CELEX: 62018CJ0101
Vorlage zur Vorabentscheidung
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
Richtlinie 2004/18/EG
Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b
Persönliche Lage des Bewerbers bzw. Bieters
Möglichkeit der Mitgliedstaaten, jeden Wirtschaftsteilnehmer, gegen den ein Zwangsvergleich eröffnet wurde, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen
Nationale Rechtsvorschrift, die den Ausschluss von Personen vorsieht, gegen die ein Verfahren zur Eröffnung eines Zwangsvergleichs ‚anhängig‘ ist, sofern der Vergleichsplan nicht die Fortführung der Tätigkeit vorsieht
Wirtschaftsteilnehmer, der die Eröffnung eines Zwangsvergleichs beantragt und sich dabei die Möglichkeit vorbehalten hat, einen Vergleichsplan vorzulegen, der die Fortführung der Tätigkeit vorsieht

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (
ABl. 2004, L 134, S. 114
).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Idi Srl und der Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (Agentur für den Schutz des Bodens der Region Kampanien, Italien) wegen des Ausschlusses der Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: ARGE), deren Bevollmächtigte Idi war, von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Art. 45 („Persönliche Lage des Bewerbers bzw. Bieters“) der Richtlinie 2004/18 bestimmt in seinem Abs. 2:
„Von der Teilnahme am Vergabeverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden,
a)
der sich im Insolvenz-/Konkursverfahren oder einem gerichtlichen Ausgleichsverfahren oder in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit eingestellt hat oder sich in einem Vergleichsverfahren oder Zwangsvergleich oder aufgrund eines in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befindet;
b)
gegen den ein Insolvenz-/Konkursverfahren oder ein gerichtliches Ausgleichsverfahren oder ein Vergleichsverfahren oder ein Zwangsvergleich eröffnet wurde oder gegen den andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige Verfahren eingeleitet worden sind;
…
Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes fest.“
Die Richtlinie 2004/18 wurde mit Wirkung vom 18. April 2016 aufgehoben und ersetzt durch die auf das Ausgangsverfahren nicht anwendbare Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18 (
ABl. 2014, L 94, S. 65
).
Art. 57 („Ausschlussgründe“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt in seinem Abs. 4:
„Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden:
…
b)
der Wirtschaftsteilnehmer ist zahlungsunfähig oder befindet sich in einem Insolvenzverfahren oder in Liquidation, seine Vermögenswerte werden von einem Insolvenzverwalter oder Gericht verwaltet, er befindet sich in einem Vergleichsverfahren, seine gewerbliche Tätigkeit wurde eingestellt oder er befindet sich aufgrund eines in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer vergleichbaren Lage;
…“
Italienisches Recht
Art. 38 Abs. 1 des Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (gesetzesvertretendes Dekret Nr. 163 – Gesetzbuch über öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG) vom 12. April 2006 (Supplemento Ordinario zur GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006) bestimmt in seiner auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung (im Folgenden: Gesetzbuch über das öffentliche Auftragswesen):
„Von der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe von Konzessionen und öffentlichen Aufträgen für die Erbringung von Bauarbeiten, Lieferungen und Dienstleistungen sind die Personen ausgeschlossen und können auch weder Unteraufträge erhalten noch die damit zusammenhängenden Verträge abschließen,
a)
gegen die ein Insolvenzverfahren, eine Zwangsliquidation oder ein Zwangsvergleich eröffnet worden ist, sofern kein Fall des Art. 186bis des Königlichen Dekrets Nr. 267 vom 16. März 1942 vorliegt, oder gegen die aufgrund eines dieser Umstände ein gleichartiges Verfahren eingeleitet worden ist.
…“
Art. 161 („Beantragung des Vergleichs“) der Legge fallimentare (Insolvenzgesetz), angenommen durch das Regio decreto n. 267 (Königliches Dekret Nr. 267) vom 16. März 1942 (GURI Nr. 81 vom 6. April 1942, im Folgenden: Insolvenzgesetz) bestimmt:
„(1)   Der Antrag auf Zulassung zum Zwangsvergleichsverfahren wird durch einen vom Schuldner unterzeichneten Schriftsatz beim Gericht des Ortes eingereicht, an dem das Unternehmen seinen Hauptsitz hat; eine Verlegung des Sitzes im Jahr vor der Antragstellung ist für die Bestimmung der Zuständigkeit irrelevant.
(2)   Der Schuldner fügt dem Antrag folgende Unterlagen bei:
…
e)
einen Plan, der analytisch die Modalitäten und die Fristen für die Durchführung des Antrags beschreibt; in jedem Fall ist im Antrag genau umschrieben und wirtschaftlich messbar der Nutzen anzugeben, zu dessen Gewährleistung gegenüber jedem der Gläubiger sich der Antragsteller verpflichtet.
…
(6)   Der Unternehmer kann den die Beantragung des Vergleichs enthaltenden Schriftsatz zusammen mit den Bilanzen für die letzten drei Geschäftsjahre und einer Liste mit den Namen der Gläubiger unter Angabe ihrer jeweiligen Forderungen vorlegen und sich die Möglichkeit vorbehalten, den Antrag, den Plan und die Unterlagen wie in den Absätzen 2 und 3 dieses Artikels vorgesehen binnen einer vom Gericht festzusetzenden Frist von 60 bis 120 Tagen vorzulegen, die bei Vorliegen sachlich gerechtfertigter Gründe um höchstens 60 Tage verlängert werden kann. … Durch eine mit Gründen versehene Entscheidung zur Festsetzung der Frist nach Satz 1 kann das Gericht den Insolvenzverwalter im Sinne von Art.163 Abs. 2 Nr. 3 bestimmen. Art. 170 Abs. 2 findet Anwendung. …
(7)   Nach Antragstellung … kann der Schuldner mit vorheriger Genehmigung des Gerichts dringende Maßnahmen der Insolvenzverwaltung ergreifen, wobei das Gericht zusammengefasste Informationen einholen kann und ein gegebenenfalls bestimmter Insolvenzverwalter eine Stellungnahme abgeben muss. Gleichzeitig und binnen der gleichen Frist kann der Schuldner auch Maßnahmen der laufenden Verwaltung ergreifen. …
…“
In Art. 168 („Wirkungen der Antragstellung“) des Insolvenzgesetzes heißt es:
„(1)   Ab dem Tag der Veröffentlichung des Antrags im Unternehmensregister und bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Bestätigung des Zwangsvergleichs rechtskräftig wird, können die Gläubiger mit einem früheren Titel oder Anspruch keine Vollstreckungs- und Sicherungsmaßnahmen gegen das Vermögen des Schuldners einleiten oder weiterbetreiben; werden solche Maßnahmen vorgenommen, sind sie nichtig.
…
(3)   Die Gläubiger können gegenüber anderen Gläubigern keine Vorkaufsrechte erwerben, es sei denn, sie haben hierfür vom Gericht in den im vorstehenden Artikel genannten Fällen eine Erlaubnis erhalten. Die während der 90 Tage vor der Veröffentlichung des Antrags im Unternehmensregister eingetragenen Zwangshypotheken sind gegenüber den Gläubigern aus der Zeit vor dem Vergleich unwirksam.“
Art. 186bis („Vergleich mit Fortführung des Unternehmens“) des Insolvenzgesetzes bestimmt:
„(1)   Sieht der Vergleichsplan im Sinne von Art. 161 Abs. 2 Buchst. e die Fortführung der Unternehmenstätigkeit durch den Schuldner vor, finden auf die Veräußerung des Unternehmens an eine oder mehrere – auch neu gegründete – Gesellschaften die Bestimmungen dieses Artikels Anwendung. Der Vorschlag kann auch die Verwertung von nicht dem Unternehmensbetrieb dienenden Gegenständen vorsehen.
…
(4)   Nach der Antragstellung bedarf die Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge einer Erlaubnis durch das Gericht, das gegebenenfalls zuvor den Insolvenzverwalter anhört; wurde kein Insolvenzverwalter bestimmt, so entscheidet das Gericht.
(5)   Die Eröffnung des Zwangsvergleichs steht einer Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht entgegen, wenn das Unternehmen im Rahmen der Ausschreibung folgende Unterlagen vorlegt:
a)
ein Gutachten, das von einem Sachverständigen, der den allgemeinen Anforderungen des Art. 67 Abs. 3 Buchst. d genügt, erstellt wurde und mit dem bescheinigt wird, dass der Antrag mit dem Vergleichsplan übereinstimmt und das Unternehmen in der Lage sein wird, den Vertrag zu erfüllen;
b)
die Erklärung eines anderen Wirtschaftsteilnehmers, der den allgemeinen Anforderungen genügt und der die Voraussetzungen hinsichtlich der finanziellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der Zertifizierungsfähigkeit für die Auftragsvergabe erfüllt und der sich gegenüber dem Bieter und der Vergabestelle verpflichtet, für die Vertragslaufzeit die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel bereitzustellen und für das unterstützte Unternehmen einzuspringen, falls dieses im Laufe des Vergabeverfahrens oder nach Vertragsschluss insolvent wird oder aus irgendwelchen Gründen nicht mehr in der Lage sein sollte, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Art. 49 des Decreto legislativo Nr. 163 vom 12. April 2006 findet Anwendung.
(6)   Unbeschadet der Bestimmungen des vorstehenden Absatzes kann das Unternehmen im Vergleichsverfahren selbst im Rahmen einer aus mehreren Unternehmen bestehenden Arbeitsgemeinschaft [(ARGE)] am Verfahren teilnehmen, sofern es nicht als Bevollmächtigter anzusehen ist und über das Vermögen der anderen an der ARGE beteiligten Unternehmen kein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Ist dies der Fall, kann auch ein an der ARGE beteiligter Wirtschaftsteilnehmer die Erklärung gemäß Abs. [5] Buchst. b abgeben.
…“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass Arcadis mit Bekanntmachung vom 24. Juli 2013 die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über die Bauleitung, Vermessungsarbeiten und Buchhaltung, die Unterstützung bei der Bauabnahme und die Koordination betreffend die Sicherheit und den Gesundheitsschutz ausgeschrieben hat. Der geschätzte Wert des Dienstleistungsauftrags belief sich auf 1028096,59 Euro.
Die TEI Srl beantragte als Bevollmächtigte der ARGE am 14. Oktober 2013 die Teilnahme an der in der vorstehenden Randnummer genannten Ausschreibung.
Am 29. April 2014 erhielt die ARGE den vorläufigen Zuschlag für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag.
Am 18. Juni 2014 beantragte TEI beim Tribunale di Milano (erstinstanzliches Gericht Mailand, Italien) die Eröffnung eines Zwangsvergleichs, wobei sie sich gemäß Art. 161 Abs. 6 des Insolvenzgesetzes die Möglichkeit vorbehielt, später einen Plan zur Fortführung der Tätigkeit vorzulegen.
Durch am 9. Dezember 2014 mitgeteilte Entscheidung schloss Arcadis die ARGE von dem Verfahren zur Vergabe des öffentlichen Auftrags aus (im Folgenden: Ausschlussentscheidung). Arcadis stützte sich insoweit auf den Umstand, dass gemäß Art. 38 Abs. 1 des Gesetzbuchs über das öffentliche Auftragswesen der Antrag einer Gesellschaft auf Zulassung zum Vergleichsverfahren ihrer Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags entgegensteht, es sei denn, dem Antrag des Schuldners war – anders als im vorliegenden Fall – ein Vergleichsplan zur Fortführung der Unternehmenstätigkeit („concordato in continuità aziendale“) beigefügt.
Mit Urteil vom 29. April 2015 wies das Tribunale amministrativo regionale (T.A.R.) per la Campania (Verwaltungsgericht der Region Kampanien, Italien) die von Idi gegen die Ausschlussentscheidung eingelegte Nichtigkeitsklage ab. Nach Auffassung des T.A.R. war der Antrag von TEI auf Zulassung zum Zwangsvergleichsverfahren dahin zu werten, dass sie damit eingestand, sich in einer wirtschaftlichen Schieflage zu befinden, was den Ausschluss der ARGE von jeglicher Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge rechtfertige.
Idi legte beim vorlegenden Gericht, dem Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien), Rechtsmittel ein.
Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die Ausschlussentscheidung im Einklang mit seiner Rechtsprechung stehe.
Gemäß dieser Rechtsprechung kann ein Wirtschaftsteilnehmer, der die Zulassung zum Zwangsvergleichsverfahren beantragt hat, nur dann an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilnehmen, wenn er sich im Sinne von Art. 186bis des Insolvenzgesetzes im Zwangsvergleich zur Fortführung der Tätigkeit befindet oder wenn ihm nach einem entsprechenden Antrag vom zuständigen Gericht die Erlaubnis zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge erteilt wurde.
Andererseits ist nach derselben Rechtsprechung jeder Wirtschaftsteilnehmer, dessen Antrag auf Zulassung zum Zwangsvergleichsverfahren kein Vergleichsplan beigefügt ist, der die Fortführung des Unternehmens ausdrücklich vorsieht, von den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen. Denn in einer solchen als „Blanko-Vergleich“ („concordato in bianco“) bezeichneten Situation gestehe der Wirtschaftsteilnehmer mit dem Fehlen eines solchen Plans ein, dass er sich in einer wirtschaftlichen Schieflage befinde.
Das vorlegende Gericht führt weiter aus, dass es beim „Blanko-Vergleich“, bei dem es sich um einen Zwangsvergleich „unter Vorbehalt“ im Sinne von Art. 161 Abs. 6 des Insolvenzgesetzes handele, möglich sei, die Forderungen der Gläubiger an die Insolvenzmasse vorübergehend (in der Regel zwischen 30 und 120 Tagen) „einzufrieren“ und dem Kläger zu erlauben, zwischen der Vorlage eines Vergleichsplans oder einer Vereinbarung zur Umstrukturierung des Unternehmens zu wählen, um eine solche Wahl bis zum Abschluss einer etwaigen Nachverhandlung mit der Gläubigergemeinschaft verschieben zu können.
Das vorlegende Gericht äußert jedoch Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18.
Ein Insolvenzverfahren sei, wenn seine Eröffnung von den Gläubigern beantragt werde, erst dann als „anhängig“ anzusehen, wenn das zuständige Gericht die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners festgestellt habe. Beantrage dagegen der Wirtschaftsteilnehmer einen „Blanko-Vergleich“, gelte das Verfahren mit der Antragstellung als „anhängig“.
Das vorlegende Gericht möchte daher wissen, ob Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er auch die Situation eines Wirtschaftsteilnehmers wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden erfasst, der die Zulassung zum Verfahren des „Blanko-Vergleichs“ beantragt hat.
Der Consiglio di Stato (Staatsrat) hat das Verfahren daher ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist es mit Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18 vereinbar, die bloße Beantragung eines Vergleichs zur Abwendung der Insolvenz seitens des Schuldners beim zuständigen Gericht als „anhängiges Verfahren“ zu betrachten?
2.
Ist es mit diesen Bestimmungen vereinbar, das Eingeständnis des Schuldners, insolvent zu sein und einen „Blanko-Vergleich“ (dessen Merkmale oben erläutert wurden) beantragen zu wollen, als einen Grund für den Ausschluss vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzusehen, wodurch der im Unionsrecht (Art. 45 der Richtlinie 2004/18) und im nationalen Recht (Art. 38 des Gesetzbuchs über das öffentliche Auftragswesen) verankerte Begriff des „anhängigen Verfahrens“ eine weite Auslegung erfährt?
Zur Zulässigkeit der Vorlagefragen
Die italienische Regierung bezweifelt die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens.
Zunächst weist die italienische Regierung darauf hin, dass der Consiglio di Stato (Staatsrat) sich in der Vorlageentscheidung darauf beschränkt habe, den Inhalt seiner Rechtsprechung zu den Wirkungen der Beantragung eines „Blanko-Vergleichs“ auf die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge sowie den Wortlaut des Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18 wiederzugeben, ohne auszuführen, aus welchen Gründen er Zweifel an der Vereinbarkeit der nationalen Regelung mit diesem Art. 45 hege.
Weiter weist die italienische Regierung darauf hin, dass es sich bei den Vorlagefragen des Consiglio di Stato (Staatsrat) um hypothetische Fragen handele. TEI sei die Teilnahme am im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vergabeverfahren verweigert worden, weil das Tribunale di Milano (erstinstanzliches Gericht Mailand), bei dem der Vergleichsantrag gestellt worden sei, ihr nicht erlaubt habe, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Somit „[bestehe d]er Grund für den Ausschluss [von einer solchen Teilnahme] … unabhängig von dem Zeitpunkt, ab dem das Gesamtverfahren als anhängig angesehen werden [könne]“.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vermutung dafür spricht, dass die Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die das nationale Gericht in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festlegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat, entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof kann die Entscheidung über ein Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts nur dann ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind, was impliziert, dass das nationale Gericht den sachlichen und rechtlichen Rahmen darlegt, in dem sich seine Fragen stellen, oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen (Urteile vom 21. September 2016, Établissements Fr. Colruyt,
C‑221/15
,
EU:C:2016:704
‚ Rn. 14, sowie vom 31. Mai 2018, Zheng,
C‑190/17
,
EU:C:2018:357
‚ Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall, dies bestätigen auch die Ausführungen der italienischen Regierung zur Beantwortung der Vorlagefragen, sind anhand der tatsächlichen und rechtlichen Angaben in der Vorlageentscheidung die Gründe nachvollziehbar, die das vorlegende Gericht bewogen haben, sich an den Gerichtshof zu wenden.
Im Übrigen ist in Bezug auf den angeblich hypothetischen Charakter der Vorlagefragen festzustellen, dass die Rechtmäßigkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Ausschlussentscheidung zwangsläufig davon abhängt, wie die Vorlagefrage zu beantworten ist. Das vorlegende Gericht möchte nämlich wissen, ob Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18, wonach die Mitgliedstaaten die Wirtschaftsteilnehmer, die sich in einem Zwangsvergleich befinden oder gegen die ein Zwangsvergleich eröffnet wurde, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen können, auch die Situation einer Gesellschaft erfasst, die eine Zulassung zum „Blanko-Vergleich“ beantragt hat. Gemäß den Angaben in der Vorlageentscheidung wurde die ARGE nämlich gerade deshalb ausgeschlossen, weil TEI sich in einer solchen Situation befand.
Folglich sind die Vorlagefragen zulässig.
Zu den Vorlagefragen
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht in seinen Fragen sowohl auf Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a als auch auf Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 Bezug nimmt.
Da der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nur entweder unter Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a oder unter Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 fallen kann, ist im Hinblick auf die Umstände des Ausgangsverfahrens festzustellen, dass vorliegend nur die zweite dieser Bestimmungen einschlägig ist.
Unter diesen Umständen möchte das vorlegende Gericht anhand seiner beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, klären, ob Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren entgegensteht, wonach ein Wirtschaftsteilnehmer vom Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden darf, wenn er zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung bereits einen Antrag auf Eröffnung eines Zwangsvergleichs gestellt und sich dabei die Möglichkeit vorbehalten hatte, einen Plan zur Fortführung der Tätigkeit vorzulegen.
Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den öffentlichen Aufträgen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 fallen, überlässt deren Art. 45 Abs. 2, wie die Formulierung „[v]on der Teilnahme am Vergabeverfahren kann … ausgeschlossen werden“ am Anfang dieser Bestimmung zeigt, die Beurteilung der sieben darin erwähnten Ausschlussfälle – die sich auf die berufliche Ehrenhaftigkeit, die Zahlungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit der Bewerber in einem Vergabeverfahren beziehen – den Mitgliedstaaten (Urteil vom 14. Dezember 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
‚ Rn. 28).
Nach Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 kann insbesondere, um die Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners des öffentlichen Auftraggebers sicherzustellen, jeder Wirtschaftsteilnehmer, gegen den ein Zwangsvergleich eröffnet wurde, von der Teilnahme an einer Ausschreibung ausgeschlossen werden.
Gemäß Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie legen die Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes fest. Daraus ergibt sich, dass die in Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 enthaltenen Begriffe, darunter „gegen den … ein Zwangsvergleich eröffnet wurde“, im nationalen Recht – aber unter Beachtung des Unionsrechts – präzisiert und erläutert werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wie im vorliegenden Fall aus dem nationalen Recht – insbesondere aus Art. 168 des Insolvenzgesetzes – hervorgeht, bewirkt die Einreichung des Antrags auf Eröffnung eines Zwangsvergleichs u. a., dass die Gläubiger für eine im Insolvenzgesetz bestimmte Dauer daran gehindert sind, mit rechtlichen Schritten auf das Vermögen des Schuldners zuzugreifen, und dass die Rechte, die der Antragsteller an seinem Vermögen hat, beschränkt werden, da er in Bezug auf dieses ab der Antragstellung allein, d. h. ohne gerichtliche Genehmigung, keine Maßnahmen der Insolvenzverwaltung mehr ergreifen kann.
Eine solche Antragstellung hat somit rechtliche Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten sowohl des Antragstellers als auch des Gläubigers. Die Antragstellung ist also als Ausgangspunkt des Zwangsvergleichsverfahrens im Sinne von Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 und folglich als die das Verfahren einleitende Maßnahme anzusehen, selbst wenn das zuständige Gericht noch keine Entscheidung getroffen hat.
Dieses Ergebnis ist auch durch die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Antragstellers gerechtfertigt. Denn durch eine solche Antragstellung räumt der Wirtschaftsteilnehmer ein, dass er sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet, die seine wirtschaftliche Zuverlässigkeit in Frage stellen können. Wie jedoch in Rn. 35 des vorliegenden Urteils ausgeführt wurde, soll durch den fakultativen Ausschlussgrund des Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 gegenüber der Vergabestelle sichergestellt werden, dass sie einen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer schließt, der über eine hinreichende wirtschaftliche Zuverlässigkeit verfügt.
Gemäß dieser Vorschrift ist also davon auszugehen, dass ab der Antragstellung gegen den Wirtschaftsteilnehmer ein Zwangsvergleichsverfahren eröffnet ist.
Der Umstand, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in seinem Antrag die Möglichkeit vorbehält, einen Plan zur Fortführung seiner Tätigkeit vorzulegen, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern.
Zwar geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, dessen Antrag auf gerichtlichen Vergleich ein Plan zur Fortführung seiner Tätigkeit beigefügt ist, unter den Voraussetzungen des nationalen Rechts an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilnehmen kann. Das italienische Recht unterscheidet also bei der Behandlung von Wirtschaftsteilnehmern, die einen Zwangsvergleich beantragt haben, im Hinblick auf ihre Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge danach, ob sie ihrem Antrag einen Plan zur Fortführung der Tätigkeit beigefügt haben oder nicht.
Diese unterschiedliche Behandlung steht jedoch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs.
Denn wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, verfolgt Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 keine einheitliche Anwendung der in ihm angeführten Ausschlussgründe auf Unionsebene, da die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, diese Ausschlussgründe entweder überhaupt nicht anzuwenden oder aber diese Gründe je nach den auf nationaler Ebene maßgeblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Erwägungen im Einzelfall mit unterschiedlicher Strenge in die nationale Regelung aufzunehmen. In diesem Rahmen können die Mitgliedstaaten die in dieser Vorschrift festgelegten Kriterien abmildern oder flexibler gestalten (Urteil vom 14. Dezember 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
In diesem Fall darf der betroffene Mitgliedstaat auch die Voraussetzungen festlegen, unter denen der fakultative Ausschlussgrund keine Anwendung findet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Dezember 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani und Guerrato,
C‑178/16
,
EU:C:2017:1000
, Rn.
).
Daher schließt, wie die italienische Regierung ausgeführt hat, die Tatsache, dass gegen einen Wirtschaftsteilnehmer ein Zwangsvergleichsverfahren im Sinne von Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 eröffnet wurde, als solche nicht aus, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer nach dem betreffenden nationalen Recht gemäß den darin bestimmten Voraussetzungen an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilnimmt.
Mit dem Unionsrecht und insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ist ein im nationalen Recht vorgesehener Ausschluss eines einen „Blanko-Vergleich“ beantragenden Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einer Ausschreibung ebenso wie ein Nichtausschluss vereinbar.
Außerdem ist die Situation, in der sich der Wirtschaftsteilnehmer zum Zeitpunkt des Erlasses der Ausschlussentscheidung noch nicht verpflichtet, sich in einen Zwangsvergleich mit Fortführung seiner Tätigkeit zu begeben, im Hinblick auf seine wirtschaftliche Zuverlässigkeit nicht mit der Situation vergleichbar, in der er sich zu diesem Zeitpunkt bereits zur Fortführung seiner Tätigkeit verpflichtet.
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren, wonach ein Wirtschaftsteilnehmer vom Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden darf, wenn er zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung bereits einen Antrag auf Eröffnung eines Zwangsvergleichs gestellt und sich dabei die Möglichkeit vorbehalten hatte, einen Plan zur Fortführung der Tätigkeit vorzulegen, nicht entgegensteht.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zehnte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren, wonach ein Wirtschaftsteilnehmer vom Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden darf, wenn er zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung bereits einen Antrag auf Eröffnung eines Zwangsvergleichs gestellt und sich dabei die Möglichkeit vorbehalten hatte, einen Plan zur Fortführung der Tätigkeit vorzulegen, nicht entgegensteht.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.