CELEX: 62019CJ0721
Begäran om förhandsavgörande
Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF
Frihet att tillhandahålla tjänster
Restriktioner
Direktiv 2014/23/EU
Förfaranden för att tilldela koncessionsavtal
Artikel 43
Väsentliga ändringar
Lotterier med direktdragning
Nationella bestämmelser enligt vilka koncessionen ska förnyas utan ett nytt anbudsförfarande
Direktiv 89/665/EEG
Artikel 1.3
Berättigat intresse av att få saken prövad

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 49 och 56 FEUF samt artiklarna 3 och 43 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (
EUT L 94, 2014, s. 1
), jämförda med principerna om rättssäkerhet, icke-diskriminering, öppenhet, opartiskhet, fri konkurrens, proportionalitet, skydd för berättigade förväntningar och samstämmighet.
Respektive begäran har framställts i två mål mellan, å ena sidan, i det första målet (mål C‑721/19), Sisal SpA och, i det andra målet (mål C‑722/19), Stanleybet Malta Ltd och Magellan Robotech Ltd (nedan gemensamt kallade Stanleybet) och, å andra sidan, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Tull- och monopolmyndigheten, Italien) (nedan kallad ADM), Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ekonomi-och finansministeriet, Italien), Lotterie Nazionali Srl och Lottomatica Holding Srl, tidigare Lottomatica SpA (nedan kallat Lottomatica) (mål C‑722/19). Målen avser huruvida den åtgärd genom vilken ADM under år 2017 förnyade den koncession som år 2010 tilldelats Lotterie Nazionali att driva lotterier med direktdragning var förenlig med unionsrätten
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2014/23
I artikel 3 i direktiv 2014/23, med rubriken ”Principen om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet”, föreskrivs följande i punkt 1 första stycket:
”Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.”
I artikel 43 i direktivet, med rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden”, föreskrivs följande:
”1.   Koncessioner får ändras utan ett nytt koncessionstilldelningsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:
a)
Om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga koncessionsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta värdeändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av koncessionens övergripande karaktär är inte tillåtna.
…
e)
Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.
…
4.   En ändring av en koncession under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om den innebär att koncessionen till sin art skiljer sig väsentligt från den koncession som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:
a)
I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga koncessionstilldelningsförfarandet, skulle ha medfört att andra sökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i koncessionstilldelningsförfarandet.
b)
Ändringen innebär att koncessionens ekonomiska jämvikt ändras till förmån för koncessionshavaren på ett sätt som inte medgavs i den ursprungliga koncessionen.
c)
Ändringen medför att koncessionens omfattning utvidgas betydligt.
d)
Om den koncessionshavare som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten ursprungligen hade tilldelat koncessionen byts ut mot en ny koncessionshavare i andra fall än de som avses i punkt 1 d.
5.   Ett nytt koncessionstilldelningsförfarande i enlighet med detta direktiv ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i en koncession under löptiden än de som avses i punkterna 1 och 2.”
I artikel 46 i direktivet, med rubriken ”Ändringar av direktiv 89/665/EG”, föreskrivs följande:
”[Rådets] direktiv 89/665/EEG [av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48)] ska ändras på följande sätt:
Artikel 1.1 ska ersättas med följande:
”…
Detta direktiv ska också tillämpas på sådana koncessioner tilldelade av upphandlande myndigheter som avses i direktiv [2014/23], såvida inte sådana koncessioner är undantagna i enlighet med artiklarna 10, 11, 12, 17 och 25 i det direktivet.
…”
Enligt artikel 51.1 i direktiv 2014/23, med rubriken ”Införlivande”, var medlemsstaterna skyldiga att sätta i kraft de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 18 april 2016.
I artikel 54 i direktiv 2014/23, med rubriken ”Ikraftträdande”, föreskrivs följande:
”Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagen efter det att det har offentliggjorts i
Europeiska unionens officiella tidning
.
Detta direktiv får inte tillämpas på tilldelning av koncessioner som omfattades av ett anbudsförfarande eller tilldelades före den 17 april 2014.”
Direktiv 89/665
I artikel 1.3 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2014/23 (nedan kallar direktiv 89/665) föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”
Italiensk rätt
Artikel 21, med rubriken ”Beviljande av spelkoncessioner ” i decreto legge n. 78 – Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (lagdekret nr 78 – Åtgärder för att bekämpa krisen och förlänga tidsfrister), av den 1 juli 2009 (GURI nr 150, av den 1 juli 2009), omvandlad till lag, med ändringar, genom lag nr 102, av den 3 augusti 2009 (ordinarie tillägg till GURI nr 179, av den 4 augusti 2009) (nedan kallat lagdekret nr 78/2009), föreskrivs följande:
”1.   För att säkra skyddet av tyngre vägande allmänna intressen i samband med verksamheter för insamling av insatser, för det fall att de bedrivs av aktörer utanför den offentliga förvaltningen, drivs dessa verksamheter alltid som en koncession, vilken, med iakttagande av unionsrättsliga och nationella principer och bestämmelser, i regel tilldelas flera aktörer som ska utses genom anbudsförfaranden som är öppna, konkurrensutsatta och icke-diskriminerande. Ekonomi- och finansministeriet – [Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato] (Självständiga myndigheten för statliga monopol, Italien) organiserar således förfarandena för att i rätt tid tilldela koncession, däribland för insamling på distans av insatser i de ovannämnda lotterierna, till de mest kvalificerade speloperatörerna, vars säte är beläget i Italien och i gemenskapen, vars antal emellertid ska vara högst fyra, och som uppfyller lämpliga kriterier för tillförlitlighet i fråga om etik, teknisk kapacitet och ekonomi.
2.   I den koncession som avses i punkt 1 föreskrivs en rätt till ersättning, inklusive den ersättning på 8 procent som ska utgå till försäljningsställen för lotterier med direktdragning uppgående till 11,90 procent av ett belopp motsvarande totalbeloppet för insamlade insatser och genomsnittet av de utbetalda vinsterna för varje koncessionshavare som tilldelats koncession, upp till högst 75 procent.
3.   Urvalet vid upphandling för tilldelning av koncessionen ska bygga på kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, inom ramen för vilket följande kriterier ska ges företräde: a) höjning av anbudsbeloppen i förhållande till en på förhand fastställd grund, som under alla förhållanden säkerställer sammanlagda intäkter på minst 500 miljoner euro för år 2009 och 300 miljoner euro för år 2010, oavsett hur stort det slutliga antalet koncessionshavare är, b) anbud som innehåller kvalitetsnivåer som ger konsumenterna största möjliga säkerhet för att kupongerna inte kan ändras och att de är äkta samt säkerställer att vinstutbetalningssystemet är säkert och c) en finmaskig distribution genom ett omfattande nät som täcker hela det nationella området och där respektive koncessionshavare har ensamrätt och som består av minst 10000 försäljningsställen som ska vara operationella senast den 31 december 2010, utan att detta berör förbudet mot avtalsbestämmelser som begränsar handlingsfriheten för leverantörer av varor och tjänster vid äventyr av att de annars är ogiltiga.
4.   De koncessioner som avses i punkt 1, och som får förnyas en enda gång, har en maximal löptid på nio år, som uppdelas i två perioder om fem respektive fyra år. Huruvida koncessionen fortsätter den andra perioden villkoras av att den koncessionsgivande myndigheten gör en positiv bedömning av driften, som ska göras under första kvartalet det femte koncessionsåret.”
Artikel 20.1 i decreto legge n. 148 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili (lagdekret nr 148 om brådskande åtgärder angående finanser och oundvikliga krav) av den 16 oktober 2017 (GURI nr 242 av den 16 oktober 2017), omvandlat till lag med ändringar genom lag nr 172 av den 4 december 2017 (GURI nr 284 av den 5 december 2017) (nedan kallat lagdekret nr 148/2017), föreskrivs följande:
”Enligt artikel 21.3 och 21.4 i [lagdekret nr 78/2009] ger [ADM] tillstånd till att fortsätta det befintliga koncessionsförhållandet avseende insamling av insatser, däribland på distans, i inhemska lotterier med direktdragning fram till det utgångsdatum som fastställs i artikel 4.1 i koncessionsavtalet, på så sätt att det säkerställs nya och större intäkter för statskassan i en storlek om 50 miljoner euro för år 2017 och 750 miljoner för år 2018.”
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Genom meddelanden som offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
den 15 augusti 2009 och den 2 april 2010 inledde den självständiga myndigheten för statliga monopol, som var föregångare till ADM, ett anbudsförfarande för tilldelning av koncessioner att anordna lotterier med direktdragning, ”skraplotter”, i Italien.
Den 5 augusti 2010, efter detta anbudsförfarande, tilldelades en enda koncession för perioden från den 1 oktober 2010 till den 30 september 2019 till Lottomatica, den enda ekonomiska aktör som hade lämnat ett anbud, och som Lotterie Nazionali var rättslig efterföljare till.
Koncessionshavaren valdes ut med tillämpning av lagdekret nr 78/2009, enligt vilket driften av insamlingen av spelinsatser skulle omfattas av en koncession som normalt tilldelats flera personer som valts ut efter öppna, konkurrensutsatta och icke-diskriminerande förfaranden för att säkerställa intäkter som totalt inte understiger 500 miljoner euro för år 2009 och 300 miljoner euro för år 2010, oavsett det slutliga antalet koncessionshavare. På grund av förlängningen av fristen för att ingå avtal om koncessionen ändrades tidsplanen för betalningen av avgiften så att den första delbetalningen på 520 miljoner euro skulle betalas senast den 28 maj 2010 och den andra delen på 280 miljoner euro skulle betalas senast den 30 november 2010.
I artikel 4.1 i koncessionsavtalet mellan den självständiga myndigheten för statliga monopol och koncessionshavaren (nedan kallat det aktuella koncessionsavtalet) föreskrevs att ”[k]oncessionen, som kan förlängas en enda gång, har en giltighetstid på nio år, vilken är uppdelad i två perioder på fem respektive fyra år, vilken börjar löpa den 1 oktober 2010. En förutsättning för att koncessionen ska fortsätta under den andra perioden är att den självständiga myndigheten för statliga monopol har gjort en positiv utvärdering, vilken ska göras under det första kvartalet av koncessionens femte år.”
Efter att den första perioden på fem år löpt ut beviljades tillstånd att fortsätta koncessionen för den andra hälften av perioden, i enlighet med nämnda avtalsbestämmelse.
Lotterie Nazionali ingav den 26 juli 2017 en ansökan till ADM, som efterträtt den självständiga myndigheten för statliga monopol, om förnyelse av koncessionen med stöd av den klausul om förnyelse som föreskrevs i nämnda avtalsbestämmelse. Sisal och Stanleybet har å sin sida uttryckt intresse av att ett nytt förfarande för tilldelning av koncessionen genomförs.
ADM slog i meddelande av den 19 september 2017 fast att det var förenligt med allmänintresset att förnya det aktuella koncessionsavtalet.
I artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017, som trätt i kraft den 16 oktober 2017, föreskrivs således att ADM med tillämpning av artikel 21.3 och 21.4 i lagdekret nr 78/2009 ska tillåta att det aktuella koncessionsavtalet fortsätter att gälla fram till dess att koncessionsavtalet enligt artikel 4.1 i nämnda avtal löper ut, så att staten garanteras nya och större intäkter.
Genom meddelande av den 1 december 2017 beviljade ADM Lotterie Nazionali en förnyelse av koncessionen till och med den 30 september 2028, under förutsättning att koncessionshavaren, i enlighet med artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017, i förskott betalade en avgift på 800 miljoner euro till statskassan, varav 50 miljoner euro senast den15 december 2017, 300 miljoner euro senast den 30 april 2018 och 450 miljoner euro senast den 31 oktober 2018 i stället för två inbetalningar på 500 miljoner respektive 300 miljoner euro före den tidpunkt, 30 september 2019, då koncessionen normalt skulle ha löpt ut.
Sisal och Stanleybet väckte talan mot detta avgörande vid Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien). Enligt bolagen strider artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017 mot unionsrätten, eftersom den inför ett monopol för en enda aktör, genom att föreskriva att det aktuella koncessionsavtalet ska fortsätta att gälla till förmån för Lotterie Nazionali, medan det i lagdekret nr 78/2009 föreskrevs en möjlighet för myndigheten att vid utgången av den ursprungliga koncessionsperioden välja antingen att förnya koncessionsavtalet eller att inleda ett nytt anbudsförfarande. Dessutom rör det sig inte enbart om en fortsättning av det aktuella koncessionsavtalet, utan om en förnyelse av avtalsförhållandet, som för övrigt skedde mer än två år före utgången av avtalstiden för det ursprungliga koncessionsavtalet, eftersom parterna har kommit överens om andra villkor för betalning av avgiften än dem som ursprungligen föreskrevs i avtalet. Slutligen utgör behovet av att säkerställa nya betydande intäkter för statskassan inte något tvingande skäl av allmänintresse som motiverar att olika regler tillämpas endast för lotterier med direktdragning.
Efter det att Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) ogillat talan överklagade Sisal och Stanleybet detta avgörande till den hänskjutande domstolen, Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien). Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) hyser, i likhet med klagandena i de nationella målen, tvivel om huruvida det nya system som införts genom artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017 är förenligt med unionsrätten. Enligt den hänskjutande domstolen kan detta system dessutom strida mot principen om skydd för berättigade förväntningar, eftersom Sisal och Stanleybet, även om de inte deltog i det ursprungliga anbudsförfarandet under år 2010, skulle ha kunnat delta i ett nytt anbudsförfarande vid utgången av den ursprungliga koncessionsperioden år 2019, eftersom förnyelsen av koncessionen, fram till dess att lagdekretet trädde i kraft, endast var en möjlighet som myndigheten fritt kunde besluta om. Enligt de nya bestämmelserna hade administrationen inte längre möjlighet att välja mellan att inleda ett nytt förfarande och att automatiskt förnya kontraktet, eftersom sistnämnda är det val som föreskrivs i artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017.
Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målen och ställa följande frågor, vilka är identiska i de båda förenade målen, till EU-domstolen:
”1)
Ska unionsrätten – i synnerhet etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 49 FEUF och följande artiklar, artikel 56 FEUF och följande artiklar) samt de [unionsrättsliga] principerna om rättssäkerhet, icke-diskriminering, öppenhet, opartiskhet, fri konkurrens, proportionalitet, skydd för berättigade förväntningar och samstämmighet samt artiklarna 3 och 43 i direktiv [2014/23], i den mån de sistnämnda är tillämpliga – tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser såsom artikel 20.1 i [lagdekret nr 148/2017] och därtill hörande tillämpningsbestämmelser i vilka det fastställs att ’[g]enom tillämpning av artikel 21.3 och 21.4 i [lagdekret nr 78/2009] ger [ADM] tillstånd till att fortsätta det befintliga koncessionsförhållandet avseende insamling av insatser, däribland på distans, i inhemska lotterier med direktdragning fram till det utgångsdatum som fastställs i artikel 4.1 i koncessionsavtalet, på så sätt att det säkerställs nya och större intäkter för statskassan i en storlek om 50 miljoner euro för år 2017 och 750 miljoner euro för år 2018’, i en situation där
–
det i artikel 21.1 i [lagdekret nr 78/2009] föreskrivs att de aktuella koncessionerna i regel tilldelas flera aktörer som ska utses genom anbudsförfaranden som är öppna, konkurrensutsatta och icke-diskriminerande,
–
det i artikel 21.4 i nämnda lagdekret föreskrivs att de koncessioner som avses i artikel 21.1 i tillämpliga fall får förnyas en enda gång,
–
klagandebolagen [i det nationella målet] inte deltog i det anbudsförfarande som genomfördes år 2010,
–
det specifika befintliga förhållandet ursprungligen ingicks med en enda koncessionshavare genom ett anbudsförfarande där ett enda anbud lämnades,
–
det fortsatta befintliga koncessionsförhållandet i praktiken skulle leda till att det enbart fortsätter med nämnda enda koncessionshavare, och inte genom förnyelser av förhållandena med flera aktörer, utan att något ytterligare anbudsförfarande genomförs?
2)
Ska unionsrätten – i synnerhet etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 49 FEUF och följande artiklar, artikel 56 FEUF och följande artiklar) samt de [unionsrättsliga] principerna om rättssäkerhet, icke-diskriminering, öppenhet, opartiskhet, fri konkurrens, proportionalitet, skydd för berättigade förväntningar och samstämmighet samt artiklarna 3 och 43 i direktiv [2014/23,] i den mån de sistnämnda är tillämpliga – tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser såsom artikel 20.1 i [lagdekret nr 148/2017, där det genom uttrycklig tillämpning av artikel 21.3 och 21.4 i [lagdekret nr 78/2009] stadgas att ’[ADM] ger tillstånd till att fortsätta det befintliga koncessionsförhållandet avseende insamling av insatser, däribland på distans, i inhemska lotterier med direktdragning fram till det utgångsdatum som fastställs i artikel 4.1 i koncessionsavtalet, på så sätt att det säkerställs nya och större intäkter för statskassan i en storlek om 50 miljoner euro för år 2017 och 750 miljoner euro för år 2018’, och där det i detta sammanhang fastställs
–
att det enda befintliga koncessionsförhållandet fortsätter att löpa i stället för att det eventuellt förnyas koncessioner till flera aktörer som avses i artikel 21.4 i [lagdekret nr 78/2009] och utan att något nytt anbudsförfarande genomförs,
–
på grundval av ett beslut som fattades vid en tidigare tidpunkt än koncessionens utgångsdatum, när det beaktas att lagdekret nr 148/2017 trädde i kraft den 16 oktober 2017, det vill säga samma datum som det offentliggjordes i
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
, medan koncessionen skulle löpa ut senare, närmare bestämt den 30 september 2019,
–
på så sätt att det säkerställs nya och större intäkter för statskassan i en storlek om 50 miljoner euro för år 2017 och 750 miljoner euro för år 2018, varpå beslutet dels ändrar vissa aspekter rörande regler och frister för betalning av koncessionsavgiften, dels kan påverka den sammanlagda avgiftsstorleken i och med att avgiften blir mer betungande till följd av bland annat ändringen av betalningsfristerna, vilka tidigareläggs i förhållande till den ursprungliga koncessionen mot bakgrund av – enligt klagandenas [i det nationella målet] argument – den objektiva och välkända omständigheten att tiden har ett ekonomiskt värde?
3)
Ska unionsrätten – i synnerhet etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 49 och följande artiklar FEUF, artikel 56 och följande artiklar FEUF) samt de [unionsrättsliga] principerna om rättssäkerhet, icke-diskriminering, öppenhet, opartiskhet, fri konkurrens, proportionalitet, skydd för berättigade förväntningar och samstämmighet samt artiklarna 3 och 43 i direktiv [2014/23], i den mån de sistnämnda är tillämpliga – tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser såsom de som återfinns i [lagdekret 148/2017:s] tillämpningsbestämmelser, i synnerhet [ADM:s] meddelande nr 0133677 av den 1 december 2017, där det – genom uttrycklig tillämpning av artikel 20.1 i [detta] lagdekret och i överensstämmelse med artikel 4.1 i [det aktuella koncessionsavtalet], enligt vilken koncessionen får förnyas en enda gång – dels fastställs ett nytt utgångsdatum för koncessionsförhållandet till den 30 september 2028, dels stadgas att bestämmelserna i artikel 4 om uppdelning av koncessionens löptid i två perioder om fem respektive fyra år (i den mening att det fortsatta förhållandet efter den första perioden om fem år från den 1 oktober 2019 med en ytterligare period om fyra år fram till den 30 september 2028 villkoras av att [ADM] gör en positiv bedömning av driften, som ska göras senast den 30 mars 2024) under alla omständigheter inte påverkas, dels föreskrivs att bolaget ska betala ett belopp om 50 miljoner euro senast den 15 december 2017, ett belopp om 300 miljoner euro senast den 30 april 2018 och ett belopp om 450 miljoner euro senast den 31 oktober 2018
–
på grundval av ett beslut som fattades före det ursprungliga utgångsdatumet för den aktuella koncessionen. ([ADM:s] meddelande nr 0133677 antogs den 1 december 2017, medan koncessionsavtalet skulle löpa ut senare, närmare bestämt den 30 september 2019).
–
med den följden att bolaget åläggs att betala 800 miljoner euro (50 miljoner euro senast den 15 december 2017, 300 miljoner euro senast den 30 april 2018 och 450 miljoner euro senast den 31 oktober 2018) tidigare än den ursprungligen fastställda fristen (30 september 2019),
–
vilket kan påverka den sammanlagda avgiftsstorleken i och med att den blir mer betungande [för koncessionshavaren] mot bakgrund av – enligt argumenten från klagandena [i det nationella målet] – den objektiva och välkända omständigheten att tiden har ett ekonomiskt värde?
4)
Ska unionsrätten – i synnerhet etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 49 och följande artiklar FEUF, artikel 56 och följande artiklar FEUF) samt de [unionsrättsliga] principerna om rättssäkerhet, icke-diskriminering, öppenhet, opartiskhet, fri konkurrens, proportionalitet, skydd för berättigade förväntningar och samstämmighet samt artiklarna 3 och 43 i direktiv [2014/23], i den mån de sistnämnda är tillämpliga – tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser såsom de aktuella, även om de aktörer inom sektorn som vid nuvarande tidpunkt har intresse av att få tillträde till marknaden inte deltog i det urvalsförfarande som ursprungligen genomfördes för att tilldela den koncession som snart skulle löpa ut och som nu däremot har fortsatt med den tidigare koncessionshavaren enligt de anförda nya avtalsvillkoren eller rör det sig enbart om en inskränkning av tillträde till marknaden om de berörda aktörerna faktiskt deltog i det ursprungliga anbudsförfarandet?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Inledande överväganden
Tolkningsfrågorna har uppkommit i samband med förnyelsen av en koncession för drift av lotterier med direktdragning i Italien, så kallade skraplotter, som Lotterie Nazionali beviljades under år 2010 och som förnyades under år 2017. Förutom artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF och vissa unionsrättsliga principer avser den begäran om förhandsavgörande som framställts av den hänskjutande domstolen artiklarna 3 och 43 i direktiv 2014/23. Direktivet trädde i kraft den 17 april 2014, vilket var efter det ursprungliga beslutet om koncessionstilldelning men före dess förlängning, med följd att det inledningsvis ska slås fast om nämnda direktiv är tidsmässigt tillämpligt i målen vid den nationella domstolen
Enligt fast rättspraxis på området för offentlig upphandling, som är analogt tillämplig på tjänstekoncessioner, är det i princip så att den unionslagstiftning som är tillämplig på ett koncessionsavtal är den som är i kraft när den upphandlande enheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan huruvida det föreligger en skyldighet att genomföra en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. Bestämmelserna i ett direktiv, vars införlivandefrist löpte ut efter denna tidpunkt, är däremot inte tillämpliga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018, Stanley International Betting och Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall offentliggjordes anbudsinfordran i
Europeiska unionens officiella tidning
den 15 augusti 2009 och den 2 april 2010, det vill säga innan fristen för att införliva direktiv 2014/23 löpte ut den 18 april 2016.
Dessutom tilldelades koncessionen efter denna anbudsinfordran före den 17 april 2014, vilket innebär att den ursprungliga tilldelningen under alla omständigheter inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/23, i enlighet med artikel 54 andra stycket i nämnda direktiv.
Om ett koncessionsavtal innehåller en klausul om förnyelse som utgör en integrerad del av det ursprungliga avtalet, regleras denna klausul även av den lagstiftning om offentlig upphandling som är tillämplig på koncessionen.
Det framgår emellertid även av domstolens fasta praxis att den unionslagstiftning som ska ligga till grund för bedömningen av en ändring, i händelse av en väsentlig ändring av ett koncessionsavtal, är den som var i kraft det datum då ändringen görs. Domstolen har i detta sammanhang preciserat att den omständigheten att det ursprungliga koncessionsavtalet ingicks innan unionsbestämmelserna på området antogs inte har några konsekvenser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 2019, kommissionen/Italien,
C‑526/17
,
EU:C:2019:756
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall avser tvisterna i målen vid den nationella domstolen det beslut genom vilket det i enlighet med artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017 har valts att förnya den befintliga koncessionen och förlänga den på nio år, eftersom en sådan möjlighet föreskrivs i artikel 21.4 i lagdekret nr 78/2009. Klagandebolagen i målet vid den nationella domstolen har i detta avseende gjort gällande att denna förlängning medför väsentliga ändringar i förhållande till det aktuella koncessionsavtalet.
Av detta följer att frågan i de nationella målen om huruvida sådana ändringar har gjorts i koncessionsavtalet i samband med att det förnyades ska bedömas mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2014/23, eftersom förnyelsen skedde efter det att direktivet hade trätt i kraft.
Det framgår av ordalydelsen i artikel 43 i detta direktiv att det genom direktivet har skett en uttömmande harmonisering vad beträffar dels de fall då koncessionerna kan ändras utan att något nytt förfarande för tilldelning av koncessioner i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv är nödvändigt, dels de fall då ett sådant förfarande krävs vid ändring av koncessionsvillkoren.
Varje nationell bestämmelse inom ett område som blivit föremål för en fullständig harmonisering på unionsnivå ska bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna (dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl.,
C‑458/14 och C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att frågan om huruvida den nationella lagstiftning som är aktuell i det nationella målet har medfört ändringar som kräver ett nytt tilldelningsförfarande ska bedömas enbart mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2014/23.
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida unionsrätten, och särskilt artikel 43 i direktiv 2014/23, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att ett koncessionsavtal kan förnyas utan ett nytt tilldelningsförfarande när avtalet har tilldelats en enda koncessionshavare, trots att tillämplig nationell rätt föreskriver att en sådan koncession i princip ska tilldelas flera, högst fyra, ekonomiska operatörer
Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att en medlemsstats lagstiftning, enligt vilken en ekonomisk verksamhet, såsom driften av vissa hasardspel, kräver koncession utgör ett hinder för de friheter som garanteras i artiklarna 49 och 56 FEUF, oavsett om den upphandlande myndigheten använder sig av ett system med en enda koncessionshavare eller ett system med flera koncessionshavare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018, Stanley International Betting och Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har även i sin praxis rörande hasardspel erinrat om att konsumentskydd och förebyggande av bedrägerier och spelberoende kan anses utgöra tvingande skäl av allmänintresse för att motivera inskränkningar i de grundläggande friheterna som följer av artiklarna 49 och 56 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018, Stanley International Betting och Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den hänskjutande domstolen har emellertid inte ställt den första frågan för att få klarhet i vilka skäl som föranledde den berörda medlemsstaten att införa och bibehålla sådana restriktioner på detta område.
I förevarande fall har klagandena i målet vid den nationella domstolen inte ifrågasatt den koncessionsmodell som valts för att driva lotterier med direktdragning som sådan, utan de har gjort gällande att artikel 20.1 i lagdekret nr 148/2017, på grund av sätten för att förnya koncessionen och de villkor som föreskrivs för detta, har övergett den modell med flera koncessionshavare som föreskrivs i artikel 21.1 i lagdekret nr 78/2009 och återgått till ett system med en enda koncessionshavare, vilket utgör en väsentlig ändring av det aktuella koncessionsavtalet.
Det ska i detta hänseende påpekas att unionslagstiftaren, i enlighet med lydelsen i artikel 43.1 a i direktiv 2014/23, har föreskrivit att koncessionerna får ändras utan ett nytt förfarande för tilldelning av koncessioner när ändringarna, oavsett deras värde, har föreskrivits i de ursprungliga koncessionshandlingarna i form av ändringsklausuler, däribland klausuler om omprövning av beloppet, eller klara, precisa och otvetydiga valmöjligheter. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av koncessionens övergripande karaktär är inte tillåtna.
Det är ostridigt att det aktuella koncessionsavtalet innehöll en klausul i vilken det föreskrevs en möjlighet att förnya de ursprungligen tilldelade koncessionerna för en period på nio år.
Den omständigheten att den upphandlande myndigheten i de nationella målen på nytt har valt en enda koncessionshavare för en ny period på nio år följer inte av ändringen av den nationella lagstiftningen om tilldelningsmetoden, eftersom det i artikel 21.1 i lagdekret nr 78/2009 föreskrivs att den koncession som är aktuell i det nationella målet i princip ska anförtros ”flera personer som valts ut efter öppna, konkurrensutsatta och icke-diskriminerande förfaranden”. Detta val är en följd av en tillämpning av den möjlighet för förnyelse av koncessionen, som föreskrivs i lagdekret nr 78/2009 och i det aktuella koncessionsavtalet, och som inte kunde uteslutas mot bakgrund av resultatet av det ursprungliga anbudsförfarandet, i vilket, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, endast Lottomatica, som Lotterie Nazionali efterträdde i rättsligt hänseende, deltog och inte klagandena i målet vid den nationella domstolen eller andra ekonomiska aktörer.
En sådan förnyelse utan nytt tilldelningsförfarande är emellertid, i enlighet med artikel 43.1 a i direktiv 2014/23, endast möjlig om villkoren för tillämpning av klausulen har iakttagits.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 52 och 53 i sitt förslag till avgörande, och med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, speglade en sådan förnyelse, bland annat med hänsyn till meddelandet av den 19 september 2017, den vilja som ADM tidigare gett uttryck för, även om den förnyelse som avses i det nationella målet formellt föreskrevs genom lagdekret nr 148/2017.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första frågan besvaras enligt följande. Unionsrätten, och särskilt artikel 43.1 a i direktiv 2014/23, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att ett koncessionsavtal kan förnyas utan ett nytt tilldelningsförfarande när avtalet har tilldelats en enda koncessionshavare, trots att tillämplig nationell rätt föreskriver att en sådan koncession i princip ska tilldelas flera, högst fyra, ekonomiska aktörer, när denna nationella lagstiftning utgör en tillämpning av en klausul som ingår i det ursprungliga koncessionsavtalet och som möjliggör en sådan förnyelse.
Andra och tredje frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra och den tredje frågan, vilka ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida unionsrätten, och särskilt artikel 43 i direktiv 2014/23, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som dels föreskriver att förnyelsen av en koncession ska beslutas två år innan den löper ut, dels en ändring av villkoren för betalning av den ekonomiska ersättning som koncessionshavaren ska betala, såsom dessa framgår av det ursprungliga koncessionsavtalet, i syfte att säkerställa staten nya och större intäkter.
Det ska inledningsvis understrykas att den omständigheten att förnyelsen i förevarande fall beviljades två år innan det aktuella koncessionsavtalet löpte ut inte i sig innebär en ändring av bestämmelserna i detta avtal, då det, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, framgår av de handlingar som tillhandahållits domstolen att den lagstiftning som reglerar detta avtal inte föreskriver någon tidpunkt då beslutet om en eventuell förnyelse kunde fattas.
De skäl som motiverade denna förnyelse, i synnerhet målet att garantera staten nya och större intäkter, är vidare inte avgörande för bedömningen av huruvida villkoren för förnyelsen medför väsentliga ändringar.
När det gäller ändringen av villkoren för betalning av den ekonomiska ersättning som koncessionshavaren är skyldig att betala, såsom dessa föreskrevs i det aktuella koncessionsavtalet, kan det inte utläsas av artikel 43.1 a i direktiv 2014/23 att varje ändring, som inte uttryckligen fastställs i en klausul, eller en ändringsmöjlighet, som omfattas av denna bestämmelse, vid tillämpningen av en sådan klausul eller ändringsmöjlighet, medför att det enligt punkt 5 i nämnda bestämmelse krävs att det genomförs ett nytt tilldelningsförfarande.
I målen vid den nationella domstolen kan sådana ändringar nämligen, i enlighet med artikel 43.1 e, göras utan att det är nödvändigt att genomföra ett nytt tilldelningsförfarande, förutsatt att dessa ändringar inte är väsentliga i den mening som avses i artikel 43.4.
I sistnämnda bestämmelse föreskrivs en allmän regel enligt vilken en ändring av ett befintligt koncessionsavtal ska anses vara väsentlig om den medför att koncessionens egenskaper väsentligen skiljer sig från dem som ursprungligen föreskrevs. I denna bestämmelse anges vidare att en ändring ”i alla händelser” ska anses vara väsentlig, bland annat när det genom ändringen införs villkor som, om de hade gällt vid det inledande förfarandet för tilldelning av koncession, skulle ha gjort det möjligt för andra anbudssökande än dem som ursprungligen deltog att delta eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen valdes, eller när ändringen ändrar koncessionens ekonomiska jämvikt till förmån för koncessionstagaren på ett sätt som det ursprungliga koncessionsavtalet inte möjliggjorde.
I förevarande fall har det belopp som koncessionshavaren ska betala som vederlag för den tjänstekoncession som är aktuell i det nationella målet förblivit oförändrat, eftersom det endast är villkoren för betalning av detta belopp, vilka är föremål för den hänskjutande domstolens frågor, som har ändrats.
Det framgår nämligen av de handlingar som ingetts till domstolen att det avtalade beloppet, såvitt avser det aktuella koncessionsavtalet, delvis skulle betalas det år då koncessionen trädde i kraft och delvis påföljande år. Vid förnyelsen skulle däremot den första delen av beloppet betalas två år innan den förnyade koncessionen trädde i kraft, medan det resterande beloppet skulle ha betalats under året före detta datum.
Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning framgår det att en sådan ändring inte kan anses vara väsentlig i den mening som föreskrivs i artikel 43.4 i direktiv 2014/23. Domstolen erinrar om att såvitt denna förskottsbetalning skulle innebära en höjning av det belopp som ska betalas förefaller en sådan ändring inte ändra den ekonomiska jämvikten i koncessionen till koncessionshavarens fördel i den mening som avses i artikel 43.4 b.
Vad gäller frågan om huruvida tillämpningen av dessa ändrade betalningsvillkor i det aktuella koncessionsavtalet skulle ha gjort det möjligt för andra sökande än dem som faktiskt deltog att delta eller gjort det möjligt för flera sökande att delta i den mening som avses i artikel 43.4 a i direktiv 2014/23, konstaterar domstolen att ingen av klagandena i det nationella målet har gjort gällande någon sådan ståndpunkt och att de handlingar som ingetts till domstolen inte innehåller några uppgifter som kan stödja ett sådant påstående.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den andra och den tredje frågan besvaras enligt följande. Unionsrätten, och särskilt artikel 43.1 e i direktiv 2014/23, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som dels föreskriver att det ska beslutas huruvida en koncession ska förnyas två år innan den löper ut, dels föreskriver en ändring av villkoren för den ekonomiska ersättning som koncessionshavaren är skyldig att betala, såsom de angavs i det ursprungliga koncessionsavtalet, för att säkerställa staten nya och större intäkter, när denna ändring inte är väsentlig i den mening som avses i artikel 43.4 i nämnda direktiv.
Den fjärde frågan
Domstolen erinrar inledningsvis om att även om de frågor som ställts formellt sett inte avser tolkningen av någon särskild bestämmelse i direktiv 89/665, utgör detta inte hinder för att domstolen tillhandahåller alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet. Det ankommer härvidlag på domstolen att utifrån samtliga uppgifter som den nationella domstolen har lämnat, och i synnerhet utifrån skälen i beslutet om hänskjutande, avgöra vilka delar av unionsrätten som behöver tolkas med hänsyn till saken i det nationella målet (se, analogt, dom av den 6 maj 2021, Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20
,
EU:C:2021:368
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Eftersom möjligheten att få tillgång till prövningsförfaranden på området för offentlig upphandling regleras av direktiv 89/665, som även är tillämpligt på koncessioner som tilldelats i enlighet med direktiv 2014/23, ska fjärde frågan omformuleras så, att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 43.4 i direktiv 2014/23 och artikel 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas så, att en ekonomisk aktör kan väcka talan mot ett beslut om att förnya en koncession av det skälet att villkoren för fullgörande av det ursprungliga koncessionsavtalet har ändrats, även om aktören inte har deltagit i det ursprungliga tilldelningsförfarandet för nämnda koncession.
Enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
Av detta följer att en ekonomisk aktörs rätt att väcka talan förutsätter att denne visar att han har ett intresse av att tilldelas koncessionen i fråga inom ramen för ett nytt förfarande för tilldelning av koncessionen.
Enligt domstolens praxis på området för offentlig upphandling kan deltagande i ett upphandlingsförfarande i princip med giltig verkan utgöra ett villkor som måste vara uppfyllt för att det ska kunna fastställas att den berörda personen har ett befogat intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att lida skada på grund av att beslutet att tilldela kontraktet påstås vara rättsstridigt. Den som inte har avgivit något anbud kan svårligen visa att han har intresse av att motsätta sig beslutet eller att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punkt
, och dom av den 28 november 2018, Amt Aziuenda Trasporti e Mobilità m.fl.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, punkt
).
Denna rättspraxis är emellertid inte tillämplig i de nationella målen, i vilka frågan inte är huruvida de ekonomiska aktörer som inte har deltagit i det ursprungliga förfarandet för tilldelning av koncessionen har rätt att bestrida resultatet av detta förfarande. Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat rör det sig i dessa mål om sådana aktörers intresse av att den upphandlande enheten tillämpar klausulen om förnyelse av koncessionen i enlighet med relevant lagstiftning.
Det saknar härvid betydelse huruvida den ekonomiska aktören deltog i det ursprungliga förfarandet för tilldelning av koncessionen, såvitt denne vid den tidpunkt då koncessionen skulle förnyas kan visa ett intresse av att tilldelas en sådan koncession.
I detta sammanhang är denna ekonomiska aktör inte skyldig att bevisa att han faktiskt ämnar delta i detta nya tilldelningsförfarande. Härvidlag bör den omständigheten att denna möjlighet föreligger anses vara tillräcklig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 september 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, punkt
).
En ekonomisk aktör som uppfyller dessa villkor har således i förekommande fall rätt att ifrågasätta den upphandlande myndighetens beslut att förnya koncessionen till förmån för den ursprungliga koncessionshavaren med motiveringen att villkoren för fullgörande av det ursprungliga koncessionsavtalet ändrades vid detta tillfälle. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 94 i sitt förslag till avgörande måste den ekonomiska aktören, för att visa att ändringarna är av väsentlig karaktär, kunna väcka talan för att få till stånd en prövning av detta.
Den fjärde frågan ska således besvaras enligt följande. Artikel 43.4 i direktiv 2014/23 och artikel 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas så, att en ekonomisk aktör kan väcka talan mot ett beslut att förnya en koncession på den grund att villkoren för fullgörande av det ursprungliga koncessionsavtalet har ändrats väsentligt, även om aktören inte deltog i det ursprungliga förfarandet för tilldelning av koncessionen, under förutsättning att aktören vid den tidpunkt då koncessionen förnyades, kan visa att denne hade ett intresse av att tilldelas en sådan koncession.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

1)
Unionsrätten, och särskilt artikel 43.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att ett koncessionsavtal kan förnyas utan ett nytt tilldelningsförfarande när avtalet har tilldelats en enda koncessionshavare, trots att tillämplig nationell rätt föreskriver att en sådan koncession i princip ska tilldelas flera, högst fyra, ekonomiska aktörer, när denna nationella lagstiftning utgör en tillämpning av en klausul som ingår i det ursprungliga koncessionsavtalet och som möjliggör en sådan förnyelse.

2)
Unionsrätten, och särskilt artikel 43.1 e i direktiv 2014/23, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som dels föreskriver att det ska beslutas huruvida en koncession ska förnyas två år innan den löper ut, dels föreskriver en ändring av villkoren för den ekonomiska ersättning som koncessionshavaren är skyldig att betala, såsom de angavs i det ursprungliga koncessionsavtalet, för att säkerställa staten nya och större intäkter, när denna ändring inte är väsentlig i den mening som avses i artikel 43.4 i detta direktiv.

3)
Artikel 43.4 i direktiv 2014/23 och artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt direktiv 2014/23, ska tolkas så, att en ekonomisk aktör kan väcka talan mot ett beslut att förnya en koncession på den grund att villkoren för fullgörande av det ursprungliga koncessionsavtalet har ändrats väsentligt, även om aktören inte deltog i det ursprungliga förfarandet för tilldelning av koncessionen, under förutsättning att aktören, vid den tidpunkt då koncessionen förnyades, kan visa att denne hade ett intresse av att tilldelas en sådan koncession.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.