CELEX: 62015TJ0292
Εξωσυμβατική ευθύνη
Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών
Διαδικασία διαγωνισμού
Παραδεκτό
Καταστρατήγηση διαδικασίας
Σύγκρουση συμφερόντων
Υποχρέωση επιμέλειας
Απώλεια ευκαιρίας

I.

Ιστορικό της διαφοράς
Η ενάγουσα επιχείρηση Βακάκης και Συνεργάτες – Σύμβουλοι για Αγροτική Ανάπτυξη ΑΕ Μελετών είναι εταιρία που δραστηριοποιείται κυρίως στον τομέα της τεχνικής βοήθειας στις αναπτυσσόμενες χώρες.
Η ενάγουσα μετέσχε στη διαδικασία διαγωνισμού «Εδραίωση του συστήματος ασφάλειας των τροφίμων στην Αλβανία» (EuropeAid/129820/C/SER/AL), για τη σύναψη συμβάσεως παροχής υπηρεσιών, την οποία προκήρυξε η Αντιπροσωπεία της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην Αλβανία (στο εξής: Αντιπροσωπεία της Ένωσης) για λογαριασμό της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Αναθέτουσα αρχή ήταν η Ευρωπαϊκή Ένωση, εκπροσωπούμενη από την Επιτροπή η οποία ενεργούσε μέσω της Αντιπροσωπείας της στην Αλβανία (στο εξής: αναθέτουσα αρχή).
Ο διαγωνισμός αυτός, ο οποίος διέπεται από τον κανονισμό (ΕΚ, Ευρατόμ) 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στον γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (
ΕΕ 2002, L 248, σ. 1
, στο εξής: δημοσιονομικός κανονισμός), εντάσσεται στη δράση της Ένωσης που έχει ως αντικείμενο τη συμβολή στη βελτίωση του θεσμικού, νομικού και διοικητικού συστήματος για την ασφάλεια των τροφίμων στο κράτος αυτό και στο πλαίσιο της οποίας ανατέθηκε, το 2007, μια πρώτη δημόσια σύμβαση υπηρεσιών στην εταιρία A., με σκοπό την ίδρυση στο εν λόγω κράτος εθνικής αρχής τροφίμων.
Στις 17 Μαρτίου 2010 δημοσιεύτηκε προκαταρκτική προκήρυξη με την οποία ανακοινωνόταν ότι τον Ιούλιο του ίδιου έτους θα προκηρυσσόταν διαδικασία διαγωνισμού για την ανάθεση συμβάσεως υπηρεσιών με αντικείμενο την εδραίωση του συστήματος ασφάλειας των τροφίμων στην Αλβανία.
Τον Ιούνιο του 2010, ο διαχειριστής έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης ζήτησε από τον P., έναν από τους εμπειρογνώμονες της εταιρίας A., να του παράσχει ορισμένα στοιχεία για την προετοιμασία του εν λόγω διαγωνισμού, ιδίως δε των όρων εντολής. Ο P. παρέσχε τα στοιχεία που του ζητήθηκαν.
Μετά τη δημοσίευση, στις 16 Ιουλίου 2010, της προκηρύξεως του διαγωνισμού με αντικείμενο τη σύμβαση παροχής υπηρεσιών EuropeAid/129820/C/SER/AL και κατόπιν εξετάσεως των υποψηφιοτήτων, προεπελέγησαν οκτώ υποψήφιοι, μεταξύ των οποίων και οι κοινοπραξίες στις οποίες μετείχαν η εταιρία Α και η ενάγουσα.
Μετά την αποστολή της από 15 Σεπτεμβρίου 2010 προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών, η ενάγουσα, τον Οκτώβριο του 2010, επισήμανε στην αναθέτουσα αρχή ότι η εταιρία A. ήταν η επιχείρηση στην οποία είχε ανατεθεί το προηγούμενο έργο και ότι, ανεξαρτήτως της συμμετοχής της στην κατάρτιση των όρων εντολής, διέθετε εκ του λόγου αυτού πληροφορίες και πλεονεκτήματα έναντι των λοιπών υποψηφίων που περιλαμβάνονταν στον κατάλογο προεπιλεγέντων.
Η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, με το από 22 Οκτωβρίου 2010 διευκρινιστικό σημείωμα επί του διαγωνισμού, της απάντησε ότι, εν προκειμένω, υφίσταντο συνθήκες θεμιτού ανταγωνισμού και ότι οι όροι εντολής καταρτίστηκαν κατά τρόπο ώστε όλοι οι προσφέροντες να διαθέτουν όσο το δυνατόν περισσότερες πληροφορίες για την προετοιμασία των προσφορών.
Έξι υποψήφιοι, μεταξύ των οποίων οι κοινοπραξίες στις οποίες μετείχαν αντιστοίχως η εταιρία Α. και η ενάγουσα, υπέβαλαν προσφορές στην αναθέτουσα αρχή.
Τον Νοέμβριο του 2010, η ενάγουσα και δύο άλλοι υποψήφιοι επισήμαναν στην αντιπροσωπεία της Ένωσης ότι ο P., εμπειρογνώμονας της εταιρίας Α., εμφανιζόταν ως ο συντάκτης του εγγράφου Word στο οποίο περιλαμβάνονταν οι όροι εντολής και ότι το γεγονός αυτό συνεπαγόταν σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του πρακτικού οδηγού για τις συμβατικές διαδικασίες στο πλαίσιο των εξωτερικών δράσεων της Ένωσης (στο εξής: PRAG).
Στις 12 Νοεμβρίου 2010, ο πρόεδρος της επιτροπής αξιολογήσεως απηύθυνε στην εταιρία A. αίτημα παροχής διευκρινίσεων, στο οποίο αυτή απάντησε στις 15 Νοεμβρίου. Η εταιρία αυτή δήλωσε, πρώτον, ότι η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής είχε περιοριστεί στην παροχή γενικών πληροφοριών σχετικών με τα τμήματα 1.4 και 1.5 του εγγράφου αυτού· δεύτερον, ότι όλοι οι υποψήφιοι μπορούσαν να έχουν πρόσβαση στα στοιχεία που παρέσχε ο P. και ότι, επομένως, δεν ετίθετο ζήτημα αθέμιτου ανταγωνισμού· και, τρίτον, ότι ο P. επελέγη ως υπεύθυνος έργου μόνο μετά τη δημοσίευση του καταλόγου προεπιλεγέντων υποψηφίων στους οποίους επετράπη να υποβάλουν προσφορά.
Στις 19 και 23 Νοεμβρίου 2010, η ενάγουσα επέστησε εκ νέου την προσοχή της Αντιπροσωπείας της Ένωσης στο γεγονός ότι ο P. ήταν ο συντάκτης του εγγράφου Word στο οποίο περιλαμβάνονταν οι όροι εντολής και ότι η κατάσταση αυτή συνεπαγόταν σύγκρουση συμφερόντων.
Στις 27 Ιανουαρίου 2011, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης ενημέρωσε τους προσφέροντες των οποίων η προσφορά δεν επελέγη σχετικά με την ανάθεση της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία A. και παρέσχε εξηγήσεις όσον αφορά τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων.
Στις 7 Φεβρουαρίου 2011, η ενάγουσα ζήτησε από την Αντιπροσωπεία της Ένωσης να διεξαχθεί νέα έρευνα σχετικά με τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων. Στις 15 Φεβρουαρίου 2011, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης απάντησε ότι δεν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων και ότι το αποτέλεσμα της διαδικασίας δεν ήταν προϊόν αθέμιτου ανταγωνισμού.
Στις 3 Μαΐου 2011, η ενάγουσα υπέβαλε καταγγελία στον Ευρωπαίο Διαμεσολαβητή ο οποίος έκρινε ότι η Επιτροπή, καθόσον είχε επιτρέψει σε εμπειρογνώμονα του αναδόχου να μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής, πράγμα το οποίο συνεπαγόταν τουλάχιστον κατά τα φαινόμενα σύγκρουση συμφερόντων, προέβη σε ενέργεια που συνιστούσε περίπτωση κακοδιοικήσεως.
II.

Η διαδικασία και τα αιτήματα των διαδίκων
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 3 Ιουνίου 2015, η ενάγουσα άσκησε την υπό κρίση αγωγή.
Λόγω μεταβολής της συνθέσεως του Γενικού Δικαστηρίου, η υπόθεση ανατέθηκε σε νέο εισηγητή δικαστή.
Κατόπιν της μεταβολής της συνθέσεως των τμημάτων του Γενικού Δικαστηρίου, ο εισηγητής δικαστής τοποθετήθηκε στο τρίτο τμήμα, στο οποίο ανατέθηκε, κατά συνέπεια, η υπό κρίση υπόθεση.
Κατόπιν προτάσεως του τρίτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου, το Γενικό Δικαστήριο αποφάσισε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 28 του Κανονισμού Διαδικασίας, να παραπέμψει την υπόθεση ενώπιον πενταμελούς τμήματος.
Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (τρίτο πενταμελές τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία.
Στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας κατά το άρθρο 89 του Κανονισμού Διαδικασίας, το Γενικό Δικαστήριο έθεσε γραπτώς στην Επιτροπή ορισμένες ερωτήσεις. Η Επιτροπή απάντησε εμπροθέσμως στις ερωτήσεις αυτές.
Η επ’ ακροατηρίου συζήτηση, της οποίας η διεξαγωγή είχε οριστεί αρχικώς στις 9 Δεκεμβρίου 2016, αναβλήθηκε για τις 10 Ιανουαρίου 2017 κατόπιν αιτήματος της ενάγουσας.
Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 10ης Ιανουαρίου 2017.
Η ενάγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να αναγνωρίσει ότι η Επιτροπή υποχρεούται, δυνάμει του άρθρου 340 ΣΛΕΕ, να αποκαταστήσει το σύνολο της ζημίας που προκλήθηκε από την παράνομη συμπεριφορά του εν λόγω θεσμικού οργάνου, ζημία στην οποία περιλαμβάνονται οι επιβαρύνσεις και τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η ενάγουσα για να μετάσχει στην όλη διαδικασία του διαγωνισμού, οι δαπάνες που αφορούν την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού, η απώλεια κερδών και η απώλεια ευκαιρίας, να προσαυξήσει με αντισταθμιστικούς τόκους το ποσό που θα επιδικαστεί προς αποκατάσταση των επιβαρύνσεων και των εξόδων της ενάγουσας για τη συμμετοχή της στην όλη διαδικασία του διαγωνισμού και να προσαυξήσει το σύνολο των καταβλητέων ποσών με τόκο υπερημερίας 8 % υπολογιζόμενο από την ημερομηνία της αποφάσεως μέχρι την ημερομηνία της πλήρους και ολοσχερούς εξοφλήσεως·
–
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την αγωγή ως απαράδεκτη ή, εν πάση περιπτώσει, ως αβάσιμη·
–
να καταδικάσει την ενάγουσα στα δικαστικά έξοδα.
III.

Σκεπτικό
Α.

Επί του παραδεκτού
1.

Επί του παραδεκτού της αγωγής
Χωρίς να προτείνει τύποις ένσταση απαραδέκτου, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η αγωγή είναι απαράδεκτη διότι η ενάγουσα ζητεί να αποζημιωθεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε, αν το αίτημά της γινόταν δεκτό, θα περιερχόταν στην κατάσταση στην οποία θα βρισκόταν αν της είχε ανατεθεί η επίμαχη δημόσια σύμβαση. Ειδικότερα, η αγωγή αποσκοπεί, στην πραγματικότητα, στην ανάκληση ατομικής αποφάσεως που έχει καταστεί απρόσβλητη και θα είχε ως αποτέλεσμα, αν γινόταν δεκτή, την εξαφάνιση των εννόμων αποτελεσμάτων της μη δυνάμενης πλέον να προσβληθεί αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία A. Επομένως, με την αγωγή αποζημιώσεως αμφισβητείται η απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως, δεδομένου ότι η παρανομία που προβάλλει η ενάγουσα συνδέεται στενά με την εν λόγω απόφαση. Επιπλέον, η αγωγή είναι απαράδεκτη στο μέτρο κατά το οποίο από τη σύγκριση μεταξύ του ζητούμενου ποσού της αποζημιώσεως και του κέρδους που θα αποκόμιζε η ενάγουσα αν της είχε ανατεθεί η σύμβαση προκύπτει ότι τα δύο αυτά ποσά συμπίπτουν.
Η ενάγουσα αμφισβητεί την επιχειρηματολογία της Επιτροπής και υποστηρίζει ότι η αγωγή είναι παραδεκτή. Στο πλαίσιο αυτό, πρώτον, η ενάγουσα παρατηρεί ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η αγωγή είναι απαράδεκτη, μολονότι όφειλε να το πράξει. Δεύτερον, η ενάγουσα αναφέρει ότι με την αγωγή δεν επιχειρείται η ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία Α., αλλά ζητείται να αναγνωρισθεί ότι η απόφαση αυτή της προκάλεσε ζημία. Τρίτον, η ενάγουσα υπογραμμίζει ότι η έκδοση αποφάσεως με την οποία αναγνωρίζεται η εξωσυμβατική ευθύνη της Ένωσης και επιδικάζεται αποζημίωση στην ενάγουσα δεν θα έχει καμία συνέπεια για την κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία A., διότι μια τέτοια δικαστική απόφαση δεν θα έχει επιπτώσεις στην ανάθεση της δημόσιας συμβάσεως και δεν θα έχει ως συνέπεια την de facto ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως. Τέταρτον, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι οποιοσδήποτε φρονεί ότι έχει υποστεί ζημία πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ασκήσει αγωγή λόγω αστικής ευθύνης και ότι, εν προκειμένω, η αγωγή είναι παραδεκτή λόγω της βαρύτητας των επίμαχων πραγματικών περιστατικών και λόγω του ότι οι σχετικές ενέργειες συνιστούν προδήλως πράξεις κακοδιοικήσεως. Πέμπτον, η ενάγουσα επισημαίνει ότι η ζητούμενη αποζημίωση δεν αντιστοιχεί ακριβώς στο ποσό που θα μπορούσε να έχει εισπράξει αν της είχε ανατεθεί η επίμαχη δημόσια σύμβαση, αλλά ότι αντιστοιχεί στα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε και στο εκτιμώμενο κέρδος που θα αποκόμιζε εν μέρει αν η σύμβαση αυτή της είχε ανατεθεί.
Δεδομένου ότι οι προϋποθέσεις παραδεκτού της αγωγής αποζημιώσεως είναι δημοσίας τάξεως και πρέπει να ερευνώνται αυτεπαγγέλτως από το Γενικό Δικαστήριο (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 2002, Astipesca κατά Επιτροπής,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, σκέψη
), το επιχείρημα της ενάγουσας ότι η Επιτροπή δεν ανταποκρίθηκε εν προκειμένω στην υποχρέωσή της να αποδείξει το απαράδεκτο της αγωγής είναι αβάσιμο.
Κατά πάγια νομολογία, η αγωγή αποζημιώσεως δυνάμει του άρθρου 268 ΣΛΕΕ και του άρθρου 340, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ έχει θεσπιστεί ως αυτοτελές ένδικο βοήθημα που επιτελεί ιδιαίτερη λειτουργία στο πλαίσιο του συστήματος παροχής έννομης προστασίας (απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, Krohn κατά Επιτροπής,
175/84
,
EU:C:1986:85
, σκέψη
). Κατά συνέπεια, οποιαδήποτε παρέκκλιση από την αρχή της αυτοτέλειας της αγωγής αποζημιώσεως σε σχέση με τα άλλα ένδικα βοηθήματα έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και πρέπει να εφαρμόζεται στενά (βλ. απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2015, Accorinti κ.λπ. κατά ΕΚΤ,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εντούτοις, μολονότι ένας διάδικος έχει τη δυνατότητα να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως λόγω αστικής ευθύνης χωρίς να υποχρεούται από κάποια διάταξη να επιδιώξει την ακύρωση της παράνομης πράξεως που του προξενεί ζημία, δεν δύναται, με τη μεθόδευση αυτή, να αποφύγει τις συνέπειες του απαραδέκτου ενός αιτήματος που αφορά την ίδια παρανομία και επιδιώκει τα ίδια οικονομικά αποτελέσματα (απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Δεκεμβρίου 1966,
59/65
, Schreckenberg κατά Επιτροπής,
EU:C:1966:60
). Κατά συνέπεια, προκειμένου να εκτιμηθεί το παραδεκτό της αγωγής αποζημιώσεως, πρέπει να εξεταστεί αν ο διάδικος αυτός επιδιώκει, μέσω ενός τέτοιου αιτήματος, να επιτύχει το ίδιο αποτέλεσμα με εκείνο που θα επιτύγχανε αν είχε ευδοκιμήσει προσφυγή ακυρώσεως την οποία παρέλειψε να ασκήσει εμπροθέσμως κατά βλαπτικής γι’ αυτόν πράξεως (διάταξη της 29ης Σεπτεμβρίου 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT κατά Επιτροπής,
C‑102/14 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2016:737
, σκέψη
).
Υπενθυμίζεται συναφώς ότι η απόρριψη αγωγής αποζημιώσεως ως απαράδεκτης με την αιτιολογία και μόνον ότι η αγωγή αυτή θα μπορούσε να έχει αποτελέσματα συγκρίσιμα με τα αποτελέσματα μιας προσφυγής ακυρώσεως θα ήταν αντίθετη προς την αυτοτέλεια της αγωγής αποζημιώσεως, καθώς και προς την αποτελεσματικότητα του συστήματος ενδίκων βοηθημάτων και μέσων που καθιερώνει η Συνθήκη. Μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η αγωγή αποζημιώσεως αποσκοπεί, στην πραγματικότητα, στην ανάκληση ατομικής αποφάσεως η οποία έχει ως αποδέκτη τον ενάγοντα και έχει καταστεί απρόσβλητη –οπότε θα είχε το ίδιο αντικείμενο και το ίδιο αποτέλεσμα με προσφυγή ακυρώσεως– μπορεί να γίνει δεκτό ότι η άσκηση της αγωγής αποζημιώσεως συνιστά καταστρατήγηση διαδικασίας (βλ. διάταξη της 13ης Ιανουαρίου 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT κατά Επιτροπής,
T‑134/12
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:31
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επομένως, το καθοριστικό στοιχείο από το οποίο εξαρτάται το παραδεκτό αυτού του αιτήματος αποζημιώσεως είναι αν με την αγωγή αποζημιώσεως επιδιώκεται το ίδιο αποτέλεσμα με εκείνο το οποίο επιδιώκει μια προσφυγή ακυρώσεως και όχι αν, αφενός, το ζητούμενο με την αγωγή αποζημιώσεως ποσό και, αφετέρου, τα ποσά που θα μπορούσε να είχε εισπράξει ο ενάγων σε περίπτωση που δεν είχε εμφιλοχωρήσει η επίμαχη παράνομη πράξη ή παράλειψη είναι ακριβώς τα ίδια. Εξάλλου, το Δικαστήριο δέχεται, σε μια τέτοια περίπτωση, ότι η ύπαρξη στενού συνδέσμου μεταξύ αιτήματος αποζημιώσεως και προσφυγής ακυρώσεως αρκεί προκειμένου το αίτημα αυτό να απορριφθεί ως απαράδεκτο (βλ. διάταξη της 29ης Σεπτεμβρίου 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT κατά Επιτροπής,
C‑102/14 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2016:737
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Το παραδεκτό της υπό κρίση αγωγής πρέπει να εξεταστεί ακριβώς υπό το πρίσμα των ως άνω εκτιμήσεων.
Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι, δεδομένου ότι η ενάγουσα δεν άσκησε προσφυγή ακυρώσεως κατά της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς της και περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία A., η πράξη αυτή κατέστη απρόσβλητη όσον αφορά την ενάγουσα.
Πάντως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, λαμβανομένης υπόψη της ιδιαιτερότητας της δικονομικής μεταχειρίσεως των διαφορών από δημόσιες συμβάσεις που συνάπτει η Ένωση, η υπό κρίση αγωγή αποζημιώσεως δεν έχει ούτε το ίδιο αντικείμενο ούτε τα ίδια έννομα και οικονομικά αποτελέσματα με προσφυγή διά της οποίας ζητείται η ακύρωση της μνημονευόμενης ανωτέρω στη σκέψη 34 αποφάσεως και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση των εννόμων αποτελεσμάτων της εν λόγω αποφάσεως.
Πράγματι, αφενός, υπενθυμίζεται ότι, ενώ η προσφυγή ακυρώσεως αποσκοπεί στη διαπίστωση του παράνομου χαρακτήρα ορισμένης νομικώς δεσμευτικής πράξεως και στην εφαρμογή των σχετικών συνεπειών, αντικείμενο της αγωγής αποζημιώσεως είναι το αίτημα προς αποκατάσταση ζημίας απορρέουσας από παράνομη πράξη ή συμπεριφορά για την οποία ευθύνεται θεσμικό ή άλλο όργανο της Ένωσης (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2015, Accorinti κ.λπ. κατά ΕΚΤ,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Εν προκειμένω, όμως, τυχόν προσφυγή ακυρώσεως εκ μέρους της ενάγουσας θα είχε ως αντικείμενο μόνο την απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς της και περί αναθέσεως της συμβάσεως σε άλλον προσφέροντα και, εφόσον γινόταν δεκτή από το Γενικό Δικαστήριο, θα είχε ως αποτέλεσμα την ακύρωση μόνο της εν λόγω αποφάσεως. Αντιθέτως, με την αγωγή αποζημιώσεως που άσκησε, η ενάγουσα δεν επιδιώκει την κατάργηση της αποφάσεως αυτής, αλλά την επιδίκαση αποζημιώσεως για τη ζημία που φέρεται να προέκυψε από τη λήψη της εν λόγω αποφάσεως. Επομένως, με την υπό κρίση αγωγή αποζημιώσεως, η ενάγουσα δεν επιδιώκει αποτέλεσμα συγκρίσιμο ή ακόμη και πανομοιότυπο με εκείνο που θα επιδίωκε με την άσκηση προσφυγής ακυρώσεως.
Αφετέρου, όπως αναγνώρισε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η προσφυγή ακυρώσεως και η αγωγή αποζημιώσεως δεν έχουν τα ίδια έννομα αποτελέσματα. Στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως, η διαπίστωση του παράνομου χαρακτήρα ορισμένης πράξεως και, κατά συνέπεια, το διατακτικό δικαστικής αποφάσεως που ακυρώνει την εν λόγω πράξη έχουν αποτέλεσμα ex tunc, ενώ η διαπίστωση από το Γενικό Δικαστήριο της υπάρξεως παράνομης πράξεως ικανής να δικαιολογήσει τη θεμελίωση της ευθύνης της Ένωσης παράγει αποτέλεσμα ex nunc και δεν έχει, καταρχήν, ως αποτέλεσμα την αναδρομική εξαφάνιση της νομικής βάσεως της εν λόγω πράξεως (βλ. απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2011, Enviro Tech Europe και Enviro Tech International κατά Επιτροπής,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, σκέψη
).
Ειδικότερα, υπογραμμίζεται ότι, στο πλαίσιο των ενδίκων διαφορών από δημόσιες συμβάσεις που συνάπτει η Ένωση, οι περιστάσεις που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη δυνάμει των άρθρων 264 και 266 ΣΛΕΕ για την εκτέλεση ακυρωτικής δικαστικής αποφάσεως συνδέονται όχι μόνο με τη διάταξη που ακυρώνεται και με το περιεχόμενο της εν λόγω δικαστικής αποφάσεως, αλλά και με άλλα στοιχεία όπως η ημερομηνία υπογραφής της συμβάσεως, η τυχόν εκτέλεση της συμβάσεως ή η εφαρμογή του άρθρου 103 του δημοσιονομικού κανονισμού. Πράγματι, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο, μετά την έκδοση δικαστικής αποφάσεως που ακυρώνει την απόφαση περί αναθέσεως ορισμένης δημόσιας συμβάσεως, το θεσμικό όργανο να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση και να προκηρύξει νέο διαγωνισμό (βλ. απόφαση της 29ης Ιανουαρίου 2013, Cosepuri κατά EFSA,
T‑339/10 και T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Αντιθέτως, δικαστική απόφαση με την οποία αναγνωρίζεται η αστική ευθύνη της Ένωσης συνεπάγεται, κατ’ ανάγκην, την καταβολή αποζημιώσεως στον ενάγοντα, εφόσον αυτός έχει ζητήσει τέτοια αποκατάσταση και όχι αποζημίωση σε είδος (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 10ης Μαΐου 2006, Galileo International Technology κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, σκέψη
, και της 8ης Νοεμβρίου 2011, Idromacchine κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, σκέψεις
έως
).
Στην περίπτωση που γίνει δεκτή η υπό κρίση αγωγή, θα καταβληθεί μεν αποζημίωση στην ενάγουσα, συμφώνως προς τα αιτήματά της, πλην όμως η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου ουδόλως θα έχει ως συνέπεια να θιγούν από νομικής απόψεως η διαδικασία για τη σύναψη της επίμαχης δημοσίας συμβάσεως και η ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία Α. Επομένως, η ενάγουσα δεν θα περιέλθει σε έννομη κατάσταση συγκρίσιμη με εκείνη που θα προέκυπτε από την έκδοση δικαστικής αποφάσεως ακυρώνουσας την απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς της και περί αναθέσεως της συμβάσεως σε άλλο προσφέροντα.
Επομένως, σε αντίθεση με τα υποστηριζόμενα από την Επιτροπή, η υπό κρίση αγωγή δεν έχει ούτε το ίδιο αντικείμενο ούτε το ίδιο αποτέλεσμα με προσφυγή για την ακύρωση της αποφάσεως της Επιτροπής περί απορρίψεως της προσφοράς της ενάγουσας και περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία A. Το συμπέρασμα αυτό ουδόλως ανατρέπεται από τα επιχειρήματα της Επιτροπής.
Πρώτον, το γεγονός ότι η ενάγουσα προβάλλει, προς στήριξη της υπό κρίση αγωγής, τον παράνομο χαρακτήρα της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς της και περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία A. είναι άνευ επιπτώσεων, λαμβανομένης υπόψη της αρχής της αυτοτέλειας των μέσων παροχής έννομης προστασίας και δεδομένου ότι από το γεγονός αυτό και μόνο δεν είναι δυνατόν να συναχθεί η ύπαρξη στενού συνδέσμου μεταξύ της αγωγής αποζημιώσεως και της προσφυγής ακυρώσεως. Πράγματι, το καθοριστικό στοιχείο είναι αν, με την αγωγή αποζημιώσεως, η ενάγουσα επιδιώκει την επίτευξη του ίδιου αποτελέσματος με εκείνο που θα επιτύγχανε αν είχε ευδοκιμήσει τυχόν ασκηθείσα από αυτήν προσφυγή ακυρώσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 4ης Οκτωβρίου 2010, Ivanov κατά Επιτροπής,
C‑532/09 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2010:577
, σκέψη
). Όπως, όμως, διαπιστώθηκε στις σκέψεις 36 έως 40 ανωτέρω, η υπό κρίση αγωγή αποζημιώσεως δεν έχει ούτε το ίδιο αντικείμενο ούτε τα ίδια αποτελέσματα με προσφυγή για την ακύρωση της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς της κοινοπραξίας στην οποία μετέχει η ενάγουσα και περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία Α.
Δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα ότι η ενάγουσα, ζητώντας να της καταβληθεί αποζημίωση ισόποση προς τα κέρδη που κατά τα φαινόμενα θα αποκόμιζε αν της είχε ανατεθεί η σύμβαση, πλέον τόκων, επιχειρεί, με την υπό κρίση αγωγή, να ανατρέψει τα αποτελέσματα της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς της και περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία A., αρκεί η διαπίστωση ότι το επιχείρημα αυτό είναι απορριπτέο διότι, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 36 έως 40 ανωτέρω, η υπό κρίση αγωγή αποζημιώσεως δεν έχει ούτε το ίδιο αντικείμενο ούτε τα ίδια αποτελέσματα με προσφυγή για την ακύρωση της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς της κοινοπραξίας στην οποία μετέχει η ενάγουσα και περί αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία Α.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η αγωγή είναι παραδεκτή.
2.

Επί του παραδεκτού της επιχειρηματολογίας της ενάγουσας
Πρώτον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, δεδομένου ότι η ενάγουσα δεν προέβαλε κανένα επιχείρημα προς στήριξη του ισχυρισμού που αφορά παραβίαση, από την αναθέτουσα αρχή, της αρχής της προστασίας των θεμιτών προσδοκιών, ο ισχυρισμός αυτός είναι απαράδεκτος δυνάμει του άρθρου 76, στοιχείο δʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας.
Με το υπόμνημα απαντήσεως, η ενάγουσα διευκρινίζει ότι η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης παραβιάστηκε στο μέτρο που η ίδια ενημέρωσε την Αντιπροσωπεία της Ένωσης για την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων και μπορούσε ευλόγως να προσδοκά ότι η Αντιπροσωπεία θα λάμβανε τα κατάλληλα μέτρα για να εξετάσει την εν λόγω πληροφορία και να ενεργήσει καταλλήλως. Ωστόσο, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, αναθέτοντας τη σύμβαση στην κοινοπραξία στην οποία μετέχει η εταιρία A., δεν ανταποκρίθηκε στις προσδοκίες της ενάγουσας.
Υπενθυμίζεται συναφώς ότι, δυνάμει του άρθρου 21, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σε συνδυασμό με το άρθρο 53, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού, και δυνάμει του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου της 2ας Μαΐου 1991, το εισαγωγικό δικόγραφο της προσφυγής ή της αγωγής πρέπει να προσδιορίζει το αντικείμενο της διαφοράς και να περιέχει συνοπτική έκθεση των προβαλλομένων λόγων ή ισχυρισμών. Η έκθεση αυτή πρέπει να είναι αρκούντως σαφής και ακριβής, ώστε να μπορεί ο μεν καθού ή ο εναγόμενος να προετοιμάσει την άμυνά του, το δε Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει τον δικαστικό έλεγχό του, χωρίς, όταν η συγκεκριμένη υπόθεση το επιτρέπει, να χρειάζεται άλλα στοιχεία προς τούτο. Κατ’ επιταγή της αρχής της ασφάλειας δικαίου και της απαιτήσεως περί ορθής απονομής της δικαιοσύνης, για να μπορεί μια προσφυγή ή μια αγωγή να κριθεί παραδεκτή, τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται πρέπει να προκύπτουν τουλάχιστον συνοπτικώς, αλλά κατά τρόπο συνεκτικό και κατανοητό, από το ίδιο το κείμενο του σχετικού δικογράφου [απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου 2014, Holcim (Romania) κατά Επιτροπής,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, σκέψη
].
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα σημεία 19 και 42 του δικογράφου της αγωγής, η ενάγουσα, προς στήριξη της αγωγής αποζημιώσεως, προβάλλει παρανομία συνιστάμενη, μεταξύ άλλων, σε παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της χρηστής διοικήσεως και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως σαφώς προκύπτει από το κείμενο του δικογράφου της αγωγής, το σύνολο των επιχειρημάτων που προβάλλονται σε σχέση με την παρανομία αυτή αφορά την παραβίαση, κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού, των ανωτέρω αρχών, μεταξύ των οποίων η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
Επομένως, το επιχείρημα της Επιτροπής είναι απορριπτέο και οι αιτιάσεις της ενάγουσας περί παραβιάσεως της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης προβάλλονται παραδεκτώς.
Δεύτερον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ενάγουσα προβάλλει για πρώτη φορά με το υπόμνημα απαντήσεως προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων της, ιδίως δε παράβαση του άρθρου 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης), και συνάγει εξ αυτού ότι η ενάγουσα δεν δύναται, κατά το στάδιο του υπομνήματος απαντήσεως, να ισχυρισθεί ότι «οι πράξεις κακοδιοικήσεως υποκρύπτουν προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων». Η Επιτροπή υποστηρίζει επίσης ότι ο ισχυρισμός αυτός, ο οποίος αφορά προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων, δεν ανταποκρίνεται στις επιταγές του άρθρου 76, στοιχείο δʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας.
Δυνάμει του άρθρου 84, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, κατά τη διάρκεια της δίκης απαγορεύεται η προβολή νέων ισχυρισμών ή λόγων, εκτός αν αυτοί στηρίζονται σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία. Εντούτοις, ισχυρισμός ή λόγος ο οποίος συνιστά ανάπτυξη ισχυρισμού ή λόγου που προβλήθηκε προηγουμένως, ρητώς ή εμμέσως, με το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής ή της προσφυγής και ο οποίος συνδέεται στενά με αυτόν πρέπει να κρίνεται παραδεκτός. Εξάλλου, επιχειρήματα των οποίων το ουσιαστικό περιεχόμενο συνδέεται στενά με ισχυρισμό ή λόγο ο οποίος έχει προβληθεί με το εισαγωγικό δικόγραφο δεν μπορούν να θεωρηθούν ως νέοι ισχυρισμοί ή νέοι λόγοι και επιτρέπεται να διατυπωθούν το πρώτον είτε με το υπόμνημα απαντήσεως είτε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση (βλ. απόφαση της 12ης Σεπτεμβρίου 2012, Ιταλία κατά Επιτροπής,
T‑394/06
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2012:417
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, πρέπει καταρχάς να υπομνησθεί ότι, όπως προκύπτει από τα σημεία 39, 42, 43, 46 και 48 του δικογράφου της αγωγής, η ενάγουσα προβάλλει παραβίαση της αρχής της χρηστής ή υγιούς διοικήσεως προς στήριξη της υπό κρίση αγωγής αποζημιώσεως.
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το σημείο 42 του υπομνήματος αντικρούσεως, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι, κατά τη νομολογία, η αρχή της χρηστής διοικήσεως δεν παρέχει, αυτή καθαυτήν, δικαιώματα στους ιδιώτες παρά μόνο εφόσον αποτελεί έκφραση συγκεκριμένων δικαιωμάτων, τα οποία εν προκειμένω δεν έχει επικαλεστεί η ενάγουσα.
Τέλος, στα σημεία 15 και 16 του υπομνήματος απαντήσεως, η ενάγουσα απαντά στο επιχείρημα αυτό της Επιτροπής, υποστηρίζοντας ότι η αρχή της χρηστής διοικήσεως παραβιάστηκε διότι δεν λήφθηκαν κατάλληλα μέτρα σε σχέση με την προβαλλόμενη σύγκρουση συμφερόντων και διότι, κατόπιν της υποβολής της καταγγελίας της, δεν παρασχέθηκε πλήρης και διαφανής πληροφόρηση, μολονότι, δυνάμει του άρθρου 41, παράγραφος 1, του Χάρτη, είχε το δικαίωμα οι υποθέσεις της να εξετασθούν κατά δίκαιη κρίση από την Επιτροπή.
Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει ότι η ενάγουσα, με το υπόμνημα απαντήσεως, απλώς απαντά στα επιχειρήματα της Επιτροπής και, ειδικότερα, στο επιχείρημα ότι δεν προέβαλε προσβολή συγκεκριμένων δικαιωμάτων τα οποία απορρέουν από την αρχή της χρηστής διοικήσεως. Επομένως, η Επιτροπή δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίζει ότι η ενάγουσα προβάλλει το πρώτον με το υπόμνημα απαντήσεως προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων της.
Όσον αφορά την παράβαση του άρθρου 41 του Χάρτη, πρέπει, καταρχάς, να υπομνησθεί ότι το δικαίωμα χρηστής διοικήσεως που κατοχυρώνεται με τη διάταξη αυτή απηχεί μια γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης (αποφάσεις της 8ης Μαΐου 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, σκέψη
, και της 19ης Ιουνίου 2014, Commune de Millau και SEMEA κατά Επιτροπής,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, σκέψη
). Περαιτέρω, κατά τις επεξηγηματικές σημειώσεις του Χάρτη (
ΕΕ 2007, C 303, σ. 17
), το εν λόγω άρθρο 41 βασίζεται στην ύπαρξη της Ένωσης ως κοινότητας δικαίου τα χαρακτηριστικά της οποίας αναπτύχθηκαν από τη νομολογία στην οποία κατοχυρώνεται μεταξύ άλλων η χρηστή διοίκηση ως γενική αρχή δικαίου. Τέλος, όπως προκύπτει από το σημείο 43 του δικογράφου της αγωγής, η ενάγουσα υποστηρίζει, μεταξύ άλλων, ότι η Επιτροπή όφειλε να ενεργήσει με επιμέλεια και ότι η υποχρέωση αυτή απορρέει από τη γενική αρχή της χρηστής διοικήσεως. Επομένως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, κατά τον τρόπο αυτό, η ενάγουσα επικαλείται κατ’ ουσίαν ένα συγκεκριμένο δικαίωμα που κατοχυρώνεται με το άρθρο 41 του Χάρτη. Συγκεκριμένα, οι αιτιάσεις της ενάγουσας συνδέονται με το δικαίωμα που αναγνωρίζεται με το άρθρο 41, παράγραφος 1, του εν λόγω νομοθετήματος και κατά το οποίο «κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην αμερόληπτη, δίκαιη και εντός ευλόγου προθεσμίας εξέταση των υποθέσεών του από τα θεσμικά και λοιπά όργανα και τους οργανισμούς της Ένωσης», δεδομένου ότι, κατά τη νομολογία, η υποχρέωση επιδείξεως επιμέλειας είναι συμφυής με την αρχή της χρηστής διοικήσεως, έχει γενικώς εφαρμογή επί της δράσεως της διοικήσεως της Ένωσης στις σχέσεις της με το κοινό και συνεπάγεται ότι η διοίκηση της Ένωσης οφείλει να ενεργεί με φροντίδα και σύνεση [βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Masdar (UK) κατά Επιτροπής,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, σκέψεις
και
].
Από τα ανωτέρω προκύπτει, αφενός, ότι η περιλαμβανόμενη στο υπόμνημα απαντήσεως μνεία του άρθρου 41 του Χάρτη εμφανίζει, τουλάχιστον, στενό σύνδεσμο με τα επιχειρήματα περί παραβιάσεως της αρχής της χρηστής διοικήσεως και, αφετέρου, ότι η ενάγουσα, επικαλούμενη την υποχρέωση επιμέλειας που είναι συμφυής με την ως άνω αρχή, προέβαλε, ήδη με το δικόγραφο της αγωγής, παράβαση του άρθρου 41 του Χάρτη. Ως εκ τούτου, σε αντίθεση προς τα υποστηριζόμενα από την Επιτροπή, τα επιχειρήματα που στηρίζονται στο άρθρο 41 του Χάρτη δεν συνιστούν νέα επιχειρήματα και, ως εκ τούτου, προβάλλονται παραδεκτώς.
Όσον αφορά το επιχείρημα της Επιτροπής ότι ο ισχυρισμός αυτός είναι απαράδεκτος διότι η ενάγουσα δεν προσδιόρισε την προβαλλόμενη παράβαση και τα σχετικά με αυτήν επιχειρήματα, πρέπει να παρατηρηθεί ότι τα εκτιθέμενα σε σχέση με την προβαλλόμενη παρανομία λόγω παραβιάσεως της αρχής της χρηστής διοικήσεως και λόγω παραβάσεως του άρθρου 41 του Χάρτη ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις που μνημονεύονται στη σκέψη 46 ανωτέρω και εφαρμόζονται mutatis mutandis στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Συγκεκριμένα, πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα επιχειρήματα που προέβαλε η ενάγουσα σε σχέση με την παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως έχουν προβληθεί σε σχέση με την ως άνω παρανομία καθώς και σε σχέση με εκείνη που απορρέει από την παράβαση του άρθρου 41 του Χάρτη.
Τρίτον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ενάγουσα προβάλλει για πρώτη φορά με το υπόμνημα απαντήσεως ισχυρισμό που αφορά παράβαση της οδηγίας 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων (
ΕΕ 2007, L 335, σ. 31
), και ότι ο ισχυρισμός αυτός είναι, ως εκ τούτου, απαράδεκτος.
Συναφώς, αρκεί η διαπίστωση ότι η ενάγουσα επισημαίνει σαφώς στο σημείο 36 του υπομνήματος απαντήσεως ότι «η οδηγία 2007/66 δεν έχει εφαρμογή στους διαγωνισμούς που προκηρύσσει η Επιτροπή». Επομένως, σε αντίθεση με όσα διατείνεται η Επιτροπή, η ενάγουσα μνημονεύει μεν την οδηγία 2007/66 προς στήριξη των αιτιάσεών της, χωρίς ωστόσο να προβάλλει παράβαση της οδηγίας αυτής.
Επομένως, το επιχείρημα της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί.
Β.

Επί της ουσίας
1.

Επί των προϋποθέσεων θεμελιώσεως της ευθύνης της Ένωσης
Κατά το άρθρο 340, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, στο πεδίο της εξωσυμβατικής ευθύνης, η Ένωση υποχρεούται, σύμφωνα με τις γενικές αρχές που είναι κοινές στα δίκαια των κρατών μελών, να αποκαθιστά τη ζημία που προξενούν τα θεσμικά όργανα ή οι υπάλληλοί της κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.
Κατά πάγια νομολογία, για να θεμελιωθεί εξωσυμβατική ευθύνη της Ένωσης κατά την έννοια της προαναφερθείσας διατάξεως, λόγω παράνομης πράξεως ή παραλείψεως των οργάνων της, πρέπει να συντρέχουν τρεις προϋποθέσεις και, συγκεκριμένα, η πράξη ή παράλειψη που προσάπτεται στο εμπλεκόμενο θεσμικό όργανο πρέπει να είναι παράνομη, η ζημία πρέπει να είναι υποστατή και μεταξύ της προσαπτόμενης πράξεως ή παραλείψεως και της προβαλλόμενης ζημίας πρέπει να υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος (αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2000, Bergaderm και Goupil κατά Επιτροπής,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, σκέψεις
έως
· της 9ης Σεπτεμβρίου 2008, FIAMM κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
C‑120/06 P και C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, σκέψεις
και
έως
, και της 16ης Οκτωβρίου 2014, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑297/12
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:888
, σκέψη
).
Όσον αφορά την προϋπόθεση του παράνομου χαρακτήρα της πράξεως ή παραλείψεως του θεσμικού οργάνου, επιβάλλεται να αποδεικνύεται κατάφωρη παράβαση κανόνα δικαίου ο οποίος αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες (αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2000, Bergaderm και Goupil κατά Επιτροπής,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, σκέψεις
και
, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2008, FIAMM κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
C‑120/06 P και C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, σκέψη
).
Επομένως, μόνον παράνομη πράξη ή παράλειψη θεσμικού οργάνου έχουσα ως αποτέλεσμα μια τέτοια κατάφωρη παράβαση είναι δυνατόν να θεμελιώσει ευθύνη της Ένωσης. Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι το καθοριστικό κριτήριο για να εκτιμηθεί αν ορισμένη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης είναι κατάφωρη είναι η πρόδηλη και σοβαρή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλονται στην εξουσία εκτιμήσεως του ενδιαφερόμενου θεσμικού οργάνου (απόφαση της 4ης Ιουλίου 2000, Bergaderm και Goupil κατά Επιτροπής,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, σκέψη
). Ειδικότερα, από τη νομολογία προκύπτει ότι στο πλαίσιο του συστήματος εξωσυμβατικής ευθύνης της Ένωσης, όπως αυτό έχει διαμορφωθεί από το Δικαστήριο, λαμβάνεται ιδίως υπόψη η πολυπλοκότητα των προς ρύθμιση καταστάσεων, οι δυσχέρειες εφαρμογής ή ερμηνείας των σχετικών διατάξεων και, ειδικότερα, το εύρος του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει η αρχή που εξέδωσε την αμφισβητουμένη πράξη (αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2000, Bergaderm και Goupil κατά Επιτροπής,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, σκέψη
· της 10ης Δεκεμβρίου 2002, Επιτροπή κατά Camar και Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, σκέψη
, και της 10ης Ιουλίου 2003, Επιτροπή κατά Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, σκέψη
).
Όσον αφορά την προϋπόθεση του υποστατού της ζημίας, υπενθυμίζεται ότι ευθύνη της Ένωσης θεμελιώνεται μόνον όταν ο ενάγων έχει όντως υποστεί «πραγματική και βέβαιη» ζημία. Στο πλαίσιο αυτό, εναπόκειται στον ενάγοντα να προσκομίσει πειστικά αποδεικτικά στοιχεία τόσο ως προς την ύπαρξη όσο και ως προς την έκταση της ζημίας που προβάλλει (βλ. αποφάσεις της 16ης Ιουλίου 2009, SELEX Sistemi Integrati κατά Επιτροπής,
C‑481/07 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2009:461
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και της 8ης Νοεμβρίου 2011, Idromacchine κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Όσον αφορά την προϋπόθεση της υπάρξεως αιτιώδους συνδέσμου, η προϋπόθεση αυτή πληρούται εφόσον υφίσταται άμεση σχέση αιτίου προς αιτιατό μεταξύ της παράνομης πράξεως ή παραλείψεως του συγκεκριμένου θεσμικού οργάνου και της προβαλλόμενης ζημίας, σχέση την οποία οφείλει να αποδείξει ο ενάγων. Η Ένωση μπορεί να κριθεί υπεύθυνη μόνο για τη ζημία που απορρέει κατά τρόπο αρκούντως άμεσο από την παράνομη πράξη ή παράλειψη του εμπλεκόμενου θεσμικού οργάνου (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 5ης Ιουλίου 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
C‑255/06 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2007:414
, σκέψη
).
Αν δεν συντρέχει μία από τις τρεις προϋποθέσεις θεμελιώσεως της εξωσυμβατικής ευθύνης της Ένωσης, η αγωγή αποζημιώσεως πρέπει να απορρίπτεται στο σύνολό της χωρίς να χρειάζεται να εξεταστούν οι δύο λοιπές προϋποθέσεις (βλ., συναφώς, αποφάσεις της 15ης Σεπτεμβρίου 1994, ΚΥΔΕΠ κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, σκέψη
, και της 16ης Οκτωβρίου 2014, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑297/12
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:888
, σκέψη
).
Θα πρέπει να εξεταστεί αν οι προϋποθέσεις αυτές συντρέχουν εν προκειμένω.
α)

Επί των διαπραχθεισών παρανομιών
Η ενάγουσα προβάλλει, κατ’ ουσίαν, δύο χωριστές παρανομίες, ήτοι, αφενός, την ανεπάρκεια της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού και την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων που απέβη υπέρ της εταιρίας A. και, αφετέρου, την καθυστέρηση με την οποία ενημερώθηκε για την ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών και για την υπογραφή της σχετικής συμβάσεως.
Προκαταρκτικώς, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η ενάγουσα, προς στήριξη της υπό κρίση αγωγής και προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη παρανομίας ικανής να καταστήσει δυνατή τη θεμελίωση της ευθύνης της Ένωσης στην υπό κρίση περίπτωση, επικαλείται την από 27 Ιανουαρίου 2014 απόφαση του Διαμεσολαβητή με την οποία έγινε δεκτό ότι η Επιτροπή, καθόσον επέτρεψε σε εμπειρογνώμονα του αναδόχου να μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής, πράγμα το οποίο συνεπαγόταν τουλάχιστον κατά τα φαινόμενα σύγκρουση συμφερόντων, προέβη σε ενέργεια που συνιστούσε περίπτωση κακοδιοικήσεως. Επιβάλλεται συναφώς η υπόμνηση, όπως ανέφερε η Επιτροπή, ότι τα πορίσματα του Διαμεσολαβητή, αυτά καθαυτά, δεν δεσμεύουν τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης και αποτελούν απλώς ένδειξη ότι το εμπλεκόμενο θεσμικό όργανο παραβίασε την αρχή της χρηστής διοικήσεως. Πράγματι, η διαδικασία ενώπιον του Διαμεσολαβητή, ο οποίος δεν έχει την εξουσία να λαμβάνει δεσμευτικές αποφάσεις, αποτελεί εξωδικαστικό μέσο προστασίας, το οποίο διαθέτουν οι πολίτες της Ένωσης εναλλακτικά προς τη δυνατότητα προσφυγής ενώπιον των δικαιοδοτικών οργάνων της Ένωσης και το οποίο ανταποκρίνεται σε ειδικά κριτήρια και δεν έχει κατ’ ανάγκην τον ίδιο σκοπό με την προσφυγή στη δικαιοσύνη. Κατά συνέπεια, ο χαρακτηρισμός από τον Διαμεσολαβητή μιας πράξεως ως «πράξεως κακοδιοικήσεως» δεν σημαίνει αυτομάτως ότι η συμπεριφορά του εμπλεκόμενου θεσμικού οργάνου συνιστά κατάφωρη παράβαση κανόνα δικαίου, κατά την έννοια της νομολογίας (απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2007, Κομνηνού κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑167/06 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2007:633
, σκέψη
).
Από τα ανωτέρω προκύπτει, αφενός, ότι εναπόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να κρίνει, βάσει δικής του εκτιμήσεως, αν, εν προκειμένω, οι προβαλλόμενες παρανομίες συνιστούν κατάφωρη παράβαση κανόνα δικαίου ο οποίος αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες και, αφετέρου, ότι, προς τον σκοπό αυτό, σε αντίθεση με όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, ασκεί μεν επιρροή η απόφαση του Διαμεσολαβητή, πλην όμως πρέπει να ληφθεί υπόψη απλώς ως πιθανή ένδειξη παραβιάσεως από την Επιτροπή της αρχής της χρηστής διοικήσεως.
1)

Επί της προβαλλόμενης παρανομίας που αφορά ανεπαρκή εποπτεία επί της διαδικασίας του διαγωνισμού και ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων προς όφελος της εταιρίας Α.
Όσον αφορά την πρώτη προβαλλόμενη παρανομία, η ενάγουσα αναπτύσσει δύο δέσμες επιχειρημάτων που αφορούν παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της χρηστής διοικήσεως και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, οι οποίες κατοχυρώνονται επίσης με τον δημοσιονομικό κανονισμό και με τον PRAG. Αφενός, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι η ανεπάρκεια τόσο της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού όσο και της έρευνας των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων λόγω, ιδίως, μη διενέργειας έρευνας κατόπιν των δηλώσεων του P. και της εταιρίας A. ότι δεν συνέτρεχε στο πρόσωπό τους περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων, οι ανεπάρκειες της σχετικής με τη σύγκρουση συμφερόντων έρευνας, η παράλειψη διερευνήσεως του πλεονεκτήματος που παρασχέθηκε στην εταιρία A. λόγω της συμμετοχής του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής, η έλλειψη αμεροληψίας της επιτροπής αξιολογήσεως και η ασάφεια των πληροφοριών που παρασχέθηκαν σε σχέση με τη διενεργηθείσα έρευνα αντιβαίνουν στην υποχρέωση επιμέλειας και στην αρχή της χρηστής διοικήσεως.
Αφετέρου, η ενάγουσα επισημαίνει ότι η ανεπάρκεια της σχετικής με τη σύγκρουση συμφερόντων έρευνας όχι μόνο συνιστά παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως, αλλά συνεπάγεται επίσης παράβαση του καθήκοντος επιμέλειας, το οποίο επέτασσε να ληφθεί μέριμνα για την τήρηση του άρθρου 89 του δημοσιονομικού κανονισμού. Επιπλέον, κατόπιν των δηλώσεων της εταιρίας Α. και του P. ότι δεν συνέτρεχε στο πρόσωπό τους περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων, θα έπρεπε να είχε τύχει εφαρμογής το άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού. Τέλος, η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής συνιστά, κατά την ενάγουσα, σύγκρουση συμφερόντων που είχε ως αποτέλεσμα την άνιση μεταχείριση των προσφερόντων, σύγκρουση την οποία η Επιτροπή δεν απέτρεψε λόγω της ανεπάρκειας της διενεργηθείσας έρευνας.
Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι, κατά τη νομολογία, σε περίπτωση κινδύνου συγκρούσεως συμφερόντων επιβάλλεται ο αποκλεισμός ενός προσφέροντος από ορισμένη διαδικασία και ότι κίνδυνος αυτός πρέπει να εκτιμάται in concreto. Επιπλέον, από τον PRAG προκύπτει ότι υποψήφιος ο οποίος έχει μετάσχει στην προετοιμασία διαγωνισμού που πρόκειται να προκηρυχθεί πρέπει να αποκλείεται από τη διαδικασία, εκτός αν αποδεικνύεται ότι η συμμετοχή του αυτή δεν συνεπάγεται αθέμιτο ανταγωνισμό.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το γεγονός ότι ο P. δραστηριοποιήθηκε ως εμπειρογνώμονας της εταιρίας Α. στο πλαίσιο προηγούμενης συμβάσεως δεν συνεπάγεται σύγκρουση συμφερόντων δικαιολογούσα τον αποκλεισμό της εταιρίας αυτής από τη διαδικασία του διαγωνισμού, διότι η ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων και, εφόσον συντρέχει τέτοια περίπτωση, οι συνέπειές της πρέπει να εκτιμώνται in concreto. Επιπλέον, οι όροι εντολής καταρτίστηκαν κατά τρόπο ώστε να διασφαλιστεί ο θεμιτός ανταγωνισμός. Επομένως, ακόμη και αν υποτεθεί ότι, ως προηγούμενος ανάδοχος, η εταιρία Α διέθετε πλεονέκτημα, οι λοιποί υποψήφιοι είχαν επίσης τη δυνατότητα να αποκτήσουν τις ίδιες τεχνικές γνώσεις.
Η Επιτροπή, μολονότι δέχεται ότι από την αμέλεια της αναθέτουσας αρχής προέκυψε φαινομενική σύγκρουση συμφερόντων, εντούτοις υποστηρίζει ότι, δεδομένων των συγκεκριμένων περιστάσεων, δεν δημιουργήθηκε σύγκρουση συμφερόντων. Επιπλέον, η Επιτροπή φρονεί ότι η αναθέτουσα αρχή συμμορφώθηκε προς την υποχρέωσή της να προβεί σε ενδελεχή εξέταση της ενδεχόμενης συγκρούσεως συμφερόντων.
Συμφώνως προς τη νομολογία που υπομνήσθηκε στις σκέψεις 63 και 64 ανωτέρω, πρέπει να καθοριστεί αν, εν προκειμένω, η ενάγουσα απέδειξε την ύπαρξη κατάφωρης παραβάσεως κανόνα δικαίου ο οποίος αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες.
i)

Επί της υπάρξεως κανόνων δικαίου που αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες
Όσον αφορά την απαίτηση της αποδείξεως του ότι το ενδιαφερόμενο θεσμικό όργανο παρέβη κανόνα δικαίου ο οποίος αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη πολλούς κανόνες δικαίου οι οποίοι αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, και συγκεκριμένα ότι παραβίασε τις αρχές της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της ίσης μεταχειρίσεως και της χρηστής διοικήσεως, οι οποίες κατοχυρώνονται επίσης με τον δημοσιονομικό κανονισμό και με το σημείο 2.3.6 του PRAG, καθώς και ότι παρέβη το καθήκον επιμέλειας, το οποίο της επέβαλλε να μεριμνήσει για την τήρηση του άρθρου 89 του δημοσιονομικού κανονισμού, το άρθρο 94 του εν λόγω κανονισμού και τις κατευθυντήριες γραμμές του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ) για τη διαχείριση της συγκρούσεως συμφερόντων στον δημόσιο τομέα.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης αποτελεί κανόνα δικαίου που παρέχει δικαιώματα στους ιδιώτες (βλ. απόφαση της 6ης Δεκεμβρίου 2001, Emesa Sugar κατά Συμβουλίου,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Όσον αφορά την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, η οποία διαπνέει τα άρθρα 89 και 94 του δημοσιονομικού κανονισμού καθώς και το σημείο 2.3.6 του PRAG, από τη νομολογία προκύπτει ότι η αρχή αυτή παρέχει, αφ’ εαυτής, δικαιώματα στους ιδιώτες (απόφαση της 4ης Οκτωβρίου 1979, Ireks-Arkady κατά ΕΟΚ,
238/78
,
EU:C:1979:226
, σκέψη
). Κατά συνέπεια, το άρθρο 89, παράγραφος 1, του δημοσιονομικού κανονισμού, κατά το οποίο όλες οι δημόσιες συμβάσεις που χρηματοδοτούνται εξ ολοκλήρου ή εν μέρει από τον προϋπολογισμό συνάπτονται σύμφωνα με τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, και το άρθρο 94 του εν λόγω κανονισμού, κατά το οποίο οι υποψήφιοι ή προσφέροντες που, κατά τη διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, τελούν σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων ή έχουν καταστεί ένοχοι ψευδών δηλώσεων αποκλείονται από την ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως, πρέπει επίσης να χαρακτηριστούν ως κανόνες δικαίου οι οποίοι αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, καθόσον έχουν ως σκοπό να διασφαλίσουν την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως κατά τις διαδικασίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
Όσον αφορά την αρχή της χρηστής διοικήσεως, από τη νομολογία προκύπτει ότι η υποχρέωση επιμέλειας, η οποία είναι συμφυής με την αρχή αυτή, έχει γενικώς εφαρμογή επί της δράσεως της διοικήσεως της Ένωσης στις σχέσεις της με το κοινό [αποφάσεις της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Masdar (UK) κατά Επιτροπής,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, σκέψη
· της 9ης Σεπτεμβρίου 2008, MyTravel κατά Επιτροπής,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, σκέψη
, και της 16ης Δεκεμβρίου 2015, Chart κατά ΕΥΕΔ,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, σκέψη
] και επιβάλλει στο αρμόδιο θεσμικό όργανο να εξετάζει, με φροντίδα και αμεροληψία, όλα τα κρίσιμα στοιχεία της συγκεκριμένης περιπτώσεως (βλ. απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2015, Chart κατά ΕΥΕΔ,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εξάλλου, η νομολογία έχει αναγνωρίσει ότι η θεμελίωση της εξωσυμβατικής ευθύνης της διοικήσεως της Ένωσης λόγω παράνομης πράξεως ή παραλείψεως είναι δυνατή οσάκις η διοίκηση δεν ενεργεί με όλη την απαιτούμενη επιμέλεια και, για τον λόγο αυτό, προξενεί ζημία [βλ. απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Masdar (UK) κατά Επιτροπής,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία]. Ειδικότερα, εφόσον διαπιστωθεί πλημμέλεια την οποία δεν θα είχε διαπράξει, υπό ανάλογες συνθήκες, μια διοικητική αρχή που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση και επιμέλεια, μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η σχετική πράξη ή παράλειψη του εμπλεκόμενου θεσμικού οργάνου αποτελεί παρανομία ικανή να θεμελιώσει την ευθύνη της Ένωσης βάσει του άρθρου 340 ΣΛΕΕ (απόφαση της 12ης Ιουλίου 2001, Comafrica και Dole Fresh Fruit Europe κατά Επιτροπής,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 και T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι η παρανομία που συνίσταται στην ανεπάρκεια της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού απορρέει από μη τήρηση της αρχής της χρηστής διοικήσεως. Στο πλαίσιο αυτό, υποστηρίζει, ιδίως στα σημεία 28 και 43 του δικογράφου της αγωγής και στο σημείο 15 του υπομνήματος απαντήσεως, ότι η παρανομία αυτή αποτελεί συνέπεια της παραβάσεως της υποχρεώσεως επιμέλειας. Επομένως, κατά την ενάγουσα, η Επιτροπή είχε το καθήκον να διενεργήσει αρκούντως ενδελεχή και δίκαιη έρευνα ώστε να διαπιστώσει αν η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής είχε ως αποτέλεσμα την παροχή πλεονεκτήματος στην εταιρία A. στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού.
Κατά τον τρόπο αυτόν, όμως, η ενάγουσα δεν επικαλείται απλώς και μόνο μια υποχρέωση την οποία φέρει γενικώς η Επιτροπή προκειμένου να διασφαλίζεται ότι το θεσμικό όργανο αυτό συμμορφώνεται προς κανόνες δικαίου ικανούς να εγγυηθούν τη λειτουργία μιας Ένωσης δικαίου. Αντιθέτως, η ενάγουσα στηρίζεται στην υποχρέωση επιμέλειας στο μέτρο που η τήρηση της υποχρεώσεως αυτής, διασφαλίζοντας τη σοβαρή και ενδελεχή εξέταση εκ μέρους της Επιτροπής όλων των περιστάσεων που συνδέονται, αφενός, με τη συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής και, αφετέρου, με την ανάθεση της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία A., αποσκοπεί στην προστασία των ιδιωτών και στην απονομή δικαιωμάτων σε αυτούς.
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η αρχή της χρηστής διοικήσεως και το άρθρο 41 του Χάρτη επί των οποίων στηρίζεται η ενάγουσα αποτελούν έκφραση συγκεκριμένων δικαιωμάτων, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, και ειδικότερα του δικαιώματός της σε αμερόληπτη και δίκαιη εξέταση των υποθέσεών της και, ως εκ τούτου, της υποχρεώσεως του αρμοδίου θεσμικού οργάνου να εξετάσει, με φροντίδα και αμεροληψία, όλα τα κρίσιμα στοιχεία της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Επομένως, η αρχή της χρηστής διοικήσεως και το άρθρο 41 του Χάρτη πρέπει, εν προκειμένω, να χαρακτηριστούν ως κανόνες δικαίου οι οποίοι αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες.
Τέλος, οι κατευθυντήριες γραμμές του ΟΟΣΑ για τη διαχείριση της συγκρούσεως συμφερόντων στον δημόσιο τομέα, εφόσον δεν δεσμεύουν τα θεσμικά όργανα της Ένωσης (απόφαση της 11ης Ιουνίου 2014, Communicaid Group κατά Επιτροπής,
T‑4/13
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:437
, σκέψη
), δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως κανόνες δικαίου που αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες.
ii)

Επί της υπάρξεως κατάφωρων παραβάσεων
Όσον αφορά την ύπαρξη κατάφωρων παραβάσεων, η ενάγουσα, προκειμένου να αποδείξει ότι η Επιτροπή διέπραξε κατάφωρη παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της χρηστής διοικήσεως και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, καθώς και κατάφωρη παράβαση των άρθρων 89 και 94 του δημοσιονομικού κανονισμού, προβάλλει δύο δέσμες επιχειρημάτων που αφορούν, αφενός, ανεπάρκεια τόσο της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού όσο και της σχετικής με τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων έρευνας, ανεπάρκεια η οποία, επιπλέον, εμπόδισε την αναθέτουσα αρχή να τηρήσει τον δημοσιονομικό κανονισμό και την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, και, αφετέρου, το γεγονός ότι η εταιρία Α. τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων.
Ευθύς εξαρχής πρέπει να απορριφθούν οι αιτιάσεις περί κατάφωρης παραβιάσεως της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, δυνατότητα να επικαλεστεί την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης έχει κάθε οικονομικός φορέας στον οποίο ένα θεσμικό όργανο έχει δημιουργήσει βάσιμες προσδοκίες (βλ. απόφαση της 13ης Ιουλίου 1995, O’Dwyer κ.λπ. κατά Συμβουλίου,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 και T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εντούτοις, η ανάθεση δημόσιας συμβάσεως πραγματοποιείται κατόπιν συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών από την αναθέτουσα αρχή και κανένας προσφέρων δεν έχει δικαίωμα να του ανατίθενται αυτομάτως συμβάσεις.
Εξάλλου, η ενάγουσα ουδόλως υποστήριξε ότι, στην υπό κρίση υπόθεση, η αναθέτουσα αρχή δημιούργησε συγκεκριμένες προσδοκίες ως προς την έκβαση της διαδικασίας αναθέσεως ή ως προς τη σχετική με τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων έρευνα.
Επομένως, η ενάγουσα δεν δύναται να προβάλει παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, οπότε η σχετική αιτίαση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη. Αντιθέτως, πρέπει να εξεταστεί αν, με τα λοιπά επιχειρήματά της, η ενάγουσα απέδειξε την ύπαρξη, εν προκειμένω, κατάφωρης παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης.
Πρώτον, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι η ανεπάρκεια τόσο της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού όσο και της σχετικής με τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων έρευνας συνιστά κατάφωρη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης και, ειδικότερα, παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας ως συστατικού στοιχείου της αρχής της χρηστής διοικήσεως, καθώς και παράβαση του άρθρου 41 του Χάρτη. Η ενάγουσα προσθέτει ότι αυτή η παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας είχε ως αποτέλεσμα την παράβαση των άρθρων 89 και 94 του δημοσιονομικού κανονισμού και την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως. Προς στήριξη της αιτιάσεως αυτής, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι, λόγω της συνθέσεως της επιτροπής αξιολογήσεως, η έρευνα δεν ήταν δυνατόν να είναι αμερόληπτη, ότι οι παρασχεθείσες πληροφορίες σχετικά με την έρευνα που διενεργήθηκε κατόπιν των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων είναι ασαφείς, ότι η εποπτεία που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού ήταν ανεπαρκής και ότι η έρευνα που διενεργήθηκε κατόπιν των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων ήταν ανεπαρκής.
Στο πλαίσιο αυτό, υπενθυμίζεται προκαταρκτικώς ότι η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και, κατά συνέπεια, για την παροχή ίσων ευκαιριών σε όλους τους προσφέροντες (βλ. απόφαση της 12ης Ιουλίου 2007, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑250/05
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2007:225
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων, η οποία έχει ως σκοπό να ευνοήσει την ανάπτυξη υγιούς και πραγματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που μετέχουν σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, επιτάσσει να έχουν όλοι οι προσφέροντες ίσες ευκαιρίες όταν διατυπώνουν τους όρους των προσφορών τους και, επομένως, συνεπάγεται ότι η υποβολή των προσφορών αυτών πρέπει να πραγματοποιείται υπό τις ίδιες συνθήκες για όλους τους διαγωνιζομένους (βλ. απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Brink’s Security Luxembourg κατά Επιτροπής,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επίσης, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως έχει την έννοια ότι στους προσφέροντες πρέπει να επιφυλάσσεται ισότιμη μεταχείριση τόσο κατά τον χρόνο προετοιμασίας των προσφορών τους όσο και κατά την αξιολόγηση των προσφορών τους από την αναθέτουσα αρχή (απόφαση της 11ης Ιουνίου 2014, Communicaid Group κατά Επιτροπής,
T‑4/13
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:437
, σκέψη
).
Όμως, αν ένα πρόσωπο, το οποίο μετέχει ως προσφέρων σε διαδικασία για τη σύναψη συγκεκριμένης δημόσιας συμβάσεως, έχει τη δυνατότητα, έστω και χωρίς πρόθεση, να επηρεάσει τους όρους της διαδικασίας αυτής κατά τρόπο ευνοϊκό προς το ίδιο, το πρόσωπο αυτό είναι δυνατόν να τελεί σε κατάσταση δυνάμενη να οδηγήσει σε σύγκρουση συμφερόντων. Μια τέτοια κατάσταση είναι ικανή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόντων (απόφαση της 3ης Μαρτίου 2005, Fabricom,
C‑21/03 και C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, σκέψη
, και της 11ης Ιουνίου 2014, Communicaid Group κατά Επιτροπής,
T‑4/13
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:437
, σκέψη
) και ενέχει διάρρηξη της ισότητας μεταξύ των προσφερόντων.
Συγκεκριμένα, κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων κατά τη νομολογία και το σημείο 2.3.6 του PRAG υφίσταται στην περίπτωση κατά την οποία ένα πρόσωπο έχει επιφορτιστεί με προπαρασκευαστικές εργασίες στο πλαίσιο διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως και μετέχει στην ίδια διαδικασία, διότι, σε μια τέτοια περίπτωση, το εν λόγω πρόσωπο είναι δυνατόν να τελεί σε κατάσταση δυνάμενη να οδηγήσει σε σύγκρουση συμφερόντων (απόφαση της 3ης Μαρτίου 2005, Fabricom,
C‑21/03 και C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, σκέψεις
έως
).
Εντούτοις, μολονότι, κατά το άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού, οι υποψήφιοι ή προσφέροντες οι οποίοι, κατά τη διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, τελούν σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων αποκλείονται από την ανάθεση της συμβάσεως αυτής, η διάταξη αυτή επιτρέπει τον αποκλεισμό προσφέροντος από τη διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως μόνον εφόσον η σχετική σύγκρουση συμφερόντων είναι πραγματική και όχι υποθετική. Προς τούτο, ο κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων πρέπει να διαπιστώνεται πραγματικά, κατόπιν in concreto εκτιμήσεως της προσφοράς και της καταστάσεως του συγκεκριμένου προσφέροντος (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 3ης Μαρτίου 2005, Fabricom,
C‑21/03 και C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, σκέψεις
έως
· της 19ης Μαΐου 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, σκέψεις
έως
, και της 18ης Απριλίου 2007, Deloitte Business Advisory κατά Επιτροπής,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, σκέψη
).
Επομένως, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να εκτιμήσει και να εξακριβώσει την ύπαρξη πραγματικού κινδύνου εμφανίσεως πρακτικών ικανών να απειλήσουν τη διαφάνεια και να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόντων, καθώς και να παράσχει στον προσφέροντα που ενδέχεται να αποκλειστεί από τη διαδικασία τη δυνατότητα να αποδείξει ότι, στην περίπτωσή του, δεν υφίσταται πραγματικός κίνδυνος επελεύσεως τέτοιας συγκρούσεως συμφερόντων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 3ης Μαρτίου 2005, Fabricom,
C‑21/03 και C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, σκέψεις
και
· της 19ης Μαΐου 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, σκέψη
, και της 23ης Δεκεμβρίου 2009, Serrantoni και Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, σκέψη
).
Ωστόσο, μολονότι δεν υφίσταται απόλυτη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να αποκλείει συστηματικώς όσους προσφέροντες τελούν σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, ο αποκλεισμός προσφέροντος που τελεί σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων είναι απολύτως αναγκαίος όταν δεν υπάρχει καταλληλότερη λύση για να αποφευχθεί η παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων και της διαφάνειας (βλ. απόφαση της 20ής Μαρτίου 2013, Nexans France κατά κοινής επιχειρήσεως Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, σκέψεις
και
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συναφώς, η αναθέτουσα αρχή, δεδομένου ότι υποχρεούται να επιφυλάσσει στους οικονομικούς φορείς ισότιμη και άνευ διακρίσεων μεταχείριση και να ενεργεί με διαφάνεια, είναι επιφορτισμένη με ενεργό ρόλο κατά την εφαρμογή και την τήρηση των εν λόγω αρχών. Η αναθέτουσα αρχή, σε κάθε περίπτωση, υποχρεούται να εξακριβώνει την ύπαρξη ενδεχόμενων περιπτώσεων συγκρούσεως συμφερόντων και να λαμβάνει τα ενδεδειγμένα μέτρα για την πρόληψη, τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση τέτοιων περιπτώσεων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 12ης Μαρτίου 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, σκέψεις
και
).
Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή, αφενός, να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και, αφετέρου, να προσδιορίζει κατά περίπτωση και κατόπιν in concreto εκτιμήσεως αν ένα πρόσωπο ή ένας υποψήφιος τελεί σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων πριν λάβει την απόφαση περί αποκλεισμού του από τη διαδικασία του διαγωνισμού και πριν προβεί στην ανάθεση της συμβάσεως.
Στο πλαίσιο αυτό, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, εφόσον διαπιστωθεί πλημμέλεια στην οποία δεν θα είχε υποπέσει, υπό ανάλογες συνθήκες, μια διοικητική αρχή που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση και επιμέλεια, μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η σχετική πράξη ή παράλειψη του εμπλεκόμενου θεσμικού οργάνου αποτελεί παρανομία ικανή να θεμελιώσει την ευθύνη της Ένωσης βάσει του άρθρου 340 ΣΛΕΕ (απόφαση της 12ης Ιουλίου 2001, Comafrica και Dole Fresh Fruit Europe κατά Επιτροπής,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 και T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, σκέψη
).
Η υποχρέωση επιμέλειας επιβάλλει στα θεσμικά όργανα να ενεργούν με φροντίδα και σύνεση [βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Masdar (UK) κατά Επιτροπής,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, σκέψεις
και
] και συνεπάγεται την υποχρέωσή τους να εξετάζουν, με φροντίδα και αμεροληψία, όλα τα κρίσιμα στοιχεία της συγκεκριμένης περιπτώσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 21ης Νοεμβρίου 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, σκέψη
· της 6ης Νοεμβρίου 2008, Κάτω Χώρες κατά Επιτροπής,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, σκέψη
, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2011, Dow AgroSciences κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, σκέψη
).
Ειδικότερα, η αναθέτουσα αρχή, όταν αντιμετωπίζει κίνδυνο συγκρούσεως συμφερόντων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, οφείλει να προετοιμάσει και να λάβει, με όλη την απαιτούμενη επιμέλεια και βάσει όλων των δυναμένων να ασκήσουν επιρροή στοιχείων, την απόφασή της σχετικά με τη συνέχεια της διαδικασίας για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως. Η υποχρέωση αυτή απορρέει, μεταξύ άλλων, από τις αρχές της χρηστής διοικήσεως και της ίσης μεταχειρίσεως, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για τη διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως και, κατά συνέπεια, για την παροχή ίσων ευκαιριών σε όλους τους προσφέροντες (απόφαση της 17ης Μαρτίου 2005, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, σκέψη
).
Τέλος, υπενθυμίζεται ότι, όταν η διοίκηση καλείται να διεξαγάγει έρευνα, υποχρεούται να τη διεξαγάγει με τη μέγιστη δυνατή επιμέλεια, προκειμένου να άρει τις υφιστάμενες αμφιβολίες και να αποσαφηνίσει την κατάσταση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 11ης Νοεμβρίου 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, σκέψη
).
Η προβαλλόμενη παρανομία που συνίσταται στην ανεπάρκεια της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού και στην ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων προς όφελος της εταιρίας Α. πρέπει να εξεταστεί ακριβώς υπό το πρίσμα όλων των ανωτέρω στοιχείων.
Πρώτον, διάφορα στοιχεία που προβάλλει η ενάγουσα προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη παραβάσεως της υποχρεώσεως επιμέλειας πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.
Ειδικότερα, το επιχείρημα ότι η έρευνα δεν ήταν αμερόληπτη λόγω της συνθέσεως της επιτροπής αξιολογήσεως, η οποία, προκειμένου να διαπιστώσει αν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων και να διατυπώσει συστάσεις προς την αναθέτουσα αρχή, ανέλαβε να διενεργήσει έρευνα, πρέπει να απορριφθεί διότι, αφενός, το γεγονός ότι η επιτροπή αξιολογήσεως αποτελούνταν κατά βάση από προσωπικό της Επιτροπής δεν αποδεικνύει, αφ’ εαυτού, την έλλειψη αμεροληψίας της διεξαχθείσας έρευνας και, αφετέρου, η ενάγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι το γεγονός αυτό συνεπάγεται παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας.
Όσον αφορά το επιχείρημα ότι οι παρασχεθείσες πληροφορίες σχετικά με την έρευνα που διεξήχθη κατόπιν των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων είναι ασαφείς και δεν παρείχαν στην ενάγουσα, κατά παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως, τη δυνατότητα να κατανοήσει κατά ποιο τρόπο αποδείχτηκε η έλλειψη συγκρούσεως συμφερόντων, υπογραμμίζεται ότι, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης παρέσχε στην ενάγουσα και στο σύνολο των υποψηφίων και των προσφερόντων πληροφορίες σχετικά με την πρόοδο και τα πορίσματα της έρευνας αυτής.
Έτσι, κατόπιν του αιτήματος παροχής διευκρινίσεων που υπέβαλε η ενάγουσα στις 15 Οκτωβρίου 2010, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, στις 22 Οκτωβρίου 2010, απάντησε ότι οι όροι εντολής είχαν καταρτισθεί από την αναθέτουσα αρχή κατά τρόπο ώστε σε όλους τους προσφέροντες να παρασχεθούν όσο το δυνατόν περισσότερες πληροφορίες για την προετοιμασία των προσφορών τους και ότι, ως εκ τούτου, υφίσταντο συνθήκες θεμιτού ανταγωνισμού. Ομοίως, από την επιστολή της 27ης Ιανουαρίου 2011, με την οποία η ενάγουσα ενημερώθηκε για την απόρριψη της προσφοράς της, προκύπτει ότι η επιτροπή αξιολογήσεως ερεύνησε τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων. Στο πλαίσιο αυτό, η ως άνω επιστολή κάνει μνεία της έρευνας και, πιο συγκεκριμένα, της εξετάσεως εγγράφων, ανταλλαγέντων μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και λοιπών επικοινωνιών και εκθέτει τους λόγους για τους οποίους ο P. εμφανίζεται ως ο συντάκτης του εγγράφου Word που περιείχε τους όρους εντολής.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των ανωτέρω στοιχείων, η ενάγουσα είχε αναμφίβολα τη δυνατότητα να κατανοήσει βάσει ποιων στοιχείων η επιτροπή αξιολογήσεως και η Αντιπροσωπεία της Ένωσης εκτίμησαν ότι δεν υφίστατο κίνδυνος ούτε πραγματική περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων. Επομένως, και ανεξαρτήτως του αν τα στοιχεία αυτά επαρκούσαν προκειμένου να απορριφθούν οι αιτιάσεις περί κινδύνου ή περί υπάρξεως συγκρούσεως συμφερόντων, δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι παρέσχε ασαφείς πληροφορίες οι οποίες δεν παρείχαν στην ενάγουσα τη δυνατότητα να κατανοήσει τον τρόπο κατά τον οποίο είχε αποδειχθεί η έλλειψη συγκρούσεως συμφερόντων και ότι παρέβη την υποχρέωση επιμέλειας που υπέχει.
Δεύτερον, επιβάλλεται, πάντως, η διαπίστωση ότι από το σύνολο των λοιπών στοιχείων που προβάλλει η ενάγουσα προκύπτει κατάφωρη παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού.
Όσον αφορά την πλημμελή εποπτεία επί της διαδικασίας λόγω μη διεξαγωγής έρευνας κατόπιν των δηλώσεων της εταιρίας Α. και, στη συνέχεια, του P. ότι δεν συνέτρεχε στο πρόσωπό τους περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων, επισημαίνεται ότι, κατά το άρθρο 94, στοιχείο βʹ, του δημοσιονομικού κανονισμού, οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες οι οποίοι, στο πλαίσιο της διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, έχουν καταστεί ένοχοι ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που τους ζήτησε η αναθέτουσα αρχή για τη συμμετοχή τους στη διαδικασία του διαγωνισμού αποκλείονται από την ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως.
Εν προκειμένω, όπως υποστηρίζει η ενάγουσα, είναι ελάχιστα πιθανό η αναθέτουσα αρχή να μην είχε γνώση του ότι ο P. δραστηριοποιήθηκε ως εμπειρογνώμονας για την εταιρία Α. στο πλαίσιο της προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως και ότι του ζητήθηκε από τον διαχειριστή έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης να μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής.
Πράγματι, αφενός, ο διαχειριστής έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης ζήτησε τη συνδρομή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής ακριβώς υπό την ιδιότητα του δεύτερου ως εμπειρογνώμονα της εταιρίας A. στο πλαίσιο της πρώτης συμβάσεως. Αφετέρου, η Επιτροπή ουδέποτε υποστήριξε ότι η Αντιπροσωπεία της Ένωσης δεν γνώριζε ότι είχε ζητηθεί από τον P. να μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής.
Επιπλέον, δεν αμφισβητείται ότι η εταιρία A. υπέγραψε το έντυπο υποψηφιότητας και γνώριζε ότι ένας υποψήφιος ήταν δυνατόν να αποκλειστεί από τη διαδικασία σε περίπτωση που πρότεινε εμπειρογνώμονα ο οποίος είχε μετάσχει στην προετοιμασία της διαδικασίας του διαγωνισμού, και ότι ο P., ως προτεινόμενος από την εταιρία Α. εμπειρογνώμονας, δήλωσε ότι δεν τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων.
Στο μέτρο κατά το οποίο η Αντιπροσωπεία της Ένωσης δεν ήταν δυνατόν να αγνοεί ότι ο P. είχε μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής, η αναθέτουσα αρχή είχε το καθήκον να ελέγξει αν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 94, στοιχείο βʹ, του δημοσιονομικού κανονισμού. Πράγματι, αφενός, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το άρθρο 94, στοιχείο βʹ, του δημοσιονομικού κανονισμού, στο μέτρο που ορίζει ότι οποιοσδήποτε υποψήφιος ή προσφέρων προβαίνει σε ψευδείς δηλώσεις πρέπει να αποκλείεται από τη διαδικασία, δεν δημιουργεί αμφιβολίες ως προς το νόημά του. Αφετέρου, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, η αναθέτουσα αρχή δεν ήταν δυνατόν να αγνοεί ότι ο P. είχε εμπλακεί στην κατάρτιση των όρων εντολής. Ως εκ τούτου, η αναθέτουσα αρχή είχε το καθήκον να βεβαιωθεί ότι δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής της διατάξεως αυτής.
Όσον αφορά το επιχείρημα της ενάγουσας ότι η Αντιπροσωπεία της Ένωσης όφειλε, εν προκειμένω, να διερευνήσει αυτεπαγγέλτως την ύπαρξη ενδεχόμενης συγκρούσεως συμφερόντων, παρατηρείται ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ούτε εξάλλου υποστήριξε ότι η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, πριν οι λοιποί υποψήφιοι ή προσφέροντες της επισημάνουν ότι η εταιρία A. τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, ζήτησε από την εταιρία Α. να αποδείξει ότι δεν τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων λόγω της συμμετοχής του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής.
Συναφώς, μολονότι αληθεύει ότι το σημείο 2.3.6 του PRAG, κατά το οποίο, αφενός, κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων υφίσταται σε σχέση με το πρόσωπο το οποίο, έχοντας επιφορτιστεί με προπαρασκευαστικές εργασίες στο πλαίσιο δημόσιου διαγωνισμού, μετέχει στον ίδιο διαγωνισμό και, αφετέρου, οποιοσδήποτε υποψήφιος ή προσφέρων τελεί σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων πρέπει να αποκλείεται από τη διαδικασία του διαγωνισμού, εκτός αν αποδείξει ότι η συμμετοχή του δεν συνεπάγεται αθέμιτο ανταγωνισμό, δεν προβλέπει ρητώς την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να διεξαγάγει αυτεπαγγέλτως έρευνα, εντούτοις επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η διάταξη αυτή δεν αποκλείει τέτοια υποχρέωση.
Επιπλέον, η τήρηση των διατάξεων του άρθρου 94 του δημοσιονομικού κανονισμού και του σημείου 2.3.6 του PRAG παρίσταται κατά μείζονα λόγο αναγκαία, δεδομένου ότι οι εν λόγω διατάξεις αποτελούν συγκεκριμενοποίηση των αρχών της διαφάνειας, της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων οι οποίες, κατά το άρθρο 89 του δημοσιονομικού κανονισμού, πρέπει να τηρούνται κατά τη σύναψη όλων των δημοσίων συμβάσεων που χρηματοδοτούνται εξ ολοκλήρου ή εν μέρει από τον προϋπολογισμό της Ένωσης. Προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση και η πρακτική αποτελεσματικότητα των διατάξεων αυτών, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να διεξαγάγει αυτεπαγγέλτως έρευνα όταν οι υφιστάμενες συνθήκες προσιδιάζουν σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων.
Εν προκειμένω, δεδομένου ότι ο διαχειριστής έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης ζήτησε ο ίδιος τη συνδρομή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής, η αναθέτουσα αρχή δεν ήταν δυνατόν να αγνοεί ότι ο P. είχε μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής και ότι η συμμετοχή αυτή στο στάδιο που προηγείται της διεξαγωγής του διαγωνισμού ήταν δυνατόν να προκαλέσει σύγκρουση συμφερόντων και να έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία συνθηκών αθέμιτου ανταγωνισμού.
Δεδομένων των ανωτέρω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, εν προκειμένω, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης δεν επιτρεπόταν να μην προβεί σε έλεγχο των δηλώσεων συγκεκριμένου προσφέροντος και ενός από τους εμπειρογνώμονές του και να μη διεξαγάγει αυτεπαγγέλτως έρευνα προκειμένου να εκτιμήσει αν ο εν λόγω προσφέρων τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων.
Όσον αφορά το επιχείρημα της ενάγουσας ότι η έρευνα ήταν ανεπαρκής, διότι επικεντρώθηκε στην έκταση της συμμετοχής του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής, και ότι το στρατηγικό πλεονέκτημα που παρασχέθηκε στην εταιρία Α. λόγω της συμμετοχής αυτής δεν εξετάστηκε μολονότι, όπως προκύπτει από τη βαθμολογία που συγκέντρωσε η προσφορά της, το πλεονέκτημα αυτό ήταν πραγματικό, υπενθυμίζεται ότι, κατά τη νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 106 ανωτέρω, μετά την ανακάλυψη συγκρούσεως συμφερόντων, η αναθέτουσα αρχή, η οποία υποχρεούται να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για τη διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως, οφείλει να προετοιμάσει και να λάβει, με όλη την απαιτούμενη επιμέλεια και βάσει όλων των δυναμένων να ασκήσουν επιρροή στοιχείων, την απόφασή της σχετικά με τη συνέχεια της διαδικασίας για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως.
Επομένως, η αναθέτουσα αρχή, δεδομένου ότι υποχρεούται να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για τη διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως, οφείλει εκ των πραγμάτων να τηρεί την ως άνω υποχρέωση επιμέλειας όταν διαθέτει στοιχεία σχετικά με κίνδυνο συγκρούσεως συμφερόντων και όταν πρέπει, όπως εν προκειμένω, να εξετάσει κατά πόσον ο κίνδυνος αυτός είναι όντως αποδεδειγμένος.
Η υποχρέωση αυτή καθίσταται επιτακτικότερη υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, στο μέτρο που, αφενός, ο διαχειριστής έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης ζήτησε από τον εμπειρογνώμονα εταιρίας που μετείχε σε προσφέρουσα κοινοπραξία να μετάσχει στην κατάρτιση των όρων εντολής και ο εμπειρογνώμονας αυτός εμφανίζεται ως ο συντάκτης του εγγράφου Word στο οποίο περιλαμβάνονταν οι όροι εντολής, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί πρόδηλος κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων, και, αφετέρου, πολλοί άλλοι υποψήφιοι επισήμαναν κατά την πρόοδο της διαδικασίας του διαγωνισμού ότι η περίπτωση αυτή συνεπαγόταν σύγκρουση συμφερόντων.
Επομένως, η αναθέτουσα αρχή είχε εν προκειμένω το καθήκον, βάσει της υποχρεώσεως επιμέλειας που υπέχει, να εξετάσει με φροντίδα, σύνεση και αμεροληψία όλα τα κρίσιμα στοιχεία προκειμένου να επιβεβαιώσει ή, αντιθέτως, να αποκλείσει τον κίνδυνο συγκρούσεως συμφερόντων.
Συναφώς, από την έκθεση της επιτροπής αξιολογήσεως προκύπτει ότι, κατόπιν των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων τις οποίες διατύπωσαν διάφοροι προσφέροντες, η επιτροπή αυτή εκτίμησε ότι δεν υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων, στηριζόμενη σε δήλωση της εταιρίας Α., σε δηλώσεις του διαχειριστή έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης, σε έγγραφα από τα οποία προέκυπτε ότι οι σχετικές με τους εμπειρογνώμονες διατάξεις των όρων εντολής υπέστησαν τροποποιήσεις κατόπιν επικοινωνίας μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου, στις σχετικές με τις θέσεις εμπειρογνωμόνων 1 και 2 προδιαγραφές και στα αποτελέσματα της αξιολογήσεως των προσφορών όσον αφορά τους εμπειρογνώμονες.
Όπως επίσης προκύπτει από την επιστολή της 27ης Ιανουαρίου 2011, με την οποία η ενάγουσα ενημερώθηκε για την απόρριψη της προσφοράς της, η επιτροπή αξιολογήσεως διεξήγαγε έρευνα επί των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων. Στο πλαίσιο αυτό, η εν λόγω επιστολή κάνει μνεία της έρευνας και, πιο συγκεκριμένα, της εξετάσεως εγγράφων, ανταλλαγέντων μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και λοιπών επικοινωνιών και επισημαίνει ότι ο P., μολονότι εμφανίζεται ως ο συντάκτης του εγγράφου Word στο οποίο περιλαμβάνονταν οι όροι εντολής, εντούτοις περιορίστηκε στην παροχή γενικών πληροφοριών σχετικών με τα τμήματα 1.4 και 1.5 των όρων εντολής.
Εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η αναθέτουσα αρχή, συνάγοντας το συμπέρασμα ότι από τα ανωτέρω στοιχεία δεν προέκυπτε σύγκρουση συμφερόντων, δεν ενήργησε με την απαιτούμενη σύνεση και φροντίδα.
Πράγματι, όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων του δημοσιονομικού κανονισμού και του σημείου 2.3.6 του PRAG, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να προσδιορίζει κατά περίπτωση και κατόπιν in concreto εκτιμήσεως αν ένα πρόσωπο ή ένας υποψήφιος τελεί σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων πριν λάβει την απόφαση περί αποκλεισμού του ή μη από τη διαδικασία του διαγωνισμού και πριν προβεί στην ανάθεση της συμβάσεως.
Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη ότι η σύγκρουση συμφερόντων θίγει την ισότητα μεταξύ των προσφερόντων, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να μην αποκλείσει υποψήφιο για τον οποίο έχει διατυπωθεί αιτίαση περί συγκρούσεως συμφερόντων μπορεί να ληφθεί μόνο υπό την προϋπόθεση ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αποκτήσει τη βεβαιότητα ότι ο εν λόγω υποψήφιος δεν τελεί σε τέτοια κατάσταση.
Εν προκειμένω, τα πορίσματα της επιτροπής αξιολογήσεως και, κατ’ επέκταση, της αναθέτουσας αρχής στηρίζονται σε δηλώσεις και ανταλλαγές μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου από τις οποίες προκύπτει ότι ορισμένα τμήματα των όρων εντολής υπέστησαν τροποποιήσεις, καθώς και στα αποτελέσματα της αξιολογήσεως όσον αφορά τους εμπειρογνώμονες.
Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την έκθεση της επιτροπής αξιολογήσεως, η παραδοχή κατά την οποία η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής περιορίστηκε στην παροχή γενικών πληροφοριών σχετικών με τα τμήματα 1.4 και 1.5 των όρων εντολής έχει ως βάση της τις δηλώσεις της εταιρίας Α. και του διαχειριστή έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης.
Εντούτοις, κατά τη νομολογία, η πειστικότητα και, συνεπώς, η αποδεικτική ισχύς εγγράφου εξαρτάται από την προέλευσή του, τις περιστάσεις υπό τις οποίες καταρτίστηκε, τον αποδέκτη του και τη συνοχή και αξιοπιστία του περιεχομένου του (απόφαση της 15ης Μαρτίου 2000, Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 έως T‑32/95, T‑34/95 έως T‑39/95, T‑42/95 έως T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 έως T‑65/95, T‑68/95 έως T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 και T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, σκέψη
). Εξάλλου, η αποδεικτική ισχύς ένορκης δηλώσεως, και κατά μείζονα λόγο απλής δηλώσεως, μπορεί να αναγνωριστεί μόνον εφόσον η δήλωση αυτή επιβεβαιώνεται από άλλα αποδεικτικά στοιχεία [βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 12ης Μαρτίου 2014, Globosat Programadora κατά ΓΕΕΑ – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2014:116
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
Εν προκειμένω, όμως, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η δήλωση της εταιρίας Α. προέρχεται από οντότητα που θα μπορούσε να έχει άμεσο συμφέρον στην υπόθεση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 3ης Μαρτίου 2011, Siemens κατά Επιτροπής,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, σκέψεις
και
).
Επιπλέον, δεδομένου ότι οι δηλώσεις δεν επιβεβαιώνονται από άλλα αποδεικτικά στοιχεία που να καθιστούν δυνατό τον μετά βεβαιότητας αποκλεισμό συγκρούσεως συμφερόντων, το γεγονός ότι η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής περιορίστηκε στην παροχή γενικών πληροφοριών σχετικών με τα τμήματα 1.4 και 1.5 των όρων εντολής δεν μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένο.
Ασφαλώς, η έκθεση της επιτροπής αξιολογήσεως διευκρινίζει, πρώτον, ότι οι σχετικές με τους εμπειρογνώμονες διατάξεις των όρων εντολής υπέστησαν τροποποιήσεις κατόπιν επικοινωνίας μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου και ότι από τις τροποποιήσεις αυτές προκύπτει ότι οι σχετικές απαιτήσεις μεταβλήθηκαν, από ποιοτικής απόψεως, κατά την προετοιμασία των τευχών του διαγωνισμού, και, δεύτερον, ότι ο πέμπτος υποψήφιος έλαβε την καλύτερη βαθμολογία αναφορικά με τις θέσεις εμπειρογνωμόνων 3 και 4, ενώ η εταιρία Α. έλαβε την καλύτερη βαθμολογία αναφορικά με τις θέσεις εμπειρογνωμόνων 1 και 2.
Από τα ανωτέρω στοιχεία προκύπτει ότι η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή επιδίωξαν να προσδιορίσουν την έκταση της συμμετοχής του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής και το εύρος του ενδεχόμενου στρατηγικού πλεονεκτήματος που συνεπαγόταν η συμμετοχή αυτή σε σχέση με την αξιολόγηση των εμπειρογνωμόνων.
Πράγματι, στην έκθεση της επιτροπής αξιολογήσεως υπογραμμίζεται ότι η συμμετοχή του P. αφορούσε μόνο τα τμήματα 1.4 και 1.5 των όρων εντολής, τα οποία περιλάμβαναν γενικά στοιχεία σε σχέση με την επίμαχη σύμβαση και δεν είχαν ως αντικείμενο τις απαιτήσεις που αφορούσαν ιδίως τους εμπειρογνώμονες. Επιπλέον, στην έκθεση αυτή δίδεται έμφαση στις τροποποιήσεις που υπέστησαν, κατόπιν επικοινωνίας μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου, τα τμήματα εκείνα των όρων εντολής που αφορούσαν τις σχετικές με τους εμπειρογνώμονες απαιτήσεις, προκειμένου να καταδειχτεί ότι οι απαιτήσεις αυτές μεταβλήθηκαν σημαντικά στο πλαίσιο των τροποποιήσεων των όρων εντολής. Τέλος, η έκθεση περιλαμβάνει τα σχετικά με τους εμπειρογνώμονες αποτελέσματα της αξιολογήσεως των υποβληθεισών προσφορών.
Πάντως, μολονότι από τα ανωτέρω στοιχεία προκύπτει ότι η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή δεν περιορίστηκαν στην εξέταση της συμμετοχής του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής, αλλά επιδίωξαν να διαπιστώσουν αν παρασχέθηκε στρατηγικό πλεονέκτημα στην εταιρία A., εντούτοις, σε αντίθεση με τις απαιτήσεις του PRAG, τα στοιχεία αυτά δεν αποδεικνύουν ότι δεν παρασχέθηκε στρατηγικό πλεονέκτημα στην εταιρία A. ούτε αποκλείουν μετά βεβαιότητας την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων και, επομένως, δεν καθιστούν δυνατή τη συναγωγή του συμπεράσματος ότι η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή συμμορφώθηκαν προς την υποχρέωση επιμέλειας που υπέχουν.
Πράγματι, από τη δικογραφία δεν προκύπτει ότι η επιτροπή αξιολογήσεως διερεύνησε τις συνθήκες υπό τις οποίες ο διαχειριστής έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης ζήτησε από τον P. να του παράσχει πληροφορίες ενόψει της καταρτίσεως των όρων εντολής. Ως εκ τούτου, ούτε η επιτροπή αξιολογήσεως ούτε η αναθέτουσα αρχή μπόρεσαν να προσδιορίσουν το περιεχόμενο του αιτήματος της Αντιπροσωπείας της Ένωσης και να εξακριβώσουν αν το αίτημα αυτό περιοριζόταν πράγματι σε γενικές πληροφορίες που ήταν αναγκαίες για την κατάρτιση μόνο των τμημάτων 1.4 και 1.5 των όρων εντολής.
Επίσης, από τη δικογραφία δεν προκύπτει ότι η επιτροπή αξιολογήσεως ζήτησε να της γνωστοποιηθεί το έγγραφο Word που είχε καταρτίσει ο P. και είχε διαβιβαστεί στον διαχειριστή έργου στην Αντιπροσωπεία της Ένωσης ούτε ότι της δόθηκε η δυνατότητα να ελέγξει το έγγραφο αυτό, μολονότι το στοιχείο αυτό ήταν όχι μόνο σχετικό, αλλά και καθοριστικής σημασίας, προκειμένου να εξακριβωθεί αν η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής περιορίστηκε μόνο στα τμήματα 1.4 και 1.5 των όρων εντολής και να διαπιστωθεί η ύπαρξη ή μη συγκρούσεως συμφερόντων. Ερωτηθείσα σχετικώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δήλωσε ότι δεν είχε στην κατοχή της τη συσκευή μνήμης USB την οποία, όπως η ίδια δέχτηκε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, χρησιμοποίησε ο P. για να διαβιβάσει τις παρασχεθείσες πληροφορίες, στοιχείο το οποίο σημειώθηκε στα πρακτικά της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.
Η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή, δεδομένου ότι δεν είχαν στη διάθεσή τους το ως άνω έγγραφο, δεν είχαν εκ των πραγμάτων τη δυνατότητα να εξακριβώσουν, αφενός, ότι η συμμετοχή του P. περιορίστηκε πράγματι στην κατάρτιση των τμημάτων 1.4 και 1.5 των όρων εντολής και, αφετέρου, ότι το πρόσωπο αυτό δεν κατήρτισε εξ ολοκλήρου το αρχικό σχέδιο των όρων εντολής. Επομένως, η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή δεν μπορούσαν να αποκλείσουν μετά βεβαιότητας το ενδεχόμενο να κατήρτισε εξ ολοκλήρου ο P. το αρχικό σχέδιο των όρων εντολής και, ως εκ τούτου, να είχε στη διάθεσή του προνομιακές πληροφορίες, έστω και αν από τα λοιπά στοιχεία στα οποία στηρίχτηκε η επιτροπή αξιολογήσεως, και συγκεκριμένα από έγγραφα που αποδεικνύουν ότι οι σχετικές με τους εμπειρογνώμονες διατάξεις των όρων εντολής υπέστησαν τροποποιήσεις κατόπιν επικοινωνίας μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου και από τις σχετικές με τις θέσεις εμπειρογνωμόνων 1 και 2 προδιαγραφές, καθώς και από τα σχετικά με τους εμπειρογνώμονες αποτελέσματα της αξιολογήσεως των υποβληθεισών προσφορών, προκύπτει ότι τα τμήματα των όρων εντολής που αφορούσαν τους εμπειρογνώμονες τροποποιήθηκαν μεταγενεστέρως. Συνεπώς, η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή δεν διέθεταν όλα τα στοιχεία που θα τους παρείχαν τη δυνατότητα να διαπιστώσουν μετά βεβαιότητας αν στην εταιρία A. παρασχέθηκε στρατηγικό πλεονέκτημα ικανό να διακυβεύσει την ισότητα μεταξύ των προσφερόντων.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, φαίνεται ότι η επιτροπή αξιολογήσεως και η αναθέτουσα αρχή παρέλειψαν να εξετάσουν με φροντίδα και σύνεση όλα τα κρίσιμα στοιχεία που θα τους παρείχαν τη δυνατότητα να άρουν τις υφιστάμενες αμφιβολίες και να αποσαφηνίσουν την κατάσταση της εταιρίας Α.
Επιπλέον, δεδομένου ότι τόσο ο PRAG όσο και ο δημοσιονομικός κανονισμός καθορίζουν με σαφήνεια τις υποχρεώσεις της αναθέτουσας αρχής σε περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων, το περιεχόμενο των σχετικών διατάξεων δεν εμφανίζει ιδιαίτερες δυσχέρειες ερμηνείας και εφαρμογής. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν προέβαλε κανένα στοιχείο προκειμένου να αποδείξει ότι οι συναφείς περιστάσεις ήταν ιδιαίτερα περίπλοκες.
Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, παραλείποντας να προβεί σε ελέγχους κατόπιν των δηλώσεων της εταιρίας Α. και του P. ότι δεν συνέτρεχε στο πρόσωπό τους περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων, παραλείποντας να διενεργήσει αυτεπαγγέλτως εξέταση προκειμένου να διαπιστώσει κατά πόσον η εν λόγω εταιρία τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων και παραλείποντας να διεξαγάγει έρευνα προκειμένου να αποδείξει μετά βεβαιότητας ότι η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής δεν συνεπαγόταν σύγκρουση συμφερόντων, υπέπεσε σε πλημμέλεια στην οποία δεν θα είχε υποπέσει, υπό ανάλογες συνθήκες, μια διοικητική αρχή που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση και επιμέλεια. Η πλημμέλεια αυτή πρέπει να χαρακτηριστεί ως πρόδηλη και σοβαρή παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας και, ως εκ τούτου, ως κατάφωρη παράβαση της υποχρεώσεως αυτής, κατάφωρη παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως και κατάφωρη παράβαση του άρθρου 41 του Χάρτη.
Επιπλέον, όπως ορθώς υποστηρίζει η ενάγουσα, η ως άνω παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, συνιστά επίσης κατάφωρη παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όπως αυτή κατοχυρώνεται με το άρθρο 89 του δημοσιονομικού κανονισμού και με τον PRAG.
Πράγματι, η παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας λόγω μη διενέργειας έρευνας που να καθιστά δυνατό τον μετά βεβαιότητας αποκλεισμό τυχόν συγκρούσεως συμφερόντων κατά τη διάρκεια διαδικασίας διαγωνισμού θίγει επίσης την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 17ης Μαρτίου 2005, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, σκέψεις
και
).
Όπως υπενθύμισε το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 94 έως 103 ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για τη διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως και, κατά συνέπεια, για την παροχή ίσων ευκαιριών σε όλους τους προσφέροντες. Επομένως, προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να προσδιορίζει κατά περίπτωση και κατόπιν in concreto εκτιμήσεως αν ένα πρόσωπο ή ένας υποψήφιος τελεί σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων πριν λάβει την απόφαση περί αποκλεισμού του από τη διαδικασία του διαγωνισμού και πριν προβεί στην ανάθεση της συμβάσεως.
Εν προκειμένω, όμως, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, δεδομένου ότι δεν εξέτασε με φροντίδα, σύνεση και αμεροληψία όλα τα στοιχεία που θα της παρείχαν τη δυνατότητα να αποκλείσει μετά βεβαιότητας την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων προς όφελος της εταιρίας A. και να αποδείξει ότι δεν υφίστατο πρόδηλος κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων οφειλόμενος, κατά τα οριζόμενα στο σημείο 2.3.6 του PRAG, στη συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής, δεν μπορούσε να επιφυλάξει την ίδια μεταχείριση σε όλους τους προσφέροντες. Επομένως, το γεγονός και μόνον ότι η Αντιπροσωπεία της Ένωσης δεν διεξήγαγε τη δέουσα έρευνα που θα της παρείχε τη δυνατότητα να αποκλείσει μετά βεβαιότητας την ύπαρξη πρόδηλου κινδύνου συγκρούσεως συμφερόντων, τον οποίο είχαν επισημάνει πολλοί προσφέροντες, συνιστά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όπως κατοχυρώνεται με το άρθρο 89 του δημοσιονομικού κανονισμού και με τον PRAG και, ως εκ τούτου, κατάφωρη παράβαση κανόνων δικαίου που αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, λαμβανομένης υπόψη της βαρύτητας των επιπτώσεων που είναι ικανή να έχει ενδεχόμενη σύγκρουση συμφερόντων στην έκβαση των διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
Δεύτερον, η ενάγουσα προβάλλει παράβαση των άρθρων 89 και 94 του δημοσιονομικού κανονισμού και παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, στο μέτρο που η αναθέτουσα αρχή επιφύλαξε την ίδια μεταχείριση σε όλους τους προσφέροντες, μολονότι η συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής είχε ως αποτέλεσμα σύγκρουση συμφερόντων η οποία παρείχε πλεονέκτημα στην εταιρία Α. κατά την προετοιμασία της προσφοράς της.
Η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
Πράγματι, οι περιστάσεις και τα στοιχεία που προβάλλει η ενάγουσα, μολονότι αποδεικνύουν την ύπαρξη, εν προκειμένω, πρόδηλου κινδύνου συγκρούσεως συμφερόντων και συνεπάγονται κατάφωρη παραβίαση της υποχρεώσεως επιμελείας και της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, εντούτοις, δεν επαρκούν ώστε να μπορέσει το Γενικό Δικαστήριο να διαπιστώσει μετά βεβαιότητας την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων, οπότε το επιχείρημα της ενάγουσας πρέπει να απορριφθεί. Πάντως, επισημαίνεται συναφώς ότι η αδυναμία του Γενικού Δικαστηρίου να διαπιστώσει ή να αποκλείσει μετά βεβαιότητας την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων στην προκειμένη περίπτωση οφείλεται στη συμπεριφορά της Επιτροπής, η οποία δεν εξέτασε επαρκώς, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού, τις αιτιάσεις περί συγκρούσεως συμφερόντων και δεν παρέσχε στο Γενικό Δικαστήριο κανένα άλλο στοιχείο που να του παρέχει τη δυνατότητα να διενεργήσει τέτοια εξέταση.
Επομένως, η ενάγουσα, αφενός, απέδειξε την ύπαρξη, στην προκειμένη περίπτωση, κατάφωρης παραβάσεως της υποχρεώσεως επιμέλειας και, ως εκ τούτου, την ύπαρξη κατάφωρης παραβιάσεως της αρχής της χρηστής διοικήσεως και κατάφωρης παραβάσεως του άρθρου 41 του Χάρτη, καθόσον η Αντιπροσωπεία της Ένωσης δεν προέβη σε ελέγχους κατόπιν των δηλώσεων της εταιρίας Α. ότι δεν τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, δεν διενήργησε αυτεπαγγέλτως εξέταση προκειμένου να διαπιστώσει αν η κοινοπραξία στην οποία μετείχε η ως άνω εταιρία τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων και δεν διεξήγαγε επαρκή έρευνα ως προς τη συμμετοχή του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής ούτε εξέτασε με φροντίδα και σύνεση όλα τα κρίσιμα στοιχεία προκειμένου να αποδείξει μετά βεβαιότητας ότι δεν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων και ότι δεν παρασχέθηκε στρατηγικό πλεονέκτημα στην εταιρία Α. Αφετέρου, η ενάγουσα απέδειξε την ύπαρξη κατάφωρης παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όπως αυτή κατοχυρώνεται με το άρθρο 89 του δημοσιονομικού κανονισμού και με τον PRAG, καθόσον η αναθέτουσα αρχή επιφύλαξε την ίδια μεταχείριση σε όλους τους προσφέροντες, μολονότι η ανεπάρκεια της έρευνας δεν της παρείχε τη δυνατότητα να αποκλείσει μετά βεβαιότητας την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων προς όφελος της εταιρίας Α.
2)

Επί της προβαλλόμενης παρανομίας που αφορά την καθυστέρηση με την οποία η ενάγουσα ενημερώθηκε για την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών και για την υπογραφή της συμβάσεως
Η ενάγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη το σημείο 2.9.3 του PRAG, διότι δεν την ενημέρωσε «αμελλητί» για την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών, μολονότι η απόφαση αυτή είχε εκδοθεί πριν από την υπογραφή της συμβάσεως. Επιπλέον, η Επιτροπή, παραλείποντας να ενημερώσει την ενάγουσα εντός της τασσόμενης με το σημείο 2.9.3 του PRAG προθεσμίας δεκαπέντε ημερολογιακών ημερών από την παραλαβή της υπογραφείσας από τον αντισυμβαλλόμενο συμβάσεως, παραβίασε τη γενική αρχή της χρηστής διοικήσεως κατά την αξιολόγηση των προσφορών.
Η Επιτροπή, μολονότι δέχεται ότι η ενάγουσα δεν ενημερώθηκε για την απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως εντός της τασσόμενης προθεσμίας, ήτοι εντός δεκαπέντε ημερολογιακών ημερών από την παραλαβή της υπογραφείσας από τον αντισυμβαλλόμενο συμβάσεως, εντούτοις υποστηρίζει ότι η καθυστέρηση αυτή δεν επηρέασε το δικαίωμα προσφυγής της ενάγουσας και ότι η ίδια η ενάγουσα ουδόλως προβάλλει τέτοιου είδους ζημία.
Για λόγους οικονομίας της δίκης και λαμβανομένου υπόψη ότι, κατά τη νομολογία που υπομνήσθηκε στη σκέψη 67 ανωτέρω, εφόσον δεν συντρέχει μία από τις τρεις προϋποθέσεις θεμελιώσεως της εξωσυμβατικής ευθύνης της Ένωσης, η αγωγή αποζημιώσεως πρέπει να απορρίπτεται στο σύνολό της χωρίς να χρειάζεται να εξεταστούν οι δύο λοιπές προϋποθέσεις, η επιχειρηματολογία αυτή της ενάγουσας θα εξεταστεί στο πλαίσιο της προϋποθέσεως περί υπάρξεως αιτιώδους συνδέσμου.
β)

Επί της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου
1)

Επί του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ, αφενός, της προβαλλόμενης παρανομίας που αφορά την καθυστέρηση με την οποία η ενάγουσα ενημερώθηκε για την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών και για την υπογραφή της συμβάσεως και, αφετέρου, των προβαλλόμενων ζημιών
Όπως προκύπτει από τη σκέψη 66 ανωτέρω, η ενάγουσα οφείλει να αποδείξει την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της προβαλλόμενης παρανομίας και της προβαλλόμενης ζημίας. Εν προκειμένω, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι υπέστη ζημία λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού, λόγω των δαπανών στις οποίες υποβλήθηκε για την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού, λόγω απώλειας κερδών, λόγω απώλειας ευκαιρίας, καθώς και λόγω απώλειας της ευκαιρίας να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς και να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιό τους και ότι οι ζημίες αυτές προκλήθηκαν από πράξεις κακοδιοικήσεως εκ μέρους της Επιτροπής, από παραβίαση των γενικών αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της χρηστής διοικήσεως και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης καθώς και από παράβαση του άρθρου 94 του δημοσιονομικού κανονισμού και του σημείου 2.3.6 του PRAG. Η ενάγουσα, όμως, μολονότι υπογραμμίζει την ύπαρξη άμεσου αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ, αφενός, της παράνομης εκδόσεως της αποφάσεως με την οποία η επίμαχη σύμβαση ανατέθηκε στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία A., και, αφετέρου, των ζημιών που φέρεται να υπέστη, εντούτοις δεν αποδεικνύει ούτε και υποστηρίζει ότι η καθυστέρηση με την οποία η Επιτροπή την ενημέρωσε για το αποτέλεσμα της διαδικασίας αξιολογήσεως της προκάλεσε ευθέως και κατά τρόπο καθοριστικό τις προβαλλόμενες ζημίες. Επιπλέον, από το σύνολο της επιχειρηματολογίας που ανέπτυξε η ενάγουσα προκύπτει ότι η γενεσιουργός αιτία των προβαλλόμενων ζημιών συνίσταται στις πλημμέλειες στις οποίες υπέπεσε η αναθέτουσα αρχή κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού και όχι στην εκπρόθεσμη γνωστοποίηση της αποφάσεως περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών και της υπογραφής της συμβάσεως.
Επομένως, χωρίς να είναι αναγκαίο να εξεταστεί αν η ενάγουσα απέδειξε την ύπαρξη κατάφωρης παραβάσεως κανόνων δικαίου που αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, ελλείψει αιτιώδους συνδέσμου, οι αξιώσεις της ενάγουσας, οι οποίες στηρίζονται στην καθυστέρηση με την οποία ενημερώθηκε για την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών και για την υπογραφή της συμβάσεως, πρέπει να απορριφθούν.
2)

Επί της προβαλλόμενων ζημιών και επί του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παρανομίας που συνίσταται σε ανεπαρκή εποπτεία επί της διαδικασίας του διαγωνισμού και των εν λόγω ζημιών
Δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε την ύπαρξη παρανομίας συνιστάμενης στην ανεπάρκεια της εποπτείας που ασκήθηκε επί της διαδικασίας του διαγωνισμού, πρέπει να εξεταστεί αν οι ζημίες που προβάλλει η ενάγουσα είναι πραγματικές και βέβαιες και, εφόσον συντρέχει τέτοια περίπτωση, αν υπάρχει άμεση σχέση αιτίου προς αιτιατό μεταξύ της παρανομίας που διαπιστώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο και των εν λόγω ζημιών.
Η ενάγουσα εκτιμά ότι υπέστη πέντε διαφορετικές ζημίες και συγκεκριμένα, πρώτον, ζημία λόγω απώλειας κερδών, δεύτερον, ζημία λόγω των δαπανών στις οποίες υποβλήθηκε για την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού, τρίτον, ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς και να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιό τους, τέταρτον, ζημία λόγω απώλειας της ευκαιρίας να της ανατεθεί η σύμβαση και, πέμπτον, ζημία λόγω των επιβαρύνσεων και εξόδων για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού.
i)

Επί της προβαλλόμενης ζημίας λόγω απώλειας κερδών
Η ενάγουσα υποστηρίζει ότι, κατόπιν της καταγγελίας της, η εταιρία Α. έπρεπε να αποκλειστεί από τη διαδικασία για τη σύναψη της συμβάσεως και ότι, στην περίπτωση αυτή, η σύμβαση θα της είχε ανατεθεί. Ειδικότερα, μολονότι το Γενικό Δικαστήριο ουδέποτε έχει επιδικάσει αποζημίωση προς αποκατάσταση της απώλειας κερδών στο πλαίσιο διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, η ενάγουσα φρονεί ότι οι περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως και η προδήλως ανάρμοστη συμπεριφορά της Επιτροπής επιβάλλουν παρέκκλιση από τη νομολογία.
Η Επιτροπή αντικρούει την επιχειρηματολογία αυτή και υποστηρίζει ότι, εν προκειμένω, το διαφυγόν κέρδος δεν αποτελεί ζημία δυναμένη να αποκατασταθεί. Ειδικότερα, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι η αναθέτουσα αρχή διαθέτει ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως και δεν δεσμεύεται από την πρόταση της επιτροπής αξιολογήσεως. Επιπλέον, δεν είναι βέβαιο ότι, αν η εταιρία Α. είχε αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, η σύμβαση θα είχε ανατεθεί στην ενάγουσα. Τέλος, η Επιτροπή φρονεί ότι, για τον υπολογισμό του ύψους της αποζημιώσεως, περιθώριο κέρδους της τάξεως του 33,3 % δεν παρίσταται εύλογο.
Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, εν προκειμένω, σε αντίθεση με την απαίτηση που υπομνήσθηκε στη σκέψη 65 ανωτέρω, η ζημία που προκύπτει λόγω απώλειας κερδών ή λόγω διαφυγόντος κέρδους δεν είναι γεγεννημένη και ενεστώσα, αλλά μελλοντική και υποθετική (απόφαση της 22ας Μαΐου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑17/09
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2012:243
, σκέψη
). Πράγματι, προϋπόθεση για τη διαπίστωση ζημίας λόγω απώλειας κερδών ή λόγω διαφυγόντος κέρδους είναι να είχε η ενάγουσα της οποίας η προσφορά απορρίφθηκε, σε περίπτωση που δεν είχαν εμφιλοχωρήσει οι παράνομες ενέργειες που προσάπτονται στην Επιτροπή, το δικαίωμα να της ανατεθεί η επίμαχη δημόσια σύμβαση. Ακόμη, όμως, και αν υποτεθεί ότι η επιτροπή αξιολογήσεως εισηγήθηκε την ανάθεση της συμβάσεως στην ενάγουσα, η αναθέτουσα αρχή δεν δεσμεύεται από την πρόταση αυτή, αλλά διαθέτει ευρεία εξουσία εκτιμήσεως ως προς τα στοιχεία που θα λάβει υπόψη προκειμένου να εκδώσει την απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως (βλ. απόφαση της 8ης Δεκεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑39/08
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2011:721
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Εξάλλου, όπως προκύπτει από το άρθρο 101 του δημοσιονομικού κανονισμού, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, έως την υπογραφή της συμβάσεως, είτε να παραιτηθεί από τη σύναψη της συμβάσεως είτε να ακυρώσει τη διαδικασία για τη σύναψη της συμβάσεως, χωρίς οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες να μπορούν να διεκδικήσουν οποιαδήποτε αποζημίωση.
Επομένως, η προβαλλόμενη από την ενάγουσα ζημία λόγω απώλειας κερδών ή λόγω διαφυγόντος κέρδους συνεπεία της αναθέσεως της επίμαχης συμβάσεως σε άλλον προσφέροντα δεν είναι πραγματική και βέβαιη και, ως εκ τούτου, το αίτημα αποζημιώσεως πρέπει να απορριφθεί κατά το μέρος αυτό.
ii)

Επί της προβαλλόμενης ζημίας λόγω των δαπανών που συνδέονται με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού
Όσον αφορά τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε η ενάγουσα για να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της διαδικασίας του διαγωνισμού, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι, λόγω της κατάφωρης παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, υπέστη ζημία, διότι χρειάστηκε να συμβουλευθεί δικηγόρο τόσο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αυτής όσο και κατά την ενώπιον του Διαμεσολαβητή διαδικασία.
Καταρχάς, η Επιτροπή χαρακτηρίζει ως ατεκμηρίωτη την άποψη της ενάγουσας ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, τα έξοδα αμοιβής νομικού συμβούλου για την υποβολή καταγγελίας στον Διαμεσολαβητή είναι δυνατόν να θεωρηθούν «αναγκαία». Περαιτέρω, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι η ενάγουσα δεν ήταν υποχρεωμένη να αποταθεί στον Διαμεσολαβητή, αλλά μπορούσε να ασκήσει ένδικο βοήθημα ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου. Τέλος, η Επιτροπή αμφισβητεί το ποσό των εξόδων αμοιβής νομικού συμβούλου, διότι το σχετικό τιμολόγιο που προσκόμισε η ενάγουσα δεν προσδιορίζει ούτε τις παρασχεθείσες νομικές υπηρεσίες ούτε την τιμή βάσει της οποίας χρεώθηκαν οι υπηρεσίες αυτές. Η Επιτροπή προσθέτει ότι, κατά τη νομολογία, τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η ενάγουσα προς άμυνά της δεν συνιστούν περιουσιακή ζημία αλλά δικαστικά έξοδα, και ότι τα έξοδα αμοιβής δικηγόρου πριν την κίνηση της ένδικης διαδικασίας πραγματοποιήθηκαν με επιλογή της ενάγουσας και, επομένως, δεν μπορούν να λογιστούν ως έξοδα συνδεόμενα με τέτοια διαδικασία.
Συναφώς και προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη και την έκταση της προβαλλόμενης ζημίας, η ενάγουσα προσκόμισε στο Γενικό Δικαστήριο τιμολόγιο, το οποίο περιλαμβάνεται στο παράρτημα A 12 του δικογράφου της αγωγής, από το οποίο προκύπτει ότι όφειλε να καταβάλει, έως τις 29 Ιανουαρίου 2014, το ποσό των 10000 ευρώ ως έξοδα αμοιβής νομικού συμβούλου σε σχέση με τη διαδικασία διαγωνισμού «Εδραίωση του συστήματος ασφάλειας των τροφίμων στην Αλβανία» (EuropeAid/129820/C/SER/AL) και για τις παρασχεθείσες μεταξύ Δεκεμβρίου του 2010 και Ιανουαρίου του 2014 νομικές υπηρεσίες.
Επιβάλλεται, όμως, η διαπίστωση ότι, πράττοντας κατά τον τρόπο αυτό, η ενάγουσα δεν απέδειξε ούτε την ύπαρξη ούτε την έκταση της προβαλλόμενης ζημίας, σε αντίθεση με τις επιταγές της υπομνησθείσας ανωτέρω στη σκέψη 65 νομολογίας.
Πράγματι, η ενάγουσα δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο βάσει του οποίου θα μπορούσε να γίνει κατανοητό σε τι ακριβώς αντιστοιχούν τα ως άνω έξοδα και πώς δικαιολογείται το ύψος τους. Ειδικότερα, στο τιμολόγιο που περιλαμβάνεται στο παράρτημα A 12 του δικογράφου της αγωγής αναγράφεται απλώς ένα συνολικό ποσό 10000 ευρώ, χωρίς να προσδιορίζονται οι δαπάνες που συνδέονται με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού κατά τη διάρκεια της αντίστοιχης διαδικασίας και οι δαπάνες που συνδέονται με την ενώπιον του Διαμεσολαβητή διαδικασία, ενώ δεν αναλύονται περαιτέρω οι εν λόγω δαπάνες.
Επιπλέον, η επιλογή της ενάγουσας να υποβάλει καταγγελία στον Διαμεσολαβητή και να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο στο πλαίσιο της ενώπιον του Διαμεσολαβητή διαδικασίας, μολονότι η διαδικασία αυτή είναι διαμορφωμένη κατά τρόπον ώστε η παροχή υπηρεσιών από δικηγόρο να μην είναι αναγκαία, αποτελεί προϊόν της δικής της βουλήσεως. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η προβαλλόμενη ζημία απορρέει ευθέως από πράξη κακοδιοικήσεως καταλογιστέα ενδεχομένως στα θεσμικά όργανα της Ένωσης (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 11ης Ιουλίου 2005, Internationaler Hilfsfonds κατά Επιτροπής,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, σκέψεις
,
και
, και απόφαση της 28ης Σεπτεμβρίου 2010, C-Content κατά Επιτροπής,
T‑247/08
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2010:409
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επομένως, δεν μπορεί να καταβληθεί αποζημίωση στην ενάγουσα για τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε για την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού.
iii)

Επί της προβαλλόμενης ζημίας λόγω απώλειας της ευκαιρίας της ενάγουσας να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς και να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιό τους
Η ενάγουσα υποστηρίζει ότι, στο μέτρο που οι πλημμέλειες της διαδικασίας για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως και η ανάθεσή της στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία Α την εμπόδισαν να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς και να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιό τους, η Επιτροπή υποχρεούται να την αποζημιώσει για την απώλεια της ευκαιρίας αυτής.
Η Επιτροπή εκτιμά ότι, ακόμη και αν η ενάγουσα αναδεικνυόταν ανάδοχος στον επίμαχο διαγωνισμό και ήταν σε θέση να ανταποκριθεί στις τεχνικές απαιτήσεις άλλων διαγωνισμών, δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι θα της είχαν ανατεθεί άλλες συμβάσεις, οπότε, σε αντίθεση με τις επιταγές της νομολογίας, η ζημία δεν είναι «γεγεννημένη και ενεστώσα».
Συναφώς, υπογραμμίζεται εκ προοιμίου ότι η ενάγουσα υποστηρίζει ότι οι παρανομίες που είχαν ως αποτέλεσμα την ανάθεση της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία Α. την εμπόδισαν όχι μόνο να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς, αλλά και να αναδειχτεί ανάδοχος στους διαγωνισμούς αυτούς.
Όσον αφορά την απώλεια της ευκαιρίας συμμετοχής σε άλλους διαγωνισμούς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προβαλλόμενη από την ενάγουσα ζημία δεν απορρέει κατά τρόπο άμεσο και βέβαιο από τις παρανομίες που διαπιστώθηκαν εν προκειμένω. Συγκεκριμένα, η ενάγουσα φρονεί ότι η μη διενέργεια επιμελούς έρευνας κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού είχε ως αποτέλεσμα να απολέσει την ευκαιρία να της ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση και, κατά συνέπεια, την ευκαιρία να στηριχτεί στην ανάθεση και στην εκτέλεση της εν λόγω συμβάσεως προκειμένου να αποδείξει ότι πληροί τα κριτήρια επιλογής για τη συμμετοχή της σε άλλους μεταγενέστερους διαγωνισμούς. Στο πλαίσιο αυτό, η ενάγουσα μνημονεύει δύο διαγωνισμούς, οι όροι των οποίων απαιτούσαν, για την απόδειξη της τεχνικής ικανότητας των υποψηφίων, την προηγούμενη παροχή υπηρεσιών στο πλαίσιο τουλάχιστον δύο έργων που να καλύπτουν συγκεκριμένους τομείς δραστηριοτήτων. Εντούτοις, η ενάγουσα ούτε υποστήριξε ούτε κατά μείζονα λόγο απέδειξε ότι η ανάθεση της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως αποτελούσε τη μόνη δυνατότητα για να αποκτήσει επαρκή πείρα ώστε να μπορέσει να πληροί το αντίστοιχο κριτήριο επιλογής στο πλαίσιο αυτών των μεταγενέστερων διαγωνισμών και ότι η ανάθεση αυτή ήταν απολύτως αναγκαία προς τον σκοπό αυτό. Αντιθέτως, από τα έγγραφα που προσκόμισε η ενάγουσα προκύπτει ότι η πείρα αυτή ήταν δυνατόν να αποκτηθεί μέσω της υλοποιήσεως οποιουδήποτε έργου στους προαναφερθέντες τομείς δραστηριοτήτων. Επομένως, η απώλεια της ευκαιρίας συμμετοχής σε άλλους διαγωνισμούς οφείλεται περισσότερο στην έλλειψη πείρας της ενάγουσας παρά στη μη ανάθεση της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως και ότι, ως εκ τούτου, οι διαπιστωθείσες παρανομίες δεν ήταν δυνατόν να έχουν ως άμεσο και βέβαιο αποτέλεσμα την πρόκληση της προβαλλόμενης από την ενάγουσα ζημίας.
Τέλος, όσον αφορά την απώλεια της ευκαιρίας της ενάγουσας να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιο άλλων διαγωνισμών, αρκεί η διαπίστωση ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η ενάγουσα υπέστη ζημία λόγω της απώλειας της ευκαιρίας να της ανατεθεί η επίμαχη δημόσια σύμβαση, το στοιχείο αυτό και μόνο δεν επαρκεί ώστε να μπορεί να προκαλέσει πραγματική και βέβαιη ζημία απορρέουσα από την απώλεια της ευκαιρίας αναθέσεως άλλων δημοσίων συμβάσεων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 22ας Ιουνίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Πράγματι, στο πλαίσιο ενός συστήματος δημόσιων διαγωνισμών όπως αυτό στο οποίο εντάσσεται η επίμαχη διαδικασία, η αναθέτουσα αρχή διαθέτει ευρεία εξουσία εκτιμήσεως όσον αφορά τη λήψη της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει κατά τεκμήριο δεκτό ότι η ενάγουσα ήταν σε θέση να πληροί τις προϋποθέσεις για την ανάθεση των λοιπών αυτών συμβάσεων. Επομένως, η προβαλλόμενη ζημία πρέπει να χαρακτηριστεί ως αβέβαιη και υποθετική.
Επομένως, η ενάγουσα δεν μπορεί να αποζημιωθεί για την απώλεια της ευκαιρίας της να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς και να αναδειχτεί ανάδοχος στους διαγωνισμούς αυτούς.
iv)

Επί των προβαλλόμενων ζημιών λόγω απώλειας ευκαιρίας, καθώς και λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων της ενάγουσας για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού
Η ενάγουσα υποστηρίζει ότι, αν το Γενικό Δικαστήριο αρνηθεί να της επιδικάσει αποζημίωση λόγω διαφυγόντος κέρδους, θα πρέπει να αποζημιωθεί για την απώλεια της ευκαιρίας να της ανατεθεί η σύμβαση η οποία αποτελεί αντικείμενο του επίμαχου διαγωνισμού. Η ενάγουσα υπογραμμίζει ότι πρόκειται για ζημία δυνάμενη να αποκατασταθεί και ότι, εν προκειμένω, λόγω της παραλείψεως της Επιτροπής να λάβει μέτρα κατόπιν των αιτιάσεων περί συγκρούσεως συμφερόντων, στερήθηκε της δυνατότητας να της ανατεθεί η σύμβαση, μολονότι διέθετε αναμφισβήτητα σχετική πιθανότητα.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η μνημονευόμενη από την ενάγουσα νομολογία δεν αφορά υποθέσεις δημόσιων συμβάσεων και επισημαίνει ότι, στο πλαίσιο αυτό, το Γενικό Δικαστήριο έχει απορρίψει αιτήματα αποζημιώσεως λόγω διαφυγόντος κέρδους ή λόγω απώλειας ευκαιρίας.
Η ενάγουσα αναγνωρίζει ότι, κατά τη νομολογία, η συμμετοχή σε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως δεν συνιστά, καταρχήν, στοιχείο συστατικό ζημίας, αλλά φρονεί ότι εν προκειμένω έχει εφαρμογή η νομολογία κατά την οποία, κατ’ εξαίρεση, τα έξοδα αυτά πρέπει να επιστρέφονται, όταν η παραβίαση του δικαίου της Ένωσης από την αρμόδια αρχή κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού είχε επίπτωση στις προοπτικές του ενδιαφερόμενου προσφέροντος να του ανατεθεί η σύμβαση. Συγκεκριμένα, κατά την άποψή της, η ενάγουσα απέδειξε ότι η Επιτροπή διέπραξε κατάφωρη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού, διότι δεν έλαβε μέτρα για να αποτρέψει τη σύγκρουση συμφερόντων και παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, εκμηδενίζοντας τις πιθανότητες της ενάγουσας να αναδειχτεί ανάδοχος. Εξάλλου, στο ποσό αυτό θα πρέπει να προστεθούν αντισταθμιστικοί τόκοι επί των επιβαρύνσεων και των εξόδων που έφερε η ενάγουσα για να μετάσχει στην όλη διαδικασία του διαγωνισμού.
Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι τα έξοδα συμμετοχής σε διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού δεν θεωρούνται ζημία δυνάμενη να αποκατασταθεί με την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως και φρονεί ότι, στην προκειμένη περίπτωση, η μνημονευόμενη από την ενάγουσα νομολογία δεν τυγχάνει εφαρμογής.
Όσον αφορά τις προϋποθέσεις στις οποίες υπόκειται η επιδίκαση αποζημιώσεως λόγω απώλειας ευκαιρίας και λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων για τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να τις εξετάσει κατά σειρά. Το ζήτημα των αντισταθμιστικών τόκων θα εξεταστεί στη συνέχεια.
Πρώτον, όσον αφορά τη ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας, πρέπει καταρχάς να απορριφθεί η επιχειρηματολογία της Επιτροπής κατά την οποία η προβαλλόμενη από την ενάγουσα ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας δεν είναι βέβαιη.
Πράγματι, η Επιτροπή, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έχει επανειλημμένως απορρίψει αιτήματα αποζημιώσεως λόγω διαφυγόντος κέρδους ή λόγω απώλειας ευκαιρίας, στηριζόμενο στο ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή προκειμένου να λάβει την απόφασή της περί αναθέσεως ορισμένης συμβάσεως, εξομοιώνει κατά τρόπο εσφαλμένο τη ζημία λόγω διαφυγόντος κέρδους και τη ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας.
Όμως, αφενός, τα δύο αυτά είδη ζημίας διαφέρουν μεταξύ τους. Συγκεκριμένα, το διαφυγόν κέρδος αφορά την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την απώλεια της ίδιας της συμβάσεως, ενώ η απώλεια ευκαιρίας αφορά την αντιστάθμιση της απώλειας της ευκαιρίας του ενδιαφερομένου να συνάψει την εν λόγω σύμβαση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 21ης Μαΐου 2008, Belfass κατά Συμβουλίου,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, σκέψη
, και της 20ής Σεπτεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, σκέψη
).
Αφετέρου, το ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή όσον αφορά την ανάθεση της επίμαχης συμβάσεως δεν αποτελεί λόγο ώστε να μην μπορεί να είναι η ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας πραγματική και βέβαιη κατά την έννοια της νομολογίας (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 9ης Νοεμβρίου 2006, Agraz κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, σκέψεις
έως
, και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Giordano κατά Επιτροπής,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, σημεία
και
). Εξάλλου, το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή ουδόλως έχει υποχρέωση προς ανάθεση της δημόσιας συμβάσεως δεν αποκλείει τη διαπίστωση απώλειας ευκαιρίας στην προκειμένη περίπτωση. Συγκεκριμένα, η έλλειψη υποχρεώσεως αυτή, μολονότι περιορίζει τη βεβαιότητα του προσφέροντος να του ανατεθεί η σύμβαση και, ως εκ τούτου, ασκεί επιρροή στη στοιχειοθέτηση αντίστοιχης ζημίας, εντούτοις δεν θίγει οποιαδήποτε πιθανότητά του να του ανατεθεί η εν λόγω σύμβαση και, επομένως, δεν αποκλείει την απώλεια ευκαιρίας. Εν πάση περιπτώσει, καίτοι αληθεύει ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται ανά πάσα στιγμή, έως την υπογραφή της συμβάσεως, είτε να παραιτηθεί από τη σύναψη της συμβάσεως είτε να ακυρώσει τη διαδικασία για τη σύναψη της συμβάσεως, χωρίς οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες να μπορούν να διεκδικήσουν οποιαδήποτε αποζημίωση, γεγονός πάντως είναι ότι, εν προκειμένω, δεν έλαβε χώρα ούτε παραίτηση από τη σύναψη της συμβάσεως ούτε ακύρωση της διαδικασίας και ότι, λόγω των παρανομιών που διαπράχθηκαν κατά τη διαδικασία για την ανάθεση της συμβάσεως, η ενάγουσα απώλεσε ευκαιρία να της ανατεθεί η σύμβαση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2015, Vanbreda Risk & Benefits κατά Επιτροπής,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
,σκέψη
).
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη σκέψη 156 ανωτέρω, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή, κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, διέπραξε διάφορες παρανομίες στο πλαίσιο της σχετικής με τη σύγκρουση συμφερόντων έρευνας. Οι παρανομίες αυτές κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού είχαν ως αποτέλεσμα να πάσχει η εν λόγω διαδικασία ως προς βασικά στοιχεία της και να θιγεί η ευκαιρία της ενάγουσας, της οποίας η προσφορά κατετάγη στη δεύτερη θέση, να της ανατεθεί η σύμβαση. Ειδικότερα, αν η Αντιπροσωπεία της Ένωσης είχε συμμορφωθεί προς την υποχρέωση επιμέλειας που υπείχε και αν είχε διενεργήσει επαρκή έρευνα ως προς την έκταση της συμμετοχής του P. στην κατάρτιση των όρων εντολής, δεν αποκλείεται να διαπίστωνε την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων υπέρ της εταιρίας A. που να δικαιολογεί τον αποκλεισμό της από τη διαδικασία αυτή. Κατά συνέπεια, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης, αποφασίζοντας να αναθέσει τη σύμβαση στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία A. χωρίς να αποδείξει μετά βεβαιότητας ότι η εταιρία αυτή δεν τελούσε σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, μολονότι από σοβαρά στοιχεία προέκυπτε η ύπαρξη πρόδηλης συγκρούσεως συμφερόντων, περιόρισε τις πιθανότητες της ενάγουσας να της ανατεθεί η σύμβαση.
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει, εν προκειμένω, να γίνει δεκτό ότι η προβαλλόμενη ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας είναι πραγματική και βέβαιη, δεδομένου ότι αποδείχτηκε ότι η ενάγουσα, ως προσφέρουσα της οποίας η προσφορά δεν επελέγη, απώλεσε οριστικώς την ευκαιρία να της ανατεθεί η σύμβαση και ότι η ευκαιρία αυτή ήταν πραγματική και όχι υποθετική.
Τέλος, η ζημία απορρέει ευθέως και αμέσως από τις παρανομίες που διέπραξε, εν προκειμένω, η Αντιπροσωπεία της Ένωσης. Πράγματι, η προϋπόθεση περί υπάρξεως αιτιώδους συνδέσμου πρέπει να εκτιμάται υπό το πρίσμα της προβαλλόμενης ζημίας. Χωρίς να είναι αναγκαίο να διαπιστωθεί αν η επίμαχη περίπτωση συνιστούσε εν προκειμένω σύγκρουση συμφερόντων, είναι βέβαιο ότι, λόγω της ανεπάρκειας της διεξαχθείσας έρευνας και λόγω της αναθέσεως της συμβάσεως στην κοινοπραξία στην οποία μετείχε η εταιρία Α., η Αντιπροσωπεία της Ένωσης κατέστησε πλημμελή τη διαδικασία του διαγωνισμού και, ως εκ τούτου, περιόρισε ευθέως τις πιθανότητες της ενάγουσας να της ανατεθεί η σύμβαση.
Δεδομένου ότι η ενάγουσα απέδειξε ότι η Αντιπροσωπεία της Ένωσης διέπραξε διάφορες παρανομίες στο πλαίσιο της σχετικής με τη σύγκρουση συμφερόντων έρευνας, ότι η ίδια υπέστη ζημία λόγω απώλειας ευκαιρίας, ότι η ζημία αυτή είναι πραγματική και βέβαιη και ότι απορρέει ευθέως από τις εν λόγω παρανομίες, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την επιδίκαση αποζημιώσεως στην ενάγουσα λόγω απώλειας ευκαιρίας.
Δεύτερον, όσον αφορά τις επιβαρύνσεις και τα έξοδα για τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού, υπενθυμίζεται ότι οι οικονομικοί φορείς φέρουν υποχρεωτικώς τους σύμφυτους με τις δραστηριότητές τους κινδύνους. Στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού, οι εν λόγω οικονομικοί κίνδυνοι περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, το κόστος της προετοιμασίας της προσφοράς. Επομένως, τα έξοδα που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο αυτό βαρύνουν την επιχείρηση που αποφάσισε να μετάσχει στη διαδικασία, δεδομένου ότι η δυνατότητα συμμετοχής σε διαγωνισμό για την ανάθεση συμβάσεως δεν συνεπάγεται τη βεβαιότητα ότι η εν λόγω σύμβαση θα ανατεθεί στον συμμετέχοντα (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 30ής Απριλίου 2009, CAS Succhi di Frutta κατά Επιτροπής,
C‑497/06 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2009:273
, σκέψη
). Συναφώς, το άρθρο 101 του δημοσιονομικού κανονισμού ορίζει ότι η Επιτροπή έχει την ευχέρεια να αποφασίσει να μην προβεί σε ανάθεση. Επομένως, ακόμη και ο προσφέρων που έχει υποβάλει την πλέον συμφέρουσα προσφορά δεν μπορεί να είναι βέβαιος ότι η σύμβαση θα του ανατεθεί.
Κατά συνέπεια, οι επιβαρύνσεις και τα έξοδα των προσφερόντων για τη συμμετοχή τους σε διαγωνισμό δεν μπορούν καταρχήν να αποτελέσουν ζημία δυνάμενη να αποκατασταθεί μέσω της επιδικάσεως αποζημιώσεως (αποφάσεις της 30ής Απριλίου 2009, CAS Succhi di Frutta κατά Επιτροπής,
C‑497/06 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2009:273
, σκέψη
· της 17ης Δεκεμβρίου 1998, Embassy Limousines & Services κατά Κοινοβουλίου,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, σκέψη
, και της 8ης Μαΐου 2007, Citymo κατά Επιτροπής,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, σκέψη
).
Εντούτοις, προκειμένου να αποτραπεί ο κίνδυνος παραβιάσεως των αρχών της ασφαλείας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, ο ως άνω κανόνας δεν εφαρμόζεται στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η παραβίαση του δικαίου της Ένωσης κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας διαγωνισμού είχε ως συνέπεια να θιγούν οι πιθανότητες ορισμένου προσφέροντος να του ανατεθεί η σύμβαση (αποφάσεις της 30ής Απριλίου 2009, CAS Succhi di Frutta κατά Επιτροπής,
C‑497/06 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2009:273
, σκέψη
· της 17ης Μαρτίου 2005, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, σκέψη
, και της 8ης Μαΐου 2007, Citymo κατά Επιτροπής,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι οι προβαλλόμενες από την ενάγουσα παρανομίες κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού περιόρισαν τις πιθανότητές της να της ανατεθεί η σύμβαση και ότι, ως εκ τούτου, πρέπει να της καταβληθεί αποζημίωση λόγω απώλειας ευκαιρίας, οι επιβαρύνσεις και τα έξοδά της για τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού συνιστούν ζημία δυνάμενη να αποκατασταθεί μέσω της επιδικάσεως αποζημιώσεως.
Εξάλλου, όσον αφορά τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της ως άνω ζημίας και των παρανομιών που διαπιστώθηκαν από το Γενικό Δικαστήριο, υπενθυμίζεται ότι οι παρανομίες αυτές είχαν ως αποτέλεσμα να καταστεί πλημμελής η διαδικασία του διαγωνισμού. Ως εκ τούτου, το αποτέλεσμα των παρανομιών αυτών ήταν να υποβληθεί επί ματαίω η ενάγουσα, ως προσφέρουσα, σε δαπάνες και έξοδα για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού. Εξ αυτού έπεται ότι η προβαλλόμενη από την ενάγουσα ζημία αποτελεί άμεση απόρροια των παρανομιών που διαπίστωσε το Γενικό Δικαστήριο και ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την καταβολή αποζημιώσεως στην ενάγουσα λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού.
Τρίτον, όσον αφορά τους αντισταθμιστικούς τόκους, υπενθυμίζεται ότι, για να μπορεί η ενάγουσα να ζητήσει την καταβολή αντισταθμιστικών τόκων, είναι αναγκαίο να συντρέχουν οι προϋποθέσεις θεμελιώσεως της εξωσυμβατικής ευθύνης (αποφάσεις της 2ας Ιουνίου 1976, Kampffmeyer κ.λπ. κατά ΕΟΚ,
56/74 έως 60/74
,
EU:C:1976:78
, και της 26ης Φεβρουαρίου 1992, Brazzelli κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑17/89, T‑21/89 και T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, σκέψη
, που επικυρώθηκε κατ’ αναίρεση με την απόφαση της 1ης Ιουνίου 1994, Επιτροπή κατά Brazzelli Lualdi κ.λπ.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, σκέψη
).
Πράγματι, η ανόρθωση της ζημίας στο πλαίσιο της εξωσυμβατικής ευθύνης έχει ως σκοπό να αποκαταστήσει, στο μέτρο του δυνατού, την περιουσία του διαδίκου που ζητεί αποζημίωση. Κατά συνέπεια, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις θεμελιώσεως της εξωσυμβατικής ευθύνης της Ένωσης, οι αρνητικές συνέπειες που απορρέουν από το χρονικό διάστημα που παρήλθε μεταξύ της επελεύσεως του ζημιογόνου γεγονότος και του υπολογισμού της αποζημιώσεως δεν μπορούν να αγνοηθούν, στο μέτρο που πρέπει να ληφθεί υπόψη η διολίσθηση της αξίας του νομίσματος (αποφάσεις της 27ης Ιανουαρίου 2000, Mulder κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
C‑104/89 και C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, σκέψη
, και της 13ης Ιουλίου 2005, Camar κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, σκέψη
· βλ. επίσης, υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 3ης Φεβρουαρίου 1994, Grifoni κατά Επιτροπής,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, σκέψη
). Επομένως, η επιδίκαση αντισταθμιστικών τόκων αποσκοπεί στην αντιστάθμιση της παρελεύσεως του χρόνου μέχρι τη δικαστική εκτίμηση του ύψους της ζημίας, ανεξαρτήτως κάθε καθυστερήσεως για την οποία ευθύνεται ο οφειλέτης (απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2015, Επιτροπή κατά IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 197 και 198 ανωτέρω, η ενάγουσα πρέπει να αποζημιωθεί για τις επιβαρύνσεις και τα έξοδα που έφερε για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού και ότι η αποζημίωση έχει ως σκοπό να αποκαταστήσει, στο μέτρο του δυνατού, την περιουσία του διαδίκου που ζητεί αποζημίωση, πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα της ενάγουσας να προσαυξηθεί με αντισταθμιστικούς τόκους το ποσό της αποζημιώσεως για τις επιβαρύνσεις και τα έξοδα που έφερε για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού.
Από το σύνολο των ανωτέρω σκέψεων προκύπτει ότι πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα αποζημιώσεως της ενάγουσας, κατά το μέρος που αφορά την αποκατάσταση της απώλειας ευκαιρίας να της ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση καθώς και την αποκατάσταση της ζημίας που συνίσταται στις επιβαρύνσεις και στα έξοδα της ενάγουσας για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού, πλέον αντισταθμιστικών τόκων, και να απορριφθεί κατά τα λοιπά.
2.

Επί της αποζημιώσεως
Όσον αφορά τον ποσοτικό προσδιορισμό των ζημιών λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων για τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού και λόγω απώλειας ευκαιρίας, η ενάγουσα επισημαίνει ότι η πρώτη εκ των ζημιών αυτών ανέρχεται σε 22916 ευρώ. Το ποσό αυτό προκύπτει από τις επίσημες οικονομικές καταστάσεις που κατέθεσε η ενάγουσα στην ελληνική διοίκηση για το έτος 2010. Επιπλέον, στο ποσό αυτό πρέπει να προστεθούν αντισταθμιστικοί τόκοι ίσοι προς το επιτόκιο που ίσχυε στην Ελλάδα κατά τη σχετική περίοδο, ήτοι επιτόκιο 3,67 % κατά τον μήνα Οκτώβριο του 2010, προσαυξημένο κατά δύο ποσοστιαίες μονάδες. Αφετηρία της τοκοφορίας πρέπει να είναι η πρώτη ημέρα του μηνός που ακολουθεί τον μήνα κατά τον οποίο η ενάγουσα προέβη στις τελευταίες ενέργειες πριν από την κίνηση ένδικης διαδικασίας. Δεδομένου ότι οι παρατηρήσεις ενώπιον του Διαμεσολαβητή κατατέθηκαν στις 27 Φεβρουαρίου 2013, ως τέτοια αφετηρία πρέπει να οριστεί η 1η Μαρτίου 2013.
Όσον αφορά τη δεύτερη ζημία, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι, στο μέτρο που διέθετε σοβαρή πιθανότητα να της ανατεθεί η σύμβαση, η ζημία αυτή θα πρέπει να αποτιμηθεί σε 1002125 ευρώ, ήτοι σε ποσοστό 50 % επί της τιμής της προσφοράς που υπέβαλε η κοινοπραξία στην οποία μετείχε στο πλαίσιο του εν λόγω διαγωνισμού.
Η ενάγουσα ζητεί, επίσης, να προσαυξηθεί το ποσό της αποζημιώσεως με τόκο υπερημερίας 8 % υπολογιζόμενο, επί του ποσού που θα της επιδικαστεί, με αφετηρία την ημερομηνία της δικαστικής αποφάσεως έως την ημερομηνία της πραγματικής εξοφλήσεως.
Η Επιτροπή φρονεί ότι το ποσό που ζητεί η ενάγουσα προς αποκατάσταση της ζημίας λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων της για τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού δεν είναι τεκμηριωμένο και ότι το έγγραφο που περιλαμβάνεται στο παράρτημα Α 11 δεν αποδεικνύει ότι η ενάγουσα όντως υποβλήθηκε στις δαπάνες αυτές. Επιπλέον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ενάγουσα δεν διευκρινίζει σε ποια νομική βάση στηρίζεται το αίτημα καταβολής αντισταθμιστικών τόκων και δεν προσδιορίζει τον τρόπο υπολογισμού του επιτοκίου ούτε το χρονικό σημείο με αφετηρία το οποίο υπολογίζονται οι τόκοι.
Η Επιτροπή προσθέτει ότι το ποσό που ζητεί η ενάγουσα προς αποκατάσταση της ζημίας λόγω απώλειας ευκαιρίας είναι προδήλως υπερβολικό. Σε αντίθεση με όσα υποστηρίζει η ενάγουσα, αποζημίωση ανερχόμενη σε ποσοστό 50 % επί της οικονομικής προσφοράς δεν μπορεί να θεωρηθεί δίκαιη και εύλογη.
Πρώτον, επισημαίνεται συναφώς ότι το περιεχόμενο του παραρτήματος A 11 του δικογράφου της αγωγής δεν παρέχει τη δυνατότητα να καθοριστεί σε τι αντιστοιχεί η κατηγορία «Γενικά έξοδα» που αναγράφεται στο έγγραφο αυτό ούτε για ποιους λόγους οι δαπάνες υπολογίζονται με βάση 12, 14 ή 18 εργάσιμες ημέρες. Ερωτηθείσα σχετικώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η ενάγουσα δεν ήταν σε θέση να παράσχει περαιτέρω διευκρινίσεις.
Δεύτερον, όσον αφορά τους αντισταθμιστικούς τόκους, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι η ενάγουσα δεν παρέσχε κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι το ποσό των επιβαρύνσεων και των εξόδων για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού θα μπορούσε, αν είχε τοποθετηθεί ή επενδυθεί, να παραγάγει τόκους βάσει του επιτοκίου που ίσχυε στην Ελλάδα τον Οκτώβριο του 2010, προσαυξημένου κατά δύο ποσοστιαίες μονάδες (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 27ης Ιανουαρίου 2000, Mulder κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
C‑104/89 και C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, σκέψη
, και της 26ης Νοεμβρίου 2008, Agraz κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑285/03
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2008:526
, σκέψη
).
Επιπλέον, η ενάγουσα δεν παρέσχε κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι η υποβολή παρατηρήσεων ενώπιον του Διαμεσολαβητή αποτελεί εν προκειμένω την τελευταία εξωδικαστική πράξη που διενήργησε.
Τρίτον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, με τα δικόγραφά της, η ενάγουσα δεν παρέσχε κανένα στοιχείο ικανό να επιβεβαιώσει την εκτίμηση της ζημίας λόγω απώλειας ευκαιρίας. Επιπλέον, ερωτηθείσα σχετικώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η ενάγουσα δεν ήταν σε θέση να παράσχει εξηγήσεις στο Γενικό Δικαστήριο ως προς τα στοιχεία που δικαιολογούν την εκτίμησή της.
Λαμβανομένων υπόψη όλων αυτών των στοιχείων, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, μολονότι αυτή καθαυτήν η ύπαρξη ζημιών λόγω απώλειας ευκαιρίας και λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων που έφερε η ενάγουσα για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού, ως ζημιών δυνάμενων να αποκατασταθούν, αποδείχτηκε επαρκώς, εντούτοις, το ποσό στο οποίο αντιστοιχούν οι ζημίες αυτές δεν μπορεί, υπό τις παρούσες συνθήκες, να προσδιοριστεί επαρκώς, ώστε να έχει το Γενικό Δικαστήριο τη δυνατότητα είτε να αποφανθεί με βάση τα ποσά που ζητεί η ενάγουσα είτε να καθορίσει άλλο ποσό βάσει των στοιχείων της δικογραφίας.
Δεδομένου ότι δεν είναι δυνατό να διατυπωθεί κρίση επί της αποτιμήσεως των ζημιών, είναι σκόπιμο, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, να εκδοθεί, σε πρώτο στάδιο, παρεμπίπτουσα απόφαση επί της ευθύνης της Ένωσης. Ο καθορισμός του ποσού της αποζημιώσεως που οφείλεται προς αποκατάσταση της ζημίας η οποία προκλήθηκε από τις παράνομες πράξεις της Ένωσης μετατίθεται σε μεταγενέστερο στάδιο και θα πραγματοποιηθεί είτε από τους διαδίκους κατόπιν κοινής συμφωνίας είτε, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, από το Γενικό Δικαστήριο (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2013, ATC κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εντούτοις, προς τον σκοπό αυτό, τόσο οι διάδικοι όσο και το Γενικό Δικαστήριο οφείλουν να λάβουν υπόψη τους τα ακόλουθα.
Κατά πρώτο λόγο, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας του επίμαχου εν προκειμένω διαγωνισμού, δεδομένου ότι η ενάγουσα μετείχε σε κοινοπραξία, η αποζημίωση θα πρέπει να αντιστοιχεί στο ποσοστό συμμετοχής της ενάγουσας στην εν λόγω κοινοπραξία.
Κατά δεύτερο λόγο, όσον αφορά τις επιβαρύνσεις και τα έξοδα της ενάγουσας για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού, αφενός, θα πρέπει να προσδιοριστεί σε ποιο ακριβώς τμήμα των «γενικών εξόδων» που προέβαλε η ενάγουσα αντιστοιχούν τα έξοδα συμμετοχής της στη διαδικασία του διαγωνισμού, καθώς και ο ακριβής αριθμός των εργάσιμων ημερών που απαιτήθηκαν για τη συμμετοχή αυτή.
Αφετέρου, όσον αφορά τους αντισταθμιστικούς τόκους, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η αφετηρία και το πέρας της χρονικής περιόδου που παρέχει δικαίωμα για νομισματική επανεκτίμηση συμπίπτουν, αντιστοίχως, με την πρώτη ημέρα του μηνός που ακολουθεί τον μήνα κατά τον οποίο η ενάγουσα διενήργησε τις τελευταίες εξωδικαστικές πράξεις της και με την ημερομηνία δημοσιεύσεως της δικαστικής αποφάσεως με την οποία αναγνωρίζεται η υποχρέωση αποκαταστάσεως της ζημίας. Όσον αφορά το επιτόκιο των αντισταθμιστικών τόκων, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η οφειλόμενη στην πάροδο του χρόνου διολίσθηση της αξίας του νομίσματος αποτυπώνεται στο ετήσιο ποσοστό πληθωρισμού που διαπιστώνεται, για την οικεία περίοδο, από τη Eurostat (Στατιστική Υπηρεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης) στο κράτος μέλος στο οποίο είναι εγκατεστημένη η ενάγουσα.
Κατά τρίτο λόγο, όσον αφορά την απώλεια ευκαιρίας, πρώτον, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ποιο ποσοστό πιθανότητας θα είχε η ενάγουσα να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιο του διαγωνισμού σε περίπτωση που δεν είχαν εμφιλοχωρήσει οι παρανομίες που διαπίστωσε το Γενικό Δικαστήριο. Προς τούτο, πρέπει καταρχάς να συνεκτιμηθεί πόσο πιθανό θα ήταν μια επιμελώς διενεργηθείσα έρευνα να έχει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό της προσφοράς της εταιρίας A., λαμβανομένου υπόψη ότι η ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων δικαιολογεί τον αποκλεισμό προσφέροντος μόνον εφόσον η σύγκρουση αυτή συνεπάγεται τη δημιουργία συνθηκών αθέμιτου ανταγωνισμού, καθώς και να ληφθεί υπόψη ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να λάβει μέτρα προκειμένου να εξουδετερώσει το πλεονέκτημα που απορρέει από τη σύγκρουση συμφερόντων και ότι δύναται να ακυρώσει τη διαδικασία του διαγωνισμού. Περαιτέρω, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, αν είχε αποκλειστεί η προσφορά της εταιρίας Α., η προσφορά της ενάγουσας, δεδομένου ότι κατετάγη στη δεύτερη θέση, θα είχε σοβαρές πιθανότητες να επιλεγεί κατά το πέρας της διαδικασίας του διαγωνισμού. Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή δεν έκανε χρήση της παρεχόμενης από τον δημοσιονομικό κανονισμό δυνατότητας να παραιτηθεί από τη σύναψη της συμβάσεως ή να ακυρώσει τη διαδικασία του διαγωνισμού.
Δεύτερον, πρέπει να ληφθεί υπόψη το καθαρό κέρδος που θα μπορούσε να αποκομίσει η ενάγουσα από την εκτέλεση της συμβάσεως. Προς τον σκοπό αυτό, θα πρέπει να προσδιοριστεί το καθαρό περιθώριο κέρδους το οποίο προκύπτει εν γένει από την εκτέλεση παρόμοιων συμβάσεων.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των ανωτέρω στοιχείων, θα πρέπει, για τον καθορισμό του συνολικού ποσού της αποζημιώσεως λόγω απώλειας ευκαιρίας, να ληφθεί υπόψη το καθαρό κέρδος, καθώς και το ποσοστό πιθανότητας της ενάγουσας να αναδειχτεί ανάδοχος στον επίμαχο διαγωνισμό.
Επομένως, οι διάδικοι καλούνται, με την επιφύλαξη μεταγενέστερης αποφάσεως ή διατάξεως του Γενικού Δικαστηρίου, να έλθουν σε συμφωνία ως προς το ποσό αυτό, λαμβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω σκέψεις και να γνωστοποιήσουν στο Γενικό Δικαστήριο, εντός προθεσμίας τριών μηνών από της δημοσιεύσεως της παρούσας αποφάσεως, το καταβλητέο ποσό το οποίο θα καθορίσουν από κοινού κατόπιν συμφωνίας ή, ελλείψει συμφωνίας, να του γνωστοποιήσουν, εντός της ίδιας προθεσμίας, τα αιτήματά τους συνοδευόμενα από αριθμητικά στοιχεία (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2013, ATC κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, σκέψη
).
Τέλος, όσον αφορά το αίτημα της ενάγουσας να προσαυξηθεί το ποσό της αποζημιώσεως με τόκο υπερημερίας 8 %, υπολογιζόμενο, επί του καταβλητέου ποσού, με αφετηρία την ημερομηνία της δικαστικής αποφάσεως έως την ημερομηνία πραγματικής εξοφλήσεως, από τη νομολογία προκύπτει ότι η υποχρέωση καταβολής τόκων υπερημερίας γεννάται από την έκδοση της δικαστικής αποφάσεως η οποία αναγνωρίζει την υποχρέωση αποκαταστάσεως της ζημίας, τούτο δε ακόμη και αν το Γενικό Δικαστήριο αναγνωρίζει, σε πρώτο στάδιο, με παρεμπίπτουσα απόφαση, την υποχρέωση αποκαταστάσεως της ζημίας και επιφυλάσσεται να προσδιορίσει, σε μεταγενέστερο στάδιο, το ποσό της αποζημιώσεως (αποφάσεις της 4ης Οκτωβρίου 1979, Dumortier κ.λπ. κατά Συμβουλίου,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 και 45/79
,
EU:C:1979:223
, σκέψη
· της 13ης Νοεμβρίου 1984, Birra Wührer κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 και 282/82
,
EU:C:1984:341
, σκέψη
, και της 26ης Ιουνίου 1990, Sofrimport κατά Επιτροπής,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, σκέψη
).
Το επιτόκιο που θα εφαρμοστεί υπολογίζεται βάσει του επιτοκίου που καθορίζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα (ΕΚΤ) για τις κύριες πράξεις αναχρηματοδοτήσεως και το οποίο ίσχυε κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο, προσαυξημένου κατά δύο μονάδες (αποφάσεις της 17ης Μαρτίου 2005, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, σκέψη
· της 26ης Νοεμβρίου 2008, Agraz κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑285/03
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2008:526
, σκέψη
, και της 25ης Νοεμβρίου 2014, Safa Nicu Sepahan κατά Συμβουλίου,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, σκέψη
).
Κατά συνέπεια, η αποζημίωση λόγω απώλειας ευκαιρίας, καθώς και η αποζημίωση λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων της ενάγουσας για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού, πλέον αντισταθμιστικών τόκων επί της τελευταίας αυτής αποζημιώσεως, πρέπει να προσαυξηθούν με τόκους υπερημερίας, υπολογιζόμενους με αφετηρία την ημερομηνία δημοσιεύσεως της παρούσας αποφάσεως και μέχρι πλήρους και ολοσχερούς εξοφλήσεως, βάσει του επιτοκίου που εφαρμόζει η ΕΚΤ για τις κύριες πράξεις αναχρηματοδοτήσεως, προσαυξημένου κατά δύο ποσοστιαίες μονάδες.
IV.

Επί των δικαστικών εξόδων
Το Γενικό Δικαστήριο επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο πενταμελές τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Υποχρεώνει την Ευρωπαϊκή Ένωση να αποκαταστήσει τη ζημία που υπέστη η Βακάκης και Συνεργάτες – Σύμβουλοι για Αγροτική Ανάπτυξη ΑΕ Μελετών λόγω της απώλειας ευκαιρίας να της ανατεθεί η σύμβαση «Εδραίωση του συστήματος ασφάλειας των τροφίμων στην Αλβανία» (EuropeAid/129820/C/SER/AL), καθώς και λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων που έφερε για τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό αυτό.

2)
Η διαλαμβανόμενη στο σημείο 1 του διατακτικού αποζημίωση προσαυξάνεται με τόκους υπερημερίας, υπολογιζόμενους από της δημοσιεύσεως της παρούσας αποφάσεως και μέχρι πλήρους και ολοσχερούς εξοφλήσεως, βάσει του επιτοκίου που εφαρμόζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα (ΕΚΤ) για τις κύριες πράξεις αναχρηματοδοτήσεως, προσαυξημένου κατά δύο ποσοστιαίες μονάδες.

3)
Απορρίπτει την αγωγή κατά τα λοιπά.

4)
Οι διάδικοι θα γνωστοποιήσουν στο Γενικό Δικαστήριο, εντός προθεσμίας τριών μηνών από την ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως, το ακριβές αριθμητικό ποσό της αποζημιώσεως, το οποίο θα καθορίσουν με κοινή συμφωνία.

5)
Σε περίπτωση μη επιτεύξεως συμφωνίας, οι διάδικοι θα γνωστοποιήσουν στο Γενικό Δικαστήριο, εντός της ίδιας προθεσμίας, τα αιτήματά τους, συνοδευόμενα από συγκεκριμένα αριθμητικά στοιχεία.

6)
Επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 28 Φεβρουαρίου 2018.
(υπογραφές)
Περιεχόμενα

I. Ιστορικό της διαφοράς

II. Η διαδικασία και τα αιτήματα των διαδίκων

III. Σκεπτικό

Α. Επί του παραδεκτού

1. Επί του παραδεκτού της αγωγής

2. Επί του παραδεκτού της επιχειρηματολογίας της ενάγουσας

Β. Επί της ουσίας

1. Επί των προϋποθέσεων θεμελιώσεως της ευθύνης της Ένωσης

α) Επί των διαπραχθεισών παρανομιών

1) Επί της προβαλλόμενης παρανομίας που αφορά ανεπαρκή εποπτεία επί της διαδικασίας του διαγωνισμού και ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων προς όφελος της εταιρίας Α.

i) Επί της υπάρξεως κανόνων δικαίου που αποσκοπούν στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες

ii) Επί της υπάρξεως κατάφωρων παραβάσεων

2) Επί της προβαλλόμενης παρανομίας που αφορά την καθυστέρηση με την οποία η ενάγουσα ενημερώθηκε για την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών και για την υπογραφή της συμβάσεως

β) Επί της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου

1) Επί του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ, αφενός, της προβαλλόμενης παρανομίας που αφορά την καθυστέρηση με την οποία η ενάγουσα ενημερώθηκε για την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών και για την υπογραφή της συμβάσεως και, αφετέρου, των προβαλλόμενων ζημιών

2) Επί της προβαλλόμενων ζημιών και επί του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παρανομίας που συνίσταται σε ανεπαρκή εποπτεία επί της διαδικασίας του διαγωνισμού και των εν λόγω ζημιών

i) Επί της προβαλλόμενης ζημίας λόγω απώλειας κερδών

ii) Επί της προβαλλόμενης ζημίας λόγω των δαπανών που συνδέονται με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διαδικασίας του διαγωνισμού

iii) Επί της προβαλλόμενης ζημίας λόγω απώλειας της ευκαιρίας της ενάγουσας να μετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς και να αναδειχτεί ανάδοχος στο πλαίσιό τους

iv) Επί των προβαλλόμενων ζημιών λόγω απώλειας ευκαιρίας, καθώς και λόγω των επιβαρύνσεων και των εξόδων της ενάγουσας για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού

2. Επί της αποζημιώσεως

IV. Επί των δικαστικών εξόδων
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.