CELEX: 62016TJ0304
Marchio dell’Unione europea
Procedimento di dichiarazione di nullità
Marchio denominativo dell’Unione europea BET365
Impedimento assoluto alla registrazione
Carattere distintivo acquisito in seguito all’uso
Prova
Uso del marchio per più finalità
Articolo 7, paragrafo 3 e articolo 52, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 207/2009 [divenuti articolo 7, paragrafo 3 e articolo 59, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2017/1001]

Fatti
Il 23 maggio 2007 la bet365 Group Ltd, ricorrente, ha presentato una domanda di registrazione di marchio dell’Unione europea all’Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale (EUIPO), ai sensi del regolamento (CE) n. 40/94 del Consiglio, del 20 dicembre 1993, sul marchio dell’Unione europea (
GU 1994, L 11, pag. 1
), come modificato [sostituito dal regolamento (CE) n. 207/2009 del Consiglio, del 26 febbraio 2009, sul marchio dell’Unione europea (
GU 2009, L 78, pag. 1
), come modificato, a sua volta sostituito dal regolamento (UE) 2017/1001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2017, sul marchio dell’Unione europea (
GU 2017, L 154, pag. 1
)].
Il marchio di cui è stata chiesta la registrazione è il segno denominativo BET365.
I prodotti e i servizi per i quali è stata chiesta, dopo la limitazione intervenuta nel corso del procedimento dinanzi all’EUIPO, la registrazione rientrano nelle classi 9, 28, 35, 36, 38, 41 e 42 di cui all’Accordo di Nizza, del 15 giugno 1957, relativo alla classificazione internazionale dei prodotti e dei servizi ai fini della registrazione dei marchi, come riveduto e modificato, e corrispondono, per ciascuna di tali classi, alla descrizione seguente:
–
classe 9: «Software per computer; software per servizi relativi a scommesse, giochi d’azzardo e giochi di denaro e gestione di banche dati; pubblicazioni elettroniche; giochi per computer; giochi elettronici interattivi per computer; software e programmi per computer per la distribuzione a e l’uso da parte d’utenti di servizi di scommesse e giochi di denaro; programmi di giochi per computer scaricabili da Internet (software); software per giochi per computer; programmi per computer per giochi; software scaricati da Internet; compact disc e DVD; giochi da utilizzare con apparecchi televisivi; software per scaricare, trasmettere, ricevere, modificare, estrarre, codificare, decodificare, leggere, archiviare ed organizzare dati, compresi dati audio e video»;
–
classe 28: «Giochi, giocattoli, apparecchi per giochi di denaro (esclusi quelli da utilizzare con ricevitori televisivi); giochi d’azzardo»;
–
classe 35: «Pubblicità; gestione di affari commerciali; amministrazione commerciale, lavori di ufficio; elaborazione dati on-line»;
–
classe 36: «Servizi finanziari; servizi finanziari in materia di scommesse, giochi d’azzardo, giochi di denaro, lotterie o quote d’allibratori; informazioni finanziarie riguardanti scommesse, giochi d’azzardo, giochi di denaro, lotterie o servizi di allibratori; informazioni, consulenza ed assistenza riguardanti i suddetti servizi»;
–
classe 38: «Fornitura di accesso a reti di pluriutenza che consentono l’accesso ad informazioni e servizi relativi a giochi d’azzardo e scommesse su Internet ed altre reti globali o tramite telefonia (compresi telefoni cellulari); servizi di telecomunicazione; trasmissione di programmi radiofonici o televisivi; streaming di dati; trasmissione in continuo di programmi televisivi e radiofonici dal vivo; servizi video on-line, offerta di streaming dal vivo di eventi sportivi, culturali e di intrattenimento; fori di discussione su Internet; offerta di forum on-line; trasmissione e comunicazione; trasmissione di suoni e/o immagini; servizi di trasmissione di messaggi ed immagini con l’aiuto d’un computer; servizi di posta elettronica; servizi di telecomunicazione relativi a Internet o tramite telefonia, compresi telefoni cellulari; telecomunicazione di informazioni, comprese pagine web; fornitura di collegamenti di telecomunicazione a banche dati e siti Internet o tramite telefonia, compresi telefoni cellulari; informazioni sulle telecomunicazioni; servizi d’informazione fattuali in materia di telecomunicazioni»;
–
classe 41: «Servizi di scommesse, giochi d’azzardo e giochi di denaro tramite siti fisici ed elettronici e centri telefonici; servizi di scommesse, lotterie o servizi d’allibratori; scommesse, giochi d’azzardo, giochi di denaro, lotterie o servizi di allibratori trasmessi tramite carta di credito; organizzazione e conduzione di lotterie; scommesse elettroniche, giochi di denaro, giochi d’azzardo e lotterie forniti mediante Internet, oppure tramite una rete informatica globale, oppure on-line tramite una banca dati su una rete informatica, o tramite telefono compresi telefoni cellulari, o tramite un canale televisivo; giochi di poker, tombola e giochi di abilità e giochi di denaro, compresi formati per giochi di denaro ad uno o più giocatori; presentazione e produzione di competizioni, tornei, giochi e giochi d’azzardo relativi a poker e tombola; divertimenti, attività sportive e culturali; organizzazione e conduzione di competizioni; giochi di denaro a distanza disponibili attraverso collegamenti di telecomunicazione; informazioni relative a gioco d’azzardo fornite on-line tramite banche dati informatiche o Internet; servizi di giochi di denaro a scopo di divertimento; servizi di giochi elettronici forniti mediante Internet; organizzazione di giochi; fornitura di servizi on-line relativi a giochi; servizi relativi alla gestione di tombola e giochi d’abilità computerizzati; informazioni relative a giochi di denaro disponibili on-line da una banca dati o Internet; informazioni e consulenza relative ai suddetti servizi; informazioni fattuali in materia di sport»;
–
classe 42: «Programmazione di computer, consulenza e progettazione in materia di computer, noleggio ed affitto di software».
L’esaminatore ha informato la ricorrente che intendeva respingere la domanda di registrazione sulla base del rilievo che per il consumatore medio che conosce l’inglese il marchio richiesto era descrittivo dei prodotti e dei servizi interessati, in quanto l’elemento «bet» richiamava le scommesse e l’elemento «365» il numero di giorni annuali, circostanza che indicava che il marchio designava un’offerta di scommesse disponibile tutto l’anno. Tale marchio sarebbe pertanto rientrato nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 40/94 [divenuto articolo 7, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 207/2009, a sua volta divenuto articolo 7, paragrafo 1, lettera c), del regolamento 2017/1001], ai sensi del quale sono esclusi dalla registrazione i marchi composti esclusivamente da segni o indicazioni che in commercio possono servire per designare la specie, la qualità, la quantità, la destinazione, il valore, la provenienza geografica, ovvero l’epoca di fabbricazione del prodotto o della prestazione del servizio, oppure altre caratteristiche degli stessi. L’esaminatore ha aggiunto che il marchio di cui era stata chiesta la registrazione era altresì privo di carattere distintivo, ragion per cui lo stesso rientrava nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 40/94 [divenuto articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 207/2009, a sua volta divenuto articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del regolamento 2017/1001], impedendone la registrazione anche a tale titolo.
La ricorrente ha contestato la valutazione preliminare dell’esaminatore, ma ha altresì rilevato che, alla data della domanda di registrazione, il marchio depositato aveva acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso, il che, tenuto conto delle disposizioni dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 40/94 (divenuto articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009, a sua volta divenuto articolo 7, paragrafo 3, del regolamento 2017/1001), doveva in ogni caso consentirne la registrazione. A sostegno della sua tesi in tal senso, la ricorrente ha prodotto una dichiarazione del suo direttore generale, sig. C., nonché una dichiarazione del sig. H., direttore generale della Remote Gambling Association, associazione che raggruppa operatori di giochi d’azzardo e di scommesse. Tali dichiarazioni, corredate di allegati, erano volte a comprovare che il marchio richiesto deteneva quote di mercato significative, a provare l’estensione geografica e il suo impiego di lunga data, nonché gli investimenti sostenuti per promuoverlo, a dimostrare che il suo uso era riconosciuto dall’industria e dal commercio e che la ricorrente era la sola a utilizzarlo per i prodotti e i servizi designati.
Con lettera del 29 settembre 2008, l’esaminatore ha ammesso che gli elementi forniti dalla ricorrente dimostravano l’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso da parte del marchio depositato. A tal riguardo, egli ha rilevato che i documenti prodotti indicavano che l’elemento «bet365» era stato utilizzato in diversi contesti e stili e che la dichiarazione del sig. C. ne rivelava un uso costante e sempre di maggiore importanza dal 1991, atteso che la ricorrente gestiva ormai oltre due milioni di scommesse a settimana ed era la sedicesima società privata del Regno Unito. I ritagli di stampa avrebbero indicato, segnatamente, che il marchio era stato utilizzato come marchio commerciale nei confronti del pubblico per i prodotti e i servizi di scommesse sportive e di giochi d’azzardo via Internet in Irlanda e nel Regno Unito. Sarebbe stato inoltre provato che lo stesso era stato oggetto di una promozione pubblicitaria nell’Unione europea, in particolare in Irlanda e nel Regno Unito, ma anche sui giornali in Danimarca, in Germania, in Spagna e in Svezia, con un budget pubblicitario passato da 48000 a 6000000 di lire sterline (GBP) tra il 2001 e il 2007.
La domanda di registrazione del marchio è stata quindi pubblicata sul
Bollettino dei marchi comunitari
n. 2008/041, del 13 ottobre 2008. In mancanza di osservazioni di terzi, ma in seguito al rigetto di un’opposizione, il marchio è stato registrato il 15 febbraio 2012 per i prodotti e i servizi richiesti elencati al punto 3 che precede, rientranti nelle classi 9, 28, 35, 36, 38, 41 e 42. La registrazione del marchio è stata pubblicata sul
Bollettino dei marchi comunitari
n. 2012/034, del 17 febbraio 2012.
Il 19 giugno 2013 il sig. Robert Hansen, interveniente, dopo avere depositato in data 18 febbraio 2013 una domanda di registrazione per il marchio denominativo b365 che è stato oggetto di un’opposizione, accolta, della ricorrente, ha depositato una domanda di dichiarazione di nullità del marchio BET365, rilevando che questo era descrittivo dei prodotti e dei servizi che designava e che non era distintivo.
Nel corso del susseguente procedimento in contraddittorio, la ricorrente ha prodotto nuove dichiarazioni dei sigg. C. e H., rispettivamente del 2 gennaio 2014 (con 34 allegati) e del 20 dicembre 2013 (con un allegato). Se è vero che la stessa ha nuovamente sostenuto la tesi che il marchio contestato non era di per sé descrittivo e distintivo, essa ha altresì affermato che, dal deposito della sua domanda di registrazione, nel 2007, e, segnatamente, fino alla data di deposito della domanda di dichiarazione di nullità, nel 2013, il suo uso come marchio conferentegli un carattere distintivo si era rafforzato. A tale riguardo, la ricorrente ha ripreso, aggiornandoli, gli elementi che aveva precedentemente presentato diretti a suffragare il fatto che il marchio contestato deteneva quote di mercato significative, a determinare l’estensione geografica e il suo impiego di lunga data, a sottolineare gli investimenti sostenuti per promuoverlo, nonché a mostrare che il suo uso era riconosciuto dall’industria e dal commercio e che la ricorrente era la sola a utilizzarlo per i prodotti e i servizi designati.
Dal suo canto, l’interveniente ha segnatamente contestato la pertinenza degli elementi di prova addotti dalla ricorrente al fine di dimostrare che l’uso del marchio contestato gli aveva conferito carattere distintivo. In particolare, ha affermato che la ricorrente era attiva principalmente in Irlanda e nel Regno Unito e che l’elemento «bet365» era da lei utilizzato solo quale denominazione sociale e come nome di dominio Internet per orientare la clientela verso il suo sito Internet, ma non per individuare i servizi offerti a tale clientela propriamente detti, i quali sarebbero stati identificati con altri segni, fatta eccezione soltanto per il gioco bet365 bingo.
Dopo avere ricevuto osservazioni integrative della ricorrente, la divisione di annullamento ha respinto la domanda di dichiarazione di nullità con decisione del 24 novembre 2014. Pur avendo confermato che il marchio contestato era in sé descrittivo dei prodotti e dei servizi interessati, almeno in un’ampia parte dell’Unione, e che esso, pertanto, non era inizialmente distintivo, la divisione di annullamento ha riconosciuto che tale marchio aveva acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso. In sostanza, essa ha sottolineato che la ricorrente aveva dimostrato un notevole sviluppo delle sue attività con il nome BET365 e che l’interveniente non contestava l’utilizzo di tale nome da parte della ricorrente come denominazione sociale e come parte del nome di dominio del suo sito Internet. Orbene, se, in teoria, gli usi di un termine come marchio per prodotti e servizi e come denominazione sociale potrebbero perfettamente essere distinti, nella pratica la distinzione potrebbe attenuarsi per il pubblico, quando il medesimo termine è usato per un duplice scopo. Nel caso di specie, sarebbe altamente improbabile che il consumatore medio faccia una simile distinzione quando utilizza il sito Internet della ricorrente per giocare o scommettere, benché diversi giochi o scommesse proposti abbiano nomi specifici differenti. In particolare, sarebbe altamente improbabile che il consumatore medio dubiti che tali giochi e tali scommesse siano proposti dalla ricorrente, identificata dal marchio contestato, tanto più che quest’ultima è stata oggetto di importanti campagne promozionali ed è stata ampiamente citata nella stampa.
L’interveniente ha proposto ricorso dinanzi all’EUIPO avverso la decisione della divisione di annullamento, chiedendo nuovamente che fosse dichiarata la nullità del marchio contestato. Egli ha, in sostanza, criticato il fatto che la divisione di annullamento abbia potuto dedurre l’esistenza di un uso che aveva conferito al marchio contestato un carattere distintivo capace di identificare, in tutta l’Unione, l’origine commerciale dei diversi prodotti e servizi designati sulla base della menzione dell’elemento «bet365» in ritagli di stampa diffusi in Irlanda e nel Regno Unito (a suo avviso per identificare la ricorrente o le quotazioni di scommesse proposte dalla stessa), nonché sulla base dell’uso di tale elemento per il nome di dominio del sito Internet della ricorrente e in un angolo delle pagine di quest’ultimo.
Con decisione del 21 marzo 2016 (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la quinta commissione di ricorso dell’EUIPO ha accolto il ricorso, confermando il carattere descrittivo e intrinsecamente non distintivo del marchio contestato per la parte anglofona del pubblico interessato e negando che esso aveva acquisito, con l’uso, un carattere distintivo in una parte sostanziale del territorio di riferimento in cui esso ne era intrinsecamente privo, vale a dire, a suo avviso, considerata la data in cui la domanda di registrazione era stata depositata, la Danimarca, l’Irlanda, i Paesi Bassi, la Finlandia, la Svezia e il Regno Unito (punti da 52 a 55 della decisione impugnata per quanto riguarda il territorio di riferimento).
In sostanza, la commissione di ricorso ha fatto presente che la prova dell’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso richiedeva la dimostrazione che almeno una frazione rilevante del pubblico di riferimento percepiva il segno controverso come indicatore dell’origine commerciale dei prodotti o dei servizi designati. Orbene, se è vero che la ricorrente aveva ben dimostrato un successo commerciale, la stessa non aveva tuttavia dimostrato alcun nesso tra tale successo o le sue azioni pubblicitarie e la percezione del marchio contestato che avrebbe avuto il pubblico.
Al riguardo sarebbero mancati sufficienti elementi di prova diretti (in particolare, punti da 66 a 68, 71 e da 73 a 75 della decisione impugnata). Più precisamente, la commissione di ricorso ha sottolineato che gli elementi forniti dalla ricorrente per dimostrare che il marchio contestato aveva acquisito carattere distintivo in seguito all’uso erano principalmente articoli di giornale che non si riferivano, per la maggior parte, al territorio pertinente e che il marchio che figurava sugli articoli redatti in inglese, senza data, corrispondeva in realtà a tre rappresentazioni grafiche e a colori contenenti l’elemento «bet365» peraltro registrate dalla ricorrente, ma non coincideva con il marchio contestato (punto 56 della decisione impugnata).
La commissione di ricorso ha riconosciuto che gli elementi forniti dalla ricorrente consistevano inoltre in pubblicità trasmesse in televisione in Danimarca, in Svezia e nel Regno Unito, in pubblicità diffuse alla radio nel Regno Unito, che a suo parere si riferivano tuttavia al gioco bet365 bingo e non al marchio contestato, in pannelli pubblicitari a bordo campo in diversi luoghi dell’Unione ospitanti partite di calcio teletrasmesse in Svezia e nel Regno Unito, in elementi connessi alla sponsorizzazione di corse ippiche, principalmente nel Regno Unito, e alla sponsorizzazione della squadra di calcio Stoke City FC nonché in investimenti pubblicitari. Pur rilevando che gli elementi addotti riguardavano principalmente il Regno Unito e non gli altri paesi del territorio di riferimento, la commissione di ricorso ha tuttavia riconosciuto che gli stessi erano adeguati per il periodo da esaminare (punti da 57 a 63 e 66 della decisione impugnata). La commissione di ricorso ha altresì riconosciuto che la ricorrente l’aveva convinta del suo successo commerciale, con oltre 21 milioni di clienti in 200 paesi, e, tra l’altro, che la quota di mercato del suo sito Internet di scommesse era impressionante (punto 64 della decisione impugnata).
Tuttavia, la commissione di ricorso ha espresso un dubbio in ordine al fatto che il successo della ricorrente provasse l’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso del marchio contestato. Come sostenuto dall’interveniente, gli elementi forniti dalla ricorrente si riferirebbero all’uso dell’elemento «bet365» per identificare se stessa o per indicare il suo sito Internet, ma non al suo uso quale marchio ai fini dell’identificazione dei prodotti e dei servizi registrati (punti 68 e 69, nonché 77 e 79 della decisione impugnata). La commissione di ricorso ha rilevato che il fatturato, gli investimenti pubblicitari e gli altri elementi comunicati dalla ricorrente non erano ripartiti tra tutti i prodotti e i servizi per cui era stato registrato il marchio contestato e che, pertanto, non era possibile sapere quale percezione ne avesse il consumatore in relazione a tali diversi prodotti e servizi. In particolare, nessun sondaggio di opinione né alcuna valutazione di una camera di commercio, di un’associazione di consumatori o di concorrenti avrebbe fornito indicazioni a tal proposito e gli elementi addotti avrebbero riguardato soltanto i servizi di cui alla classe 41 che si riferisce alle scommesse e ai giochi d’azzardo propriamente detti (punti da 70 a 76 della decisione impugnata). La commissione di ricorso ha aggiunto che il numero di ricerche di un termine su Internet non era sufficiente a dimostrare che il medesimo era divenuto distintivo, giacché un’informazione del genere non fornisce indicazioni «quanto ai criteri sopra definiti per valutare l’intensità dell’uso e il riconoscimento quale segno distintivo da parte del pubblico di riferimento» (punto 78 della decisione impugnata). Il punto 80 della decisione impugnata precisa, in conclusione, che «la notorietà tra i consumatori del marchio contestato non è stata provata dagli elementi prodotti».
Conclusioni delle parti
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
condannare l’EUIPO e l’interveniente a sopportare le loro spese nonché quelle dalla stessa sostenute.
L’EUIPO chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
L’interveniente chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese, incluse le proprie relative al procedimento.
In diritto
La ricorrente deduce un unico motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009, sostenuto da più serie di argomenti. In primo luogo, la commissione di ricorso non avrebbe correttamente valutato le prove dell’uso del marchio contestato, in particolare quanto all’estensione territoriale di tale uso. In secondo luogo, la commissione di ricorso non avrebbe preso adeguatamente in considerazione le prove fornite dal sig. H., direttore generale della Remote Gambling Association. In terzo luogo, la commissione di ricorso avrebbe a torto considerato che le prove addotte non dimostravano l’uso del marchio contestato o il suo uso quale marchio commerciale. In quarto e quinto luogo, la commissione di ricorso avrebbe a torto penalizzato la ricorrente per la mancanza, tra gli elementi di prova dell’uso che essa aveva fornito, di sondaggi e di elementi provenienti da una camera di commercio.
In via preliminare, occorre sottolineare che la ricorrente non rimette in discussione, in sede di ricorso dinanzi al Tribunale, il carattere intrinsecamente descrittivo e non distintivo del marchio contestato per l’insieme dei prodotti e dei servizi per cui è stata richiesta la sua registrazione. L’esame del Tribunale verte dunque unicamente sulla questione dell’acquisizione, da parte di tale marchio, di un carattere distintivo in seguito all’uso.
Inoltre, occorre riconoscere che il motivo unico della ricorrente, sebbene menzioni espressamente solo una violazione dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009, che riguarda segnatamente la registrazione dei marchi di per sé descrittivi e non distintivi, ma che hanno acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso alla data della domanda della loro registrazione, attiene anche alla violazione dell’articolo 52, paragrafo 2, del medesimo regolamento (divenuto articolo 59, paragrafo 2, del regolamento 2017/1001), applicabile ai procedimenti di dichiarazione di nullità come quello in oggetto, in virtù del quale un marchio di per sé descrittivo e non distintivo che sia stato registrato in violazione dell’articolo 7 del regolamento n. 207/2009, non può tuttavia essere dichiarato nullo qualora, per l’uso che ne è stato fatto, abbia acquisito dopo la sua registrazione un carattere distintivo per i prodotti e i servizi per cui è stato registrato. Infatti, come rilevato in sostanza nella sentenza del 28 settembre 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (
T‑476/15
, con impugnazione pendente,
EU:T:2016:568
, punto
), il procedimento di dichiarazione di nullità per impedimenti assoluti alla registrazione di cui all’articolo 52 del regolamento n. 207/2009 rinvia direttamente agli impedimenti assoluti alla registrazione previsti all’articolo 7 del medesimo regolamento nonché all’eccezione di acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso che li attenua, considerato che l’unica eventuale differenza sostanziale tra i due procedimenti riguarda il momento in cui l’acquisizione di siffatto carattere distintivo deve essere valutata. A tale riguardo, nella sentenza del 15 dicembre 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Forma di una tavoletta di cioccolato), (
T‑112/13
, non pubblicata, con impugnazione pendente,
EU:T:2016:735
, punto
), il Tribunale ha confermato che, nell’ambito di un procedimento di dichiarazione di nullità per impedimenti assoluti alla registrazione, il titolare del marchio contestato poteva o provare che quest’ultimo aveva acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso prima della sua registrazione o provare che esso aveva acquisito tale carattere tra la sua registrazione e la data della domanda di dichiarazione di nullità.
Nel caso di specie, in considerazione di quanto indicato ai precedenti punti 22 e 23, è sufficiente pronunciarsi, nell’ambito del procedimento di dichiarazione di nullità, tenendo conto della situazione esistente alla data del deposito della domanda di dichiarazione di nullità, ossia il 19 giugno 2013, come enunciato dalla commissione di ricorso al punto 53 della decisione impugnata.
Come sottolineato da una giurisprudenza costante, se è vero che, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009, gli impedimenti assoluti alla registrazione indicati all’articolo 7, paragrafo 1, lettere da b) a d), di tale medesimo regolamento [divenuto articolo 7, paragrafo 1, lettere da b) a d), del regolamento 2017/1001], non escludono la registrazione di un marchio qualora questo abbia acquisito, per i prodotti o i servizi per cui è richiesta la registrazione, un carattere distintivo in seguito all’uso che ne è stato fatto, nella presente ipotesi il fatto che il marchio in questione è effettivamente percepito, dal pubblico di riferimento, come un’indicazione dell’origine commerciale di un prodotto o di un servizio è il risultato di uno sforzo economico del richiedente la registrazione del marchio. Tale circostanza giustifica che vengano meno le considerazioni d’interesse generale sottese all’articolo 7, paragrafo 1, lettere da b) a d), del regolamento n. 207/2009, le quali impongono, in assenza di siffatto sforzo, che i marchi oggetto di tali disposizioni possano essere liberamente utilizzati al fine di evitare la creazione di un vantaggio concorrenziale illegittimo a favore di un solo operatore economico [v. sentenza del 24 febbraio 2016, Coca-Cola/UAMI (Forma di una bottiglia Contour senza scanalature),
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punto
e giurisprudenza citata]. Tali considerazioni valgono anche con riguardo a un marchio che sia stato registrato in violazione delle disposizioni dell’articolo 7, paragrafo 1, lettere da b) a d), del regolamento n. 207/2009, ma che abbia acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso successivamente alla sua registrazione, come risulta dall’articolo 52, paragrafo 2, del medesimo regolamento.
Quanto al territorio in cui deve essere accertato il carattere distintivo acquisito in seguito all’uso affinché operino le eccezioni di cui all’articolo 7, paragrafo 3, e all’articolo 52, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009, occorre rammentare che, conformemente all’articolo 1, paragrafo 2, di tale regolamento (divenuto articolo 1, paragrafo 2, del regolamento 2017/1001), il marchio dell’Unione europea ha carattere unitario, il che implica che esso produce i medesimi effetti in tutta l’Unione. Dal carattere unitario del marchio dell’Unione europea discende che, per essere ammesso alla registrazione, un segno deve essere dotato di carattere distintivo in tutta l’Unione. Pertanto, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 (divenuto articolo 7, paragrafo 2, del regolamento 2017/1001), la registrazione di un marchio deve essere negata se esso è privo di carattere distintivo in una parte dell’Unione [sentenza del 30 marzo 2000, Ford Motor/UAMI (OPTIONS),
T‑91/99
,
EU:T:2000:95
, punti da
a
]. Di conseguenza, è necessario dimostrare l’acquisizione, mediante l’uso, del carattere distintivo in tutto il territorio in cui il marchio era ab initio privo di un tale carattere, tenendo conto che tale territorio può essere costituito, eventualmente, da un unico Stato membro [sentenza del 22 giugno 2006, Storck/UAMI,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punto
; v., anche, sentenza del 16 marzo 2016, Työhönvalmennus Valma/UAMI (Forma di una scatola da gioco contenente blocchi di legno),
T‑363/15
, non pubblicata,
EU:T:2016:149
, punto
e giurisprudenza citata]. Il Tribunale ha tuttavia dichiarato che sarebbe eccessivo pretendere che la prova dell’acquisizione di un carattere distintivo sia fornita con riferimento a ciascun singolo Stato membro (sentenza del 24 maggio 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/UAMI,
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
, punto
). Al riguardo, non si può escludere che l’acquisizione del carattere distintivo in seguito all’uso in taluni Stati membri sia traslata ad altri Stati membri, purché elementi oggettivi e attendibili consentano di affermare che tali mercati sono paragonabili sotto il profilo della percezione del marchio contestato da parte del pubblico di riferimento (v., in tal senso, sentenza del 24 febbraio 2016, Forma di una bottiglia Contour senza scanalature,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punto
).
Il riconoscimento dell’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso del marchio richiede che almeno una quota rilevante del pubblico di riferimento identifichi, grazie al marchio, i prodotti o i servizi interessati come provenienti da un’impresa determinata. Tuttavia, le circostanze in cui la condizione relativa all’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso può considerarsi soddisfatta non possono essere unicamente determinate sulla base di dati generali e astratti. Si devono prendere in considerazione fattori come la quota di mercato detenuta dal marchio, l’intensità, l’estensione geografica e la durata dell’uso di tale marchio, l’entità degli investimenti effettuati dall’impresa per promuoverlo, la proporzione degli ambienti interessati che identificano il prodotto come proveniente da un’impresa determinata grazie al marchio, nonché le dichiarazioni di camere di commercio e industria o di altre associazioni professionali [v. sentenze del 21 aprile 2010, Schunk/UAMI (Raffigurazione di una parte di un mandrino),
T‑7/09
, non pubblicata,
EU:T:2010:153
, punti da
a
e giurisprudenza citata, e del 24 febbraio 2016, Forma di una bottiglia Contour senza scanalature,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punti
e
e giurisprudenza citata].
Si deve altresì rammentare che, secondo giurisprudenza, il carattere distintivo di un marchio, ivi compreso quello acquisito in seguito all’uso, deve essere valutato con riferimento ai prodotti o ai servizi per i quali viene chiesta e ottenuta la registrazione del marchio, prendendo in considerazione la presunta percezione di un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, della categoria dei prodotti o dei servizi in questione (v. sentenze del 21 aprile 2010, Raffigurazione di una parte di un mandrino,
T‑7/09
, non pubblicata,
EU:T:2010:153
, punto
e giurisprudenza citata, e del 24 febbraio 2016, Forma di una bottiglia Contour senza scanalature,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punto
e giurisprudenza citata).
Dalla giurisprudenza si evince altresì che la prova del carattere distintivo acquisito in seguito all’uso non può essere fornita con dati isolati, come la semplice produzione dei volumi di vendita dei prodotti o dei servizi interessati e di materiale pubblicitario. Allo stesso modo, neppure il semplice fatto che il segno sia stato utilizzato nel territorio dell’Unione da un certo tempo è sufficiente a dimostrare che il pubblico destinatario dei prodotti o dei servizi interessati lo percepisca come un’indicazione di origine commerciale [v., in tal senso, sentenze del 12 settembre 2007, Glaverbel/UAMI (Struttura di una superficie di vetro),
T‑141/06
, non pubblicata,
EU:T:2007:273
, punti
e
, e del 24 febbraio 2016, Forma di una bottiglia Contour senza scanalature,
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punto
].
A tal riguardo, la dimostrazione dell’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso deve essere effettuata grazie all’«uso del marchio in quanto marchio», vale a dire l’uso del marchio finalizzato all’identificazione, da parte degli ambienti interessati, dei prodotti o servizi oggetto del marchio come provenienti dall’impresa che li utilizza (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 7 luglio 2005, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
, punti da
a
).
È alla luce di tali principi che occorre esaminare il motivo unico del ricorso, dopo aver tuttavia fornito precisazioni per quanto riguarda, da un lato, il territorio di riferimento e, dall’altro, i diversi prodotti e servizi interessati.
Nella parte della decisione impugnata che riconosce il carattere descrittivo e l’assenza di carattere distintivo intrinseco del marchio contestato, la commissione di ricorso ha precisato che, con riferimento al significato dell’elemento «bet» in inglese, il carattere descrittivo e l’assenza di carattere distintivo intrinseco erano comprovati per i consumatori anglofoni dell’Unione, senza precisare quali paesi fossero interessati (punti 16 e 32). Cionondimeno, nella parte della decisione impugnata dedicata all’esame dell’acquisizione, o meno, da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso, la commissione di ricorso ha ritenuto che il territorio di riferimento interessato, valutato alla data di deposito della domanda di registrazione nel 2007, comprendesse la Danimarca, l’Irlanda, i Paesi Bassi, la Finlandia, la Svezia e il Regno Unito, dove l’inglese è parlato o ampiamente conosciuto (punti 52 e 55 della decisione impugnata). Nell’ambito del presente ricorso, l’EUIPO e l’interveniente, nei controricorsi sostengono che la delimitazione del territorio di riferimento sarebbe dovuta essere più estesa. Infatti, l’EUIPO ha asserito che la prova dell’acquisizione da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso avrebbe dovuto essere fornita in tutti gli Stati membri in cui il pubblico di riferimento ha quanto meno una conoscenza passiva dell’inglese. Dal canto suo l’interveniente sostiene che la maggior parte dei consumatori dell’Unione ha, almeno, una conoscenza elementare dell’inglese e che, di conseguenza, l’acquisizione di un carattere distintivo mediante l’uso avrebbe dovuto essere analizzata con riferimento a tutti gli Stati membri.
A tale riguardo, va rilevato che la commissione di ricorso non è incorsa in errore laddove, in sostanza, ha considerato, nella corrispondente parte della decisione impugnata, che l’esame dell’acquisizione da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso doveva essere circoscritto ai soli Stati membri dell’Unione in cui un’ampia parte di consumatori praticava o comprendeva l’inglese e, pertanto era in grado di capire il senso dell’espressione «bet365». Gli argomenti svolti dall’EUIPO e dall’interveniente su tale punto non possono essere accolti poiché porterebbero a ritenere, erroneamente, che l’espressione in parola sia compresa anche dalla maggior parte del pubblico di riferimento nei paesi in cui l’inglese non è largamente praticato o compreso dai consumatori.
Tuttavia, occorre del pari rilevare che la commissione di ricorso ha sottolineato, al punto 54 della decisione impugnata, che era necessario tener conto dell’adesione alla Comunità europea della Repubblica di Cipro e della Repubblica di Malta, il 1
o
maggio 2004. Pur considerando che l’inglese era estesamente praticato o compreso in tali due Stati membri, la commissione di ricorso ha precisato, al punto 55 della decisione impugnata, che non occorreva includerli nel territorio di riferimento ai fini dell’analisi dell’acquisizione da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso. Essa ha fondato tale approccio sull’articolo 165, paragrafo 4, lettera a), del regolamento n. 207/2009 [divenuto articolo 209, paragrafo 4, lettera a), del regolamento 2017/1001], sulla base della considerazione che da tale disposizione risulterebbe che un marchio dell’Unione europea non può essere oggetto di una dichiarazione di nullità ai sensi dell’articolo 52 del regolamento in parola se i motivi dell’invalidità erano diventati applicabili solo in virtù dell’adesione di un nuovo Stato membro.
Orbene, tale analisi riguardante la Repubblica di Cipro e la Repubblica di Malta è viziata da un errore di diritto. Infatti, è vero che dall’articolo 165, paragrafi 1 e 4, del regolamento n. 207/2009 [essendo l’articolo 165, paragrafo 1 divenuto l’articolo 209, paragrafo 1, del regolamento 2017/1001] deriva che la prova del carattere distintivo acquisito in seguito all’uso deve essere fornita soltanto negli Stati che erano membri dell’Unione alla data del deposito della domanda di registrazione del marchio contestato [v. sentenza del 23 febbraio 2016, Consolidated Artists/UAMI – Body Cosmetics International (MANGO),
T‑761/14
, non pubblicata,
EU:T:2016:91
, punto
e giurisprudenza citata]. Ciò discende dal fatto che il principio dettato all’articolo 165, paragrafo 4, lettera a), del regolamento n. 207/2009 si applica ai marchi di cui all’articolo 165, paragrafo 1, di detto regolamento, ossia a marchi registrati o depositati conformemente al regolamento n. 207/2009 prima della data di adesione dello o degli Stati membri interessati. Tuttavia, nel caso di specie, tale principio è inapplicabile per quanto riguarda l’adesione della Repubblica di Cipro e della Repubblica di Malta, poiché tali due Stati erano già membri della Comunità europea il 23 maggio 2007, data in cui la ricorrente ha chiesto la registrazione del marchio contestato quale marchio dell’Unione europea.
Quanto ai diversi prodotti e servizi designati dal marchio contestato, come rilevato dalla commissione di ricorso al punto 76 della decisione impugnata senza essere contestata nell’ambito del presente ricorso, la ricorrente non ha presentato elementi di prova dell’acquisizione in seguito all’uso di un carattere distintivo da parte del marchio contestato in relazione ai prodotti e i servizi rientranti nelle classi 9, 28, 35, 36, 38 e 42. Ora, se è vero che un certo numero di prodotti o servizi presentano un nesso con i servizi di scommesse e di giochi di azzardo di cui alla classe 41 elencati nella registrazione, in mancanza di qualsiasi elemento volto a dimostrare, quanto meno, che detto marchio è stato utilizzato per tali prodotti o servizi, non è possibile considerare di estendere a tale o tal altro di detti prodotti o servizi le valutazioni di seguito effettuate con riferimento ai servizi di scommesse e di giochi d’azzardo sopracitati per i quali, al contrario, sono stati forniti elementi diretti a dimostrare l’acquisizione in seguito all’uso di un carattere distintivo da parte di tale marchio. Date tali circostanze, appare sin da ora che la decisione impugnata non può essere annullata nei limiti in cui riguarda i prodotti e i servizi elencati nella registrazione controversa, rientranti nelle classi 9, 28, 35, 36, 38 e 42, e la seguente analisi del Tribunale interessa, dunque, solo i servizi di scommesse e di giochi d’azzardo rientranti nella classe 41 elencati in tale registrazione.
I principi ricordati ai precedenti punti da 25 a 30 portano a valutare in un primo momento se, a prescindere dall’estensione del territorio pertinente da prendere in considerazione nel caso di specie, taluni elementi addotti dalla ricorrente siano, o meno, tali da contribuire alla dimostrazione dell’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso da parte del marchio contestato. Se del caso, sarà valutato se gli elementi forniti dalla ricorrente siano o no sufficienti, quanto alla loro sostanza, a dichiarare che i possibili relativi errori di diritto o di qualificazione giuridica in cui la commissione di ricorso è potuta incorrere compromettano, allo stato, la sua conclusione circa l’assenza di carattere distintivo acquisito in seguito all’uso da parte del marchio contestato.
Per quanto riguarda il primo aspetto, assume anzitutto rilievo la questione della possibilità di basarsi sull’utilizzo di marchi figurativi o di marchi composti da più elementi denominativi contenenti un marchio denominativo, nel caso di specie il marchio contestato, per dimostrare l’acquisizione di un carattere distintivo mediante l’uso di quest’ultimo. Ai punti 56 e 57 della decisione impugnata, la commissione di ricorso ha fornito una risposta negativa a tal proposito, osservando che taluni documenti prodotti dalla ricorrente presentavano segni figurativi e a colori dalla stessa registrati o il marchio bet365 Bingo e non il marchio contestato. La ricorrente critica tale posizione nell’ambito della terza serie di argomenti di cui al punto 21 supra, contestando l’affermazione che l’utilizzo di forme figurative o «estese» del marchio contestato non costituisce un uso del medesimo.
La posizione della commissione di ricorso tralascia il fatto che è stato statuito, come correttamente sottolinea la ricorrente e riconosce l’EUIPO nel suo controricorso, che l’acquisizione, da parte di un marchio, di carattere distintivo in seguito all’uso non comporta necessariamente che questo sia stato oggetto di un uso autonomo, ma può derivare dal suo uso quale parte di un altro marchio registrato o dal suo uso congiunto a un altro marchio registrato, purché, in entrambi i casi, l’uso effettuato faccia percepire agli ambienti interessati che i prodotti o i servizi designati dal solo marchio in esame provengono da una determinata impresa che lo utilizza come parte di un altro marchio o congiuntamente a un altro marchio (v., in tal senso e per analogia, sentenze del 7 luglio 2005, Nestlé,
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
, punti da
a
, e del 16 settembre 2015, Société des Produits Nestlé,
C‑215/14
,
EU:C:2015:604
, punti
e
). Nel caso di specie, un certo numero di elementi forniti dalla ricorrente contiene l’elemento verbale «bet365», che costituisce il marchio contestato, utilizzato o da solo, con caratteri tipografici e colori vari, oppure come parte di parole o di immagini, quali «bet365 bingo» e «bet365.com», o contiene raffigurazioni che associano detto elemento verbale a colori, a grafiche o a particolari elementi figurativi e a uno sfondo a colori, che costituiscono altri marchi registrati della ricorrente (v. ad esempio le figure al punto 56 della decisione impugnata). Tali usi dell’elemento «bet365» non vanno considerati come di per sé inidonei a contribuire alla dimostrazione dell’acquisizione da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso, tanto più che quest’ultimo è un marchio denominativo di cui, per natura, non si possono prevedere tutte le rappresentazioni e tutti gli utilizzi, sempreché questi ultimi rientrino nell’uso del segno contestato in quanto marchio, come sarà verificato. Ad esempio, è difficilmente contestabile che un uso in quanto marchio del marchio figurativo costituito dall’elemento «bet365» a colori su uno sfondo di un altro colore consenta al pubblico, qualora sia stabilito un nesso tra tale marchio figurativo e i prodotti o i servizi della ricorrente, di determinare il medesimo collegamento, tra, da un lato, il marchio contestato utilizzato da solo agli stessi fini e, dall’altro, detti prodotti o servizi.
Pertanto, la commissione di ricorso è incorsa in un errore di diritto laddove non ha preso in considerazione gli elementi di prova contenenti marchi figurativi o marchi composti da più elementi denominativi contenenti il marchio contestato ai fini di valutare l’acquisizione da parte di quest’ultimo di un carattere distintivo in seguito all’uso.
Assumono altresì rilievo, sempre con riguardo alla terza serie di argomenti presentati dalla ricorrente di cui al precedente punto 21, le conclusioni da trarre dal fatto che la ricorrente utilizza l’elemento denominativo «bet365» anche come parte del nome del suo sito Internet accessibile all’indirizzo «www.bet365.com» e la portata da attribuire agli elementi da essa forniti in relazione all’utilizzo del suo sito Internet o da questo ricavati. In particolare, al punto 77 della decisione impugnata, la commissione di ricorso ha precisato che «l’utilizzo del marchio in questione quale nome di dominio (…) non costitui[va] un uso del marchio in quanto marchio che identifica e distingue i prodotti e [i] servizi della titolare». La ricorrente riconosce che un semplice utilizzo del marchio contestato come nome di dominio Internet non sarebbe sufficiente a provare il suo uso quale marchio, ma sostiene che, nel caso di specie, essa ha fornito numerose prove dell’utilizzo del suo marchio atte a identificare l’origine commerciale dei suoi servizi di scommesse e giochi d’azzardo proposti su Internet.
A tale riguardo, emerge da una giurisprudenza costante che non è impossibile usare lo stesso elemento come marchio e nell’ambito di un altro utilizzo, ad esempio per tutto o parte del nome del sito Internet. Tuttavia, un segno che soddisfa anche funzioni diverse da quelle del marchio è distintivo, ai sensi dell’articolo 7 o dell’articolo 52, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009, soltanto se può essere percepito immediatamente dal pubblico di riferimento come un’indicazione dell’origine commerciale dei prodotti o dei servizi considerati, al fine di consentirgli di distinguere senza possibilità di confusione i prodotti o i servizi del titolare del marchio da quelli aventi un’altra origine commerciale [sentenze del 5 dicembre 2002, Sykes Enterprises/UAMI (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS),
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
, punto
, e del 21 novembre 2012, Getty Images/UAMI (PHOTOS.COM),
T‑338/11
, non pubblicata,
EU:T:2012:614
, punto
]. Giova ancora ricordare che il carattere distintivo di un segno può essere valutato solo, da un lato, con riferimento ai prodotti o ai servizi per i quali è chiesta o è stata accordata la registrazione e, dall’altro, con riferimento alla percezione che ne ha il pubblico di riferimento (sentenza del 5 dicembre 2002, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS,
T‑130/01
,
EU:T:2002:301
, punto
). Tali considerazioni sono applicabili tanto riguardo al carattere distintivo intrinseco quanto riguardo al carattere distintivo acquisito in seguito all’uso, che sono richiesti, in alternativa l’uno all’altro, affinché un marchio possa essere validamente registrato.
Nel caso di specie, la commissione di ricorso è incorsa in un errore di diritto per aver negato, al punto 77 della decisione impugnata, che l’uso del marchio contestato quale nome di dominio Internet potesse costituire un uso del marchio «in quanto marchio». Tutto dipende, infatti, dai documenti e dalle informazioni presentati al riguardo e da cosa possano offrire ai fini della valutazione della percezione che ha il pubblico di riferimento quando vede o usa gli elementi «bet365» o «bet365.com» utilizzando Internet.
A tal riguardo è necessario prendere in considerazione il fatto che, in primo luogo, la ricorrente è la sola a utilizzare l’elemento «bet365» per la commercializzazione di giochi d’azzardo e di scommesse, in secondo luogo, come confermato dalla stessa in udienza senza essere contestata, tale elemento si ritrova in tutti i marchi che essa utilizza per identificare in maniera generale i suoi servizi, in terzo luogo, il suo sito Internet è il suo principale canale di vendita di giochi d’azzardo e di scommesse, in quarto luogo, in tale settore, la maggior parte dei marchi utilizzati dagli operatori online sono, come il marchio contestato, intrinsecamente descrittivi e, in quinto luogo, è noto che i giocatori sono, nella gran maggioranza dei casi, clienti abituali. Pertanto, è ragionevole ritenere che, salvo per quanto riguarda taluni giocatori o scommettitori principianti alle loro prime esperienze, un cliente che si connette al sito Internet della ricorrente all’indirizzo «www.bet365.com» non lo faccia per caso e che utilizzi il marchio contestato o i suoi marchi derivati come identificativi dei servizi offerti dalla ricorrente, anziché i servizi proposti da suoi concorrenti, allo stesso titolo di un cliente che entrasse in un negozio recante l’insegna corrispondente al marchio dei prodotti o dei servizi che cerca e che sono venduti lì.
La fattispecie non presenta analogie con le situazioni esaminate nelle cause all’origine delle sentenze del 13 maggio 2009, Schuhpark Fascies/UAMI – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (
T‑183/08
, non pubblicata,
EU:T:2009:156
), e del 18 gennaio 2011, Advance Magazine Publishers/UAMI – Capela & Irmãos (VOGUE) (
T‑382/08
, non pubblicata,
EU:T:2011:9
), invocate in udienza dall’EUIPO, nelle quali l’apposizione, sull’entrata di negozi, di insegne corrispondenti ai marchi oggetto di tali cause non dimostrava che i marchi in parola erano anche quelli dei prodotti venduti in detti negozi, nella specie scarpe, per i quali era rivendicata l’acquisizione da parte di tali marchi di un carattere distintivo in seguito all’uso.
Pertanto, nel contesto e nelle circostanze della presente fattispecie, informazioni quali il numero di connessioni al sito Internet della ricorrente, la classifica del sito in termini di accessi da vari paesi o il numero di volte in cui il marchio contestato o i suoi marchi derivati sono stati cercati su motori di ricerca Internet sono dati che possono contribuire a dimostrare l’acquisizione da parte del marchio contestato del carattere distintivo in seguito all’uso. Lo stesso dicasi per gli estratti delle pagine del sito Internet della ricorrente o di altri siti Internet, in diverse lingue, in cui compaiono il marchio contestato o i suoi marchi derivati, nei limiti in cui l’entità degli elementi forniti possa chiarire un uso significativo del marchio contestato in quanto marchio.
Occorre inoltre sottolineare che nelle cause relative a siti Internet all’origine delle sentenze citate dall’EUIPO nel controricorso [sentenze del 21 giugno 2012, Fruit of the Loom/UAMI – Blueshore Management (FRUIT),
T‑514/10
, non pubblicata,
EU:T:2012:316
, punti da
a
; del 21 novembre 2012, PHOTOS.COM,
T‑338/11
, non pubblicata,
EU:T:2012:614
, punti da
a
, e del 19 novembre 2014, Out of the blue/UAMI – Dubois e a. (FUNNY BANDS),
T‑344/13
, non pubblicata,
EU:T:2014:974
, punti da
a
], gli elementi prodotti dai titolari dei marchi o dei diritti interessati, o anche il contesto e le circostanze, erano ben differenti da quelli di cui alla presente fattispecie. Invero, nella prima di tali cause, riguardante un procedimento di decadenza del marchio dell’Unione europea FRUIT, il titolare di tale marchio aveva sì un sito Internet all’indirizzo «www.fruit.com», ma non era riuscito a fornire alcun elemento di prova dell’uso effettivo di tale marchio, neanche sulla base delle informazioni fornite in tale sito Internet che si riferivano a un altro marchio. Il sito Internet non assolveva dunque a una funzione commerciale, neppure semplicemente pubblicitaria, per i prodotti designati dal marchio in questione. Nella seconda di tali cause, vertente su un diniego di registrazione del marchio dell’Unione europea PHOTOS.COM, nonostante il richiedente commercializzasse fotografie tramite il sito Internet all’indirizzo «www.photo.com» la commissione di ricorso e il Tribunale hanno ritenuto che gli elementi di prova forniti da detto richiedente al fine di determinate l’acquisizione, in seguito all’uso, di un carattere distintivo del marchio in questione fossero insufficienti e inconferenti sotto il profilo geografico, qualitativo e temporale, oppure non adatti a stabilire un nesso tra il ricorso a tale sito e l’identificazione dell’origine commerciale delle fotografie che vi erano state proposte e, eventualmente, vendute. Il Tribunale ha tuttavia precisato che non si poteva escludere la registrazione di un marchio composto da segni o indicazioni utilizzati anche per designare un nome di dominio. Da ultimo, nella terza causa, riguardante un procedimento di opposizione alla registrazione del marchio dell’Unione europea FUNNY BANDS fondata sulla preesistenza di un’identica denominazione commerciale non registrata, ripresa nel nome di dominio Internet «www.funny-bands.com», l’opponente ha cercato di dimostrare un uso di detta denominazione di portata non soltanto locale. Ciò nondimeno, per quanto riguardava il sito Internet al corrispondente indirizzo, l’opponente ne ha solamente dimostrato l’esistenza e ne ha fornito alcune immagini del contenuto, ma non ha fornito alcun elemento che consentisse di valutarne l’intensità dell’utilizzo commerciale. A tal riguardo, il Tribunale ha precisato che tale utilizzo poteva essere dimostrato, tra l’altro, mediante un determinato numero di connessioni al sito, messaggi di posta elettronica ricevute tramite il sito o il fatturato generato.
Pertanto, l’errore di diritto in cui è incorsa la commissione di ricorso riguardo all’uso del marchio contestato in quanto nome di dominio Internet non le ha fatto tener conto, a torto, di elementi di prova riguardanti l’utilizzo del sito Internet della ricorrente o tratti dal medesimo.
Quanto alla terza serie di argomenti presentata dalla ricorrente e indicata al precedente punto 21, si discute anche sul fatto che la ricorrente ha scelto l’elemento «bet365», corrispondente al marchio controverso, come denominazione sociale. Ad avviso della commissione di ricorso, i ritagli di stampa prodotti dalla ricorrente sono indicativi solamente di un uso di tale elemento come denominazione sociale, ma non in quanto marchio, come indicato al punto 79 della decisione impugnata. La ricorrente sostiene, così come aveva ritenuto la divisione di annullamento, che i destinatari dei suoi servizi di scommesse e di giochi di azzardo non dubitano, quando hanno di fronte il marchio contestato, che esso identifichi l’origine commerciale dei servizi loro proposti dalla ricorrente e che si riferisca invece semplicemente a quest’ultima in quanto società.
A tal riguardo, sono applicabili gli stessi principi richiamati al precedente punto 42, a proposito dell’uso contestuale di un medesimo elemento quale marchio e nell’ambito di un altro utilizzo.
Nella fattispecie, informazioni generali sulla ricorrente, in particolare finanziarie, nella stampa economica o informazioni più personalizzate sui dirigenti di tale società difficilmente possono indicare un uso del marchio contestato, sebbene possano eventualmente fornire informazioni indirette circa il successo di quest’ultimo e dei suoi marchi derivati, poiché tutti i marchi che la ricorrente utilizza generalmente per identificare i servizi includono l’elemento «bet365», come già rilevato al precedente punto 44. Al contrario, la pubblicazione di tale elemento, illustrata nel fascicolo presentato alla commissione di ricorso, su giornali sportivi o nella stampa specializzata in giochi e scommesse, ad esempio associata a quotazioni di scommesse, a paragoni con servizi proposti da diversi prestatori, o ancora nell’ambito di sponsorizzazioni di eventi sportivi su cui si basano scommesse, indica chiaramente il suo uso in quanto marchio per designare l’origine dei servizi proposti o menzionati, per distinguerli dai servizi dei concorrenti della ricorrente ed, eventualmente, per promuoverli.
La commissione di ricorso è dunque incorsa in un errore nella qualificazione giuridica dei fatti che le erano stati presentati per aver negato, al punto 79 della decisione impugnata, che i ritagli di stampa prodotti dalla ricorrente, o almeno una parte di questi, potessero indicare un uso del marchio contestato in quanto marchio.
Per quanto riguarda la prima serie di argomenti presentata dalla ricorrente, di cui al precedente punto 21, è altresì opportuno esaminare la valutazione di cui ai punti da 70 a 73 della decisione impugnata e contestata dalla ricorrente, con la quale la commissione di ricorso ha messo in dubbio la pertinenza del fatturato e degli importi delle poste o di investimenti pubblicitari invocati dalla ricorrente quali elementi idonei a contribuire alla dimostrazione dell’acquisizione da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso, sulla base del rilievo che essi non farebbero riferimento a prodotti o servizi precisi, mentre la registrazione del marchio contestato è stata concessa per l’insieme di una serie di prodotti e servizi che non si limita ai giochi d’azzardo e alle scommesse in senso stretto.
Tale valutazione generale della commissione di ricorso non è in linea di principio criticabile. Tuttavia, tenuto conto che il marchio contestato e i suoi marchi derivati sono i soli a essere utilizzati dalla ricorrente come marchi che consentono di identificare in maniera generale i suoi giochi d’azzardo e le sue scommesse, come osservato al precedente punto 44, gli importi generati, se possono ritenersi sostanzialmente riferibili ai giochi d’azzardo e alle scommesse, allora devono essere considerati per tali servizi. Ad esempio, gli importi puntati, gli investimenti pubblicitari, in particolare, quelli relativi alle sponsorizzazioni, o le somme versate ai siti Internet affiliati che reindirizzano i giocatori e gli scommettitori al sito Internet della ricorrente riguardano interamente o principalmente i giochi d’azzardo e le scommesse commercializzate dalla ricorrente con il marchio contestato o i suoi marchi derivati. Pertanto, per tali servizi, i dati in esame sono atti a contribuire alla dimostrazione dell’acquisizione da parte del marchio contestato di un carattere distintivo in seguito all’uso.
La commissione di ricorso è quindi incorsa in errore anche nella qualificazione giuridica dei fatti, laddove ha escluso tali elementi dalla sua valutazione.
Una volta affrontate tali questioni di principio, occorre in seguito esaminare le critiche mosse dalla ricorrente nei confronti della decisione impugnata, tenuto conto degli elementi concreti che la stessa ha presentato alla commissione di ricorso.
La ricorrente sostiene, nell’ambito della prima serie di argomenti di cui al precedente punto 21, che la commissione di ricorso non ha sufficientemente preso in considerazione i ritagli di stampa che attestano l’uso del marchio contestato in una pluralità di paesi del territorio di riferimento, e non solo nel Regno Unito.
L’allegato JC 16 prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO contiene numerosi ritagli di stampa relativi al periodo da luglio 2001 a maggio 2007, che riportano quotazioni di scommesse o commenti di giornalisti o bookmaker, nei quali la ricorrente è identificata con il nome di «bet365» o, eventualmente, con quello di «bet365.com». Tali articoli riferiscono anche di eventi sportivi sponsorizzati dal nome contenente l’elemento «bet365». Siffatte pubblicazioni di detto elemento indicano il suo uso quale marchio, poiché menzioni di questo tipo consentono di identificare quale operatore ha proposto tale o talaltra quotazione di scommessa o ha fatto tal commento su tal giocatore che ha partecipato a un certo evento o ancora quale operatore di scommesse sponsorizza un evento sportivo su cui si basano le scommesse (ad esempio i documenti 4, 209 o 248 dei 431 tratti dalla stampa inglese o i documenti 2, 4, 33 o 115 dei 163 tratti dalla stampa irlandese). Altri ritagli di stampa di cui a tale allegato, sebbene si riferiscano indubbiamente all’uso dell’elemento «bet365»«quale denominazione sociale», sono in numero ampiamente minoritario (ad esempio il documento 6 dei 431 tratti dalla stampa inglese, recante una classifica di milionari tra cui figurano i titolari della ricorrente, o i documenti 76 e 77 dei 431 tratti dalla stampa inglese, contenenti informazioni e commenti su diverse società).
L’allegato JC 17 prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO include ritagli di stampa riguardanti il periodo da gennaio 2007 a novembre 2013. Detto allegato, sebbene contenga tra i ritagli tratti dalla stampa inglese numerosi documenti che rivelano un uso dell’elemento «bet365» quale denominazione sociale (ad esempio, i documenti 13, 31, 46, 68, 105 e 156 di 231), tra tali estratti include anche moltissimi documenti che fanno riferimento a eventi sportivi dalla denominazione contenente l’elemento «bet365», segnatamente corse ippiche, documenti attestanti quotazioni di scommesse della ricorrente (ad esempio i documenti da 120 a 125, 157, da 179 a 185 e 204 di 231) e almeno un articolo che menziona l’applicazione «bet365» che consente di giocare e di scommettere su telefono cellulare (documento 14 di 231). Gli altri 231 ritagli di stampa dell’allegato JC 17, tratti dalla stampa irlandese, includono soprattutto documenti che fanno riferimento a eventi sportivi con una denominazione contenente l’elemento «bet365», ma altresì documenti attestanti le quotazioni di scommesse della ricorrente, con anche qualche commento della ricorrente in qualità di bookmaker (ad esempio i documenti 43 e 68 di 231).
Gli allegati JC 16 e JC 17 forniscono quindi numerosissimi elementi di prova dell’uso dell’elemento «bet365» in quanto marchio tra il pubblico di riferimento in Irlanda e nel Regno Unito da luglio 2001 a novembre 2013.
Gli allegati da JC 18 (a) a JC 18 (g) prodotti dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO includono ritagli tratti da giornali web o dalla stampa tradizionale in altri sette Stati membri. Tali documenti contengono un raffronto, senza data, della qualità dei servizi di sette operatori di gioco e di scommesse. La ricorrente vi è identificata con il marchio contestato e con una delle sue rappresentazioni figurative. Vi sono altresì articoli pubblicati tra il 2007 e il 2013 e un articolo non datato, dedicato al calcio, che reca quotazioni di scommesse proposte dalla ricorrente con il nome «bet365» o contiene pubblicità per il marchio contestato o il sito Internet bet365.com. In particolare, l’allegato JC 18 (c) include ritagli di stampa sportiva tratti da giornali inglesi pubblicati dal 2008 al 2012, in cui figurano commenti della ricorrente, che vi è identificata con il nome di «bet365», nonché quotazioni di scommesse proposte dalla medesima. Detto allegato contiene inoltre un articolo su una campagna pubblicitaria effettuata dalla ricorrente nel 2013.
Gli allegati da JC 18 (a) a JC 18 (g) forniscono così elementi di prova dell’uso del marchio contestato in quanto marchio, segnatamente in Svezia, che possono contribuire a dimostrare che il marchio contestato vi abbia acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso.
Contrariamente a quanto sostenuto in udienza dall’EUIPO, spettava alla commissione di ricorso esaminare in modo sufficientemente completo tali allegati, almeno quelli riguardanti i paesi corrispondenti al territorio di riferimento che la stessa aveva considerato. Infatti, la ricorrente non si era limitata a presentarle centinaia di ritagli di stampa senza alcun commento, considerato che il punto 11 della dichiarazione del sig. C. illustrava non solo la loro provenienza, ma anche che gli stessi indicavano usi del marchio contestato in quanto marchio, e precisava, ove opportuno, che taluni erano tradotti in inglese. Del resto, l’articolo 76, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009 (divenuto articolo 95, paragrafo 1, del regolamento 2017/1001) specifica che, nel corso del procedimento, l’EUIPO effettua d’ufficio l’esame dei fatti. L’eccezione a tale norma relativa ai procedimenti concernenti impedimenti alla registrazione non è applicabile nel caso di specie, poiché l’interveniente ha avviato un procedimento di dichiarazione di nullità nei confronti del marchio contestato sulla base di una causa di nullità assoluta e non di una causa di nullità relativa. Se è vero che la commissione di ricorso aveva ritenuto troppo difficile l’identificazione dei pertinenti documenti presentati dalla ricorrente in considerazione del volume degli allegati prodotti, questa avrebbe, quanto meno, potuto chiederle, a titolo di misure istruttorie ai sensi dell’articolo 78, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009 (divenuto articolo 97, paragrafo 1, del regolamento 2017/1001), di identificarli in modo più preciso.
La ricorrente deduce ancora, sempre nell’ambito della prima serie di argomenti di cui al precedente punto 21, svariati elementi relativi all’utilizzo del suo sito Internet al fine di dimostrare che il marchio contestato ha acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso in diversi paesi.
Essa evidenzia anzitutto il fatto che il suo sito Internet che propone giochi d’azzardo e scommesse è attivo in più lingue. Invero, come emerge dall’allegato JC 4 prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO, il sito Internet della ricorrente esiste dal 2006, segnatamente in inglese, in danese e in svedese. Tali elementi sono indice che la ricorrente ha una clientela significativa in almeno un paese in cui tali lingue sono parlate, perché la creazione e la gestione quotidiana di un sito Internet interattivo in una lingua comporta costi che non sarebbero altrimenti giustificati.
La ricorrente evidenzia anche la classifica del suo sito Internet in termini di accessi dai diversi paesi, come emerge dall’allegato JC 5 prodotto dalla stessa dinanzi all’EUIPO. A tale riguardo, è necessario rilevare che un elevato livello di accessi può contribuire ad accertare che il marchio contestato, ripreso nel nome del sito Internet della ricorrente, ha acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso nei paesi interessati, poiché, come già esposto al precedente punto 44, eccetto per i giocatori e gli scommettitori alle prime esperienze, la connessione a un sito Internet di un operatore di giochi d’azzardo e di scommesse non si effettua casualmente, ma risponde al desiderio di visionarvi proprio le offerte di tale operatore ed eventualmente di effettuarvi puntate. Nel caso di specie, i posizionamenti al 33° e al 74° posto, rispettivamente in Svezia e nel Regno Unito, come emerge dall’allegato JC 5, sono quindi indice del fatto che in tali paesi il marchio contestato ha un carattere distintivo acquisito in seguito all’uso.
Indizi del genere si possono dedurre anche dai dati sui nuovi abbonati al sito Internet della ricorrente, come si evincono dall’allegato JC 6 (b) trasmesso dalla ricorrente alla commissione di ricorso. Ogni stagione, a partire dalla stagione 2008/2009, svariate centinaia di migliaia di nuovi giocatori e scommettitori si iscrivono al sito nel Regno Unito (735122 per la stagione 2012/2013). I rispettivi numeri per la Danimarca sono di svariate decine di migliaia (85183 nuovi iscritti per la stagione 2012/2013). I numeri per il resto dell’Unione (tranne la Spagna dove, parimenti, i dati sono stati individuati singolarmente) sono aggregati e sono pari a più centinaia di migliaia di nuovi giocatori e scommettitori a stagione (901835 nuovi iscritti per la stagione 2012/2013). L’allegato JC 6 (a) prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO fornisce dati più risalenti nel tempo (stagione 2006/2007), ma consente di avere dati per paese per il «resto dell’Unione», vale a dire 7062 nuovi abbonati per la Finlandia, 8291 nuovi abbonati per l’Irlanda, 462 nuovi abbonati per i Paesi Bassi e 59322 nuovi abbonati per la Svezia. Tali informazioni attengono dunque ai nuovi giocatori e scommettitori che si iscrivono nel corso di una stagione al sito della ricorrente e, pur essendo possibile pensare che taluni si iscrivano per caso direttamente a tale sito di giochi e scommesse piuttosto che a un altro, si può altresì ragionevolmente ritenere che la maggior parte non lo faccia casualmente, bensì o sulla base di consigli di altri giocatori o scommettitori, o dopo avere studiato l’offerta e averla eventualmente confrontata con altre, o ancora perché intendono espressamente essere iscritti a più siti di diversi operatori per potere effettuare le loro puntate di volta in volta in funzione di quella che considerano l’offerta che presenta più chance di vittoria per una puntata. In tali ultimi casi, che sono i più probabili, l’iscrizione al sito della ricorrente all’indirizzo «www.bet365.com» costituisce un’indicazione del fatto che il marchio contestato o i suoi marchi derivati sono stati utilizzati come marchi, poiché essi consentivano specificamente l’identificazione dell’origine dei servizi di cui tale iscrizione avrebbe permesso di avvalersi.
Analogamente, la ricorrente ha altresì correttamente evidenziato taluni elementi da essa forniti in merito al programma di affiliazione di siti Internet terzi, il quale è diretto a incoraggiare gli internauti che utilizzano tali siti a ridirigersi verso il suo. Il sito terzo, in quanto ha permesso il reindirizzamento, poi l’abbonamento e il primo versamento di un internauta per scommettere tramite la ricorrente, riceve una commissione da parte di quest’ultima: gli importi e la ripartizione per paese di tali commissioni possono fornire un’indicazione dell’uso del marchio contestato. Infatti, se un internauta, navigando su un sito terzo, è attratto dal marchio contestato o dai suoi marchi derivati corredati da elementi promozionali al punto da abbonarsi in seguito alla ricorrente tramite il suo sito Internet, e da eseguire poi il suo primo pagamento, allora il marchio contestato assolve veramente il suo ruolo quale marchio identificativo di una particolare offerta di servizi a cui l’internauta intende dare seguito. A tal proposito, l’allegato JC 30 prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO rivela che ogni stagione, a partire dalla stagione 2007/2008, svariati milioni di lire sterline sono state versati nel Regno Unito a siti Internet affiliati. Il corrispondente importo per la Danimarca supera il milione di lire sterline per la stagione 2012/2013. Gli importi per il resto dell’Unione (eccetto la Spagna) sono aggregati e sono pari a svariate decine di milioni di lire sterline a partire dalla stagione 2010/2011. Almeno per i paesi considerati singolarmente, tali importi forniscono una chiara indicazione che il marchio contestato o i suoi marchi derivati sono utilizzati per la commercializzazione dei giochi d’azzardo e delle scommesse della ricorrente.
Di contro, il mero numero di reindirizzamenti di siti Internet terzi verso il sito Internet della ricorrente non offre indicazioni attendibili circa l’uso del marchio contestato al fine di designare i servizi della ricorrente, perché a tale stadio dell’azione dell’internauta, tenuto conto del carattere descrittivo del marchio contestato, è del tutto possibile che si tratti da parte sua di una connessione casuale ancor prima di conoscere precisamente il tenore dell’offerta proposta.
La ricorrente si basa altresì sugli importi delle poste riscossi così come emergono dall’allegato JC 10 (a) che la stessa ha prodotto dinanzi all’EUIPO. A tal riguardo, detto allegato evidenzia in particolare, per la stagione 2012/2013, importi di svariati miliardi di lire sterline nel Regno Unito, di centinaia di milioni di lire sterline in Danimarca e di più miliardi di lire sterline per il resto dell’Unione (eccetto la Spagna). Quanto meno per i paesi considerati singolarmente, tali importi forniscono una chiara indicazione che il marchio contestato o i suoi marchi derivati sono utilizzati per la commercializzazione dei giochi d’azzardo e delle scommesse della ricorrente, poiché per un giocatore o uno scommettitore è necessario utilizzare l’elemento «bet365» per effettuare puntate.
Conclusioni analoghe a quelle relative agli importi delle poste puntate (v. precedente punto 70) possono essere tratte quanto alle spese pubblicitarie sostenute dalla ricorrente, come figurano all’allegato JC 19 che la stessa ha prodotto dinanzi all’EUIPO. I dati riguardano le diverse stagioni a partire dalla stagione 2006/2007 e indicano svariati milioni di lire sterline, o addirittura più decine di milioni di lire sterline, di spese pubblicitarie per ogni stagione sia in Danimarca che nel Regno Unito. Anche l’importo delle spese pubblicitarie nel resto dell’Unione (eccetto la Spagna) raggiunge più milioni di lire sterline a stagione, ma non è specificato per singolo paese. Quanto meno per i paesi considerati singolarmente, tali importi forniscono una chiara indicazione che il marchio contestato o i suoi marchi derivati sono utilizzati per la commercializzazione dei giochi d’azzardo e delle scommesse della ricorrente, poiché tali marchi sono i soli che la stessa utilizza per designare genericamente i servizi di giochi d’azzardo e di scommesse. Altri elementi forniti dalla ricorrente dinanzi alla commissione di ricorso riguardanti le pubblicità che utilizzano il marchio contestato e i suoi marchi derivati possono essere indice dell’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso del marchio controverso, in particolare al di fuori del Regno Unito. Così, gli allegati da JC 20 (a) a JC 20 (e) prodotti dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO contengono numerose copie di pubblicità per scommesse sportive, effettuate nelle lingue del paese interessato, che sarebbero apparse tra il 2007 e il 2013, in particolare nella stampa scritta inglese, danese e svedese. L’allegato JC 21 (a) prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO contiene esempi di sceneggiature di spot pubblicitari televisivi che sarebbero stati diffusi, in inglese o nella lingua del paese interessato in Danimarca, in Svezia e nel Regno Unito. La dichiarazione del sig. C. (punti da 14.1 a 14.22) include foto di messaggi pubblicitari televisivi che sarebbero stati trasmessi in Danimarca, in Svezia e nel Regno Unito e il DVD allegato alle osservazioni della ricorrente dinanzi alla commissione di ricorso contiene estratti video di tali pubblicità in cui appaiono artisti famosi. L’allegato JC 21 (b) prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO contiene alcune sceneggiature di pubblicità in inglese, principalmente per la diffusione radio nel Regno Unito. L’allegato JC 25 prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO include esempi di brevi messaggi pubblicitari televisivi trasmessi dal 2009 al 2014 in Danimarca, in Svezia e nel Regno Unito.
Per converso, la dichiarazione del sig. C. (punti 17 e seguenti), da leggere congiuntamente all’allegato JC 23 prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO, da cui, ad avviso di quest’ultima, potrebbe dedursi che la pubblicità effettuata sui campi da calcio è vista in televisione in tutta l’Unione, non fornisce in realtà informazioni sufficientemente precise sulla trasmissione di tale pubblicità nei diversi paesi dell’Unione, contrariamente a quanto sembra avere ritenuto la commissione di ricorso al punto 58 della decisione impugnata. Infatti, sono indicati soltanto quantità orarie complessive di trasmissione per tutta l’Unione, che non consentono alcuna differenziazione per paese. Lo stesso dicasi per gli elementi forniti dalla ricorrente all’EUIPO al fine di dimostrare l’uso pubblicitario del marchio contestato o dei suoi marchi derivati mediante attività della squadra di calcio Stoke City FC, segnatamente nelle foto di cui all’allegato JC 29. Sebbene sia probabile che le partite di calcio della Premier League, alle quali partecipa tale squadra, siano visibili su un canale televisivo in tutti i paesi dell’Unione, tali foto di giocatori, di campi sportivi o di accessori non forniscono alcuna indicazione sull’effettiva diffusione di tale pubblicità nei diversi paesi dell’Unione. Neppure gli articoli di stampa che figurano nell’allegato JC 29 (b) prodotto dalla ricorrente dinanzi all’EUIPO, tratti da giornali dell’Irlanda e del Regno Unito, offrono indicazioni a tal proposito.
La ricorrente mette altresì in rilievo, nell’ambito della seconda serie di argomenti di cui al precedente punto 21, determinati elementi tratti dalla dichiarazione del sig. C. e dall’allegato CH 1 di tale dichiarazione. Tali elementi sono tuttavia di poco differenti da quelli di cui alla dichiarazione del sig. C. e ai suoi allegati. Il sig. H. conferma, ad esempio, lo sforzo pubblicitario della ricorrente in Danimarca, in Svezia e nel Regno Unito. Un tale contributo, da parte di una persona esterna alla ricorrente, può certo rafforzare l’attendibilità delle dichiarazioni e degli elementi di prova presentati da quest’ultima, ma non modifica la valutazione di merito che è possibile formulare sui medesimi supponendoli veritieri. Così, benché confermati dal sig. H., gli elementi forniti relativi alla sponsorizzazione della squadra di calcio Stoke City FC hanno, come illustrato al precedente punto 72, efficacia limitata al fine di contribuire alla dimostrazione dell’acquisizione di un carattere distintivo in seguito all’uso del marchio contestato in tutto il territorio di riferimento. Gli elementi addotti in merito al successo della ricorrente, sottolineato dal sig. H., possono tutt’al più confermare indirettamente un successo commerciale del marchio omonimo e dei suoi marchi derivati, utilizzati soltanto dalla ricorrente per designare genericamente i suoi servizi di giochi d’azzardo e di scommesse, senza poter davvero contribuire a tale stessa dimostrazione tenuto conto del loro carattere molto generico.
Inoltre, occorre osservare che, certamente, taluni degli elementi menzionati ai punti che precedono non contengono in sé tutte le informazioni che consentirebbero immediatamente di conferire loro un carattere irrefutabile. Ad esempio, le copie di pubblicità per la stampa scritta danese o svedese tratte dall’allegato JC 20 non sono fornite tramite copie delle pagine dei giornali su cui queste sarebbero apparse, come peraltro rilevato dal sig. C. nella sua dichiarazione (punto 13.7) nell’indicare che può trattarsi di prove. Del pari, numerosi dati presentati dalla ricorrente, segnatamente al riguardo degli importi di gioco riscossi o delle spese pubblicitarie, provengono da fonti puramente interne. Tuttavia, gli elementi di provenienza diversa dalla ricorrente o difficilmente contestabili sono numerosi: ad esempio, gli estratti stampa svedesi completi; lo studio comparativo sull’utilizzo di siti Internet nei diversi paesi, che classifica il sito della ricorrente al 33° posto in Svezia e al 74° posto nel Regno Unito; il fatto che il sito Internet della ricorrente esiste in inglese, in danese e in svedese; foto ed estratti live di pubblicità televisive trasmesse in Danimarca, in Svezia e nel Regno Unito in cui appaiono svariati artisti famosi (in formato grafico ai punti da 14.1 a 14.22 della dichiarazione del sig. C. e nel DVD allegato alle osservazioni della ricorrente presentate dinanzi alla commissione di ricorso); i numerosissimi estratti stampa che attestano, come quelli della classifica del
Sunday Times
prodotti nell’allegato CH 1 della dichiarazione del sig. H., il successo commerciale della ricorrente, riconosciuta dalla commissione di ricorso nella decisione impugnata come «florida e ben nota [e che conta] milioni di clienti in 200 paesi» (punto 64). Tali elementi poco equivocabili, concordanti con gli altri elementi forniti dalla ricorrente, rafforzano l’attendibilità di quest’ultimi. Pertanto, in assenza di contestazione precisa formulata nei confronti della loro veridicità e tenuto conto del carattere verosimile delle informazioni che essi veicolano, il Tribunale considera attendibili tutti gli elementi menzionati ai precedenti punti da 57 a 73 nei limiti in cui costituiscono dati utilmente presentati dalla ricorrente al fine di dimostrare il carattere distintivo acquisito in seguito all’uso, al 19 giugno 2013, da parte del marchio contestato, nel territorio di riferimento.
Date tali circostanze, tenuto conto dei criteri di valutazione dell’acquisizione, da parte di un marchio, di un carattere distintivo in seguito all’uso, in particolare quelli richiamati ai precedenti punti da 27 a 29, e considerato, da un lato, i diversi errori di diritto o di qualificazione giuridica dei fatti rilevati ai precedenti punti da 38 a 55 e, dall’altro, i numerosi elementi presentati dalla ricorrente dinanzi alla commissione di ricorso, individuati ai precedenti punti da 57 a 74, che possono utilmente concorrere all’eventuale dimostrazione dell’acquisizione, da parte del marchio contestato, di un carattere distintivo in seguito all’uso nel territorio di riferimento, ma che la commissione di ricorso non ha considerato a tale titolo, risulta che la decisione impugnata non è sufficientemente comprovata da motivi validi in grado di giustificarne il dispositivo per quanto riguarda i servizi di giochi d’azzardo e di scommesse, di cui alla classe 41, elencati nella registrazione. Di conseguenza, quanto a tali servizi, il motivo unico di annullamento risulta fondato, senza che occorra esaminare gli ultimi argomenti presentati dalla ricorrente in merito all’assenza di sondaggi di opinione o elementi di prova provenienti da una camera di commercio, assenza che le sarebbe stata contestata dalla commissione di ricorso.
Occorre precisare che, tenuto conto dei motivi che giustificano l’annullamento della decisione impugnata, non spetta al Tribunale procedere a un’analisi dettagliata e conclusiva per tutto il territorio di riferimento, ciò a maggior ragione perché la stessa commissione di ricorso non ha proceduto a un’analisi del genere (v., per analogia, sentenza del 5 luglio 2011, Edwin/UAMI,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, punti
e
).
Alla luce di quanto precede, la decisione impugnata deve essere annullata nella parte in cui riguarda i servizi, di cui alla classe 41, elencati nella registrazione del marchio contestato.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 3, del regolamento di procedura del Tribunale, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, le spese sono compensate. Tuttavia, se ciò appare giustificato alla luce delle circostanze del caso di specie, il Tribunale può decidere che una parte sostenga, oltre alle proprie spese, una quota delle spese dell’altra parte.
Poiché la ricorrente, l’EUIPO e l’interveniente sono rimasti in parte soccombenti, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, occorre condannarli a sopportare ciascuno le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Nona Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione della quinta commissione di ricorso dell’Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale (EUIPO) del 21 marzo 2016 (procedimento R 3243/2014-5), è annullata nella parte in cui riguarda i servizi, di cui alla classe 41, elencati nella registrazione del marchio dell’Unione europea BET365.

2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.

3)
Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 14 dicembre 2017.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.