CELEX: 62016TJ0304
Eiropas Savienības preču zīme
Spēkā neesamības atzīšanas process
Eiropas Savienības vārdiska preču zīme “BET 365”
Absolūts atteikuma pamats
Izmantošanas rezultātā iegūta atšķirtspēja
Pierādījumi
Preču zīmes izmantošana vairākiem nolūkiem
Regulas (EK) Nr. 207/2009 7. panta 3. punkts un 52. panta 2. punkts (tagad
Regulas (ES) 2017/1001 7. panta 3. punkts un 59. panta 2. punkts)

Tiesvedības priekšvēsture
2007. gada 23. maijā prasītāja
bet365 Group Ltd
Eiropas Savienības Intelektuālā īpašuma birojam (
EUIPO
) iesniedza Eiropas Savienības preču zīmes reģistrācijas pieteikumu, pamatojoties uz grozīto Padomes 1993. gada 20. decembra Regulu (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi (
OV 1994, L 11, 1. lpp.
) (aizstāta ar grozīto Padomes 2009. gada 26. februāra Regulu (EK) Nr. 207/2009 par Kopienas preču zīmi (
OV 2009, L 78, 1. lpp.
), kas pati aizstāta ar Eiropas Parlamenta un Padomes 2017. gada 14. jūnija Regulu (ES) 2017/1001 par Eiropas Savienības preču zīmi (
OV 2017, L 154, 1. lpp.
)).
Reģistrācijai pieteiktā preču zīme ir vārdisks apzīmējums “BET365”.
Preces un pakalpojumi, attiecībā uz kuriem tika pieteikta reģistrācija, pēc to saraksta saīsināšanas, kas veikta procesa
EUIPO
laikā, ietilpst 9., 28., 35., 36., 38., 41. un 42. klasē atbilstoši pārskatītajam un grozītajam 1957. gada 15. jūnija Nicas Nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas vajadzībām un attiecībā uz katru no klasēm atbilst šādam aprakstam:
–
9. klase: “datorprogrammas; programmas derību, spēļu un azartspēļu pakalpojumiem un datu bāžu pārvaldība; elektroniskās publikācijas; datorspēles; interaktīvās elektroniskās spēles un datorspēles; programmas un datorprogrammas, kas paredzētas izplatīšanai derību un spēļu pakalpojumu lietotājiem un tiem izmantošanai; datorspēļu programmas, kas lejuplādētas internetā [programmas]; datorspēļu programmas; datorprogrammas, kas ietver spēles; programmas, kas lejuplādētas internetā; kompaktdiski un
DVD
; spēļu iekārtas, kas paredzētas lietošanai kopā ar televīzijas uztvērējiem; programmas datu, tostarp audio un video datu lejuplādēšanai, pārraidīšanai, uztveršanai, publiskošanai, iegūšanai; kodēšanai, dekodēšanai, nolasīšanai, uzglabāšanai un organizēšanai”;
–
28. klase: “spēles, rotaļlietas; spēļu iekārtas (kas nav paredzētas izmantošanai kopā ar televīzijas uztvērējiem); spēles, kas ietver azartspēles”;
–
35. klase: “reklāma; komercdarbības vadība; uzņēmumu pārvaldīšana; biroja darbi; datu apstrādes pakalpojumi tiešsaistē”;
–
36. klase: “finanšu pakalpojumi; finanšu pakalpojumi, kas saistīti ar derībām, spēlēm, azartspēlēm, loterijām vai derību slēgšanu; finanšu informācijas sniegšana saistībā ar derību, azartspēļu, loteriju un zirgu skriešanās sacīkšu pakalpojumiem; informācija, konsultācijas un palīdzība saistībā ar visiem iepriekš minētajiem pakalpojumiem”;
–
38. klase: “piekļuves sniegšana daudzu lietotāju tīkla sistēmai, kas ļauj piekļūt informācijai un pakalpojumiem spēļu un derību jomā, citiem vispasaules tirgiem, izmantojot internetu vai telefonu (tostarp mobilos telefonus); telekomunikāciju pakalpojumi; radio un televīzijas programmu pārraidīšana; datu pārraidīšanas pakalpojumi; televīzijas un radioprogrammu tiešā pārraidīšana; video pakalpojumi tiešsaistē, kultūras, izklaides un sporta pasākumu tiešraides sniegšana; diskusiju foruma internetā pakalpojumu sniegšana; ar forumu saistītu pakalpojumu nodrošināšana tiešsaistē; pārraidīšanas un paziņošanas pakalpojumi; skaņas un/vai attēlu pārraidīšana; ziņojumu un attēlu pārraidīšana ar datora palīdzību; elektroniskā pasta pakalpojumi; telekomunikāciju pakalpojumi, kas saistīti ar internetu vai telefonu, ieskaitot mobilos telefonus; informācijas telekomunikācija (ieskaitot interneta lapas); telekomunikāciju līniju nodrošināšana, izmantojot informācijas datu bāzes un interneta lapas vai telefonu, tostarp mobilos telefonus; faktu informācijas, kas saistīta ar telekomunikācija, pakalpojumi”;
–
41. klase: “derību, azartspēļu un spēļu pakalpojumu sniegšana, izmantojot fiziskas un elektroniskas vietas un telefonijas centru pakalpojumu sniegšana; derību, loteriju, un derību slēgšanu pakalpojumi; derību, azartspēļu, loteriju vai zirgu skriešanās sacīkšu pakalpojumi norēķiniem ar kredītkarti; loteriju organizēšana un vadīšana; elektronisko derību, azartspēļu un loteriju pakalpojumi, kas sniegti, izmantojot internetu, vispasaules datortīkla palīdzību, kas sniegti tiešsaistē no datortīklu datubāzes un kas sniegti, izmantojot telefonu, tostarp mobilo telefonu, vai televīzijas kanālu, tostarp televīzijas kanālu, kas tiek pārraidīts, izmantojot zemes, satelītu, kabeļu sistēmas; pokera, bingo un prasmju interaktīvās spēles un azartspēles, tostarp viena vai vairāku spēlētāju formātā; pokera un bingo sacensību, turnīru spēļu pasniegšana un producēšana; izklaide, sporta un kultūras aktivitātes; konkursu organizēšana un vadīšana; distances spēļu pakalpojumi, kas sniegti ar telekomunikāciju palīdzību; informācija azartspēļu jomā, kas sniegta tiešsaistē no elektroniskajām datubāzēm, vai izmantojot internetu; elektronisko spēļu pakalpojumi, kas sniegti, izmantojot internetu; spēļu organizēšana; tiešsaistes spēļu pakalpojumi; elektronisko bingo un prasmju spēļu ekspluatēšanas pakalpojumi; informācija izklaižu, kas sniegtas tiešsaistē, no elektroniskās datubāzes vai interneta, jomā; informācijas un konsultāciju pakalpojumi saistībā ar visiem iepriekš minētajiem pakalpojumiem; faktu informācijas pakalpojumi sporta jomā”;
–
42. klase: “datorprogrammatūra, konsultāciju, atbalsta un izstrādes pakalpojumi, programmu un datorprogrammu nomas un līzinga pakalpojumi”.
Pārbaudītājs informēja prasītāju, ka viņš iecerējis noraidīt reģistrācijas pieteikumu, jo reģistrācijai pieteiktā preču zīme ir aprakstoša saistībā ar attiecīgajām precēm un pakalpojumiem, raugoties no vidusmēra patērētāja, kurš runā angļu valodā, skatpunkta, ciktāl elements “bet” norāda uz derībām un elements “365” norāda uz dienu skaitu gadā, kas nozīmē, ka preču zīme attiecas uz visu gadu pieejamu piedāvājumu slēgt derības. Līdz ar to tā ietilpstot Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta c) apakšpunkta piemērošanas jomā (kļuvis par Regulas Nr. 207/2009 7. panta 1. punkta c) apakšpunktu, kas tagad ir Regulas 2017/1001 7. panta 1. punkta c) apakšpunkts), saskaņā ar kuru nereģistrē preču zīmes, kuras sastāv tikai no apzīmējuma vai norādes, kas tirdzniecībā var kalpot, lai norādītu veidu, kvalitāti, daudzumu, paredzēto nolūku, vērtību, preču ražošanas vai pakalpojumu sniegšanas ģeogrāfisko izcelsmi vai laiku un citas preču un pakalpojumu īpašības. Pārbaudītājs piebilda, ka reģistrācijai pieteiktajai preču zīmei arī nav atšķirtspējas, līdz ar to tā ietilpst Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanas jomā (kļuvis par Regulas Nr. 207/2009 7. panta 1. punkta b) apakšpunktu, kas tagad ir Regulas 2017/1001 7. panta 1. punkta b) apakšpunkts), kas arī nepieļauj reģistrāciju šajā ziņā.
Prasītāja apstrīdēja pārbaudītāja sākotnējo vērtējumu, bet arī norādīja, ka reģistrācijai pieteiktā preču zīme reģistrācijas pieteikuma iesniegšanas datumā bija ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, kas, ņemot vērā Regulas Nr. 40/94 7. panta 3. punktu (kļuvis par Regulas Nr. 207/2009 7. panta 3. punktu, kas tagad ir Regulas 2017/1001 7. panta 3. punkts), katrā ziņā ir iemesls, lai ļautu to reģistrēt. Šajā ziņā prasītāja kā pierādījumus iesniedza tās ģenerāldirektora
C
. paziņojumu, kā arī
Remote Gambling Association
, apvienības, kas apvieno azartspēļu un derību operatorus, ģenerāldirektora paziņojumu. Šie paziņojumi, kuriem pievienoti pielikumi, ir domāti, lai pierādītu faktu, ka reģistrācijai pieteiktā preču zīme ir ieguvusi būtiskas tirgus daļas, lai pierādītu tās ģeogrāfisko apjomu un tās izmantošanas ilgumu, lai pierādītu, ka tās izmantošanu ir atzinusi nozare un tirdzniecība un ka prasītāja ir vienīgā, kas to izmanto saistībā ar attiecīgajām precēm un pakalpojumiem.
Ar 2008. gada 29. septembra vēstuli pārbaudītājs atzina, ka prasītājas iesniegtie elementi pierāda, ka reģistrācijai pieteiktajai preču zīmei ir izmantošanas rezultātā iegūta atšķirtspēja. Šajā ziņā viņš norādīja, ka iesniegtie dokumenti liecina, ka elements “bet365” ir izmantots dažādos kontekstos un stilos un ka
C
. paziņojums liecina par pastāvīgu un arvien būtiskāku izmantošanu kopš 1991. gada, jo kopš tā laika prasītāja slēdz vairāk nekā divus miljonus derību nedēļā un ir 16. privātā sabiedrība Apvienotajā Karalistē. Preses izvilkumi konkrēti norādot, ka preču zīmes kā komerciālas preču zīmes izmantošana ir vērsta uz mērķauditoriju attiecībā uz sporta derībām un azartspēļu precēm un pakalpojumiem internetā Īrijā un Apvienotajā Karalistē. Esot arī pierādīts, ka šī preču zīme ir reklamēta Eiropas Savienībā, konkrēti Īrijā un Apvienotajā Karalistē, kā arī žurnālos Dānijā, Vācijā, Spānijā un Zviedrijā, tās reklāmas budžetam laikposmā no 2001. gada līdz 2007. gadam pieaugot no 48000 līdz 6000000 sterliņu mārciņu (GBP).
Tāpēc 2008. gada 13. oktobrī preču zīmes reģistrācijas pieteikums tika publicēts
Bulletin des marques communautaires
[
Kopienas Preču Zīmju Biļetenā
] Nr. 2008/041. Trešo personu apsvērumi netika iesniegti, taču pēc iebilduma noraidīšanas šī preču zīme tika reģistrēta 2012. gada 15. februārī attiecībā uz precēm un pakalpojumiem, kas izklāstīti iepriekš 3. punktā un ietilpst 9., 28., 35., 36., 38., 41. un 42. klasē. Preču zīmes reģistrācija tika publicēta 2012. gada 17. februāra
Bulletin des marques communautaires
Nr. 2012/034.
2013. gada 19. jūnijā persona, kas iestājusies lietā,
Robert Hansen
pēc tam, kad 2013. gada 18. februārī bija iesniedzis vārdiskas preču zīmes “bet365” reģistrācijas pieteikumu, pret kuru prasītāja cēla iebildumu, kas tika apmierināts, iesniedza pieteikumu par preču zīmes “BET365” spēkā neesamības atzīšanu, apgalvojot, ka šī preču zīme ir aprakstoša saistībā ar precēm un pakalpojumiem, uz kuriem tā attiecas, un ka tai nav atšķirtspējas.
Pēc tam notikušajā procesā, kurā tika īstenots sacīkstes princips, prasītāja iesniedza jaunus
C
. un
H
. paziņojumus, kas attiecīgi datēti ar 2014. gada 2. janvāri (ar 34 pielikumiem) un 2013. gada 20. decembri (ar vienu pielikumu). Lai gan prasītāja atkal aizstāvēja ideju, ka apstrīdētā preču zīme nav aprakstoša un tai ir atšķirtspēja, tā arī apgalvoja, ka kopš tās reģistrācijas pieteikuma iesniegšanas 2007. gadā un, konkrēti, līdz pieteikuma par spēkā neesamības atzīšanu iesniegšanas brīdim 2013. gadā ir pastiprinājusies tās kā preču zīmes izmantošana, kas tai piešķir atšķirtspēju. Šajā ziņā prasītāja atkārtoti norādīja elementus, tos aktualizējot, kurus tā bija norādījusi iepriekš, lai pamatotu to, ka apstrīdētā preču zīme ieguvusi būtiskas tirgus daļas, lai pierādītu tās izmantošanas ilgumu, uzsvērtu ieguldījumus, kas īstenoti tās reklamēšanai, kā arī lai pierādītu, ka tās izmantošanu ir atzinusi nozare un tirdzniecība un ka tā ir vienīgā, kas izmantota saistībā ar attiecīgajām precēm un pakalpojumiem.
Savukārt persona, kas iestājusies lietā, tostarp apstrīdēja to pierādījumu atbilstīgumu, kurus prasītāja iesniegusi, lai pierādītu apstrīdētās preču zīmes izmantošanu, kuras rezultātā ir iegūta atšķirtspēja. Tā tostarp norādīja, ka prasītāja veic aktīvu darbību Īrijā un Apvienotajā Karalistē un ka elementu “bet365” tā ir izmantojusi vienīgi kā sabiedrības nosaukumu un kā interneta vietnes nosaukumu, lai virzītu klientus uz savu interneta lapu, nevis lai identificētu šiem tā saucamajiem klientiem piedāvātos pakalpojumus, kuri esot identificēti ar citiem apzīmējumiem, izņemot vienīgi spēli “bet365 bingo”.
Anulēšanas nodaļa, saņemot prasītājas papildus apsvērumus, ar 2014. gada 24. novembra lēmumu noraidīja pieteikumu par spēkā neesamības atzīšanu. Lai gan tā apstiprināja, ka apstrīdētā preču zīme pati par sevi ir aprakstoša saistībā ar attiecīgajām precēm un pakalpojumiem vismaz lielā Savienības daļā un ka līdz ar to tai sākotnēji nebija atšķirtspējas, Anulēšanas nodaļa atzina, ka šī preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā. Būtībā tā uzsvēra, ka prasītāja ir pierādījusi tās darbības būtisku attīstību, izmantojot nosaukumu “BET365”, un ka persona, kas iestājusies lietā, nav apstrīdējusi to, ka prasītāja ir izmantojusi šo nosaukumu kā sabiedrības nosaukumu un kā daļu no tā interneta lapas domēna nosaukuma. Taču, lai gan teorētiski vārda kā preču zīmes izmantošana saistībā ar precēm un pakalpojumiem un kā sabiedrības nosaukuma izmantošana var tikt pilnībā nošķirta, praksē šī atšķirība var maldināt sabiedrību, ja viens un tas pats vārds tiek izmantots diviem mērķiem. Šajā gadījumā esot ļoti mazticams, ka vidusmēra patērētājs veic šādu nošķiršanu, kad viņš izmanto prasītājas interneta lapu, lai spēlētu vai slēgtu derības, pat ja dažādajām piedāvātajām spēlēm un derībām ir atšķirīgi īpašie nosaukumi. Konkrēti, īpaši esot ļoti mazticams, ka vidusmēra patērētājam būtu šaubas par to, ka šīs spēles un derības piedāvā prasītāja, kura ir identificēta ar apstrīdēto preču zīmi, jo saistībā ar šo preču zīmi esot īstenotas būtiskas reklāmas kampaņas un tā esot plaši atainota presē.
Persona, kas iestājusies lietā, cēla prasību
EUIPO
par Anulēšanas nodaļas lēmumu, lūdzot atzīt apstrīdēto preču zīmi par spēkā neesošu. Tā būtībā kritizēja to, ka Anulēšanas nodaļa varēja izsecināt izmantošanas esamību, kas ir ļāvusi apstrīdētajai preču zīmei iegūt atšķirtspēju, kura ļauj visā Savienībā identificēt dažādo attiecīgo preču vai pakalpojumu komerciālo izcelsmi, ņemot vērā elementa “bet365” norādīšanu izvilkumos no preses, kas izplatīta Īrijā un Apvienotajā Karalistē (tās ieskatā, lai identificētu prasītāju vai tās piedāvāto derību puses), kā arī šī elementa izmantošanu prasītājas interneta lapas domēna nosaukumā un tās lapu stūrī.
Ar 2016. gada 21. marta lēmumu (turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”)
EUIPO
Apelācijas piektā padome apmierināja apelācijas sūdzību, apstiprinot apstrīdētās preču zīmes aprakstošo un raksturīgi neatšķirtspējīgo raksturu no attiecīgās angliski runājošās sabiedrības daļas skatpunkta un noliedzot, ka tā izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju būtiskā atbilstošās teritorijas daļā, kurā tai raksturīgi nebija šīs atšķirtspējas, proti, tās ieskatā, ņemot vērā datumu, kurā tika iesniegts reģistrācijas pieteikums, Dānijā, Īrijā, Nīderlandē, Somijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē (apstrīdētā lēmuma 52.–55. punkts saistībā ar atbilstošo teritoriju).
Apelācijas padome būtībā norādīja, ka, lai pierādītu atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā, ir jāpierāda, ka vismaz būtiska konkrētās sabiedrības daļa uztver attiecīgo apzīmējumu kā attiecīgo preču un pakalpojumu komerciālās izcelsmes norādi. Taču, lai gan prasītāja patiešām ir pierādījusi komerciālus panākumus, tai tomēr esot bijusi jāpierāda saikne starp šiem panākumiem un savām reklāmas akcijām, un to, kā sabiedrība esot uztvērusi apstrīdēto preču zīmi.
Šajā ziņā neesot bijuši pietiekami tiešie pierādījumi (konkrēti, apstrīdētā lēmuma 66.–68., 71. un 73.–75. punkts). Precīzāk, Apelācijas padome norādīja, ka elementi, kurus prasītāja iesniegusi, lai pierādītu, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, galvenokārt ir preses raksti, kuri lielākoties neattiecas uz attiecīgo teritoriju, un ka preču zīme, kas ietverta angļu valodā sagatavotajos dokumentos, kuros nav norādīts datums, faktiski atbilst trīs krāsainiem grafiskiem attēlojumiem, kuri ietver elementu “bet365” un kurus turklāt ir reģistrējusi prasītāja, bet kuri neatbilst apstrīdētajai preču zīmei (apstrīdētā lēmuma 56. punkts).
Apelācijas padome atzina, ka prasītājas iesniegtie elementi ietvēra arī televīzijas reklāmas, kas pārraidītas Dānijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karaliste, radio reklāmas, kas pārraidītas Apvienotajā Karalistē un kas tomēr, tās ieskatā, attiecas uz spēli “bet365 bingo”, nevis uz apstrīdēto preču zīmi, reklāmas plakātus, kas novietoti sporta laukumos dažādās Savienības vietās, kurās notiek futbola mači, kas tiek pārraidīti pa televīziju Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē, elementus, kas saistīti ar zirgu skriešanās sacīkšu sponsorēšanu, galvenokārt Apvienotajā Karalistē, un kas saistīti ar futbola kluba
Stoke City FC
sponsorēšanu, un reklāmas ieguldījumu summas. Apelācijas padome, uzsverot, ka iesniegtie elementi galvenokārt attiecās uz Apvienoto Karalisti, nevis uz citām attiecīgās teritorijas valstīm, tomēr atzina, ka tie ir pietiekami saistībā ar periodu, attiecībā uz kuru bija jāveic šis izvērtējums (apstrīdētā lēmuma 57.–63. un 66. punkts). Apelācijas padome arī atzina, ka prasītāja to ir pārliecinājusi par saviem komerciālajiem panākumiem, norādot vairāk nekā 21 miljonu klientu 200 valstīs un tostarp, ka tās derību interneta lapas tirgus daļa ir iespaidīga (apstrīdētā lēmuma 64. punkts).
Tomēr Apelācijas padome pauda šaubas par to, ka prasītājas panākumi pierāda to, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā. Kā to norādīja persona, kas iestājusies lietā, prasītājas iesniegtie elementi attiecas uz elementa “bet365” izmantošanu, lai apzīmētu pašu prasītāju vai tās interneta vietni, nevis uz tā izmantošanu kā preču zīmi, lai identificētu reģistrētās preces un pakalpojumus (apstrīdētā lēmuma 68. un 69. punkts, kā arī 77. un 79. punkts). Apelācijas padome uzsvēra, ka apgrozījums, ieguldījumi reklāmā un citi prasītājas iesniegtie elementi nav sadalīti starp precēm un pakalpojumiem, saistībā ar kuriem apstrīdētā preču zīme ir reģistrēta, un ka līdz ar to nav iespējams zināt, kā to uztver patērētājs saistībā ar šīm dažādajām precēm un pakalpojumiem. Konkrēti, nekāda aptauja, ne tirdzniecības palātas, patērētāju apvienības vai konkurentu vērtējums nesniedz nekādu norādi šajā ziņā un iesniegtie elementi attiecas vienīgi uz pakalpojumiem, kuri ietilpst 41. klasē, kas attiecas uz derībām un azartspēlēm (apstrīdētā lēmuma 70.–76. punkts). Apelācijas padome piebilda, ka vārda meklējumu skaits internetā nevar būt pietiekams, lai pierādītu, ka tas ir ieguvis atšķirtspēju, jo šāda informācija nesniedz norādi “par iepriekš noteiktiem kritērijiem, lai novērtētu tā izmantošanas intensitāti un to, ka konkrētā sabiedrības daļa to atzinusi par atšķirtspējīgu apzīmējumu” (apstrīdētā lēmuma 78. punkts). Apstrīdētā lēmuma 80. punkta beigās ir secināts, ka “ar iesniegtajiem elementiem nav pierādīta apstrīdētās preču zīmes atpazīstamība patērētāju vidū”.
Lietas dalībnieku prasījumi
Prasītājas prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:
–
atcelt apstrīdēto lēmumu;
–
piespriest
EUIPO
un personai, kas iestājusies lietā, segt savus, kā arī atlīdzināt prasītājas tiesāšanās izdevumus.
EUIPO
prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:
–
prasību noraidīt;
–
piespriest prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
Personas, kas iestājusies lietā, prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:
–
prasību noraidīt;
–
piespriest prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
Juridiskais pamatojums
Prasītāja izvirza vienu vienīgu pamatu, apgalvojot par Regulas Nr. 207/2009 7. panta 3. punkta pārkāpumu un pamatojot to ar vairākiem argumentiem. Pirmkārt, Apelācijas padome neesot pareizi izvērtējusi pierādījumus par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu, konkrēti, saistībā ar šīs izmantošanas teritoriālo apjomu. Otrkārt, Apelācijas padome pietiekami neesot ņēmusi vērā pierādījumus, kurus iesniedzis
Remote Gambling Association
ģenerāldirektors
H
. Treškārt, Apelācijas padome esot nepamatoti uzskatījusi, ka ar iesniegtajiem pierādījumiem nav pierādīta apstrīdētās preču zīmes izmantošana vai tās kā komerciālas preču zīmes izmantošana. Ceturtkārt un piektkārt, Apelācijas padome esot nepamatoti sodījusi prasītāju par to, ka starp tās iesniegtajiem pierādījumiem par izmantošanu nav aptauju vai elementu, kas nākuši no tirdzniecības palātas.
Vispirms ir jāuzsver, ka prasības stadijā Vispārējā tiesā prasītāja neapstrīd apstrīdētajai preču zīmei raksturīgo aprakstošo un neatšķirtspējīgo raksturu saistībā ar visām precēm un pakalpojumiem, attiecībā uz kuriem ir pieteikta tās reģistrācija. Tādēļ Vispārējās tiesas vērtējums attiecas vienīgi uz to, vai šī preču zīme tās izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju.
Turklāt ir jāatzīst, ka prasītājas vienīgais pamats, lai gan saistībā ar to nav tieši norādīts Regulas Nr. 207/2009 7. panta 3. punkts, kas tostarp skar preču zīmju reģistrāciju, kuras pašas ir aprakstošas un neatšķirtspējīgas, bet kuras ir ieguvušas atšķirtspēju to reģistrācijas pieteikuma datumā, arī ietver šīs pašas regulas 52. panta 2. punkta (tagad Regulas 2017/1001 59. panta 2. punkts) pārkāpumu; iepriekš minētā tiesību norma ir piemērojama tādam spēkā neesamības atzīšanas procesam kā šajā lietā, saskaņā ar kuru preču zīme, kura pati ir aprakstoša, kurai nav atšķirtspējas un kura esot tikusi reģistrēta, pārkāpjot Regulas Nr. 207/2009 7. pantu, tomēr nevar tikt atzīta par spēkā neesošu, ja tās izmantošanas rezultātā tā pēc reģistrēšanas ir ieguvusi atšķirtspēju saistībā precēm un pakalpojumiem, attiecībā uz kuriem tā ir reģistrēta. Kā tas būtībā ir uzsvērts 2016. gada 28. septembra spriedumā European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (
T‑476/15
, pārsūdzēts,
EU:T:2016:568
,
64.
punkts), spēkā neesamības atzīšanas process saistībā ar Regulas Nr. 207/2009 52. pantā paredzētajiem absolūtajiem pamatiem ir tieši saistīts ar šīs pašas regulas 7. pantā ietvertajiem absolūtajiem reģistrācijas atteikuma pamatiem, kā arī izņēmumu saistībā ar atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā, kas tos izlīdzina; būtībā vienīgā eventuālā atšķirība starp abiem procesiem attiecas uz brīdi, kurā ir jānosaka šādas atšķirtspējas iegūšana. Šajā ziņā 2016. gada 15. decembra, spriedumā Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Šokolādes tāfelītes forma), (
T‑112/13
, nav publicēts, pārsūdzēts,
EU:T:2016:735
,
117.
punkts) Vispārējā tiesa ir apstiprinājusi, ka spēkā neesamības atzīšanas procesā, kas saistīts ar absolūtajiem atteikuma pamatiem, apstrīdētās preču zīmes īpašnieks var vai nu pierādīt, ka tā ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā pirms tās reģistrācijas, vai nu pierādīt, ka tā ir ieguvusi savu atšķirtspēju laikposmā starp tās reģistrāciju un pieteikuma par spēkā neesamības atzīšanu iesniegšanas datumu.
Šajā lietā, ņemot vērā to, kas ir norādīts iepriekš 22. un 23. punktā, spēkā neesamības atzīšanas procesa ietvaros ir pietiekami lemt, ņemot vērā pieteikuma par spēkā neesamības atzīšanu iesniegšanas datumā, proti, 2013. gada 19. jūnijā, esošo situāciju, kā to apstrīdētā lēmuma 53. punktā ir norādījusi Apelācijas padome.
Kā tas ir uzsvērts pastāvīgajā judikatūrā, lai gan saskaņā ar Regulas Nr. 207/2009 7. panta 3. punktu absolūtie atteikuma pamati, kas paredzēti šīs pašas regulas 7. panta 1. punkta b)–d) apakšpunktā (tagad Regulas 2017/1001 7. panta 1. punkta b)–d) apakšpunkts), nav tādi, kas nepieļauj preču zīmes reģistrēšanu, ja tā izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju attiecībā uz precēm un pakalpojumiem, saistībā ar kuriem to ir lūgts reģistrēt, tad šādā gadījumā tas, ka konkrētā sabiedrības daļa attiecīgo preču zīmi faktiski uztver kā preces vai pakalpojuma komerciālās izcelsmes norādi, ir preču zīmes reģistrācijas pieteikuma iesniedzēja ekonomisko centienu rezultāts. Šis apstāklis attaisno to, ka netiek ņemti vērā Regulas Nr. 207/2009 7. panta 1. punkta b)–d) apakšpunktu pamatā esošie vispārējo interešu apsvērumi, kuri paredz, ka šajās normās paredzētās preču zīmes var tikt brīvi izmantotas, lai nepieļautu nepamatotas konkurētspējas radīšanu vienam tirgus dalībniekam (skat. spriedumu, 2016. gada 24. februāris, Coca‑Cola/ITSB (Kontūrpudeles bez rievtekām forma),
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
,
66.
punkts un tajā minētā judikatūra). Šie apsvērumi ir attiecināmi arī uz preču zīmi, kas esot tikusi reģistrēta, neievērojot Regulas Nr. 207/2009 7. panta 1. punkta b)–d) apakšpunkta noteikumus, bet kas esot ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā pēc tās reģistrēšanas, kā tas izriet no šīs pašas regulas 52. panta 2. punkta.
Runājot par teritoriju, saistībā ar kuru ir jāpierāda izmantošanas rezultātā iegūtā atšķirtspēja, lai varētu tikt izmantoti Regulas Nr. 207/2009 7. panta 3. punktā un 52. panta 2. punktā norādītie izņēmumi, ir jāatgādina, ka saskaņā ar šīs regulas 1. panta 2. punktu (tagad Regulas 2017/1001 1. panta 2. punkts), Savienības preču zīmei ir vienots raksturs, kas nozīmē, ka tai ir vienas un tās pašas sekas visā Savienībā. No Eiropas Savienības preču zīmes vienotā rakstura izriet, ka, lai apzīmējumu varētu reģistrēt, tam ir jāpiemīt atšķirtspējai visā Savienībā. Tādējādi saskaņā ar Regulas Nr. 207/2009 7. panta 2. punktu (tagad Regulas Nr. 2017/1001 7. panta 2. punkts) preču zīmi nereģistrē, ja tai trūkst atšķirtspējas kādā Savienības daļā (spriedums, 2000. gada 30. marts, Ford Motor/ITSB (OPTIONS),
T‑91/99
,
EU:T:2000:95
,
23.
–
25.
punkts). Līdz ar to šādas izmantošanas rezultātā iegūtā atšķirtspēja ir jāpierāda visā tajā teritorijā, kurā preču zīmei
ab initio
nav bijusi šāda spēja; šādu teritoriju attiecīgajā gadījumā var aptvert viena dalībvalsts (spriedums, 2006. gada 22. jūnijs, Storck/ITSB,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
,
83.
punkts; skat. arī spriedumu, 2016. gada 16. marts, Työhönvalmennus Valma/ITSB (Koka klučus ietverošas rotaļu kastes forma),
T‑363/15
, nav publicēts,
EU:T:2016:149
,
35.
punkts un tajā minētā judikatūra). Tomēr ir nospriests, ka būtu pārmērīgi prasīt, lai pierādījumi par atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā tiktu sniegti attiecībā uz katru individuālu dalībvalsti (spriedums, 2012. gada 24. maijs, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/ITSB,
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
,
62.
punkts). Šajā ziņā nevar tikt izslēgts, ka atšķirtspējas iegūšana izmantošanas rezultātā noteiktās dalībvalstīs tiek ekstrapolēta uz citām dalībvalstīm, ja vien objektīvi un ticami elementi ļauj secināt, ka šie tirgi ir līdzīgi saistībā ar to, kā konkrētā sabiedrības daļa uztver apstrīdēto preču zīmi (šajā nozīmē skat. spriedumu, 2016. gada 24. februāris, Kontūrpudeles bez rievtekām forma,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
,
80.
punkts).
Lai atzītu atšķirtspējas iegūšanu preču zīmes izmantošanas rezultātā, ir vajadzīgs, lai vismaz vērā ņemama konkrētās sabiedrības daļa, pateicoties preču zīmei, identificē attiecīgās preces vai pakalpojumus kā tādus, kurus ražojis vai sniedzis konkrēts uzņēmums. Tomēr apstākļi, kuros var tikt uzskatīts, ka ir īstenojies nosacījums saistībā ar atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā, nevar tikt konstatēti, balstoties vienīgi uz tādiem vispārējiem un abstraktiem datiem. Ir jāņem vērā tādi faktori kā preču zīmes tirgus daļa, šīs preču zīmes izmantošanas intensitāte, ģeogrāfiskais apjoms un ilgums, uzņēmuma veikto ieguldījumu apjoms šīs preču zīmes popularizēšanai, to ieinteresēto personu īpatsvars, kuras, pateicoties preču zīmei, identificē preci kā tādu, ko ražojis konkrētais uzņēmums, kā arī tirdzniecības un rūpniecības kameru vai citu profesionālo apvienību paziņojumi (skat. spriedumus, 2010. gada 21. aprīlis, Schunk/ITSB (Cilindrveida iespiedpatronas posms),
T‑7/09
, nav publicēts,
EU:T:2010:153
,
39.
un
41.
punkts un tajā minētā judikatūra, un 2016. gada 24. februāris, Kontūrpudeles bez rievtekām forma,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
,
69.
un
70.
punkts un tajā minētā judikatūra).
Tāpat ir jāatgādina, ka no judikatūras izriet, ka preču zīmes atšķirtspēja, tostarp izmantošanas rezultātā iegūtā, arī ir jāizvērtē saistībā ar precēm vai pakalpojumiem, attiecībā uz kuriem ir iesniegts reģistrācijas pieteikums vai ir iegūta reģistrācija, ņemot vērā prezumēto samērā informēta, uzmanīga un apdomīga vidusmēra patērētāja uztveri par attiecīgo preču vai pakalpojumu kategoriju (skat. spriedumus, 2010. gada 21. aprīlis, Cilindrveida iespiedpatronas posms,
T‑7/09
, nav publicēts,
EU:T:2010:153
,
42.
punkts un tajā minētā judikatūra, un 2016. gada 24. februāris, Kontūrpudeles bez rievtekām forma,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
,
71.
punkts un tajā minētā judikatūra).
No judikatūras arī izriet, ka pierādījumu par izmantošanas rezultātā iegūto atšķirtspēju nevar iesniegt ar tādiem izolētiem datiem kā vienīgi datiem par attiecīgo preču un pakalpojumu pārdošanas apjomiem un reklāmas materiāliem. Tāpat tas fakts vien, ka apzīmējums zināmā laikposmā ir ticis izmantots Savienības teritorijā, nav pietiekams, lai pierādītu, ka attiecīgo preču vai pakalpojumu mērķsabiedrība uztver to kā komerciālās izcelsmes norādi (šajā ziņā skat. spriedumus, 2007. gada 12. septembris, Glaverbel/ITSB (Stikla virsmas tekstūra),
T‑141/06
, nav publicēts,
EU:T:2007:273
,
41.
un
42.
punkts, un 2016. gada 24. februāris, Kontūrpudeles bez rievtekām forma,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
,
72.
punkts).
Šajā ziņā izmantošanas rezultātā iegūtās atšķirtspējas pierādīšana ir jāveic ar “preču zīmes izmantošanu preču zīmes veidā”, proti, preču zīmes izmantošanu ieinteresēto personu vidū, lai preču zīmes aptvertās preces vai pakalpojumi tiktu identificēti kā tādi, kurus sniedz uzņēmums, kas izmanto šo preču zīmi (šajā nozīmē un pēc analoģijas skat. spriedumu, 2005. gada 7. jūlijs, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
,
26.
un
29.
punkts).
Šis prasības vienīgais pamats ir jāizvērtē šo principu gaismā, tomēr pēc precizējumu sniegšanas saistībā, pirmkārt, ar attiecīgo teritoriju un, otrkārt, ar attiecīgajām dažādajām precēm un pakalpojumiem.
Apstrīdētā lēmuma daļā, kurā konstatēts apstrīdētās preču zīmes aprakstošais raksturs un raksturīgās atšķirtspējas neesamība, Apelācijas padome ir norādījusi, ka, ņemot vērā elementa “bet” nozīmi angļu valodā, aprakstošais raksturs un raksturīgā atšķirtspējas neesamība ir pierādīta saistībā ar angļu valodā runājošajiem patērētājiem Savienībā, neprecizējot, uz kurām valstīm tas attiecas (16. un 32. punkts). Tomēr apstrīdētā lēmuma daļā, kurā izvērtēts, vai apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, Apelācijas padome ir uzskatījusi, ka atbilstošā attiecīgā teritorija, kas tika noteikta saistībā ar reģistrācijas pieteikuma iesniegšanas datumu 2007. gadā, ietver Dāniju, Īriju, Nīderlandi, Somiju, Zviedriju un Apvienoto Karalisti, kur tiek runāts angļu valodā vai kur šī valoda ir plaši zināma (apstrīdētā lēmuma 52. un 55. punkts). Šīs prasības ietvaros
EUIPO
un persona, kas iestājusies lietā, atbildes rakstos apgalvo, ka attiecīgās teritorijas noteikšanai esot jābūt plašākai. Tā
EUIPO
apgalvo, ka pierādījumi, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, būtu bijuši jāiesniedz saistībā ar visām dalībvalstīm, kurās konkrētajai sabiedrības daļai ir vismaz pasīvas angļu valodas zināšanas. Savukārt persona, kas iestājusies lietā, apgalvo, ka lielākajai daļai Savienības patērētāju ir vismaz elementāras angļu valodas zināšanas un ka līdz ar to analīzei par atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā esot jāattiecas uz visām dalībvalstīm.
Šajā ziņā ir jānorāda, ka Apelācijas padome nav pieļāvusi kļūdu tajā lēmumā daļā, kas saistīta ar izvērtējumu par to, vai apstrīdētā preču zīme izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju, būtībā uzskatot, ka šis izvērtējums ir jāattiecina vienīgi uz tām Savienības dalībvalstīm, kurās lielākā daļa patērētāju lieto vai saprot angļu valodu un līdz ar to var pat saprast frāzes “bet365” jēgu. Nevar piekrist
EUIPO
un personas, kas iestājusies lietā, šajā aspektā sniegtajai argumentācija, jo atbilstoši šai argumentācija būtu nepamatoti jāuzskata, ka šādi šo frāzi uztver arī vairums konkrētās sabiedrības daļas valstīs, kurās patērētāji angļu valodu plaši neizmanto vai nesaprot.
Tomēr ir arī jānorāda, ka apstrīdētā lēmuma 54. punktā Apelācijas padome uzsvēra, ka ir arī jāņem vērā 2004. gada 1. maijā notikušā Kipras Republikas un Maltas Republikas pievienošanās Eiropas Kopienai. Apelācijas padome, pilnībā uzskatot, ka abās šajās dalībvalstīs tiek plaši izmantota un saprasta, angļu valoda, apstrīdētā lēmuma 55. punktā ir precizējusi, ka tās nav jāiekļauj attiecīgajā teritorijā, veicot vērtējumu, vai apstrīdētā preču zīme izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju. Tā pamatoja šo pieeju ar Regulas Nr. 207/2009 165. panta 4. punkta a) apakšpunktu (tagad Regulas 2017/1001 209. panta 4. punkta a) apakšpunkts), uzskatot, ka no šīs tiesību normas izriet, ka Savienības preču zīmi nevar atzīt par spēkā neesošu saskaņā ar šīs regulas 52. pantu, ja spēkā neesamības atzīšanas pamati ir kļuvuši piemērojami vienīgi jaunas dalībvalsts pievienošanās dēļ.
Taču šajā analīzē, kas attiecas uz Kipras Republiku un Maltas Republiku, ir pieļauta kļūda tiesību piemērošanā. No Regulas Nr. 207/2009 165. panta 1. un 4. punkta (165. panta 1. punkts, tagad Regulas 2017/1001 209. panta 1. punkts) izriet, ka pierādījumi par atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā ir jāiesniedz vienīgi par tām dalībvalstīm, kas bija Savienības dalībvalstis apstrīdētās preču zīmes reģistrācijas pieteikuma iesniegšanas datumā (skat. spriedumu, 2016. gada 23. februāris, Consolidated Artists/ITSB – Body Cosmetics International (MANGO),
T‑761/14
, nav publicēts,
EU:T:2016:91
,
16.
punkts un tajā minētā judikatūra). Tas izriet no tā, ka Regulas Nr. 207/2009 165. panta 4. punkta a) apakšpunktā nostiprinātais princips attiecas uz preču zīmēm, kas reģistrētas vai pieteiktas reģistrēšanai saskaņā ar minētās regulas 165. panta 1. punktu pirms attiecīgās dalībvalsts vai dalībvalstu pievienošanās datuma. Tomēr šajā lietā šis princips nav piemērojams saistībā ar Kipras Republikas un Maltas Republikas pievienošanos, jo šīs abas valstis jau bija Eiropas Kopienas dalībvalstis 2007. gada 23. maijā, datumā, kurā prasītāja iesniedza apstrīdētās preču zīmes kā Eiropas Savienības preču zīmes reģistrācijas pieteikumu.
Saistībā ar apstrīdētās preču zīmes aptvertajām dažādajām precēm un pakalpojumiem, kā to Apelācijas padome ir norādījusi apstrīdētā lēmuma 76. punktā un kas nav ticis apstrīdēts šīs prasības ietvaros, prasītāja nav iesniegusi pierādījumus par to, ka apstrīdētā preču zīme izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju saistībā ar precēm un pakalpojumiem, kas ietilpst 9., 28., 35., 36., 38. un 42. klasē. Taču, lai gan noteiktam šo preču vai pakalpojumu skaitam ir saikne ar derību un azartspēļu pakalpojumiem, kas ietilpst 41. klasē un ir norādīti reģistrācijas pieteikumā, tā kā nav neviena elementa, kas liecinātu, ka šī preču zīme ir izmantota saistībā ar šīm precēm un pakalpojumiem, nevar attiecināt uz kādu no šīm precēm vai pakalpojumiem vērtējumus, kas turpmāk veikti saistībā ar iepriekš minētajiem derību un azartspēļu pakalpojumiem, saistībā ar kuriem, gluži pretēji, ir iesniegti elementi, lai pierādītu, ka šī preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā. Šādos apstākļos jau ir skaidrs, ka apstrīdētais lēmums nevar tikt atcelts daļā, kurā tas attiecas uz precēm un pakalpojumiem, kas norādīti apstrīdētajā reģistrācijā un kas ietilpst 9., 28., 35., 36., 38. un 42. klasē, un līdz ar to turpmākā Vispārējās tiesas analīze neattiecas uz derību un azartspēļu pakalpojumiem, kas ietilpst 41. klasē un norādīti šajā reģistrācijā.
Saskaņā ar iepriekš 25.–30. punktā izklāstītajiem principiem vispirms ir jāizvērtē, vai neatkarīgi no atbilstošās teritorijas apjoma, kas jāizmanto šajā lietā, atsevišķi prasītājas iesniegtie elementi ir tādi, ar kuriem var pierādīt to, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā. Attiecīgajā gadījumā tiks izvērtēts, vai prasītājas iesniegtie elementi, ņemot vērā to būtību, ir pietiekami, lai secinātu, ka iespējamās kļūdas tiesību piemērošana vai juridiskajā kvalifikācijā, kuras Apelācijas padome ir varējusi pieļaut un kuras uz tiem attiecas, pēc būtības padara par noraidāmiem tās secinājumu par to, ka nav atšķirtspējas, kas iegūta apstrīdētās preču zīmes izmantošanas rezultātā.
Saistībā ar pirmo aspektu vispirms rodas jautājums par iespēju pamatoties uz to, ka ir izmantotas grafiskas preču zīmes vai preču zīmes, kas sastāv no vairākiem vārdiskiem elementiem, kas ietver vārdisku preču zīmi, šajā gadījumā apstrīdēto preču zīmi, lai pierādītu šīs pēdējās minētās preču zīmes atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā. Apstrīdētā lēmuma 56. un 57. punktā Apelācijas padome šajā ziņā ir sniegusi noliedzošu atbildi, norādot, ka noteiktos prasītājas iesniegtajos dokumentos ir tās reģistrēti grafiski vai krāsaini apzīmējumi vai preču zīme “bet365 Bingo”, nevis apstrīdētā preču zīme. Prasītāja kritizē šo nostāju, paužot iepriekš 21. punktā trešām kārtām izklāstītos argumentus, apstrīdot to, ka apstrīdētās preču zīmes grafisko vai “paplašināto” formu izmantošana nav šīs preču zīmes izmantošana.
Apelācijas padomes nostājā nav ņemts vērā tas, ka ir nospriests – kā to pamatoti norādījusi prasītāja un kā to atzīst
EUIPO
savā atbildes rakstā –, ka preču zīmes atšķirtspējas iegūšana izmantošanas rezultātā obligāti nenozīmē to, ka tā ir izmantota neatkarīgi, bet var izrietēt no tā, ka tā ir izmantota kā citas reģistrētas preču zīmes daļa vai kopā ar citu preču zīmi, ja vien abos gadījumos veiktās izmantošanas rezultātā ieinteresētās personas uztver preces vai pakalpojumus, kurus aptver vienīgi izvērtējamā preču zīme, kā tādus, kurus sniedz konkrēts uzņēmums, kas šo preču zīmi izmanto kā daļu no citas preču zīmes vai kopā ar citu preču zīmi (šajā ziņā skat. spriedumus, 2005. gada 7. jūlijs, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
,
27.
–
32.
punkts, un 2015. gada 16. septembris, Société des ProduitsNestlé,
C‑215/14
,
EU:C:2015:604
,
64.
un
66.
punkts). Šajā lietā noteikts skaits prasītājas iesniegto elementu ietver vārdisku elementu “bet365”, kas veido apstrīdēto preču zīmi un kas tiek izmantots vai nu viens pats, vai ar dažādiem iespiedburtiem un krāsām, vai kā daļa no tādiem terminiem vai grafiskiem attēlojumiem kā “bet365 bingo” un “bet365.com”, vai ietverot attēlojumus, kuros šis vārdiskais elements ir saistīts ar krāsām, grafiku vai konkrētiem grafiskiem elementiem un uz krāsaina fona, kas veido prasītājas citas reģistrētās preču zīmes (piemēram, skat. apstrīdētā lēmuma 56. punktā reproducētos attēlojumus). Nav iemesla uzskatīt šo elementa “bet365” izmantošanu par neatbilstošu, lai pierādītu apstrīdētās preču zīmes atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā, turklāt šī preču zīme ir vārdiska preču zīme, saistībā ar kuru pēc būtības nevar tikt iepriekš paredzēti visi attēlojumi un izmantošanas veidi, jo tie attiecas uz apstrīdētā apzīmējuma kā preču zīmes izmantošanu, kā tas tiks pārbaudīts. Piemēram, nav apstrīdams, ka preču zīmes kā grafiskas preču zīmes, kuru veido elements “bet365” krāsās uz citas krāsas fona, izmantošana ļauj sabiedrībai, ja tā izveido saikni starp šo grafisko preču zīmi un prasītājas precēm un pakalpojumiem, izveidot šādu pašu saikni starp apstrīdēto preču zīmi, kas izmantota šiem pašiem nolūkiem, no vienas puses, un šīm precēm un pakalpojumiem, no otras puses.
Tādējādi Apelācijas padome ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, neņemot vērā pierādījumus, kas ietver grafiskas preču zīmes vai preču zīmes, kuras ietver vairākus vārdiskus elementus, kuri veido apstrīdēto preču zīmi, lai novērtētu, vai apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā.
Turklāt saistībā ar prasītājas izvirzīto trešo argumentu sēriju, kas izklāstīta iepriekš 21. punktā, rodas jautājums, kādi secinājumi jāizdara saistībā ar to, ka prasītāja arī izmanto vārdisko elementu “bet365” kā daļu no savas interneta vietnes, kas pieejama adresē “www.bet365.com”, nosaukuma un saistībā ar nozīmi, kas jāpiešķir elementiem, kurus tā iesniegusi attiecībā uz savas interneta vietnes izmantošanu vai kuri izriet no tās. Konkrēti, apstrīdētā lēmuma 77. punktā Apelācijas padome ir norādījusi, ka “attiecīgās preču zīmes kā domēna nosaukuma izmantošana [..] nav preču zīmes kā preču zīmes, ar kuru tiek identificētas un nošķirtas īpašnieka preces un pakalpojumi, izmantošana”. Prasītāja atzīst, ka tas, ka apstrīdētā preču zīme ir vienkārši izmantota kā interneta domēna nosaukums, neesot pietiekami, lai pierādītu tās kā preču zīmes izmantošanu, taču apgalvo, ka šajā lietā tā ir iesniegusi daudzus pierādījumus par savas preču zīmes izmantošanu, kura ļauj identificēt šo derību un azartspēļu pakalpojumu, kas tiek piedāvāti internetā, komerciālo izcelsmi.
Šajā ziņā no pastāvīgās judikatūras izriet, ka nav neiespējams izmantot vienu un to pašu elementu kā preču zīmi un citas izmantošanas ietvaros, piemēram, kā visu interneta lapas nosaukumu vai daļu no tā. Tomēr apzīmējumam, kas pilda citas funkcijas, kuras nav preču zīmes funkcijas, ir atšķirtspēja Regulas Nr. 207/2009 7. panta vai 52. panta 2. punkta nozīme tikai tad, ja konkrētā sabiedrības daļa to uzreiz uztver kā attiecīgo preču un pakalpojumu komerciālās izcelsmes norādi, lai tai ļautu bez iespējamas sajaukšanas nošķirt preču zīmes īpašnieka preces un pakalpojumus no tiem, kuriem ir cita komerciālā izcelsme (spriedumi, 2002. gada 5. decembris, Sykes Enterprises/ITSB (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS),
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
,
20.
punkts, un 2012. gada 21. novembris, Getty Images/ITSB (PHOTOS.COM),
T‑338/11
, nav publicēts,
EU:T:2012:614
,
58.
punkts). Ir arī jāatgādina, ka apzīmējuma atšķirtspēja var tikt izvērtēta vienīgi, pirmkārt, saistībā ar precēm vai pakalpojumiem, saistībā ar kuriem ir pieteikta vai piešķirta reģistrācija, un, otrkārt, saistībā ar to, kā to uztver konkrētā sabiedrības daļa (spriedums, 2002. gada 5. decembris, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS,
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
,
21.
punkts). Šie apsvērumi ir arī spēkā saistībā gan ar raksturīgo atšķirtspēju, gan saistībā ar izmantošanas rezultātā iegūto atšķirtspēju, kas tiek alternatīvi prasīta, lai preču zīme varētu tikt tiesiski reģistrēta.
Šajā lietā Apelācijas padome ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, apstrīdētā lēmuma 77. punktā izslēdzot, ka apstrīdētās preču zīmes kā interneta domēna nosaukuma izmantošana var būt preču zīmes “kā preču zīmes” izmantošana. Viss ir atkarīgs no šajā ziņā iesniegtajiem dokumentiem un informācijas un no tā, ko tie var sniegt, lai izvērtētu, kāda ir konkrētās sabiedrības daļas uztvere, kad tā redz vai izmanto elementus “bet365” vai “bet365.com”, izmantojot internetu.
Šajā ziņā ir jāņem vērā tas, ka, pirmkārt, prasītāja vienīgā ir izmantojusi elementu “bet365”, lai komercializētu azartspēles un derības, otrkārt, kā tas ir ticis apgalvots tiesas sēdē un nav apstrīdēts, šis elements ir ietverts visās preču zīmēs, kuras tā izmanto, lai vispārēji identificētu savus pakalpojumus, treškārt, tās interneta lapa ir tās galvenais azartspēļu un derību pārdošanas kanāls, ceturtkārt, šajā nozarē lielākā daļa preču zīmju, kuras izmanto tiešsaistes operatori, kā apstrīdētā preču zīme ir raksturīgi aprakstošas un, piektkārt, ir plaši zināms, ka derību slēdzēji un spēlētāji lielākajā daļā gadījumi ir pastāvīgie klienti. Tādēļ ir saprātīgi uzskatīt, ka, izņemot saistībā ar noteiktiem jauniem derību slēdzējiem vai spēlētājiem, kuri gūst savu pirmo pieredzi, klients, kas pieslēdzas prasītājas interneta lapai ar adresi “www.bet365.com”, neveic to nejauši un izmanto apstrīdēto preču zīmi vai atvasinātās preču zīmes, lai identificētu prasītājas piedāvātos pakalpojumus, nošķirot tos no pakalpojumiem, kurus piedāvā tās konkurenti, tādā pašā veidā kā klients, kas ienāktu veikalā, kuram ir izkārtne, kas atbilst preču vai pakalpojumu, kurus tas meklē un kuri šajā veikalā tiek pārdoti, preču zīmei.
Šī situācija nav analoģiska situācijām, kas izvērtētas lietās, kurās pieņemts 2009. gada 13. maija spriedums Schuhpark Fascies/ITSB – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (
T‑183/08
, nav publicēts,
EU:T:2009:156
) un 2011. gada 18. janvāra spriedums Advance Magazine Publishers/ITSB – Capela & Irmãos (VOGUE) (
T‑382/08
, nav publicēts,
EU:T:2011:9
), kurus
EUIPO
ir norādījis tiesas sēdē un kuros tas, ka pie veikalu ieejām tika izvietotas izkārtnes, kas atbilst attiecīgajām preču zīmēm šajās lietās, nenorādīja, ka šīs preču zīmes bija to preču zīmes, kas tiek pārdotas šajos veikalos, šajā gadījumā kurpes, saistībā ar kurām tika apgalvots, ka šīs preču zīmes ir ieguvušas atšķirtspēju izmantošanas rezultātā.
Līdz ar to šīs lietas kontekstā un apstākļos tāda informācija kā pieslēgumu skaits pie prasītājas interneta lapas, tās klasificēšana atkarīgā no apmeklējumiem dažādās valstīs vai to reižu skaits, cik apstrīdētā preču zīme vai atvasinātās preču zīmes ir meklētas interneta meklētājprogrammās, ir dati, kas var tikt izmantoti, lai pierādītu to, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā. Tie pat var būt izvilkumi no prasītājas interneta lapām vai citām interneta vietnēm, kas ir dažādās valodās un kurās parādās apstrīdētā preču zīme vai atvasinātās preču zīmes, ciktāl iesniegto elementu apjoms var ilustrēt to, ka apstrīdētā preču zīme ir būtiski izmantota kā preču zīme.
Turklāt ir jāuzsver, ka lietās, kas attiecas uz interneta vietnēm un kurās ir pasludināti spriedumi, kurus
EUIPO
ir norādījis atbildes rakstā (spriedumi, 2012. gada 21. jūnijs, Fruit of the Loom/ITSB – Blueshore Management (FRUIT),
T‑514/10
, nav publicēts,
EU:T:2012:316
,
59.
–
67.
punkts; 2012. gada 21. novembris, PHOTOS.COM,
T‑338/11
, nav publicēts,
EU:T:2012:614
,
48.
–
61.
punkts, un 2014. gada 19. novembris, Out of the blue/ITSB – Greyleg Investments (FUNNY BANDS),
T‑344/13
, nav publicēts,
EU:T:2014:974
,
26.
–
31.
punkts), elementi, kurus iesnieguši attiecīgo preču zīmju vai tiesību īpašnieki, vai konteksts un apstākļi ir ļoti atšķirīgi salīdzinājumā ar šajā lietā esošajiem. Pirmajā no šīm lietām, kas attiecas uz Eiropas Savienības preču zīmes “FRUIT” atcelšanas procesu, šīs preču zīmes īpašniekam, protams, ir piederējusi interneta vietne ar adresi “www.fruit.com”, bet tam nav izdevies iesniegt nekādus pierādījumus par šīs preču zīmes faktisku izmantošanu, ieskaitot informāciju, kas sniegta šajā interneta vietnē, kurā izklāstīta cita preču zīme. Tādēļ interneta vietne nav izpildījusi komerciālu funkciju vai pat vienkāršu reklāmas funkciju saistībā ar attiecīgās preču zīmes aptvertajām precēm. Otrajā no šīm lietām, kas attiecas uz Eiropas Savienības preču zīmes “PHOTOS.COM” reģistrācijas atteikumu, lai gan pieteikuma iesniedzējs pārdeva fotogrāfijas ar interneta vietnes “www.photo.com” palīdzību, Apelācijas padome un Vispārējā tiesa ir uzskatījušas, ka šī pieteikuma iesniedzēja iesniegtie pierādījumi, lai pierādītu, ka attiecīgā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, vai nu nav pietiekami, vai neefektīvi kvantitatīvi, vai laika ziņā no ģeogrāfiskā skatpunkta, vai nav atbilstoši, lai pierādītu saikni starp vēršanos šajā vietnē un fotogrāfiju, kas tajā piedāvātas un attiecīgajā gadījumā pārdotas, komerciālās izcelsmes identificēšanu. Tomēr Vispārējā tiesa ir norādījusi, ka preču zīmes, kuru veido apzīmējumi vai norādes, kas turklāt ir izmantotas, lai apzīmētu domēna nosaukumu, reģistrēšana nav izslēgta. Visbeidzot trešajā lietā, kas attiecas uz iebildumu procesu pret Eiropas Savienības preču zīmes “FUNNY BANDS” reģistrēšanu, jo ir agrāks nereģistrēts komerciāls nosaukums, kas atveidots interneta domēna nosaukumā “www.funny‑bands.com”, iebilduma iesniedzējs mēģināja pierādīt šī nosaukuma, kura apjoms nebija tikai vietējs, izmantošanu. Tomēr saistībā ar attiecīgajā adresē esošo interneta vietni ir tikusi vienīgi pierādīta tās pastāvēšana un sniegtas dažas ilustrācijas par tās saturu, taču nav iesniegts neviens elements, kas ļautu noteikt tās komerciālās izmantošanas intensitāti. Šajā ziņā Vispārējā tiesa ir norādījusi, ka to varēja tostarp pierādīt ar noteiktu skaitu savienojumu ar vietni, ar e‑pastiem, kas saņemti caur šo vietni, vai īstenotā apgrozījuma apjomu.
Tādējādi kļūdas, ko Apelācijas padome pieļāvusi saistībā ar apstrīdētās preču zīmes kā interneta vietnes nosaukuma izmantošanu, rezultātā tā nepamatoti nav ņēmusi vērā pierādījumus saistībā ar prasītājas interneta vietnes izmantošanu vai pierādījumus, kas izriet no tās.
Ir arī jautājums saistībā ar prasītājas formulēto argumentu, kas izklāstīti iepriekš 21. punktā, trešo sēriju par to, ka prasītāja ir izvēlējusies elementu “bet365”, kas atbilst apstrīdētajai preču zīmei, par sabiedrības nosaukumu. Pēc Apelācijas padomes domām, prasītājas iesniegtie preses izvilkumi vienīgi liecina par šī elementa kā sabiedrības nosaukuma izmantošanu, nevis kā preču zīmes izmantošanu, gluži kā tas ir izklāstīts apstrīdētā lēmuma 79. punktā. Prasītāja apgalvo, gluži kā to ir uzskatījusi Anulēšanas nodaļa, ka tās derību un azartspēļu pakalpojumu adresātiem nav šaubu, kad tie sastopas ar apstrīdēto preču zīmi, par to, ka tā identificē preču un pakalpojumu, kurus tiem piedāvā prasītāja, komerciālās izcelsmes norādi, nevis vienkārši norāda uz prasītāju kā sabiedrību.
Šajā ziņā ir piemērojami tie paši principi, kas atgādināti iepriekš 42. punktā saistībā ar viena un tā paša elementa vienlaicīgu izmantošanu gan kā preču zīmi, gan cita veida izmantošanas ietvaros.
Šajā gadījumā ar vispārējo informāciju, tostarp finanšu informāciju par prasītāju ekonomiskajā presē vai personalizētu informāciju par šīs sabiedrības vadītājiem, var būt sarežģīti ilustrēt apstrīdētās preču zīmes izmantošanu, pat ja tā attiecīgajā gadījumā var sniegt netiešu informāciju par šīs sabiedrības panākumiem un par tās atvasinātājām preču zīmēm, jo visās preču zīmēs, kuras prasītājas vispārēji izmanto, lai identificētu tās pakalpojumus, izmantots elements “bet365”, kā tas jau ir konstatēts iepriekš 44. punktā. Taču šī elementa, kas ilustrēts Apelācijas padomē iesniegtajos lietas materiālos, izmantošana sporta presē vai presē, kas specializējas spēlēs un derībās, piemēram, saistībā ar derību izredzēm, ar dažādu pakalpojumu sniedzēju sniegto pakalpojumu salīdzinājumu, vai vēl saistībā ar sporta pasākumu sponsorēšanu, kas ir derību atbalsts, skaidri ilustrē tās kā preču zīmes izmantošanu, lai norādītu piedāvāto vai minēto pakalpojumu izcelsmi, tās nošķirtu no prasītājas konkurentu pakalpojumiem un attiecīgajā gadījumā tās reklamētu.
Tātad Apelācijas padome ir pieļāvusi kļūdu tai iesniegto faktu juridiskajā kvalifikācijā, apstrīdētā lēmuma 79. punktā izslēdzot, ka prasītājas iesniegtie preses izvilkumi, vismaz daļa no tiem, varētu ilustrēt apstrīdētās preču zīmes kā preču zīmes izmantošanu.
Saistībā ar argumentu, kurus norādījusi prasītāja un kuri identificēti iepriekš 21. punktā, pirmo sēriju ir arī jāizvērtē apstrīdētā lēmuma 70.–73. punktā veiktais vērtējums, kuru apstrīdējusi prasītāja un ar kuru Apelācijas padome ir apšaubījusi, vai ir atbilstīgs apgrozījums, un reklāmas ieguldījumu un investīciju apjomi, kurus norādījusi prasītāja kā elementus, ar kuriem var pierādīt to, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, jo tie nenorāda uz precīzām precēm un pakalpojumiem, lai gan apstrīdētās preču zīmes reģistrācija ir piešķirta attiecībā uz virkni preču un pakalpojumu, kas neattiecas vienīgi uz azartspēlēm un derībām
stricto sensu
.
Šis Apelācijas padomes veiktais vispārējais vērtējums principā nav kritizējams. Tomēr, ņemot vērā to, ka apstrīdētā preču zīme un tās atvasinātās preču zīmes ir vienīgās, kuras prasītāja izmantoja kā preču zīmes, kas vispārēji ļauj identificēt tās azartspēles un derības, kā tas ir konstatēts iepriekš 44. punktā, ja iesniegtie apjomi var tikt saprātīgi galvenokārt attiecināti uz azartspēlēm un derībām, tie tādēļ ir jāņem vērā saistībā ar šiem pakalpojumiem. Piemēram, reklāmas ieguldījumu, investīciju apjomi, tostarp tie, kas attiecas uz sponsorēšanu, vai summas, kas izmaksātas saistītajām interneta vietnēm, kuras novirza spēlētājus un derību slēdzējus uz prasītājas interneta vietni, kopumā vai galvenokārt attiecas uz azartspēlēm un derībām, kuras prasītājas komercializē ar apstrīdēto preču zīmi vai atvasinātajām preču zīmēm. Tādēļ saistībā ar šiem pakalpojumiem attiecīgie dati var tikt izmantoti, lai pierādītu to, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā.
Tādēļ Apelācijas padome ir arī pieļāvusi kļūdu faktu juridiskajā kvalifikācijā, izslēdzot šos datus no sava vērtējuma.
Tā kā šie principiālie jautājumi ir izskatīti, otrkārt, ir jāizvērtē kritika, kuru prasītāja vērsusi pret apstrīdēto lēmumu, ņemot vērā konkrētos elementus, kurus tā iesniegusi Apelācijas padomē.
Prasītāja savas argumentācijas, kas izklāstīta iepriekš 21. punktā, pirmās sērijas ietvaros apgalvo, ka Apelācijas padome nav pietiekami ņēmusi vērā preses izvilkumus, kuros izklāstīta apstrīdētās preču zīmes izmantošana vairākās valstīs attiecīgajā teritorijā, nevis tikai Apvienotajā Karalistē.
JC 16. pielikumā, kuru prasītāja ir iesniegusi
EUIPO
, ir ietverti daudzi preses izvilkumi par laikposmu no 2001. gada jūlija līdz 2007. gada maijam, kuros izklāstītas derību izredzes vai žurnālistu vai bukmeikeru komentāri, kuros prasītāja ir identificēta ar nosaukumu “bet365” vai attiecīgajā gadījumā ar nosaukumu “bet365.com”. Šajos rakstos ir arī izklāstīti sponsorētie sporta pasākumi, kuros lietots nosaukums, kas ietver elementu “bet365”. Šī elementa šāda parādīšanās ilustrē tās kā preču zīmes izmantošanu, jo šāda veida norādīšana ļauj identificēt, kurš operators ir piedāvājis vienu vai otru derību izredzi vai sniedzis komentāru par dalībnieku, kas piedalās šādā pasākumā vai kurš vēl derību operators sponsorē sporta pasākumu, saistībā ar kuru tiek veiktas derības (piemēram, dokumenti Nr. 4, 209 vai 248 no 431, kas iegūti no angļu preses, vai dokumenti Nr. 2, 4, 33 vai 115 no 163, kas iegūti no īru preses). Lai gan citi preses izvilkumi, kas ietverti šajā pielikumā, protams, attiecas uz elementa “bet365” izmantošanu “par sabiedrības nosaukumu”, to skaits lielākoties ir neliels (piemēram, dokuments Nr. 6 no 431, kas iegūts no angļu preses, kurā sniegti miljonāru panākumi, kuru starpā ir prasītājas īpašnieki, vai dokumenti Nr. 76 un 77 no 431, kas iegūti no angļu preses un kuros ir informācija vai komentāri par dažādajām sabiedrībām).
JC 17. pielikums, kuru prasītāja ir iesniegusi
EUIPO
, ietver preses izvilkumus, kas aptver laikposmu no 2007. gada janvāra līdz 2013. gada novembrim. Lai gan tajā starp izvilkumiem no angļu preses ir ietverti daudzi dokumenti, kas liecina par elementa “bet365” izmantošanu par sabiedrības nosaukumu (piemēram, dokumenti Nr. 13, 31, 46, 68, 105 un 156 no 231), šajos izvilkumos ir ietverts ļoti liels skaits dokumentu, kuros ir norādīts uz sporta pasākumiem, kuros ir izmantots nosaukums, kas ietver elementu “bet365”, tostarp uz zirgu skriešanās sacīkstēm, dokumentu, kuros izklāstītas prasītājas sniegtās derību izredzes (piemēram, dokumenti Nr. 120–125, 157, 179–185 un 204 no 231), un vismaz raksts, kurā norādīta “bet365” piemērošana, ļaujot spēlēt un slēgt derības mobilajā telefonā (dokuments Nr. 14 no 231). JC 17. pielikuma pārējie 231 izvilkumi, kas iegūti no īru preses, galvenokārt ietver dokumentus, kuros norādīts uz sporta pasākumiem, kuros izmantots nosaukums, kas ietver elementu “bet365”, taču arī dokumentus, kuros izklāstītas prasītājas sniegtās derību izredzes kopā ar prasītājas kā bukmeikeres komentāriem (piemēram, dokumenti Nr. 43 un 68 no 231).
JC 16. un JC 17. pielikums līdz ar to sniedz ļoti daudz pierādījumu par elementa “bet365” kā preču zīmes izmantošanu saistībā ar konkrētās sabiedrības daļu Īrijā un Apvienotajā Karalistē laikposmā no 2001. gada jūlija līdz 2013. gada novembrim.
No JC 18. (a) līdz JC 18. (g) pielikumam, kurus prasītāja iesniegusi
EUIPO
, ir ietverti preses izvilkumi, kas nav no preses internetā vai klasiskās preses septiņās citās dalībvalstīs. Šie dokumenti ietver nedatētu salīdzinājumu par septiņu spēļu un derību operatoru pakalpojumu kvalitāti. Prasītāja tajā ir norādīta ar apstrīdēto preču zīmi un ar vienu no tās grafiskajiem attēlojumiem. Ir arī raksti, kas publicēti laikposmā no 2007. gada līdz 2013. gadam, un nedatēts raksts, kas veltīts futbolam un kurā norādītas derību izredzes, kuras prasītājas piedāvājusi ar nosaukumu “bet365”, vai ietvertas apstrīdētās preču zīmes reklāmās vai interneta vietne “Internet bet365.com”. Konkrēti JC 18. (c) pielikums ietver dažus sporta preses izvilkumus, kas iegūti no zviedru preses un publicēti laikposmā no 2008. gada līdz 2012. gadam un kuros ir prasītājas komentāri, kas tajos ir identificēta ar nosaukumu “bet365”, kā arī tās piedāvātās derību izredzes. Šajā pielikumā ir arī ietverts raksts par reklāmas kampaņu, kuru prasītāja īstenojusi 2013. gadā.
Tādējādi no JC 18. (a) līdz JC 18. (g) pielikumam ir sniegti pierādījumi par apstrīdētās preču zīmes kā preču zīmes izmantošanu, tostarp Zviedrijā, ar kuriem var tikt pierādīts tas, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā.
Pretēji tam, ko
EUIPO
apgalvoja tiesas sēdē, Apelācijas padomei ir pietiekami pilnīgi jāizvērtē šie pielikumi, vismaz tie, kuri attiecas uz valstīm, kas atbilst tās konstatētajai attiecīgajai teritorijai. Prasītāja nebūt nav iesniegusi preses izvilkumu simtus bez jebkādiem komentāriem,
C
. paziņojuma 11. punktā ir izklāstīta ne tikai to izcelsme, bet arī ir ilustrēta apstrīdētās preču zīmes kā preču zīmes izmantošana, un attiecīgajā gadījumā ir precizēts, ka noteikti izvilkumi ir tulkoti angliski. Turklāt Regulas Nr. 207/2009 76. panta 1. punktā (tagad Regulas 2017/1001 95. panta 1. punkts) ir norādīts, ka procesa gaitā
EUIPO
pēc savas ierosmes pārbauda faktus. Izņēmums no noteikuma, kas attiecas uz procesiem, kuri attiecas uz relatīviem reģistrācijas atteikuma pamatiem, nav piemērojams šajā lietā, jo persona, kas iestājusies lietā, ir sākusi spēkā neesamības atzīšanas procesu pret apstrīdēto preču zīmi, pamatojoties uz absolūtu spēkā neesamības pamatu, nevis uz relatīvu spēkā neesamības pamatu. Ja Apelācijas padome būtu uzskatījusi prasītājas iesniegto dokumentu identificēšanu par pārāk grūtu, ņemot vērā iesniegto pielikumu apjomu, tā vismaz būtu varējusi saskaņā ar izmeklēšanas pasākumiem, kas paredzēti Regulas Nr. 207/2009 78. panta 1. punktā (tagad Regulas 2017/1001 97. panta 1. punkts), tai pieprasīt tos identificēt precīzāk.
Turklāt prasītāja vēl joprojām argumentācijas, kas identificēta iepriekš 21. punktā, pirmās sērijas ietvaros norāda dažādus elementus, kas attiecas uz tās interneta vietnes izmantošanu, lai pierādītu, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas dažādās valstīs rezultātā.
Tā vispirms norāda to, ka tās interneta vietne, kurā tiek piedāvātas azartspēles un derības, funkcionē dažādās valodās. Kā tas izriet no JC 4. pielikuma, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
, tās interneta vietne pastāv kopš 2006. gada, tostarp angļu, dāņu un zviedru valodā. Šie elementi ir norādes, saskaņā ar kurām prasītājai ir būtiska klientūra vismaz valstīs, kurās tiek runāts šajās valodās, jo interaktīvas interneta vietnes izveidošanai un ikdienas uzturēšanai kādā valodā ir nepieciešami izdevumi, kas nebūtu pamatoti pretējā gadījumā.
Prasītāja arī norāda uz tās interneta vietnes klasificēšanu atkarībā no apmeklējumu skaita dažādās valstīs, kā tas izriet no JC 5. pielikuma, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
. Šajā ziņā ir jākonstatē, ka augstais rangs, kas izriet no apmeklējumiem, var sniegt ieguldījumu pierādīšanā, ka apstrīdētā preču zīme, kas ir ietverta prasītājas interneta vietnes nosaukumā, ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas attiecīgajās valstīs rezultātā, jo, kā tas jau ir norādīts iepriekš 44. punktā, izņemot spēlētājus un derību slēdzējus, kuri gūst savu pirmo pieredzi, pieslēgšanās azartspēļu un derību operatora interneta vietnei nenotiek nejauši, bet atbilst vēlmei tur redzēt šī operatora piedāvājumus un eventuāli tos izmantot. Šajā gadījumā 33. un 74. rangs attiecīgi Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē, kā tas izriet no JC 5. pielikuma, tādēļ ir norādes tādā ziņā, ka apstrīdētajai preču zīmei šajās valstīs ir izmantošanas rezultātā iegūta atšķirtspēja.
Šādas norādes arī var tikt izsecinātas no datiem, kas attiecas uz jauniem prasītājas interneta vietnes abonentiem, kā tas izriet no JC 6. (b) pielikuma, kuru prasītāja paziņojusi Apelācijas padomei. Katru sezonu kopš 2008./2009. gada Apvienotajā Karalistē vairāki simti tūkstošu jaunu spēlētāju un derību slēdzēju pierakstās vietnē (735122 – 2012./2013. gada sezonā). Saistībā ar Dāniju atbilstošais daudzums ir vairāki desmiti tūkstošu (85183 jauno abonentu 2012./2013. gada sezonā). Daudzums saistībā ar pārējo Savienību (izņemot Spāniju, kur dati ir arī individualizēti) ir globalizēts un ir vairāki simti tūkstošu jaunu spēlētāju un derību slēdzēju katru sezonu (901835 jauno abonentu 2012./2013. gada sezonā). JC 6. (a) pielikumā, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
, ir sniegti vecāki dati (2006./2007. gada sezona), taču tas ļauj iegūt datus par “pārējām Savienības” valstīm, proti, 7062 jaunu abonentu Somijā, 8291 jaunu abonentu Īrijā, 462 jaunu abonentu Nīderlandē un 59322 jaunu abonentu Zviedrijā. Tādējādi šī informācija attiecas uz jauniem spēlētājiem un derību slēdzējiem, kas sezonas laikā ir pierakstījušies prasītājas interneta vietnē, un, ja ir iespējams iedomāties, ka daži no tiem tiešā veidā nejauši pierakstās šajā spēļu un derību vietnē, nevis drīzāk citā, var tikt saprātīgi uzskatīts, ka lielākā daļa to nedara nejauši, bet to veic pēc citu spēlētāju vai derību slēdzēju padoma vai izpētījuši piedāvājumu un attiecīgajā gadījumā to salīdzinājuši ar citiem, vai vēl tāpēc, ka tie ir tieši vēlējušies pierakstīties vairākās dažādu operatoru vietnēs, lai varētu likt savas likmes atsevišķi atkarībā no tā, kuru piedāvājumu tie uzskata par tādu, kas sniedz lielākās vinnesta iespējas par likmi. Šajos pēdējos piemēros, kuri ir visiespējamākie, pierakstīšanas prasītās interneta vietnē, kuras adrese ir “www.bet365.com”, ir ilustrācija tam, ka apstrīdētā preču zīme vai tās atvasinātās preču zīmes ir izmantotas kā preču zīmes, kas padarīja par iespējamu precīzi identificēt pakalpojumu, kurus šāda pierakstīšanās ļaus izmantot, izcelsmi.
Tādā pašā ziņā ir arī pamatoti, ka prasītāja norāda noteiktus elementus, kurus tā ir sniegusi par trešo personu interneta vietņu afiliācijas programmu, kas ir vērsta, lai veicinātu to, ka šo vietņu interneta lietotāji dodas uz prasītājas vietni. Ciktāl trešās personas vietne, kas ļauj veikt novirzīšanu, pēc tam abonēšanu un interneta lietotāja pirmo maksājumu, lai liktu likmes pie prasītājas, saņem komisijas maksu no prasītājas, šo komisijas maksu par katru valsti apkopojumi un sadalījums var sniegt norādi par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu. Ja interneta lietotāju, kas pārlūko trešās personas vietni, piesaista apstrīdētā preču zīme vai tās atvasinātas preču zīmes, kurām pievienoti veicinoši elementi, tādā mērā, ka šis lietotājs kļūst par prasītājas abonentu ar tās interneta vietnes palīdzību un pēc tam veic savu pirmo maksājumu, tad apstrīdētā preču zīme veic savu preču zīmes funkciju identificēt konkrētu pakalpojumu piedāvājumu, kuru interneta lietotājas paredz izmantot. Šajā ziņā JC 30. pielikumā, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
, ir norādīts, ka katrā sezonā kopš 2007./2008. gada sezonas Apvienotajā Karalistē tiek izmaksāti vairāki miljoni sterliņu mārciņu uz saistītajām vietnēm. Saistībā ar Dāniju atbilstošais daudzums pārsniedz miljonu sterliņu mārciņu par 2012./2013. gada sezonu. Daudzumi saistībā ar pārējo Savienības daļu (izņemot Spāniju) ir globalizēti, un ir vairāki desmiti miljonu mārciņu kopš 2010./2011. gada sezonas. Vismaz saistībā ar individualizētajām valstīm šīs summas sniedz skaidru norādi, ka apstrīdētā preču zīme vai tās atvasinātās preču zīmes tiek izmantotas prasītājas azartspēļu un derību komercializēšanai.
Taču vienkāršu pārvirzīšanu no trešo personu interneta vietnēm uz prasītājas interneta vietni skaits nesniedz uzticamu norādi par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu, lai identificētu prasītājas pakalpojumus, jo šajā interneta vietnes lietotāja rīcības stadijā, ņemot vērā apstrīdētās preču zīmes aprakstošo raksturu, ir ļoti iespējams, kas viņš ir pieslēdzies nejauši, pat pirms precīzi zinot piedāvātā piedāvājumu saturu.
Prasītāja arī pamatojas uz saņemto likmju summām, kā tas izriet no JC 10. (a) pielikuma, kuru tā iesniegusi
EUIPO
. Šajā ziņā no šī pielikuma saistībā ar 2012./2013. gada sezonu tostarp izriet vairāku miljardu sterliņu mārciņas Apvienotajā Karalistē, simtiem miljonu sterliņu mārciņu Dānijā un vairāki miljardi sterliņu mārciņu pārējā Savienībā (izņemot Spāniju). Vismaz saistībā ar individualizētajām valstīm šīs summas sniedz skaidru norādi, ka apstrīdētā preču zīme vai tās atvasinātās preču zīmes tiek izmantotas prasītājas azartspēļu un derību komercializēšanai, jo spēlētājam vai derību slēdzējam ir nepieciešams izmantot elementu “bet365”, lai liktu savas likmes.
Saistībā ar reklāmas izdevumiem, kurus norādījusi prasītāja un kuri izklāstīti JC 19. pielikumā, ko tā iesniegusi
EUIPO
, var tikt izdarīti tāda paša veida secinājumi kā saistībā ar likmju summām (skat. iepriekš 70. punktu). Dati attiecas uz dažādām sezonām kopš 2006./2007. gada sezonas, un tie norāda vairākus miljonus sterliņu mārciņu, pat vairākus desmitus miljonu sterliņu mārciņu kā reklāmas izdevumus par katru sezonu gan Dānijā, gan Apvienotajā Karalistē. Reklāmas izdevumu summa pārējā Savienības daļā (izņemot Spāniju) arī sasniedz vairākus miljonus sterliņu mārciņu sezonā, bet nav individualizēti saistībā ar katru valsti. Vismaz saistībā ar individualizētajām valstīm šīs summas sniedz skaidru norādi, ka apstrīdētā preču zīme vai tās atvasinātās preču zīmes tiek izmantotas prasītās azartspēļu un derību komercializēšanas veicināšanai, jo šīs preču zīmes ir vienīgās, kuras tā izmanto, lai vispārēji identificētu savus azartspēļu un derību pakalpojumus. Pārējie elementi, kurus prasītāja iesniegusi Apelācijas padomē un kuri attiecas uz reklāmu, kam izmantota apstrīdētā preču zīme vai tās atvasinātās preču zīmes, ir norādes tādā virzienā, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, konkrēti ārpus Apvienotās Karalistes. Tādējādi no JC 20. (a) līdz JC 20. (e) pielikumam, kurus prasītājas iesniegusi
EUIPO
, ir daudzas reklāmu kopijas saistībā ar sporta derībām; šīs reklāmas ir attiecīgo valstu valodās un esot publicētās laikposmā no 2007. gada līdz 2013. gadam, it īpaši angļu, dāņu un zviedru drukātajā presē. JC 21. (a) pielikumā, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
, ir ietverti to televīzijas reklāmu scenāriju piemēri, kuras esot tikušas pārraidītas angļu valodā vai attiecīgās valsts valodā Dānijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē.
C
. paziņojumā (14.1.–14.22. punkts) ir ietverti televīzijas reklāmas ziņojumu fotoattēli, kuri esot pārraidīti Dānijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē, un
DVD
, kas pievienots prasītājas apsvērumiem Apelācijas padomē, ir ietverti video izvilkumi no šīm reklāmām, kurās parādās slaveni mākslinieki. JC 21. (b) pielikumā, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
, ir ietverti dažu reklāmu scenāriji angļu valodā,
a priori
translēšanai pa radio Apvienotajā Karalistē. JC 25. pielikumā, kuru prasītāja iesniegusi
EUIPO
, ir ietverti īsu televīzijas reklāmu ziņojumu piemēri, kas pārraidīti laikposmā no 2009. gada līdz 2014. gadam Dānijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē.
Taču
C
. paziņojumā (17. un turpmākie punkti), kas apskatīts kopā ar JC 23. pielikumu, kuru prasītājas iesniegusi
EUIPO
, no kuriem, pēc
EUIPO
domām, varēja tikt izsecināts, ka futbola laukumos īstenotā reklāma ir redzama visā Savienības pa televīziju, īstenībā nav sniegta pietiekami precīza informācija par šīs reklāmas translēšanu dažādās Savienības valstīs, pretēji tam, kā, šķiet, Apelācijas padome ir uzskatījusi apstrīdētā lēmuma 58. punktā. Ir norādīts vienīgi kopējais translācijas stundu apjoms visā Savienībā, kas nekādā veidā neļauj veikt diferencēšanu saistībā ar katru valsti. Tas tāpat ir saistībā ar elementiem, kurus prasītāja iesniegusi
EUIPO
, lai ilustrētu apstrīdētās preču zīmes vai tās atvasināto preču zīmju izmantošanu reklāmā ar futbola kluba
Stoke City FC
darbības palīdzību, konkrēti fotogrāfijas, kas ietvertas JC 29. pielikumā. Pat ja ir iespējams, ka “Premier League” futbola mači, kuros piedalās šis klubs, ir redzami televīzijas kanālā visās Savienības valstīs, šīs spēlētāju, laukumu vai piederumu fotogrāfijas nesniedz nekādu norādi par šīs reklāmas faktisko translāciju dažādās Savienības valstīs. Preses raksti, kas iekļauti JC 29. (b) pielikumā, kuru prasītājas iesniegusi
EUIPO
, un kas ir no žurnāliem Īrijā un Apvienotajā Karalistē, arī nesniedz norādes šajā ziņā.
Prasītāja argumentācijas, kas identificēta iepriekš 21. punktā, otrās sērijas ietvaros arī norāda noteiktus elementus, kas izriet no
H
. paziņojuma un šī paziņojuma CH 1. pielikuma. Tomēr šie elementi īpaši neatšķiras no tiem, kas jau izklāstīti
C
. paziņojumā un tā pielikumos.
H
., piemēram, apstiprina prasītājas reklāmas centienus Dānijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē. Šāda informācija, ko sniegusi persona, kas nav prasītājas [uzņēmuma] darbinieks, protams, var pastiprināt prasītājas iesniegto paziņojumu vai pierādījumu ticamību, bet tas nemaina vērtējumu pēc būtības, kuru ir iespējams par tiem formulēt, pieņemot, ka tie ir patiesi. Tādējādi, pat apstiprinātiem no
H
. puses, šiem iesniegtajiem elementiem, kas attiecas uz futbola kluba
Stoke City FC
sponsorēšanu, kā tas izskaidrots iepriekš 72. punktā, ir ierobežota vērtība saistībā ar pierādīšanu, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā visā attiecīgajā teritorijā. Elementi, kas iesniegti saistībā ar prasītājas panākumiem, kurus uzsvēris
H
., var, lielākais, netieši apstiprināt tāda paša nosaukuma preču zīmes un tās atvasināto preču zīmju komerciālos panākumus, kurus prasītāja vienīgā ir izmantojusi, lai vispārēji identificētu savus azartspēļu un derību pakalpojumus, tomēr nespējot patiešām sniegt ieguldījumu šajā pašā pierādīšanā, ņemot vērā to ļoti vispārējo raksturu.
Turklāt ir jānorāda, ka, protams, dažos no iepriekšējos punktos norādītajiem elementiem pašiem par sevi nav ietverta informācija, kas ļauj uzreiz tiem piešķirt nenoraidāmu raksturu. Piemēram, reklāmu, kas publicētās dāņu un zviedru drukātajā presē un kas izriet no JC 20. pielikuma, kopijas nav sniegtas ar žurnālu kopiju lapaspušu palīdzību, kurās tās esot bijušas atainotas, kā to turklāt
C
. norāda savā paziņojumā (13.7. punkts), ka var būt runa par pārbaudi. Tāpat daudzi dati, kurus iesniegusi prasītāja it īpaši saistībā ar ievāktajām likmēm vai reklāmas izdevumiem, ir vienīgi no iekšējiem avotiem. Tomēr elementi, kuriem ir ārēja izcelsme attiecībā pret prasītāju vai kuri ir grūti apstrīdami, ir daudzi: piemēram, pilnīgi izvilkumi no zviedru preses; salīdzinošais pētījums par interneta vietņu izmantošanu dažādās valstīs, kurā prasītājas vietne ir klasificēta 33. vietā Zviedrijā un 74. vietā Apvienotajā Karalistē; tas, ka prasītājas interneta vietne ir angļu, dāņu un zviedru valodā; televīzijas reklāmu fotogrāfijas un video izvilkumi, kuri pārraidīti Dānijā, Zviedrijā un Apvienotajā Karalistē un kuros piedalījušies daudzi slaveni mākslinieki (ilustrējot 14.1.–14.22. punktu,
C
. paziņojumā un
DVD
, kas pievienots prasītājas apsvērumiem, kurus prasītāja iesniegusi Apelācijas padomē); ļoti daudz preses izvilkumu, kuros kā
Sunday Times
klasifikācijā, kas izklāstīta pielikumā
H
. paziņojuma CH 1. pielikumam, ir izklāstīti prasītājas komerciālie panākumi, kurus Apelācijas padome atzinusi apstrīdētajā lēmumā kā “plaukstošus un labi zināmus [ar] miljoniem klientu 200 valstīs” (64. punkts). Šie minimāli aizdomīgie elementi, kuri ir saskanīgi ar citiem prasītājas iesniegtajiem elementiem, pastiprina šo pēdējo minēto elementu ticamību. Tādēļ, neesot precīzi formulētai kritikai par to patiesumu un ņemot vērā informācijas, ar kuru tie sniegti, ticamību, Vispārējā tiesa var uzskatīt par ticamiem visus elementus, kas minēti iepriekš 57.–73. punktā, ciktāl tie ir dati, kurus prasītāja ir lietderīgi norādījusi, lai pierādītu, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā 2013. gada 19. jūnijā attiecīgajā teritorijā.
Šādos apstākļos, ņemot vērā kritērijus, lai noteiktu, vai preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā, it īpaši tos, kas atgādināti iepriekš 27.–29. punktā, un ņemot vērā, pirmkārt, dažādās kļūdas tiesību piemērošanā vai faktu juridiskajā kvalifikācijā, kas norādītas iepriekš 38.–55. punktā, un, otrkārt, daudzos elementus, kurus prasītāja iesniegusi Apelācijas padomē un kuri identificēti iepriekš 57.–74. punktā, kurus var lietderīgi izmantot, lai eventuāli pierādītu to, ka apstrīdētā preču zīme ir ieguvusi atšķirtspēju izmantošanas rezultātā attiecīgajā teritorijā, bet kurus Apelācijas padome nav ņēmusi vērā šajā ziņā, ir redzams, ka apstrīdētais lēmums nav pietiekami pamatots ar pienācīgu pamatojumu, kas atbalsta tā rezolutīvo daļu saistībā ar azartspēļu un derību pakalpojumiem, kuri ietilpst 41. klasē un izklāstīti reģistrācijā. Līdz ar to saistībā ar šiem pakalpojumiem vienīgais atcelšanas pamats ir pamatots, neesot nepieciešamībai pārbaudīt prasītājas pēdējos argumentus saistībā ar aptauju vai pierādījumu, kas ir no tirdzniecības palātas, neesamību, kuru tai esot pārmetusi Apelācijas padome.
Ir jāprecizē, ka, ņemot vērā apstrīdētā lēmuma atcelšanas pamatojumu, Vispārējai tiesai nav detalizēti un galīgi jāveic vērtējums saistībā ar visu attiecīgo teritoriju, ja Apelācijas padome pati nav veikusi šādu vērtējumu (pēc analoģijas skat. spriedumu, 2011. gada 5. jūlijs, Edwin/ITSB,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
,
71.
un
72.
punkts).
Ņemot vērā iepriekš minēto, apstrīdētais lēmums ir jāatceļ daļā, kurā tas attiecas uz pakalpojumiem, kas ietilpst 41. klasē un kas norādīti apstrīdētās preču zīmes reģistrācijas pieteikumā.
Par tiesāšanās izdevumiem
Atbilstoši Vispārējas tiesas Reglamenta 134. panta 3. punktam, ja lietas dalībniekiem spriedums ir daļēji labvēlīgs un daļēji nelabvēlīgs, lietas dalībnieki sedz savus tiesāšanās izdevumus paši. Tomēr Vispārējā tiesa, ja to pamato lietas apstākļi, var nolemt, ka lietas dalībnieks papildus saviem tiesāšanās izdevumiem atlīdzina daļu no pretējās puses tiesāšanās izdevumiem.
Tā kā prasītājai,
EUIPO
un personai, kas iestājusies lietā, spriedums ir daļēji nelabvēlīgs, tad, ņemot vērā lietas apstākļus, ir jānolemj, ka katrs lietas dalībnieks sedz savus tiesāšanās izdevumus pats.

Ar šādu pamatojumu
VISPĀRĒJĀ TIESA (devītā palāta)
nospriež:

1)
atcelt Eiropas Savienības Intelektuālā īpašuma biroja (
EUIPO
) Apelācijas piektās padomes 2016. gada 21. marta lēmumu lietā R 3243/2014‑5 daļā, kurā tas attiecas uz pakalpojumiem, kas ietilpst 41. klasē un kas norādīti preču zīmes “BET365” reģistrācijas pieteikumā;

2)
prasību pārējā daļā noraidīt;

3)
katrs lietas dalībnieks sedz savus tiesāšanās izdevumus pats.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Pasludināts atklātā tiesas sēdē Luksemburgā 2017. gada 14. decembrī.
[Paraksti]
(
*1
)	Tiesvedības valoda – angļu.