CELEX: 62021CJ0677
Ennakkoratkaisupyyntö
Verotus
Arvonlisävero
Direktiivi 2006/112/EY
Verolliset liiketoimet
2 artiklan 1 kohdan a alakohta
Tavaroiden vastikkeellisen luovutuksen käsite
9 artiklan 1 kohta
Liiketoiminta
14 artiklan 1 kohta ja 2 kohdan a alakohta
Tavaroiden luovutus
Väärinkäytöksen kautta tapahtunut sähkön ottaminen
Arvonlisäveron neutraalisuuden periaate
Sellaisen korvauksen laskuttaminen kuluttajalta, joka sisältää kulutetun sähkön hinnan
Jäsenvaltion alueellinen lainsäädäntö
Verovelvollinen
Kuntien valtuuttama sui generis ‑yksikkö
Julkisoikeudellisen yhteisön käsite
Direktiivi 2006/112/EY
13 artiklan 1 kohdan kolmas alakohta ja liite I
Periaate, jonka mukaan sähkön jakelu on lähtökohtaisesti verollista
Toiminnan, joka on merkitykseltään vähäistä, käsite

Ennakkoratkaisupyyntö koskee yhteisestä arvonlisäverojärjestelmästä 28.11.2006 annetun neuvoston direktiivin 2006/112/EY (EUVL 2006, L 347, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 22.12.2009 annetulla neuvoston direktiivillä 2009/162/EU (EUVL 2010, L 10, s. 14) (jäljempänä direktiivi 2006/112), 2 artiklan 1 kohdan a alakohdan, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 14 artiklan 1 ja 2 kohdan kanssa, sekä mainitun direktiivin 9 artiklan 1 kohdan ja 13 artiklan 1 kohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa vastakkain ovat Fluvius Antwerpen (jäljempänä Fluvius), joka on sähkönjakeluverkon haltija, ja sähkönkäyttäjä MX ja joka koskee väärinkäytöksen kautta tapahtuneesta sähkön ottamisesta laaditun laskun maksamista.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Unionin oikeus
Direktiivin 2006/112 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Arvonlisäveroa on suoritettava seuraavista liiketoimista:
a)      verovelvollisen tässä ominaisuudessaan jäsenvaltion alueella suorittamasta vastikkeellisesta tavaroiden luovutuksesta;
– –”
Kyseisen direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”’Verovelvollisella’ tarkoitetaan jokaista, joka itsenäisesti missä tahansa harjoittaa liiketoimintaa, riippumatta tämän toiminnan tarkoituksesta tai tuloksesta.
Liiketoimintana pidetään kaikkea tuottajan, kauppiaan tai palvelujen suorittajan harjoittamaa toimintaa, mukaan lukien kaivostoiminta, maataloustoiminta ja vapaa ammattitoiminta tai vastaava. Liiketoimintana pidetään erityisesti aineellisen tai aineettoman omaisuuden hyödyntämistä jatkuvaluontoisessa tulonsaantitarkoituksessa.”
Mainitun direktiivin 13 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Valtioita, hallinnollisia alueita, kuntia ja muita julkisoikeudellisia yhteisöjä ei niiden viranomaisen ominaisuudessa harjoittaman toiminnan tai suorittamien liiketoimien osalta ole pidettävä verovelvollisina, vaikka ne tämän toiminnan tai liiketoimien yhteydessä kantaisivat maksun, lupamaksun, jäsenmaksun tai korvauksen.
– –
Julkisoikeudellisia yhteisöjä on joka tapauksessa pidettävä verovelvollisina liitteessä I luetelluista toimista, jos nämä eivät ole merkitykseltään vähäisiä.”
Saman direktiivin 14 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      ’Tavaroiden luovutuksella’ tarkoitetaan aineellisen omaisuuden omistajalle kuuluvan määräämisvallan siirtoa.
2.      Edellä 1 kohdassa tarkoitetun liiketoimen lisäksi tavaroiden luovutuksena pidetään seuraavia liiketoimia:
a)      omaisuuden omistusoikeuden vastikkeellista siirtoa viranomaisen määräyksestä, sen nimissä tai suoraan lain nojalla;
– –”
Direktiivin 2006/112 15 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Sähkö ja kaasu sekä lämpö- ja jäähdytysenergia ja muut vastaavat rinnastetaan aineelliseen omaisuuteen.”
Kyseisen direktiivin liitteessä I, jonka otsikko on ”Luettelo 13 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa tarkoitetuista liiketoimista”, on 2 kohta, jossa mainitaan ”veden, kaasun, sähkön ja lämpöenergian jakelu”.

Belgian lainsäädäntö

Arvonlisäverolaki
Arvonlisäverosta 3.7.1969 annetun lain (wet tot invoering van de belasting over de toegevoegde waarde; Belgisch Staatsblad 17.7.1969, s. 7046), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasian tosiseikkoihin (jäljempänä arvonlisäverolaki), 6 §:n 1 ja 3 momentissa säädetään seuraavaa:
”Valtiota, Belgian valtion kieliyhteisöjä ja hallintoalueita, provinsseja, kaupunkiseutuja, kuntia ja julkisia laitoksia ei niiden viranomaisen ominaisuudessa harjoittaman toiminnan tai suorittamien liiketoimien osalta ole pidettävä verovelvollisina, vaikka ne tämän toiminnan tai liiketoimien yhteydessä kantaisivat maksun, lupamaksun, jäsenmaksun tai korvauksen.
– –
Niitä on joka tapauksessa pidettävä arvonlisäverovelvollisina seuraavista toiminnoista tai toimista, jos nämä eivät ole merkitykseltään vähäisiä:
– –
2°      veden, kaasun, sähkön ja lämpöenergian toimittaminen ja jakelu
– –”
Arvonlisäverolain 9 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”Tavaroilla tarkoitetaan [arvonlisäverolain] soveltamisessa aineellista omaisuutta.
Aineellisena omaisuutena pidetään seuraavia:
1°      sähkö, kaasu sekä lämpö- ja jäähdytysenergia
– –”
Arvonlisäverolain 10 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”1.      ’Tavaroiden luovutuksella’ tarkoitetaan aineellisen omaisuuden omistajalle kuuluvan määräämisvallan siirtoa.
Tällä tarkoitetaan erityisesti tavaran antamista hankkijan tai luovutuksensaajan käyttöön omistusoikeuden siirtoa koskevan sopimuksen tai oikeustilan vahvistamista koskevan sopimuksen perusteella.
2.      Tavaroiden luovutuksena pidetään myös:
a)      omaisuuden omistusoikeuden vastikkeellista siirtoa viranomaisen määräyksestä tai sen nimissä, taikka yleisemmin lain, asetuksen, määräyksen, päätöksen tai hallinnollisen määräyksen nojalla
– –”

Energia-asetus
Energiapolitiikan yleisistä säännöksistä 8.5.2009 annetun Flanderin hallituksen asetuksen (decreet van de Vlaamse regering van 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid; Belgisch Staatsblad 7.7.2009, s. 46192), sellaisena kuin se on muutettuna 8.5.2009 annetun energia-asetuksen muuttamisesta energiapetoksen ehkäisemisen, havaitsemisen, toteamisen ja seuraamusten osalta 24.2.2017 annetulla asetuksella (decreet van 24 februari 2017 tot wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft het voorkomen, detecteren, vaststellen en bestraffen van energiefraude; Belgisch Staatsblad 22.3.2017, s. 38694) (jäljempänä energia-asetus), 1.1.3 §:ssä säädetään seuraavaa:
”– –
40°/1      Energiapetos: kaikki väärinkäytökset, joihin on syyllistytty aktiivisesti tai passiivisesti ja joihin liittyy perusteettoman edun hankkiminen. Energiapetoksena pidetään muun muassa seuraavia:
a)      toimintojen suorittaminen jakeluverkossa tai paikallisessa sähkönsiirtoverkossa oikeudetta
b)      liittymän tai mittauslaitteiston manipulointi
c)      tämän asetuksen, sen täytäntöönpanopäätösten, liittymää koskevien sääntöjen, liittämissopimuksen tai teknisen määräyksen soveltamisesta johtuvien ilmoitusvelvoitteiden noudattamatta jättäminen
– –”
Energia-asetuksen 4.1.1 §:n mukaan Vlaamse Regulator van de Elektriciteits- en Gasmarkt (Flanderin sähkö- ja kaasualan sääntelyviranomainen, jäljempänä VREG), joka on ulkopuolinen itsenäinen julkisoikeudellinen laitos, nimeää maantieteellisesti rajatulla alueella oikeushenkilön, joka vastaa sähkön tai maakaasun jakeluverkon hallinnoinnista kyseisellä alueella.
Energia-asetuksen 5.1.2 §:ssä säädetään seuraavaa:
”– –
Asianomaisen verkonkäyttäjän on korvattava kustannukset, joita verkon haltijalle on aiheutunut 1.1.3 §:n 40°/1 momentin a, b, c, d ja g kohdassa tarkoitettujen energiapetosten korjaamisen johdosta, – – katkaisemisesta, liitännän tai mittauslaitteiston korjaamisesta ja uudelleenliittämisestä aiheutuneet kustannukset, perusteettomasti hankittuun etuun liittyvät kustannukset ja korot.
– –”

Energiapäätös
Energiapolitiikkaa koskevista yleisistä säännöksistä 19.11.2010 annetun Flanderin hallituksen päätöksen (besluit van de Vlaamse Regering van 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid; Belgisch Staatsblad 8.12.2010, s. 74551), sellaisena kuin se on muutettuna 19.11.2010 annetun energiapäätöksen muuttamisesta energiapetosten ehkäisemisen, havaitsemisen, toteamisen ja seuraamusten osalta 26.1.2018 annetulla Flanderin hallituksen päätöksellä (besluit van de Vlaamse Regering van 26 januari 2018 tot wijziging van het Energiebesluit van 19 november 2010, wat betreft het voorkomen, detecteren, vaststellen en bestraffen van energiefraude; Belgisch Staatsblad 30.3.2018, s. 31178) (jäljempänä energiapäätös), 4.1.2 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1 §.      [Energia-asetuksen] 5.1.2 ja 5.1.3 §:ssä tarkoitettu perusteettomasti hankittu etu lasketaan tapauksen mukaan ottaen huomioon yksi tai useampia seuraavista:
1°      kiinteä hinta
2°      arvioitu kulutus-, syöttö- tai tuotantomäärä
3°      energiapetoksen kesto.
Edellä 1 kohdassa tarkoitettu laskelma indeksoidaan aina kuluttajahintaindeksin perusteella. Tässä tarkoituksessa perusteettomasti hankittu etu kerrotaan sen vuoden tammikuun 1. päivänä, jona energiapetos havaittiin, vahvistetun kuluttajahintaindeksin ja sen vuoden tammikuun 1. päivän, jona energiapetos tapahtui, kuluttajahintaindeksin välisellä suhdeluvulla.
Perusteettomasti hankittu etuus voi koskea yhtä tai useampaa seuraavista:
1°      jakeluverkon tai paikallisen sähkönsiirtoverkon väärinkäytöksen avulla vältetyt kustannukset
2°      jakeluverkon tai paikallisen sähkönsiirtoverkon vältetyt käyttökustannukset
3°      jakeluverkkoon liittämistä tai sen muuttamista koskevat vältetyt kustannukset
4°      toimitetun energian osalta vältetyt kustannukset
– –
2 §.      Edellä 1 momentin 3 kohdan 1°, 2° ja 3° alakohdassa tarkoitetussa tapauksessa laskenta perustuu jakeluverkkoon tai paikalliseen sähkönsiirtoverkkoon liittämistä tai tällaisen verkon käyttöä koskeviin tariffeihin, jotka on määritetty sovellettavan tariffimenetelmän mukaisesti, verot, julkiset maksut ja arvonlisävero mukaan lukien.
Edellä 1 kohdassa tarkoitetun laskelman on perustuttava energiapetoksen kokonaiskestoon, ja alkamisajankohta määritetään verkonhaltijan toteamien objektiivisten seikkojen perusteella.
3 §.      Edellä 1 momentin 3 kohdan 4° alakohdassa tarkoitetussa tapauksessa toimitetun energian määrä arvioidaan teknisissä määräyksissä määrätyn arviointimenetelmän mukaisesti.
– –
Väärinkäytöksen kautta otetun sähkön tai maakaasun laskennassa käytettävä hinta on petoksen tapauksessa sähkön tai maakaasun hinta sellaisena kuin toimivaltainen sääntelyviranomainen on sen hyväksynyt, määriteltynä sähkömarkkinoiden järjestämisestä 29.4.1999 annetun lain 20 §:n 1 momentin tai kaasumaisten tuotteiden ja muiden tuotteiden siirrosta putkistoissa 12.4.1965 annetun lain 15/10 §:n 1 momentin mukaisesti, verot, julkiset maksut ja arvonlisävero mukaan lukien.
– –”

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Sähkön toimittamista yksityishenkilöille säännellään Flanderin hallintoalueella (Belgia) energia-asetuksella, jota puolestaan täydennetään ja joka pannaan täytäntöön energiapäätöksellä.
VREG nimesi energia-asetuksen 4.1.1 §:n nojalla Fluviusin oikeushenkilöksi, joka vastaa sähkön tai maakaasun jakeluverkon hallinnoinnista kyseisen hallintoalueen tiettyjen kuntien alueella.
Fluvius on kuntien välinen yhteistyöelin, joka on perustettu yhdistyksenä, johon kuuluu 38 Flanderin kuntaa. Se määritellään sääntöjensä 2 §:ssä julkisoikeudelliseksi oikeushenkilöksi, jolla on sui generis  ‑asema.
Fluviusiin kuuluvat tietyt kunnat antavat sen tehtäväksi hoitaa yhtä tai useampaa vastuualueeseensa kuuluvaa toimialaa, tässä tapauksessa energianjakelua. Fluviusin hallitus koostuu siihen kuuluvien kuntien kunnanhallitusten ja  ‑valtuustojen jäsenistä. Jakeluverkon haltijana se vastaa muun muassa sähkön siirtämisestä yksittäisiin laitteistoihin sekä mittarien asentamisesta, käyttöönotosta ja lukemisesta.
Yksityishenkilö MX kulutti sähköä 7.5.2017–7.8.2019 väärinkäytöksen kautta.
Todettuaan väärinkäytöksen kautta tapahtuneen kulutuksen Fluvius laati kulutuspaikan kyseisen ajanjakson alussa ja lopussa olleiden mittarilukujen vertailun perusteella laskun, jonka suuruus oli 813,41 euroa, josta 131,45 euroa oli arvonlisäveroa, lisättynä viivästyskorolla ja tuomioistuinkorolla. MX ei maksanut kyseistä laskua.
Fluvius vaati näin ollen 22.6.2021 ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vredegerecht Antwerpenissa (Antwerpenin rauhantuomari, Belgia) MX:ää maksamaan mainitun laskun. Kyseinen tuomioistuin velvoitti ennakkoratkaisupyyntöä koskevassa päätöksessä MX:n maksamaan Fluviusille korvauksen ”väärinkäytöksen kautta otetusta energiasta”. Sillä on kuitenkin epäselvyyttä siitä, onko sen käsiteltäväksi saatetun asian kaltaisissa olosuhteissa maksettava arvonlisäveroa.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tältä osin, että ennen 1.5.2018 yhdessäkään säädöksessä ei käsitelty nimenomaisesti sitä, voitiinko korvauksesta, joka väärinkäytöksen kautta energiaa ottaneen henkilön on maksettava, kantaa arvonlisäveroa. Tuosta päivästä lähtien energia-asetuksen 1.1.3 §:n 40 momentin 1 kohdalla ja 5.1.2 §:llä sekä energiapäätöksen 4.1.2 §:llä on täytetty tämä aukko, koska sähkön ottamista verkosta ilman kaupallista sopimusta ja ilmoittamatta siitä jakeluverkon haltijalle voidaan pitää energiapäätöksen 1.1.3 §:n 40 momentin 1 kohdassa tarkoitettuna väärinkäytöksenä, johon on syyllistytty aktiivisesti tai passiivisesti ja johon liittyy perusteettoman edun hankkiminen. Energiapäätöksen 4.1.2 §:n 3 momentissa säädetään lisäksi yksityiskohtaisista säännöistä, joiden mukaan perusteettomasti hankittua etuutta vastaava korvaus lasketaan sekä siitä, että tähän korvaukseen kuuluvat myös verot, julkiset maksut ja arvonlisävero.
Ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella on kuitenkin epäselvyyttä näiden säännösten yhteensopivuudesta direktiivin 2006/112 useiden artiklojen kanssa.
Tässä asiayhteydessä vredegerecht Antwerpen on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Onko direktiivin 2006/112 2 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, luettuna yhdessä 14 artiklan 1 kohdan kanssa, tulkittava siten, että väärinkäytöksen kautta tapahtunut energian ottaminen on tavaroiden luovutus, eli aineellisen omaisuuden omistajalle kuuluvan määräämisvallan siirto tai luovutus?
2)      Mikäli edelliseen kysymykseen on vastattava kieltävästi, onko direktiivin 2006/112 14 artiklan 2 kohdan a alakohtaa tulkittava siten, että väärinkäytöksen kautta tapahtunut energian ottaminen on tavaroiden luovutus, eli omistusoikeuden vastikkeellinen siirto viranomaisen määräyksestä, sen nimissä tai suoraan lain nojalla?
3)      Onko direktiivin 2006/112 9 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että jos [Fluviusilla] on oikeus korvaukseen väärinkäytöksen kautta tapahtuneen energian ottamisen perusteella, sitä on pidettävä verovelvollisena arvonlisäverotuksessa, koska väärinkäytöksen kautta tapahtunut energian ottaminen on seurausta [Fluviusin] liiketoiminnasta, eli aineellisen esineen hyödyntämisestä jatkuvaluontoisessa tulonsaantitarkoituksessa?
4)      Mikäli direktiivin 2006/112 9 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että väärinkäytöksen kautta tapahtuneen energian ottamisen tapauksessa kyse on liiketoiminnasta, onko direktiivin 2006/112 13 artiklan 1 kohdan ensimmäistä alakohtaa tulkittava siten, että [Fluvius] on viranomainen, ja jos näin on, onko direktiivin 2006/112 13 artiklan 1 kohdan kolmatta alakohtaa tulkittava siten, että väärinkäytöksen kautta tapahtunut energian ottaminen on seurausta [Fluviusin] toimista, jotka eivät ole merkitykseltään vähäisiä?”

Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
Ensimmäisellä ja toisella ennakkoratkaisukysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2006/112  2 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 14 artiklan 1 kohdan tai 14 artiklan 2 kohdan a alakohdan kanssa, tulkittava siten, että se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on jommassakummassa viimeksi mainituista säännöksistä tarkoitettu tavaroiden luovutus.
Aluksi on muistutettava, että direktiivin 2006/112  2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa, joka koskee verollisia liiketoimia, säädetään, että arvonlisäveroa on suoritettava muun muassa verovelvollisen tässä ominaisuudessaan jäsenvaltion alueella suorittamasta vastikkeellisesta tavaroiden luovutuksesta.
Pääasiassa kyseessä olevasta toiminnasta eli sähköntoimituksesta, vaikka se tapahtuisikin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on aluksi todettava yhtäältä, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan verotuksen neutraalisuuden periaate estää tekemästä arvonlisäveron kantamisessa yleisesti eroa laillisten ja lainvastaisten liiketoimien välillä (tuomio 10.11.2011, The Rank Group, C‑259/10 ja C‑260/10, EU:C:2011:719, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), koska arvonlisäverojärjestelmän on tarkoitus rasittaa tavaroiden tai palvelujen loppukuluttajaa (tuomio 1.7.2021, Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia, C‑521/19, EU:C:2021:527, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), kun tavarat on luovutettu tai palvelut on suoritettu verollisten liiketoimien yhteydessä direktiivin 2006/112 mukaisesti.
Kun toisaalta muistutetaan, että kyseisen direktiivin 15 artiklan 1 kohdassa sähkö rinnastetaan aineelliseen omaisuuteen, on täsmennettävä, että tällaisen, kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetun tavaroiden luovutuksen on tapahduttava ”vastikkeellisesti”, mikä merkitsee sitä, että tavaroiden luovutuksen ja verovelvollisen todella saaman vastikkeen välillä on suora yhteys. Tällainen suora yhteys muodostuu, kun tavaroiden luovuttajan ja vastaanottajan välillä on oikeussuhde, johon liittyvät suoritukset ovat vastavuoroisia, ja tavaroiden luovuttajan saama korvaus on todellinen vastasuoritus vastaanottajan saamasta luovutuksesta (ks. vastaavasti tuomio 15.4.2021, Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C‑846/19, EU:C:2021:277, 36 kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimittamista tiedoista ilmenee selvästi, että väärinkäytöksen kautta kulutetun sähkön ja Fluviusin vastikkeena vaatiman summan välillä on suora yhteys, koska MX on ottanut sähköä kotiosoitteessaan ja Fluvius on voinut osoittaa näin otetun määrän laatimalla laskelman 7.5.2017–7.8.2019 suoritetusta kulutuksesta lukemalla kyseisessä osoitteessa sijaitsevaa mittaria. Väärinkäytöksen kautta kulutetun sähkön kustannuksia vastaava määrä sisällytettiin siten MX:ltä vaadittuun summaan.
Lisäksi kriteeriä, joka koskee sellaisen oikeussuhteen olemassaoloa, jonka yhteydessä tavaroiden luovutus ja siitä suoritettava vastike tapahtuvat, on tulkittava tämän tuomion 28 kohdassa mainitun oikeuskäytännön valossa ottamalla huomioon kunkin yksittäistapauksen kaikki olosuhteet siten, ettei verotuksen neutraalisuuden periaatetta loukata. Kyseistä kriteeriä on tässä yhteydessä tulkittava laajasti.
Lisäksi on yhtäältä niin, kuten Fluvius korostaa, että vaikka sähköntoimitus tapahtui sopimusta tekemättä, lainvastaisesti toimineen kuluttajan ja sähkönjakeluverkon haltijan välisiä suhteita säännellään pääasian tosiseikkoihin sovellettavilla liittymää koskevilla säännöillä, joissa määritellään ”väärinkäytöksen kautta tapahtuneen energian ottamisen” käsite ja määrätään, että jakeluverkon haltija laskuttaa siitä johtuvan kulutuksen energiaa ottaneelta henkilöltä. Lisäksi, kuten tämän tuomion 23 kohdassa on todettu, sekä energia-asetuksessa että energiapäätöksessä otetaan huomioon tilanne, jossa sähköä otetaan verkosta ilman kaupallista sopimusta ja ilmoittamatta siitä etukäteen jakeluverkon haltijalle, ja määritetään yksityiskohtaiset säännöt, joiden mukaisesti kyseisen kuluttajan perusteettomasti hankkimaa etua vastaava korvaus vahvistetaan.
Tavaroiden luovutus, jolla on tällaisia ominaispiirteitä – mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava – vastaa direktiivin 2006/112  2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettua vastikkeellista tavaroiden luovutusta.
On vielä ratkaistava, voidaanko tällainen tavaroiden luovutus luokitella kyseisen direktiivin 14 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi aineellisen omaisuuden määräämisvallan siirroksi vai onko kyseessä mainitun direktiivin 14 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettu omaisuuden omistusoikeuden vastikkeellinen siirto viranomaisen määräyksestä, sen nimissä tai suoraan lain nojalla.
Tässä yhteydessä on muistutettava, että direktiivin 2006/112  14 artiklan 1 kohdassa ei viitata omistusoikeuden siirtoon sovellettavassa kansallisessa lainsäädännössä säädetyissä muodoissa, vaan siihen sisältyvät kaikki yhden osapuolen toteuttamat aineellisen omaisuuden siirtotoimenpiteet, joilla toinen osapuoli oikeutetaan tosiasiallisesti määräämään kyseisestä omaisuudesta niin kuin tämä olisi sen omistaja (tuomio 25.2.2021, Gmina Wrocław (Käyttöoikeuden muuttuminen), C‑604/19, EU:C:2021:132, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tämä käsite on luonteeltaan objektiivinen, ja sitä sovelletaan asianomaisten liiketoimien tarkoituksesta tai tuloksesta riippumatta (tuomio 15.5.2019, Vega International Car Transport and Logistic, C‑235/18, EU:C:2019:412, 28 kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Fluvius toimitti 7.5.2017–7.8.2019 eli yli kahden vuoden ajan MX:lle sähköä. Se siis väistämättä oletti toimittavansa sähköä asiakkaalle, ja samanaikaisesti MX käyttäytyi Fluviusiin nähden asiakkaan tavoin ja toimi ”niin kuin hän olisi ollut omistaja” eli hän kulutti Fluviusin toimittamaa sähköä. Kuten Belgian hallitus on perustellusti huomauttanut, sähkön ominaisuuksista seuraa, että sähkön ottaminen jakeluverkosta tarkoittaa tämän tavaran kulutusta, joka pitää sisällään sekä tavaran käytön että myös sen luovuttamisen, joka viime kädessä saa aikaan omistusoikeuden. Pääasian kaltaisissa olosuhteissa tapahtunutta tavaroiden luovutusta on siis pidettävä direktiivin 2006/112  14 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna aineellisen omaisuuden määräämisvallan siirtona.
Koska kyseisen direktiivin 14 artiklan sanamuodosta ja rakenteesta ilmenee, että tämän artiklan 2 kohta on erityissäännös sen 1 kohtaan sisältyvään yleiseen määritelmään nähden ja että 2 kohdan soveltamista koskevat edellytykset ovat itsenäisiä mainitun 1 kohdan soveltamisedellytyksiin nähden (tuomio 25.2.2021, Gmina Wrocław (Käyttöoikeuden muuttuminen), C‑604/19, EU:C:2021:132, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), tämän tuomion edellisessä kohdassa tehty toteamus sulkee pois mainitun direktiivin 14 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltamisen pääasiaan.
Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen ja toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että direktiivin 2006/112  2 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, luettuna yhdessä saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on vastikkeellinen tavaroiden luovutus, joka saa aikaan aineellisen omaisuuden määräämisvallan siirron.

Kolmas ja neljäs ennakkoratkaisukysymys
Kolmannella ja neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellään, jotka on syytä käsitellä yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2006/112  9 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on liiketoimintaa, ja jos näin on, toimiiko tällainen toiminnan harjoittaja, kuten Fluvius, tällöin kyseisen direktiivin 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna viranomaisena, ja jos näin on, onko kyseistä säännöstä tulkittava siten, että tällainen sähkön ottaminen on kyseisen toimijan toimintaa, joka ei ole merkitykseltään vähäistä.
On korostettava, että direktiivin 2006/112  9 artiklan 1 kohdan sanamuodon tarkastelusta käy ilmi liiketoiminnan käsitteen soveltamisalan laajuus ja tarkemmin se, että se on myös objektiivinen siten, että toimintaa tarkastellaan sellaisenaan sen tarkoituksesta tai tuloksesta riippumatta (ks. vastaavasti tuomio 25.2.2021, Gmina Wrocław (Käyttöoikeuden muuttuminen), C‑604/19, EU:C:2021:132, 69 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Toiminta katsotaan siis yleensä liiketoiminnaksi, jos se on jatkuvaluonteista ja jos se suoritetaan liiketoimen tekijän saamaa vastiketta vastaan (tuomio 15.4.2021, Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C‑846/19, EU:C:2021:277, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei tiedustele käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimelta, miten on luokiteltava Fluviusin kaltaisen jakeluverkon haltijan toiminta, joka selvästi täyttää tämän tuomion edellisessä kohdassa mieleen palautetut kriteerit, minkä nyt käsiteltävässä asiassa vahvistaa lisäksi direktiivin 2006/112  13 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan sanamuoto, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin liitteen I kanssa, jossa säädetään, että sähkön jakelu on lähtökohtaisesti arvonlisäverollista myös silloin, kun sitä harjoittaa julkisoikeudellinen yhteisö viranomaisen ominaisuudessa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa kriteeriä, joka koskee toimijan tahtoa saada jatkuvaluonteisia tuloja, ja kiinnittää unionin tuomioistuimen huomiota siihen, että toimija ei ole halunnut MX:n ottavan sähköä väärinkäytöksen kautta, ja toiseksi siihen, että kyseessä on yksittäinen tapaus.
Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, sen ratkaisemiseksi, onko tietty toimi liiketoimintaa, on arvioitava sen toteuttamiseen liittyviä olosuhteita kokonaisuudessaan (ks. vastaavasti tuomio 15.4.2021, Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C‑846/19, EU:C:2021:277, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tältä osin unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta asiakirja-aineistosta ilmenee ensinnäkin, että Fluviusin on muodostamaansa kuntien väliseen yhteistyöelimeen osallistuvien kuntien alueella toimitettava sähköä kaikille henkilöille, joilla ei enää ole sopimusta kaupallisen jakelijan kanssa ja jotka ovat etukäteen ilmoittautuneet Fluviusin kaltaiselle elimelle. Näin ollen Fluvius voi tarvittaessa joutua toimimaan suoraan sähköntoimittajana, joten tällainen toiminta ei ole luonteeltaan vähäpätöistä eikä myöskään mitenkään Fluviusin sähkönjakeluverkon haltijan toiminnasta erillistä, eikä sitä voida irrottaa sen tehtävien kokonaisuudesta.
Toiseksi sekä Flanderin hallintoalue energia-asetuksen 1.1.3 §:n 40°/1 momentissa ja 5.1.2 §:ssä ja energiapäätöksen 4.1.2 §:ssä, että Fluvius itse pääasian tosiseikkoihin sovellettavilla liittymää koskevissa säännöissä ottivat huomioon tapauksen, jossa energiaa, erityisesti sähköä, otetaan väärinkäytöksen kautta, ja sääntelivät tästä aiheutuvia hallinnollisia ja rahallisia seurauksia, joten tämän ilmiön ei voida katsoa olevan yksittäinen ja harvinainen, koska sitä esiintyy niin usein ja toistuvasti, että sitä koskeva lainsäädäntötoimi koettiin oikeutetuksi.
Kolmanneksi varkaudesta aiheutuvien tappioiden riski, tässä tapauksessa riski joutua vastaamaan omalla kustannuksellaan sähkömääristä, jotka on menetetty sen vuoksi, että kolmas osapuoli on ottanut sähköä väärinkäytöksen kautta, on liiketoimintaan eli tässä tapauksessa sähkönjakeluverkon haltijan toimintaan liittyvä tyypillinen yrittäjäriski.
Näin ollen on katsottava – jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen edellä mainittujen tosiseikkojen tarkastamisesta muuta johdu –, että direktiivin 2006/112  9 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on kyseisen jakeluverkon haltijan liiketoimintaa, koska siinä toteutuu sen toimintaan sähkönjakeluverkon haltijana liittyvä riski.
Vaikka katsottaisiin yhtäältä, että Fluvius on direktiivin 2006/112  13 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen yhteisö, ja toisaalta, että se on toiminut viranomaisen ominaisuudessa toimittaessaan sähköä MX:lle, tämän tavaroiden luovutuksen olisi lähtökohtaisesti oltava arvonlisäverollista (ks. tämän tuomion 43 kohta), paitsi jos Fluviusin kyseistä toimintaa voidaan pitää merkitykseltään vähäisenä.
Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen suorittamasta arvioinnista muuta johdu, koska ainoastaan kansallinen tuomioistuin on toimivaltainen tulkitsemaan kyseisen jäsenvaltion oikeutta, on todettava, että Fluvius on sääntöjensä mukaan julkisoikeudellinen oikeushenkilö, jolla on sui generis  ‑asema, minkä Belgian hallitus on vahvistanut huomautuksissaan. Lisäksi on niin, kuten tämän tuomion 19 kohdassa on todettu, että koska Fluvius on kuntien välinen yhteistyöelin, sitä hallinnoivat tähän yhteistyöhön osallistuvien kuntien edustajat, ja sen tehtävinä ovat näiden kuntien yhdessä hoitamat tehtävät. Kun otetaan huomioon nämä asiakirja-aineistoon sisältyvät seikat, Fluviusin kaltainen laitos näyttää nimityksestä ”yhdistys, jolla on erityinen tehtävä” (Opdrachthoudende vereniging) huolimatta täyttävän direktiivin 2006/112  13 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun julkisoikeudellisen yhteisön määritelmän.
Lisäksi tämän tuomion 45 kohdassa selostettu Fluviusin velvoite näyttää vastaavan julkisen palvelun velvoitetta, koska sillä pyritään välttämään se, että henkilöiltä, joilla ei esimerkiksi taloudellisen epävakaisuuden vuoksi ole kaupallista sopimusta energiantoimittajan kanssa, evätään sähkön toimitus.
Näin ollen on tarpeen määrittää, mitä direktiivin 2006/112 13 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa tarkoitetut merkitykseltään vähäiset suoritukset voivat olla ja voiko se, että energianjakeluverkon haltija toimittaa sähköä, kuulua niiden piiriin silloin, kun sähkö otetaan väärinkäytöksen kautta.
Kun Euroopan unionin lainsäätäjä on tässä säännöksessä säätänyt, että kyseisen direktiivin liitteessä I luetellut toiminnot, kuten sähkön jakelu, ovat joka tapauksessa – elleivät ne ole merkitykseltään vähäisiä – arvonlisäverollisia, vaikka niitä harjoittaisi julkisoikeudellinen yhteisö viranomaisen ominaisuudessa, se on pyrkinyt välttämään tietyt kilpailun vääristymät (ks. vastaavasti tuomio 16.7.2009, komissio v. Irlanti, C‑554/07, EU:C:2009:464, 72 ja 73 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tästä seuraa, että toiminnan, joka on merkitykseltään vähäistä, käsite on poikkeus pääsäännöstä, jonka mukaan kaikki liiketoiminta on arvonlisäverollista. Näin ollen tätä käsitettä on tulkittava suppeasti (ks. vastaavasti tuomio 25.2.2021, Gmina Wrocław (Käyttöoikeuden muuttuminen), C‑604/19, EU:C:2021:132, 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Näin ollen vain siinä tapauksessa, että direktiivin 2006/112 liitteessä I mainittua toimintaa, jota julkisoikeudellinen yhteisö harjoittaa viranomaisen ominaisuudessa, voidaan pitää merkitykseltään hyvin vähäisenä joko alueellisesti tai ajallisesti ja siten taloudellisilta vaikutuksiltaan niin pienenä, että tästä aiheutuva kilpailun vääristyminen olisi, ellei täysin olematonta, ainakin merkityksetöntä, tämä toiminta ei ole arvonlisäverollista.
Kun otetaan huomioon tämän tuomion 45 ja 46 kohdassa esitetyt seikat, vaikuttaa siltä, että näin ei ole Fluviusin kaltaisen jakeluverkon haltijan suorittamien sähköntoimitusten osalta myöskään silloin, kun sähköä otetaan väärinkäytöksen kautta, koska sekä Flanderin hallintoalue että Fluvius ovat katsoneet tarpeelliseksi määrittää hallinnollisia ja rahallisia seurauksia niiden tapausten varalta, joissa sähköä otetaan väärinkäytöksen kautta, mikä on osoitus niiden merkittävyydestä. Näin ollen pääasiassa kyseessä olevan kaltainen sähkön luovutus ei kuulu merkitykseltään vähäiseen toimintaan, ja siitä on näin ollen kannettava arvonlisäveroa.
Edellä esitetyn perusteella kolmanteen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että direktiivin 2006/112  9 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on jakeluverkon haltijan harjoittamaa liiketoimintaa, koska siinä toteutuu sen toimintaan sähkönjakeluverkon haltijana liittyvä riski. Siinä tapauksessa, että direktiivin 2006/112 liitteessä I mainittua toimintaa harjoittaa julkisoikeudellinen yhteisö viranomaisen ominaisuudessa, tällaista toimintaa voidaan pitää mainitun direktiivin 13 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa tarkoitetulla tavalla merkitykseltään vähäisenä vain, jos se on hyvin vähäistä joko alueellisesti tai ajallisesti ja siten taloudellisilta vaikutuksiltaan niin pientä, että tästä aiheutuva kilpailun vääristyminen olisi, ellei täysin olematonta, ainakin merkityksetöntä.

Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (seitsemäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Yhteisestä arvonlisäverojärjestelmästä annetun neuvoston direktiivin 2006/112/EY, sellaisena kuin se on muutettuna 22.12.2009 annetulla neuvoston direktiivillä 2009/162/EU, 2 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, luettuna yhdessä saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on vastikkeellinen tavaroiden luovutus, joka saa aikaan aineellisen omaisuuden määräämisvallan siirron.
2)
Direktiivin 2006/112, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2009/162, 9 artiklan 1 kohtaa
on tulkittava siten, että
se, että jakeluverkon haltija toimittaa sähköä, vaikkakin tahattomasti ja kolmannen osapuolen väärinkäytöksen tuloksena, on jakeluverkon haltijan harjoittamaa liiketoimintaa, koska siinä toteutuu sen toimintaan sähkönjakeluverkon haltijana liittyvä riski. Siinä tapauksessa, että direktiivin 2006/112 liitteessä I mainittua toimintaa harjoittaa julkisoikeudellinen yhteisö viranomaisen ominaisuudessa, tällaista toimintaa voidaan pitää mainitun direktiivin 13 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa tarkoitetulla tavalla merkitykseltään vähäisenä vain, jos se on hyvin vähäistä joko alueellisesti tai ajallisesti ja siten taloudellisilta vaikutuksiltaan niin pientä, että tästä aiheutuva kilpailun vääristyminen olisi, ellei täysin olematonta, ainakin merkityksetöntä.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: hollanti.