CELEX: 62019CJ0721
Predhodno odločanje
Člena 49 in 56 PDEU
Svoboda opravljanja storitev
Omejitve
Direktiva 2014/23/UE
Postopki podelitve koncesijskih pogodb
Člen 43
Bistvene spremembe
Loterijske igre s hitrimi srečkami
Nacionalna ureditev, ki določa podaljšanje koncesije brez novega postopka javnega razpisa
Direktiva 89/665/EGS
Člen 1(3)
Pravni interes

Predloga za sprejetje predhodne odločbe se nanašata na razlago členov 49 in 56 PDEU ter členov 3 in 43 Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (
UL 2014, L 94, str. 1
) v povezavi z načeli pravne varnosti, prepovedi diskriminacije, preglednosti, nepristranskosti, svobodne konkurence, sorazmernosti, varstva zaupanja v pravo in skladnosti.
Ta predloga sta bila vložena v okviru dveh sporov med družbo Sisal SpA (zadeva C‑721/19) v prvem sporu ter družbama Stanleybet Malta Ltd in Magellan Robotech Ltd (v nadaljevanju skupaj: skupina Stanleybet) (zadeva C‑722/19) v drugem sporu in Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agencija za carino in monopole, Italija) (v nadaljevanju: ADM), Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministrstvo za gospodarstvo in finance, Italija) ter družbama Lotterie Nazionali Srl in Lottomatica Holding Srl, nekdanja Lottomatica SpA (v nadaljevanju: Lottomatica) (zadeva C‑722/19), glede skladnosti ukrepa, s katerim je ADM leta 2017 podaljšala koncesijo, ki je bila družbi Lotterie Nazionali leta 2010 podeljena za upravljanje loterijskih iger s hitrimi srečkami, s pravom Unije.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 2014/23
Člen 3 Direktive 2014/23, naslovljen „Načela enake obravnave, nediskriminacije in transparentnosti“, v odstavku 1, prvi pododstavek, določa:
„Javni naročniki in naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.“
Člen 43 te direktive, naslovljen „Spremembe pogodb med njihovo veljavnostjo“, določa:
„1.   Koncesije se lahko spremenijo brez novega postopka podelitve koncesije v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:
(a)
če so spremembe ne glede na njihovo denarno vrednost predvidene v prvotni koncesijski dokumentaciji v jasnih, natančnih in nedvoumnih klavzulah o pregledu, ki lahko vključujejo klavzule o reviziji vrednosti, ali opcijah. V takih klavzulah so navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo. Ne predvidevajo pa sprememb ali opcij, ki bi spremenile splošno naravo koncesije;
[…]
(e)
spremembe ne glede na njihovo vrednost niso bistvene v smislu odstavka 4.
[…]
4.   Sprememba koncesije med njeno veljavnostjo se šteje za bistveno v smislu točke (e) odstavka 1, če se zaradi te spremembe koncesija znatno razlikuje od prvotno sklenjene koncesije. Brez poseganja v odstavka 1 in 2 se sprememba šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:
(a)
sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka podelitve koncesije, omogočili udeležbo drugih vlagateljev kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku podelitve koncesije pritegnili še druge udeležence;
(b)
zaradi spremembe je ekonomsko ravnotežje koncesije spremenjeno v korist koncesionarja na način, ki ni bil predviden v prvotni koncesiji;
(c)
zaradi spremembe je znatno razširjen obseg koncesije;
(d)
koncesionarja, ki mu je javni naročnik ali naročnik prvotno podelil koncesijo, zamenja nov koncesionar v primerih, ki niso navedeni v točki (d) odstavka 1.
5.   Za spremembe določb koncesije med njeno veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, je potreben nov postopek podelitve koncesije v skladu s to direktivo.“
Člen 46 navedene direktive, naslovljen „Spremembe Direktive 89/665/EGS“, določa:
„Direktiva [Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246)] se spremeni:
v členu 1 se odstavek 1 nadomesti z naslednjim:
,[…]
Ta direktiva se uporablja tudi za koncesije iz Direktive [2014/23], ki jih podelijo naročniki, razen če so take koncesije izključene v skladu s členi 10, 11, 12, 17 in 25 navedene direktive.‘
[…]“
V skladu s členom 51(1) Direktive 2014/23, naslovljenim „Prenos“, so morale države članice zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, uveljaviti do 18. aprila 2006.
Člen 54 Direktive 2014/23, naslovljen „Začetek veljavnosti“, določa:
„Ta direktiva začne veljati dvajseti dan po objavi v
Uradnem listu Evropske unije
.
Ta direktiva se ne uporablja za podeljevanje koncesij, ponujenih ali podeljenih pred 17. aprilom 2014.“
Direktiva 89/665
Člen 1(3) Direktive 89/665, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23 (v nadaljevanju: Direktiva 89/665), določa:
„Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.“
Italijansko pravo
Člen 21, naslovljen „Podelitev koncesij na področju iger na srečo“, decreto legge n. 78 – Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (uredba-zakon št. 78 o protikriznih ukrepih in podaljšanju rokov) z dne 1. julija 2009 (GURI št. 150 z dne 1. julija 2009), ki je bila z zakonom št. 102 z dne 3. avgusta 2009 (redni dodatek h GURI št. 179 z dne 4. avgusta 2009) s spremembami preoblikovana v zakon (v nadaljevanju: uredba-zakon št. 78/2009), določa:
„1.   Za zagotovitev varstva pomembnih javnih interesov v okviru dejavnosti sprejemanja [vplačil] pri igrah na srečo, če jih opravljajo subjekti, ki ne spadajo v javno upravo, je upravljanje teh dejavnosti zmeraj dodeljeno na podlagi koncesije, praviloma podeljene več osebam, izbranim po odprtem, konkurenčnem in nediskriminatornem izbirnem postopku, pri čemer je treba spoštovati načela in pravila Skupnosti in pravila nacionalnega prava. Zato […] ministrstvo za gospodarstvo in finance – [Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (neodvisna uprava državnih monopolov, Italija)] organizira potrebne postopke za pravočasno izvedbo podelitve koncesije, tudi v zvezi s sprejemanjem [vplačil] na daljavo v zadevne loterije, najbolj kvalificiranim upravljavcem iger, tako nacionalnim kot skupnostnim, ki pa ne smejo biti več kot štirje in ki izpolnjujejo merila moralne, tehnične in gospodarske zanesljivosti.
2.   Koncesija iz odstavka 1 določa pravico do nadomestila – vključno z 8‑odstotnim nadomestilom za prodajna mesta za loterije s hitrimi srečkami – ki znaša 11,90 odstotka od zneska, sestavljenega iz vsote pobranih premij in povprečja vplačanih premij, za vsakega izbranega koncesionarja do največ 75 odstotkov.
3.   Izbira na podlagi konkurenčnega postopka za podelitev koncesije temelji na merilu ekonomsko najugodnejše ponudbe, v okviru katere imajo prednost naslednja merila: (a) povečanje vrednosti ponudb, predlaganih glede na vnaprej določeno osnovo, ki vsekakor zagotavlja prihodke, ki na splošno niso manjši od 500 milijonov EUR za leto 2009 in 300 milijonov EUR za leto 2010, ne glede na to, kakšno bo končno število ponudnikov; (b) zagotavljanje standardov kakovosti, ki zagotavljajo največjo možno varnost potrošnikov v smislu nemožnosti spreminjanja in ponarejanja srečk in varnosti sistema za plačevanje premij; (c) razvejana distribucija prek mreže, ki se razteza po celotnem nacionalnem ozemlju in je ekskluzivna za vsakega trgovca ter jo sestavlja najmanj 10.000 prodajnih mest, ki morajo začeti poslovati najpozneje do 31. decembra 2010, brez poseganja v prepoved pogodbenih klavzul, ki omejujejo pogodbeno svobodo dobaviteljev blaga ali storitev, sicer so nične.
4.   Koncesije, navedene v odstavku 1, ki se lahko enkrat podaljšajo, se podelijo za največ devet let, razdeljenih na dve obdobji – pet let in štiri leta. Nadaljevanje koncesije v drugem obdobju je pogojeno s pozitivno oceno upravljanja, ki jo poda javni organ koncedent med prvo polovico petega leta koncesije.“
Člen 20(1) decreto legge n. 148 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili (uredba-zakon št. 148 o nujnih določbah na finančnem področju in za nujne potrebe) z dne 16. oktobra 2017 (GURI št. 242 z dne 16. oktobra 2017), ki je bila z zakonom št. 172 z dne 4. decembra 2017 (GURI št. 284 z dne 5. decembra 2017) s spremembami preoblikovana v zakon (v nadaljevanju: uredba-zakon št. 148/2017), določa:
„V skladu s členom 21(3) in (4) [uredbe-zakona št. 78] [ADM] odobri nadaljevanje obstoječega koncesijskega razmerja, ki se nanaša na sprejemanje, tudi na daljavo, [vplačil] v nacionalne loterije s hitrimi srečkami, do datuma, določenega v členu 4(1) koncesijskega akta, da se zagotovijo novi in večji prihodki državnega proračuna v višini 50 milijonov EUR za leto 2017 in 750 milijonov EUR za leto 2018.“
Spora o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Avtonomna uprava državnih monopolov, katere pravna naslednica je ADM, je z obvestiloma, objavljenima v
Uradnem listu Evropske unije
z dne 15. avgusta 2009 in z dne 2. aprila 2010, začela postopek javnega razpisa za podelitev koncesij na nacionalni ravni za izvajanje loterijskih iger s hitrimi srečkami, in sicer tako imenovanih iger „podrgni in zadeni“.
Po koncu tega postopka javnega razpisa, 5. avgusta 2010, je bila za obdobje od 1. oktobra 2010 do 30. septembra 2019 podeljena le ena koncesija, in sicer družbi Lottomatica, ki je bila edini gospodarski subjekt, ki je oddal ponudbo, in katere pravna naslednica je družba Lotterie Nazionali.
Koncesionar je bil izbran na podlagi uredbe-zakona št. 78/2009, v skladu s katero je bilo treba za upravljanje sprejemanja vplačil za igre na srečo podeliti koncesijo, ki se praviloma podeli več osebam, ki se izberejo po koncu odprtih konkurenčnih in nediskriminatornih postopkov, da se zagotovijo skupni prihodki, ki niso manjši od 500 milijonov EUR za leto 2009 in 300 milijonov EUR za leto 2010, ne glede na končno število ponudnikov. Zaradi podaljšanja rokov za sklenitev koncesije je bil časovni razpored plačila dajatve spremenjen tako, da je bilo treba prvi obrok v višini 520 milijonov EUR plačati najpozneje do 28. maja 2010, drugi obrok v višini 280 milijonov evrov pa je bilo treba plačati najpozneje do 30. novembra 2010.
Koncesijska pogodba, sklenjena med avtonomno upravo državnih monopolov in koncesionarjem (v nadaljevanju: zadevna koncesijska pogodba), je v členu 4(1) določala, da „[k]oncesija, ki se lahko enkrat podaljša, traja devet let, razdeljenih na dve obdobji, in sicer pet let in štiri leta, z začetkom 1. oktobra 2010. Nadaljevanje koncesije v drugem obdobju je pogojeno s pozitivno oceno avtonomne uprave državnih monopolov, ki jo ta poda v prvi polovici petega leta koncesije“.
Po prvih petih letih izvajanja koncesije je bilo v skladu s tem pogodbenim določilom njeno nadaljevanje odobreno za drugo polovico obdobja.
Družba Lotterie Nazionali je 26. julija 2017 na podlagi klavzule o podaljšanju, ki je prav tako določena v navedenem pogodbenem določilu, pri ADM, ki je pravna naslednica avtonomne uprave državnih monopolov, vložila prošnjo za podaljšanje koncesije, ki ji je bila podeljena. Družba Sisal in skupina Stanleybet pa sta izrazili interes za izvedbo novega postopka podelitve koncesije.
ADM je v obvestilu z dne 19. septembra 2017 ugotovila, da je podaljšanje zadevne koncesijske pogodbe v skladu z javnim interesom.
V istem smislu uredba-zakon št. 148/2017, ki je začela veljati 16. oktobra 2017, v členu 20(1) določa, da ADM v skladu s členom 21(3) in (4) uredbe-zakona št. 78/2009 odobri nadaljevanje zadevne koncesijske pogodbe do datuma, določenega v njenem členu 4(1), da se zagotovijo novi in večji prihodki državnega proračuna.
ADM je z obvestilom z dne 1. decembra 2017 družbi Lotterie Nazionali odobrila podaljšanje koncesije do 30. septembra 2028 pod pogojem, da koncesionar v skladu s členom 20(1) uredbe-zakona št. 148/2017 v državni proračun vnaprej plača dajatev v višini 800 milijonov EUR, tako da plača znesek 50 milijonov EUR najpozneje do 15. decembra 2017, znesek 300 milijonov EUR najpozneje do 30. aprila 2018 in znesek 450 milijonov najpozneje do 31. oktobra 2018, namesto v dveh obrokih v višini 500 milijonov EUR in 300 milijonov EUR do izteka normalnega roka koncesije 30. septembra 2019.
Družba Sisal in skupina Stanleybet sta to odločbo izpodbijali pri Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče v Laciju, Italija). Po njunem mnenju je člen 20(1) uredbe-zakona št. 148/2017 v nasprotju s pravom Unije, ker uvaja monopolni sistem v korist enega samega subjekta s tem, da določa nadaljevanje zadevne koncesijske pogodbe v korist družbe Lotterie Nazionali, medtem ko je ureditev, določena z uredbo-zakonom št. 78/2009, določala možnost, da se uprava po izteku prvotnega obdobja koncesije odloči bodisi za podaljšanje bodisi za nov postopek javnega razpisa. Poleg tega naj ne bi šlo zgolj za nadaljevanje zadevne koncesijske pogodbe, ampak za prenovitev pogodbenega razmerja, in to dve leti pred normalnim iztekom prvotne koncesijske pogodbe, ker sta se stranki dogovorili za drugačen način plačila dajatve, kot je bil prvotno določen v tej pogodbi. Nazadnje, potreba po zagotovitvi novih večjih prihodkov v državni proračun naj ne bi pomenila nujnega razloga v splošnem interesu, s katerim bi bilo mogoče utemeljiti drugačno ureditev le za loterijske igre s hitrimi srečkami.
Potem ko je Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) zavrnilo tožbi družbe Sisal in skupine Stanleybet, sta ti zoper to odločbo vložili pritožbo pri predložitvenem sodišču, Consiglio di Stato (državni svet, Italija). Consiglio di Stato (državni svet) tako kot tožeče stranke v postopkih v glavni stvari dvomi o skladnosti nove ureditve, uvedene s členom 20(1) uredbe-zakona št. 148/2017, s pravom Unije. Poleg tega predložitveno sodišče meni, da lahko ta ureditev krši načelo varstva zaupanja v pravo, ker čeprav družba Sisal in skupina Stanleybet nista sodelovali v prvotnem javnem razpisu leta 2010, bi lahko sodelovali v novem postopku javnega razpisa po izteku prvotnega obdobja koncesije leta 2019, saj je bilo podaljšanje navedene koncesije do začetka veljavnosti te uredbe-zakona le možnost, ki je bila v diskreciji uprave. V okviru novih predpisov pa uprava ni več imela možnosti izbire med novim postopkom in samodejnim podaljšanjem, saj je bila zadnjenavedena možnost naložena s členom 20(1) uredbe-zakona št. 148/2017.
V teh okoliščinah je Consiglio di Stato (državni svet) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja, ki so enaka v obeh združenih zadevah:
„1.
Ali je treba pravo Unije, zlasti pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (člen 49 in naslednji PDEU ter člen 56 in naslednji PDEU) ter načela pravne varnosti, prepovedi diskriminacije, preglednosti in nepristranskosti, svobodne konkurence, sorazmernosti, varstva zaupanja v pravo in skladnosti [iz prava Evropske unije], pa tudi – kjer se uporabljata – člena 3 in 43 Direktive [2014/23] razlagati tako, da nasprotujejo ureditvi, kakršna je v členu 20(1) [uredbe-zakona št. 148/2017] in v poznejših izvedbenih aktih, ki določa, da ,[…] [v] skladu s členom 21(3) in (4) [uredbe-zakona št. 78/2009] [ADM] odobri nadaljevanje obstoječega koncesijskega razmerja, ki se nanaša na sprejemanje, tudi na daljavo, [vplačil] v nacionalne loterije s hitrimi srečkami, do datuma, določenega v členu 4(1) koncesijskega akta, da se zagotovijo novi in večji prihodki državnega proračuna v višini 50 milijonov EUR za leto 2017 in 750 milijonov EUR za leto 2018‘, [ob upoštevanju, da]:
–
je člen 21(1) [uredbe-zakona št. 78/2009] določal, da se zadevne koncesije praviloma podelijo več osebam, izbranim v okviru odprtih, konkurenčnih in nediskriminatornih postopkov;
–
je člen 21(4) navedene uredbe-zakona določal, da je mogoče koncesije iz odstavka 1, če je to primerno, največ enkrat podaljšati;
–
[…] tožeče stranke [iz postopka v glavni stvari] leta 2010 niso sodelovale v javnem razpisu;
–
je bilo obravnavano obstoječe razmerje prvotno sklenjeno z enim samim koncesionarjem ob koncu javnega razpisa, v katerem je bila predložena ena sama ponudba;
–
naj bi nadaljevanje obstoječega koncesijskega razmerja v praksi pomenilo, da se bo to razmerje nadaljevalo izključno s tem edinim koncesionarjem, namesto podaljšanja z več subjekti, brez novega razpisa?
2.
Ali je treba pravo Unije, zlasti pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (člen 49 in naslednji PDEU ter člen 56 in naslednji PDEU) ter načela pravne varnosti, prepovedi diskriminacije, preglednosti in nepristranskosti, svobodne konkurence, sorazmernosti, varstva zaupanja v pravo in skladnosti [iz prava Evropske unije], pa tudi – kjer se uporabljata – člena 3 in 43 Direktive [2014/23] razlagati tako, da nasprotujejo ureditvi, kakršna je v členu 20(1) [uredbe-zakona št. 148/2017], ki ob izrecni uporabi člena 21(3) in (4) [uredbe-zakona št. 78/2009] določa, da ,[ADM] odobri nadaljevanje obstoječega koncesijskega razmerja, ki se nanaša na sprejemanje, tudi na daljavo, [vplačil] v nacionalne loterije s hitrimi srečkami, do datuma, določenega v členu 4(1) koncesijskega akta, da se zagotovijo novi in večji prihodki državnega proračuna v višini 50 milijonov EUR za leto 2017 in 750 milijonov EUR za leto 2018‘, [ob upoštevanju, da]:
–
[to določa] s časovno omejenim nadaljevanjem zadevnega edinega koncesijskega razmerja namesto morebitnega podaljšanja več koncesij v skladu s členom 21(4) [uredbe-zakona št. 78/2009] in brez novega javnega razpisa;
–
je pred potekom koncesije začela veljati uredba-zakon št. [148/2017], in sicer 16. oktobra 2017, to je na dan objave v
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
(italijanski uradni list), medtem ko naj bi se podeljena koncesija iztekla 30. septembra 2019;
–
bi zagotovili nove in večje prilive v državni proračun v višini 50 milijonov EUR za leto 2017 in 750 milijonov EUR za leto 2018, s čimer se spremenijo nekateri vidiki, ki se nanašajo na načine in plačilne roke plačila koncesije, in morebiti na skupni znesek[, ki ga mora plačati koncesionar], zlasti zaradi spremembe plačilnih rokov tako, da nastopijo prej, kakor je bilo določeno v prvotni koncesiji, ob upoštevanju – na podlagi predstavitve tožečih strank [iz postopka v glavni stvari] – objektivne in splošno znane finančne vrednosti časa?
3.
Ali je treba pravo Unije, zlasti pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (člen 49 in naslednji PDEU ter člen 56 in naslednji PDEU) ter tudi načela pravne varnosti, prepovedi diskriminacije, preglednosti in nepristranskosti, svobodne konkurence, sorazmernosti, varstva zaupanja v pravo in skladnosti [iz prava Evropske unije], pa tudi – kjer se uporabljata – člena 3 in 43 Direktive [2014/23] razlagati tako, da nasprotujejo ureditvi, kot je ta v aktih o izvajanju [uredbe-zakona št. 148/2017], zlasti v sporočilu [ADM] št. 0133677 z dne 1. decembra 2017, ki ob izrecnem izvajanju določb člena 20(1) [te] uredbe-zakona […], in v skladu s tem, kar je določeno v členu 4, prvi odstavek, [zadevne koncesijske pogodbe], navaja, da se koncesijska pogodba podaljša samo enkrat, na novo določa zadnji rok za koncesijsko razmerje do 30. septembra 2028, v nobenem primeru ne posega v določbe istega člena 4 v zvezi z razdelitvijo trajanja koncesije na dve obdobji, to je 5 let in 4 leta (zato se po poteku prvega petletnega obdobja, 1. oktobra 2019, za naslednje štiriletno obdobje do 30. septembra 2028 zahteva pozitivna ocena upravljanja, ki jo poda [ADM] do 30. marca 2024), in določa, da družba do 15. decembra 2017 plača znesek v višini 50 milijonov EUR, do 30. aprila 2018 znesek v višini 300 milijonov EUR in do 31. oktobra 2018 znesek v višini 450 milijonov EUR[, ob upoštevanju, da:]
–
je bilo to določeno pred iztekom prvotnega roka za prenehanje veljavnosti koncesije ([ADM] je izdala sporočilo št. 0133677 1. decembra 2017, koncesijska pogodba pa naj bi se iztekla 30. septembra 2019);
–
je s tem zagotovila […] vnaprejšnje plačilo v višini 800 milijonov EUR s krajšim rokom (50 milijonov EUR do 15. decembra 2017; 300 milijonov EUR do 30. aprila 2018; 450 milijonov EUR do 31. oktobra 2018) glede na ta rok prenehanja veljavnosti (30. septembra 2019);
–
je s tem določila […] morebitno spremembo skupnega zneska[, ki ga mora plačati koncesionar], ob upoštevanju – na podlagi trditev tožečih strank [iz postopka v glavni stvari] – objektivne in splošno znane finančne vrednosti časa?
4.
Ali je treba pravo Unije, zlasti pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (člen 49 in naslednji PDEU ter člen 56 in naslednji PDEU) ter načela pravne varnosti, prepovedi diskriminacije, preglednosti in nepristranskosti, svobodne konkurence, sorazmernosti, varstva zaupanja v pravo in skladnosti [iz prava Evropske unije], pa tudi – kjer se uporabljata – člena 3 in 43 Direktive [2014/23] razlagati tako, da nasprotujejo navedeni ureditvi tudi ob predpostavki, da gospodarski subjekti v tem sektorju, ki so trenutno zainteresirani za vstop na trg […], niso sodelovali pri javnem razpisu, ki je bil prvotno odprt za podelitev koncesije, ki se izteka in katere veljavnost je bila podaljšana v korist dosedanjega koncesionarja po opisanih novih pogodbenih pogojih, oziroma ali […] do morebitne omejitve vstopa na trg […] pride le, če bi dejansko sodelovali pri prvotnem javnem razpisu?“
Vprašanja za predhodno odločanje
Uvodne ugotovitve
Vprašanja za predhodno odločanje spadajo v okvir podaljšanja koncesije za upravljanje loterijskih iger s hitrimi srečkami v Italiji, in sicer tako imenovanih iger „podrgni in zadeni“, ki je bila leta 2010 podeljena družbi Lotterie Nazionali in ki je bila leta 2017 podaljšana. Poleg členov 49 in 56 PDEU ter nekaterih načel prava Unije se predložitveno sodišče v vprašanjih sklicuje na člena 3 in 43 Direktive 2014/23. Ker je ta direktiva začela veljati 17. aprila 2014, to je po prvotni odločbi o podelitvi koncesije, vendar pred njenim podaljšanjem, je treba najprej ugotoviti, ali se ta direktiva za spora o glavni stvari uporablja
ratione temporis
.
V zvezi s tem je v skladu z ustaljeno sodno prakso na področju javnih naročil, ki se po analogiji uporablja na področju koncesij za storitve, zakonodaja Unije, ki se uporabi za pogodbo o koncesiji, načeloma tista, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali je treba za oddajo javnega naročila opraviti postopek s predhodnim javnim razpisom. Ne uporabljajo pa se določbe direktive, katere rok za prenos se je iztekel kasneje (glej v tem smislu sodbo z dne 19. decembra 2018, Stanley International Betting in Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru je bil javni razpis objavljen v
Uradnem listu Evropske unije
15. avgusta 2009 in 2. aprila 2010, kar je pred iztekom roka za prenos Direktive 2014/23 18. aprila 2016.
Poleg tega je bila koncesija na podlagi tega javnega razpisa podeljena pred 17. aprilom 2014, tako da ta prvotna podelitev v skladu z njenim členom 54, drugi odstavek, nikakor ne spada na področje uporabe Direktive 2014/23.
Če koncesijska pogodba vsebuje klavzulo o podaljšanju, ki je sestavni del prvotne pogodbe, se tudi za to klavzulo uporablja zakonodaja o javnem naročanju, ki se uporablja za to koncesijo.
Vendar iz sodne prakse Sodišča izhaja tudi, da je v primeru bistvene spremembe koncesijske pogodbe zakonodaja Unije, glede na katero je treba presojati to spremembo, tista, ki je veljala na dan te spremembe. Sodišče je v tem okviru pojasnilo, da dejstvo, da je bila prvotna koncesijska pogodba sklenjena pred sprejetjem pravil Unije na tem področju, v zvezi s tem nima posledic (glej v tem smislu sodbo z dne 18. septembra 2019, Komisija/Italija,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru se spora o glavni stvari nanašata na odločbo, s katero je bilo v skladu s členom 20(1) uredbe-zakona št. 148/2017 odločeno, da se obstoječa koncesija podaljša za devet let, pri čemer je bila ta možnost določena v členu 21(4) uredbe-zakona št. 78/2009. V zvezi s tem tožeče stranke iz postopkov v glavni stvari trdijo, da to podaljšanje pomeni bistvene spremembe glede na prvotno koncesijsko pogodbo.
Iz tega sledi, da je treba v postopkih v glavni stvari vprašanje, ali so bile ob podaljšanju te koncesijske pogodbe v njo vnesene take spremembe, presojati glede na določbe Direktive 2014/23, saj je do podaljšanja prišlo po začetku njene veljavnosti.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je iz člena 43 te direktive razvidno, da je bila z njo izvedena izčrpna uskladitev primerov, v katerih se koncesije lahko spremenijo, ne da bi bilo treba izvesti nov postopek podelitve koncesije v skladu s pravili iz te direktive, in primerov, v katerih se tak postopek podelitve zahteva, če se spremenijo pogoji koncesije.
Vendar je treba vsak nacionalni ukrep na področju, ki je bilo predmet popolne uskladitve na ravni Unije, presojati glede na določbe tega usklajevalnega ukrepa, ne pa glede na določbe primarnega prava (sodba z dne 14. julija 2016, Promoimpresa in drugi,
C‑458/14 in C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, točka
in navedena sodna praksa).
Iz tega sledi, da je treba vprašanje, ali je nacionalna ureditev iz postopka v glavni stvari vnesla spremembe, zaradi katerih je treba izvesti nov postopek podelitve koncesije, presojati le glede na določbe Direktive 2014/23.
Prvo vprašanje
Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba pravo Unije, zlasti člen 43 Direktive 2014/23, razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki določa podaljšanje koncesijske pogodbe brez novega postopka podelitve v okoliščinah, ko je bila koncesija podeljena enemu samemu koncesionarju, medtem ko je veljavno nacionalno pravo določalo, da je treba tako koncesijo načeloma podeliti več – največ štirim – gospodarskim subjektom.
Sodišče je večkrat razsodilo, da ureditev države članice, ki opravljanje gospodarske dejavnosti, kot je upravljanje nekaterih iger na srečo, pogojuje s pridobitvijo koncesije, pomeni oviro za svoboščini, zagotovljeni s členoma 49 in 56 PDEU, in to ne glede na to, ali naročnik uporabi model enega koncesionarja ali model več koncesionarjev (glej v tem smislu sodbo z dne 19. decembra 2018, Stanley International Betting in Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, točki
in
ter navedena sodna praksa).
Kot je Sodišče opozorilo tudi v svoji sodni praksi glede iger na srečo, se varstvo potrošnikov ter preprečevanje goljufij in spodbujanja državljanov k čezmerni porabi pri igranju lahko opredelijo za nujne razloge v javnem interesu, ki lahko upravičujejo omejitve temeljnih svoboščin iz členov 49 in 56 PDEU (sodba z dne 19. decembra 2018, Stanley International Betting in Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, točka
in navedena sodna praksa).
Vendar je treba poudariti, da se predložitveno sodišče v prvem vprašanju ne sklicuje na razloge, iz katerih je zadevna država članica uvedla in ohranila take omejitve na tem področju.
V obravnavanem primeru tožeče stranke v postopku v glavni stvari ne izpodbijajo koncesijskega modela, ki je bil določen za upravljanje loterij s hitrimi srečkami, ampak trdijo, da sta se s členom 20(1) uredbe-zakona št. 148/2017 zaradi načina podaljšanja te koncesije in pogojev, določenih v ta namen, opustila model več koncesionarjev, določen v členu 21(1) uredbe-zakona št. 78/2009, in izvedla vrnitev k modelu enega koncesionarja, kar naj bi pomenilo bistveno spremembo zadevne koncesijske pogodbe.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je zakonodajalec Unije v skladu s členom 43(1)(a) Direktive 2014/23 določil, da se koncesije lahko spremenijo brez novega postopka podelitve koncesije, če so bile spremembe ne glede na njihovo denarno vrednost predvidene v prvotni koncesijski dokumentaciji v jasnih, natančnih in nedvoumnih klavzulah o pregledu, ki lahko vključujejo klavzule o reviziji vrednosti, ali opcijah. V takih klavzulah so navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo. Ne dopuščajo pa sprememb ali opcij, ki bi spremenile splošno naravo koncesije.
Ni pa sporno, da je zadevna koncesijska pogodba vsebovala klavzulo, ki je določala opcijo, ki je omogočala, da se prvotno podeljene koncesije podaljšajo za obdobje devetih let.
Poleg tega okoliščina, da je naročnik v postopkih v glavni stvari za novo devetletno obdobje ponovno imenoval le enega koncesionarja, ni posledica spremembe nacionalne ureditve v zvezi z metodo podelitve, saj je v členu 21(1) uredbe-zakona št. 78/2009 določeno, da je treba koncesijo iz postopka v glavni stvari načeloma podeliti „več osebam, izbranim po odprtem, konkurenčnem in nediskriminatornem izbirnem postopku“. Ta določitev je posledica uveljavitve opcije podaljšanja koncesije, določene v uredbi-zakonu št. 78/2009 in v zadevni koncesijski pogodbi, in katere možnosti uporabe ni bilo mogoče prezreti glede na izid prvotnega postopka javnega razpisa, pri katerem je, kot je navedlo predložitveno sodišče, sodelovala le družba Lotttomatica, katere pravna naslednica je družba Lotterie Nazionali, brez tožečih strank iz postopka v glavni stvari ali drugih gospodarskih subjektov.
Vendar je tako podaljšanje brez novega postopka podelitve koncesije v skladu s členom 43(1)(a) Direktive 2014/23 mogoče le, če so pogoji v zvezi z uporabo klavzule, predvidene za to, izpolnjeni.
V zvezi s tem je treba navesti, kot je to storil generalni pravobranilec v točkah 52 in 53 sklepnih predlogov, da čeprav je bilo podaljšanje iz postopka v glavni stvari formalno naloženo z uredbo-zakonom št. 148/2017, se je tako podaljšanje, zlasti glede na obvestilo z dne 19. septembra 2017, skladalo z voljo, ki jo je predhodno izrazila ADM, kar pa mora preveriti predložitveno sodišče.
Glede na zgoraj navedeno je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da je treba pravo Unije, zlasti člen 43(1)(a) Direktive 2014/23, razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki določa podaljšanje koncesijske pogodbe brez novega postopka podelitve, v okoliščinah, ko je bila koncesija podeljena enemu samemu koncesionarju, medtem ko je veljavno nacionalno pravo določalo, da je treba tako koncesijo načeloma podeliti več – največ štirim – gospodarskim subjektom, če takšna nacionalna ureditev pomeni izvajanje klavzule iz prvotne koncesijske pogodbe, ki določa možnost takega podaljšanja.
Drugo in tretje vprašanje
Predložitveno sodišče z drugim in tretjim vprašanjem, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba pravo Unije, zlasti člen 43 Direktive 2014/23, razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki določa, prvič, da se o podaljšanju koncesije odloči dve leti pred njenim iztekom in, drugič, spremembo načina plačila finančnega prispevka, ki ga mora plačati koncesionar, kot je bil določen v prvotni koncesijski pogodbi, da se državi zagotovijo novi in večji proračunski prihodki.
Najprej je treba na eni strani poudariti, da dejstvo, da je bilo v obravnavanem primeru podaljšanje odobreno dve leti pred iztekom zadevne koncesijske pogodbe, samo po sebi ne pomeni spremembe določb te pogodbe, medtem ko je iz spisa, predloženega Sodišču, razvidno – kar mora preveriti predložitveno sodišče – da pravo, ki ureja navedeno pogodbo, ni določalo datuma, na katerega bi bila lahko sprejeta odločba o morebitnem podaljšanju.
Na drugi strani razlogi, ki so utemeljevali to podaljšanje, zlasti cilj, da se državi zagotovijo novi in večji proračunski prihodki, niso odločilni za presojo, ali pogoji navedenega podaljšanja vsebujejo bistvene spremembe.
Glede spremembe načina plačila finančnega prispevka, ki ga mora plačati koncesionar, kot je bil določen v zadevni koncesijski pogodbi, iz člena 43(1)(a) Direktive 2014/23 ni mogoče sklepati, da bi v okviru izvajanja klavzule ali opcije iz te določbe vsaka sprememba, ki ni izrecno določena s to klavzulo ali to opcijo, povzročila, da bi se v skladu z odstavkom 5 te določbe zahteval nov postopek podelitve koncesije.
V okviru sporov o glavni stvari se namreč lahko v skladu z odstavkom 1(e) tega člena 43 v koncesijo vnesejo take spremembe, ne da bi se zahteval nov postopek podelitve, če te spremembe niso bistvene v smislu odstavka 4 navedenega člena 43.
Zadnjenavedena določba določa splošno pravilo, v skladu s katerim se sprememba koncesijske pogodbe med njeno veljavnostjo šteje za bistveno, če se zaradi te spremembe koncesija znatno razlikuje od prvotno sklenjene koncesije. V tej določbi je poleg tega pojasnjeno, da se sprememba „v vsakem primeru“ šteje za bistveno, med drugim, če uvaja pogoje, ki bi, če bi bili določeni v okviru prvotnega postopka podelitve koncesije, omogočili udeležbo drugih vlagateljev kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku podelitve koncesije pritegnili še druge udeležence, ali če je zaradi spremembe ekonomsko ravnotežje koncesije spremenjeno v korist koncesionarja na način, ki ni bil predviden v prvotni koncesiji.
V zvezi s tem je treba poudariti, da je v obravnavanem primeru znesek prispevka, ki ga mora koncesionar plačati za podelitev koncesije za storitve iz postopka v glavni stvari, ostal nespremenjen, spremenil se je le način plačila tega zneska, ki je predmet vprašanj predložitvenega sodišča.
Namreč, iz spisa, predloženega Sodišču, je razvidno, da je glede zadevne koncesijske pogodbe dogovorjeni znesek delno zapadel v letu, v katerem je začela veljati koncesija, delno pa naslednje leto. Nasprotno pa naj bi bilo treba pri podaljšanju prvi del dolgovanega zneska plačati dve leti pred začetkom veljavnosti podaljšane koncesije, preostali znesek pa v letu pred tem datumom.
Zdi se, da take spremembe ni mogoče šteti za bistveno v smislu člena 43(4) Direktive 2014/23, kar pa mora preveriti predložitveno sodišče. V zvezi s tem je treba navesti, da kolikor bi predčasno izplačilo lahko povečalo znesek, ki ga je treba plačati, se zdi, da taka sprememba ne posega v ekonomsko ravnotežje koncesije v korist koncesionarja v smislu točke (b) tega člena 43(4).
V zvezi z vprašanjem, ali bi v obravnavanem primeru uporaba tega tako spremenjenega načina plačila za zadevno koncesijsko pogodbo omogočila udeležbo drugih vlagateljev kot tistih, ki so dejansko sodelovali, ali k sodelovanju pritegnila še druge udeležence v smislu člena 43(4)(a) Direktive 2014/23, je treba ugotoviti, da nobena od tožečih strank iz postopka v glavni stvari ni izrazila takega stališča in da spis, predložen Sodišču, ne vsebuje nobenega elementa, ki bi lahko tako trditev podprl.
Glede na vse navedeno je treba na drugo in tretje vprašanje odgovoriti, da je treba pravo Unije, zlasti člen 43(1)(e) Direktive 2014/23 razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki določa, prvič, da se o podaljšanju koncesije odloči dve leti pred njenim iztekom in, drugič, spremembo načina plačila finančnega prispevka, ki ga mora plačati koncesionar, kot je bil določen v prvotni koncesijski pogodbi, da se državi zagotovijo novi in večji proračunski prihodki, če ta sprememba ni bistvena v smislu člena 43(4) te direktive.
Četrto vprašanje
Opozoriti je treba, da čeprav se postavljena vprašanja formalno ne nanašajo na razlago nobene posebne določbe Uredbe št. 89/665, to Sodišča ne ovira, da predložitvenemu sodišču predloži vse elemente razlage prava Unije, ki bi lahko bili koristni pri presoji v postopku v glavni stvari. V zvezi s tem mora Sodišče iz vseh elementov, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, zlasti iz obrazložitve predložitvene odločbe, izluščiti elemente navedenega prava, ki jih je treba razložiti ob upoštevanju predmeta spora o glavni stvari (glej po analogiji sodbo z dne 6. maja 2021, Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
, točka
in navedena sodna praksa).
V tem okviru – ker je dostop do revizijskih postopkov oddaje javnih naročil urejen z Direktivo 89/665, ki se uporablja tudi za koncesije, podeljene v skladu z Direktivo 2014/23 – je treba četrto vprašanje preoblikovati tako, da predložitveno sodišče z njim v bistvu sprašuje, ali je treba člen 43(4) Direktive 2014/23 in člen 1(3) Direktive 89/665 razlagati tako, da lahko gospodarski subjekt vloži pravno sredstvo zoper odločbo o podaljšanju koncesije, ker so bili ob podaljšanju spremenjeni pogoji za izvajanje prvotne koncesijske pogodbe, čeprav v prvotnem postopku za podelitev te koncesije ni sodeloval.
Namreč, v skladu s členom 1(3) Direktive 89/665 države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih države določijo, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.
Iz tega izhaja, da se za pravico gospodarskega subjekta do vložitve pravnega sredstva zahteva, da dokaže, da ima interes za pridobitev zadevne koncesije v okviru novega postopka podelitve koncesije.
V skladu s sodno prakso Sodišča na področju javnih naročil se lahko udeležba v postopku javnega naročanja načeloma obravnava kot pogoj, ki mora biti izpolnjen za ugotovitev, da ima zadevna oseba interes za dodelitev zadevnega javnega naročila ali da ji lahko zaradi domnevne nezakonitosti odločbe o oddaji navedenega javnega naročila nastane škoda. Če ta oseba ni predložila ponudbe, bo težko dokazala, da ima interes za nasprotovanje tej odločbi oziroma da ji je zaradi te podelitve nastala škoda ali bi ji ta lahko nastala (glej v tem smislu sodbi z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, točka
, in z dne 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità in drugi,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, točka
).
Vendar se ta sodna praksa ne uporablja v postopkih v glavni stvari, v katerih ni vprašanje, ali imajo gospodarski subjekti, ki niso sodelovali v prvotnem postopku podelitve koncesije, pravico izpodbijati izid tega postopka. Kot je navedlo predložitveno sodišče, gre v teh zadevah za interes takih subjektov, da naročnik zagotovi, da se klavzula o podaljšanju te koncesije uporablja v skladu z upoštevno zakonodajo.
V zvezi s tem dejstvo, ali je gospodarski subjekt sodeloval v prvotnem postopku podelitve koncesije ali ne, ni pomembno, če lahko v trenutku, ko naj bi se koncesija podaljšala, izkaže interes za podelitev take koncesije.
V tem okviru temu gospodarskemu subjektu ni treba dokazati, da bi dejansko sodeloval v tem novem postopku podelitve koncesije. Obstoj take možnosti je treba v zvezi s tem šteti za zadosten (glej v tem smislu sodbo z dne 5. septembra 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, točka
).
Tako lahko gospodarski subjekt, ki izpolnjuje take pogoje, glede na okoliščine primera izpodbija odločitev naročnika o podaljšanju koncesije v korist prvotnega koncesionarja, ker so bili pogoji za izvedbo prvotne koncesijske pogodbe ob podaljšanju spremenjeni. V zvezi s tem, kot je navedel generalni pravobranilec v točki 94 sklepnih predlogov, mora imeti ta gospodarski subjekt – da bi dokazal, da so te spremembe bistvene – možnost vložiti pravno sredstvo, s katerim se to preveri.
Zato je treba na četrto vprašanje odgovoriti, da je treba člen 43(4) Direktive 2014/23 in člen 1(3) Direktive 89/665 razlagati tako, da lahko gospodarski subjekt vloži pravno sredstvo zoper odločbo o podaljšanju koncesije, ker so bili pogoji za izvajanje prvotne koncesijske pogodbe bistveno spremenjeni, čeprav v prvotnem postopku podelitve te koncesije ni sodeloval, če v trenutku, ko naj bi se koncesija podaljšala, izkaže interes za pridobitev take koncesije.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopkih v glavni stvari ena od stopenj v postopkih pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (peti senat) razsodilo:

1.
Pravo Unije, zlasti člen 43(1)(a) Direktive 2014/23/EU, Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki določa podaljšanje koncesijske pogodbe brez novega postopka podelitve v okoliščinah, ko je bila koncesija podeljena enemu samemu koncesionarju, medtem ko je veljavno nacionalno pravo določalo, da je treba tako koncesijo načeloma podeliti več – največ štirim – gospodarskim subjektom, če takšna nacionalna ureditev pomeni izvajanje klavzule iz prvotne koncesijske pogodbe, ki določa možnost takega podaljšanja.

2.
Pravo Unije, zlasti člen 43(1)(e) Direktive 2014/23, je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki določa, prvič, da se o podaljšanju koncesije odloči dve leti pred njenim iztekom in, drugič, spremembo načina plačila finančnega prispevka, ki ga mora plačati koncesionar, kot je bil določen v prvotni koncesijski pogodbi, da se državi zagotovijo novi in večji proračunski prihodki, če ta sprememba ni bistvena v smislu člena 43(4) te direktive.

3.
Člen 43(4) Direktive 2014/23 in člen 1(3) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23, je treba razlagati tako, da lahko gospodarski subjekt vloži pravno sredstvo zoper odločbo o podaljšanju koncesije, ker so bili pogoji za izvajanje prvotne koncesijske pogodbe bistveno spremenjeni, čeprav v prvotnem postopku podelitve te koncesije ni sodeloval, če v trenutku, ko naj bi se koncesija podaljšala, izkaže interes za pridobitev take koncesije.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.