppgifter på ett sådant sätt att dess beslut om nekat utlämnande eller avslag på ett klagomål mot ett sådant beslut motiveras och att rätten till ett effektivt rättsmedel för en anbudsgivare som uteslutits inte berövas sin ändamålsenliga verkan.

6)
Artikel 1.1 fjärde stycket, 1.3 och 1.5 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2014/23, samt artikel 21 i direktiv 2014/24, jämförda med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att den behöriga nationella domstol som har att pröva ett överklagande av en upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut uppgifter som anses vara konfidentiella i de handlingar som ingetts av den konkurrent till vilken kontraktet har tilldelats eller ett överklagande av den upphandlande myndighetens avslag på ett klagomål mot ett sådant beslut om nekat utlämnande, är skyldig att göra en avvägning mellan sökandens rätt till ett effektivt rättsmedel och den berörda konkurrentens rätt till skydd för sina konfidentiella uppgifter och företagshemligheter. Den behöriga nationella domstolen, som nödvändigtvis måste ha tillgång till de uppgifter som krävs, inklusive konfidentiella uppgifter och företagshemligheter, för att med full kännedom om saken kunna uttala sig om huruvida uppgifterna kan lämnas ut, ska i detta syfte pröva samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Denna domstol måste även kunna ogiltigförklara beslutet om nekat utlämnande eller avslaget på klagomålet mot detta beslut om dessa beslut är rättsstridiga och, i förekommande fall, återförvisa ärendet till den upphandlande myndigheten, eller till och med själv fatta ett nytt beslut om detta är tillåtet enligt nationell rätt.

7)
Artikel 57.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en nationell domstol, som har att pröva en tvist mellan en ekonomisk aktör som uteslutits från tilldelning av ett kontrakt och en upphandlande myndighet, kan avvika från myndighetens bedömning av huruvida den ekonomiska aktör som tilldelats kontraktet har agerat lagenligt och följaktligen dra alla nödvändiga slutsatser av detta i sitt avgörande. I enlighet med likvärdighetsprincipen kan en sådan domstol däremot ex officio pröva en grund som avser att den upphandlande myndigheten har gjort en oriktig bedömning endast om detta är tillåtet enligt nationell rätt.

8)
Artikel 63.1 andra stycket i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 57.4 och 57.6 i samma direktiv, ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken samtliga medlemmar i en grupp av ekonomiska aktörer kan bli föremål för uteslutning från hela det offentliga upphandlingsförfarandet om en ekonomisk aktör, som ingår i denna grupp, lämnat oriktiga uppgifter när denna aktör inger den information som krävs för att kontrollera att det inte föreligger några skäl för uteslutning av gruppen eller att gruppen uppfyller urvalskriterierna, trots att övriga medlemmar i gruppen inte känner till dessa oriktiga uppgifter.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: litauiska.