CELEX: 62018TJ0611
Produkty lecznicze stosowane u ludzi
Wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu wersji generycznej produktu leczniczego Tecfidera
Decyzja EMA odmawiająca zatwierdzenia wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu
Wcześniejsza decyzja Komisji stwierdzająca, że Tecfidera
fumaran dimetylu nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm
Zarzut niezgodności z prawem
Dopuszczalność
Uprzednio dopuszczone połączenie substancji leczniczych
Późniejsze pozwolenie na dopuszczenie do obrotu składnika połączenia substancji leczniczych
Ocena istnienia dwóch różnych ogólnych pozwoleń na dopuszczenie do obrotu
Oczywisty błąd w ocenie

I.
Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Pharmaceutical Works Polpharma S.A., jest spółką farmaceutyczną, która opracowuje i wprowadza do obrotu różne produkty lecznicze, wśród których znajdują się generyczne produkty lecznicze.
W dniu 9 sierpnia 1994 r. Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (federalny instytut produktów leczniczych i wyrobów medycznych, Niemcy, zwany dalej „BfArM”) wydał spółce Fumapharm AG dwa pozwolenia na dopuszczenie do obrotu dwóch mocy produktu leczniczego o nazwie Fumaderm. Fumaderm zawiera fumaran dimetylu (lub z ang. dimethyl fumarat, zwany dalej „DMF”) oraz różne sole wodorofumaranu etylu (sole wodoroetylu fumaranu, zwane dalej „MEF”, z ang. monoethyl fumarat). Z jednej strony Fumaderm prae lub Fumaderm initial jest przeznaczony do stosowania podczas trzytygodniowej fazy początkowej w celu poprawy tolerancji leczenia. Występuje w postaci tabletek zawierających między innymi 30  mg DMF, 67  mg soli wapnia MEF, 5  mg soli magnezu MEF i 3  mg soli cynku MEF. Z drugiej strony Fumaderm jest przeznaczony do stosowania po zakończeniu fazy początkowej i występuje w postaci tabletek zawierających między innymi 120  mg DMF, 87  mg soli wapnia MEF, 5  mg soli magnezu MEF i 3  mg soli cynku MEF. Fumaderm jest wskazany w leczeniu łuszczycy.
Te dwa pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zostały kolejno przekazane spółkom Almirall Hermal GmbH, Fumedica AG i wreszcie Biogen Idec. Ponadto w październiku 2003 r. spółka Fumapharm udzieliła spółce Biogen Idec wyłącznej licencji na prawa do rozwoju i wprowadzania do obrotu produktów zawierających DMF, po czym w 2006 r. spółka Biogen Idec nabyła spółkę Fumapharm.
W dniu 8 czerwca 2011 r. spółka Biogen Idec Ltd złożyła do Europejskiej Agencji Leków (EMA) wniosek w przedmiocie kwalifikowalności wydania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zgodnie z procedurą scentralizowaną na poziomie Unii Europejskiej na podstawie art. 3 ust. 2 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe procedury wydawania pozwoleń dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad nimi oraz ustanawiającego Europejską Agencję Leków (Dz.U. 2004, L 136, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2009, L 29, s. 58). Artykuł 3 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 726/2004 przewiduje:
„Dowolny produkt leczniczy niewymieniony w załączniku [do rozporządzenia nr 726/2004] może uzyskać pozwolenie na dopuszczenie do obrotu przez [Unię] zgodnie z przepisami niniejszego rozporządzenia, jeżeli […] wnioskodawca wskazuje, że produkt leczniczy stanowi ważną innowację terapeutyczną, naukową lub techniczną lub przyznanie pozwolenia zgodnie z niniejszym rozporządzeniem jest w interesie pacjentów lub zdrowia zwierząt na poziomie [unijnym]”.
Wniosek, o którym mowa w pkt 4 powyżej, dotyczył produktu mającego w składzie DMF i przeznaczonego do leczenia stwardnienia rozsianego. W piśmie dołączonym do tego wniosku spółka Biogen Idec wymieniła poniższe informacje. Po pierwsze, wskazała, że DMF jest substancją czynną, która nie została uprzednio zatwierdzona lub oceniona jako substancja jednoskładnikowa, to znaczy jako jedyny składnik produktu leczniczego dla jakiegokolwiek wskazania. Po drugie, podkreśliła, że zamierza złożyć „kompletny” wniosek o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, to znaczy wniosek, do którego dołączone będą wszystkie dane, o których mowa w art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U. 2001, L 311, s. 67), a w szczególności wyniki badań przedklinicznych i klinicznych. Po trzecie, wyjaśniła, że jest posiadaczem pozwolenia na dopuszczenie do obrotu przyznanego spółce Fumapharm w 1994 r. dla produktu leczniczego Fumaderm, który składa się z DMF i soli MEF (zob. pkt 2 powyżej).
W tych okolicznościach, po pierwsze spółka Biogen Idec zwróciła się o potwierdzenie, że produkt,  dla którego złożyła wniosek o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, mający w składzie  DMF, nie byłby objęty zakresem ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu udzielonego dla Fumadermu w rozumieniu art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83.
Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83 przewiduje:
„Żaden produkt leczniczy nie może być wprowadzony do obrotu w państwie członkowskim bez pozwolenia na wprowadzenie do obrotu wydanego przez właściwe organy tego państwa członkowskiego zgodnie z niniejszą dyrektywą lub pozwolenia udzielonego zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 726/2004 […].
W przypadku gdy w odniesieniu do produktu leczniczego zostało przyznane pierwotne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zgodnie z akapitem pierwszym, wszelkim dodatkowym mocom produktu leczniczego, postaciom farmaceutycznym, drogom podawania, prezentacjom, jak również wszelkim zmianom oraz przedłużeniom [rozszerzeniom] linii produktu przyznaje się pozwolenia zgodnie z akapitem pierwszym albo włącza się do pierwotnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. Wszelkie takie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu uznaje się za należące do tego samego ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, w szczególności do celów stosowania art. 10 ust. 1”.
Artykuł 10 ust. 1 dyrektywy 2001/83 przewiduje:
„W drodze odstępstwa od art. 8 ust. 3 lit. i) oraz bez uszczerbku dla praw ochrony własności przemysłowej i handlowej, wnioskodawca nie jest zobowiązany do przedstawienia wyników badań przedklinicznych i badań klinicznych, jeżeli może wykazać, że produkt leczniczy jest generycznym produktem leczniczym w stosunku do referencyjnego produktu leczniczego, który jest lub był dopuszczony do obrotu na mocy art. 6 w państwie członkowskim lub [w Unii] przez okres nie krótszy niż osiem lat.
Generyczny produkt leczniczy dopuszczony do obrotu zgodnie z niniejszym przepisem nie może zostać wprowadzony do obrotu przed upływem dziesięciu lat od pierwszego dopuszczenia do obrotu produktu referencyjnego.
Przepis akapitu pierwszego stosuje się również gdy referencyjny produkt leczniczy nie został dopuszczony do obrotu w państwie członkowskim w którym złożono wniosek o dopuszczenie do obrotu produktu generycznego. W takim przypadku wnioskodawca wskazuje w formularzu wniosku nazwę państwa członkowskiego, w którym produkt referencyjny jest lub był dopuszczony do obrotu. Na żądanie właściwych władz państwa członkowskiego, w którym złożono wniosek, uprawnione władze innego państwa członkowskiego przekażą w terminie jednego miesiąca potwierdzenie, że referencyjny produkt leczniczy jest lub był dopuszczony łącznie z pełnym składem produktu referencyjnego oraz, jeśli konieczne, inną właściwą dokumentację.
Okres dziesięciu lat, określony w akapicie drugim, wydłuża się maksymalnie do okresu jedenastu lat, jeżeli w ciągu pierwszych ośmiu lat okresu dziesięcioletniego posiadający pozwolenie na dopuszczenie do obrotu otrzyma pozwolenie na jedno lub więcej wskazań terapeutycznych, w odniesieniu do których w ocenie naukowej przewiduje się znaczące korzyści kliniczne w porównaniu z istniejącymi terapiami”.
Po drugie, i w świetle powyższego, w dniu 8 czerwca 2011 r. spółka Biogen Idec zwróciła się również do EMA o potwierdzenie, że w przypadku zatwierdzenia na podstawie kompletnego wniosku, produkt,  dla którego ubiega się o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, korzystałby z okresu ochrony danych przewidzianego w art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004, niezależnie od tego, czy zawarta w nim substancja czynna, DMF, zostanie zakwalifikowana jako „nowa substancja czynna”.
Artykuł 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004 przewiduje:
„Bez uszczerbku dla prawa ochrony własności przemysłowej i handlowej produkty lecznicze stosowane u ludzi, które zostały dopuszczone zgodnie z przepisami niniejszego rozporządzenia, korzystają z ośmioletniego okresu ochrony danych i dziesięcioletniego okresu ochrony obrotu, w związku z którym ten ostatni okres przedłuża się do maksymalnie 11 lat, jeżeli podczas pierwszych ośmiu lat z tych dziesięciu lat posiadacz pozwolenia na wprowadzenie do obrotu otrzymuje pozwolenie na jedną nową wskazówkę terapeutyczną lub więcej, które to wskazówki podczas oceny naukowej poprzedzającej wydanie pozwolenia mają przynieść istotne korzyści kliniczne w porównaniu z istniejącymi terapiami”.
W dniu 21 lipca 2011 r. Komitet ds. Produktów Leczniczych Stosowanych u Ludzi (zwany dalej „Komitetem”), ustanowiony na podstawie art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 726/2004, uznał, że produkt spółki Biogen Idec, mający w składzie DMF, kwalifikuje się do złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zgodnie z procedurą scentralizowaną ze względu na ważną innowację terapeutyczną w rozumieniu art. 3 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 726/2004 (zob. pkt 4 powyżej).
Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. EMA poinformowała spółkę Biogen Idec, że Komitet uznał, iż jej produkt, mający w składzie DMF, kwalifikuje się do złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zgodnie z procedurą scentralizowaną. W tym samym piśmie EMA wyjaśniła, że pozwolenie na połączenie substancji leczniczych nie jest uważane za objęte ogólnymi pozwoleniami na dopuszczenie do obrotu różnych indywidualnych substancji czynnych zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83. EMA dodała, że biorąc pod uwagę tę ocenę oraz fakt, iż skarżąca dokonała pełnego rozwoju swojego produktu zawierającego DMF, rozpatrywany produkt leczniczy korzysta co do zasady z wyłączności danych przewidzianej w art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004, niezależnie od tego, czy substancja czynna została zakwalifikowana jako „nowa substancja czynna”, czy też nie.
W dniu 28 lutego 2012 r. spółka Biogen Idec złożyła do EMA wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego stosowanego u ludzi „Tecfidera – fumaran dimetylu” (zwanego dalej „Tecfidera – fumaran dimetylu” lub „Tecfiderą”) na podstawie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 726/2004. Ów wniosek o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zawierał wszystkie dane wskazane w art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83. We wniosku tym spółka Biogen Idec zasadniczo pokreśliła, że Tecfidera jest wskazana w leczeniu stwardnienia rozsianego. Wniosek ten dotyczył kapsułek dojelitowych twardych zawierających 120  mg i 240  mg DMF. Proponowane dawkowanie polegało na stosowaniu dawki wyjściowej wynoszącej 120  mg dwa razy dziennie przez siedem dni, a następnie na zwiększeniu tej dawki w celu osiągnięcia zalecanej dawki 240  mg dwa razy dziennie. Ponadto w formularzu załączonym do wniosku spółka Biogen Idc oświadczyła, że jej wniosek dotyczy znanej substancji czynnej i nie oświadczyła, że Tecfidera zawiera nową substancję czynną, która nigdy nie była dopuszczona do obrotu w Unii.
W dniu 21 marca 2013 r. Komitet, w świetle wszystkich dostarczonych danych i dyskusji naukowych, które odbyły się w jego ramach, wydał pozytywną opinię w sprawie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu Tecfidery.
W następstwie tej opinii spółka Biogen Idec skontaktowała się z Komisją Europejską z wnioskiem, aby w decyzji w sprawie zezwolenia na wprowadzenie do obrotu wskazano, że do Tecfidery ma zastosowanie wyłączność danych przewidziana w art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004, zgodnie ze stanowiskiem EMA wyrażonym w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r. (zob. pkt 12 powyżej).
W dniu 16 maja 2013 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Komisji i spółki Biogen Idec. W trakcie tego spotkania Komisja podkreśliła, że w decyzjach w sprawie zezwolenia na wprowadzenie do obrotu nie zamieszcza się żadnej deklaracji w sprawie wyłączności danych, ponieważ wyłączność danych jest pojęciem dynamicznym, podlegającym zmianom w przypadku przeniesienia aktywów między spółkami. Komisja dodała, że decyzje w sprawie zezwolenia na wprowadzenie do obrotu zawierają jedynie, na podstawie oceny naukowej przeprowadzonej przez Komitet, oświadczenie o statusie „nowej substancji czynnej” w rozumieniu pkt 3 części II załącznika I do dyrektywy 2001/83. Punkt ten przewiduje między innymi, że  „[g]dy substancja czynna istotnie [zasadniczo] podobnego produktu medycznego [leczniczego] zawiera tę samą terapeutyczną część cząsteczki [jednostkę czynną terapeutycznie] co pierwotnie dopuszczony produkt, któremu towarzyszą różne sole/estry złożone/pochodne [która występuje w połączeniu z różnymi rodzajami soli/estrów złożonych/pochodnych], przedstawia się dowody na to, że nie ma żadnej zmiany w farmakokinetyce tej części cząsteczki [jednostki], farmakodynamice i/lub toksyczności, która mogłaby zmienić profil bezpieczeństwo/skuteczność” oraz że „[w]  każdym innym przypadku takie związki towarzyszące należy traktować jako nowe substancje czynne”. Ponadto Komisja wyraziła zastrzeżenia dotyczące interpretacji przez EMA wyłączności danych dla Tecfidery, niezależnie od statusu „nowej substancji czynnej” (zob. pkt 12 powyżej). Komisja wskazała zatem spółce Biogen Idec  wybór, przed jakim stoi. Z jednej strony spółka Biogen Idec mogła pozostawić Komisji możliwość przyjęcia decyzji udzielającej pozwolenia na dopuszczenie do obrotu bez oświadczenia dotyczącego statusu „nowej substancji czynnej”. Ponieważ kwestia ta nie została poruszona w sprawozdaniu oceniającym Komitetu, spółka Biogen Idec powinna, w przypadku gdyby wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu wersji generycznej Tecfidery został zatwierdzony, bronić swoich racji przed sądem. Z drugiej strony spółka Biogen Idec mogła skierować do Komisji wniosek o zawieszenie procedury wydania decyzji w sprawie zezwolenia na wprowadzenie do obrotu i wystąpić o ocenę statusu „nowej substancji czynnej”. Komisja zauważyła, że procedura ta może wymagać czasu, i podkreśliła, że niemożliwe jest przewidzenie wyniku oceny naukowej. Podsumowując, Komisja zwróciła się do spółki Biogen Idec o poinformowanie jej jak najszybciej o swoim wyborze.
Pismem z dnia 17 maja 2013 r., skierowanym do EMA Komisja wskazała w szczególności, że jej decyzja w sprawie zezwolenia na wprowadzenie Tecfidery do obrotu nie może zawierać w niniejszym przypadku oświadczenia o statusie „nowej substancji czynnej”, ponieważ kwestia ta nie została poruszona w sprawozdaniu oceniającym Komitetu.
Pismem z dnia 18 września 2013 r. skierowanym do przewodniczącego Komitetu Komisja wskazała, że spółka Biogen Idec zwróciła się o zbadanie kwestii, czy substancja czynna DMF może zostać zakwalifikowana jako nowa substancja czynna. Ponadto Komisja wyjaśniła, że nowa substancja czynna została zdefiniowana jako substancja chemiczna, która nie była uprzednio dopuszczona do obrotu jako produkt leczniczy w Unii. W tym względzie Komisja powołała się na załącznik I do „Uwag dla wnioskodawców, tom 2A: Procedury dotyczące pozwoleń na wprowadzenie do obrotu, rozdział 1 – Pozwolenia na wprowadzenie do obrotu” (Notice to applicants, Volume 2A, Procedures for marketing authorisation, Chapter 1, Marketing authorisations, zwanych dalej „uwagami dla wnioskodawców”) w wersji z czerwca 2013 r. Ponadto Komisja podkreśliła, że DMF nie był dotychczas dopuszczony do obrotu jako produkt leczniczy w Unii, ale wchodzi w skład produktu leczniczego Fumaderm, który został dopuszczony w Niemczech w 1994 r. W związku z tym, aby ocenić, czy DMF jest nową substancją czynną, Komisja zwróciła się do Komitetu o przeprowadzenie oceny, czy DMF różni się od Fumadermu złożonego z DMF i soli MEF. Komisja wezwała w ten sposób Komitet do dokonania przeglądu  sprawozdania oceniającego, tak aby włączyć do Tecfidery ocenę DMF  dotyczącą  statusu „nowej substancji czynnej”.
W dniu 23 września 2013 r. EMA otrzymała wniosek spółki Biogen Idec o zakwalifikowanie DMF  jako „nowej substancji czynnej” w ramach Tecfidery.
W sprawozdaniu oceniającym z dnia 9 października 2013 r. dotyczącym statusu DMF jako „nowej substancji czynnej” w ramach Tecfidery sprawozdawca Komitetu uznał, że DMF różni się od Fumadermu złożonego z DMF i MEF. Jednakże w celu zachowania spójności z poprzednimi podobnymi przypadkami sprawozdawca zwrócił się o opinię do Quality Working Party – stałej grupy roboczej, która doradza między innymi Komitetowi w zakresie jakości produktów leczniczych – w kwestii, czy DMF i MEF można uznać za pochodne względem siebie, czy też nie.
W drugim sprawozdaniu oceniającym z dnia 9 października 2013 r. współsprawozdawca  Komitetu stwierdził, że Tecfidera, mająca w składzie DMF, różni się od Fumadermu złożonego z DMF i MEF. Zwrócił się on jednak o opinię do Quality Working Party w celu ustalenia, czy grupa ta zgadza się, po pierwsze, że DMF i MEF różnią się pod względem chemicznym, a po drugie, że nie są pochodne względem siebie.
We wspólnym sprawozdaniu z dnia 18 października 2013 r. sprawozdawca i współsprawozdawca Komitetu (zwani dalej łącznie „sprawozdawcami”) uznali, że konieczne jest dostarczenie dodatkowych informacji na poparcie twierdzenia, zgodnie z którym DMF różni się od Fumadermu złożonego z DMF i MEF. W tych okolicznościach sprawozdawcy skierowali do spółki Biogen Idec szereg zastrzeżeń. Po pierwsze, stwierdzili, że spółka Biogen Idec powinna była uzasadnić powody, dla których nie można uznać, że MEF i DMF są estrami i pochodnymi względem siebie. Po drugie, zwrócili się do spółki Biogen Idec o zajęcie się, z punktu widzenia bezpieczeństwa lub skuteczności, potencjalnymi znaczącymi różnicami między właściwościami DMF w ramach Tecfidery z jednej strony a właściwościami mieszaniny DMF i soli MEF zawartymi w Fumadermie z drugiej strony.
Podczas spotkania, które odbyło się w dniu 24 października 2013 r., Komitet podniósł dwa poważne zastrzeżenia wobec wniosku o przyznanie DMF statusu „nowej substancji czynnej”. Zastrzeżenia te miały na celu, po pierwsze, wyjaśnienie, czy DMF i MEF były estrami bądź pochodnymi względem siebie, a po drugie, zbadanie istotnych różnic klinicznych pod względem bezpieczeństwa lub skuteczności między DMF z jednej strony, a DMF w połączeniu z MEF z drugiej strony.
W dniu 4 listopada 2013 r. spółka Biogen Idec udzieliła odpowiedzi na zastrzeżenia podniesione przez Komitet.
We wspólnym sprawozdaniu z dnia 11 listopada 2013 r. sprawozdawcy przeanalizowali odpowiedzi spółki Biogen Idec i stwierdzili, że substancji czynnej DMF zawartej w produkcie leczniczym Tecfidera nie można zakwalifikować jako „nowej substancji czynnej”, ponieważ z dostarczonych danych nie wynikało, żeby właściwości DMF znacząco się różniły pod względem bezpieczeństwa  lub skuteczności od produktu Fumaderm, który został już dopuszczony do obrotu i który zawiera mieszaninę DMF i soli MEF.
W dniu 21 listopada 2013 r. Komitet wydał opinię zmienioną w stosunku do opinii przyjętej w dniu 21 marca 2013 r. (zob. pkt 14 powyżej). W tej zmienionej opinii Komitet podkreślił, że we wniosku o zbadanie statusu DMF jako „nowej substancji czynnej” w ramach Tecfidery z dnia 18 września 2013 r. (zob. pkt 18 powyżej), Komisja wyjaśniła z jednej strony, że „nowa substancja czynna” w rozumieniu dyrektywy 2001/83 jest substancją chemiczną, która nie była dotychczas dopuszczona do obrotu jako produkt leczniczy w Unii, a z drugiej strony, że DMF wchodzi w skład produktu leczniczego Fumaderm, dopuszczonego do obrotu w Niemczech w 1994 r.,  lecz nie był wcześniej dopuszczony do obrotu jako produkt leczniczy w Unii.
W tej samej opinii Komitet, na podstawie art. 7 rozporządzenia nr 726/2004, zalecił w drodze konsensusu wydanie pozwolenia na dopuszczenie Tecfidery do obrotu. Ponadto na podstawie badania dowodów naukowych i zgodnie z wyjaśnieniami dostarczonymi przez Komisję w dniu 18 września 2013 r. (zob. pkt 18 powyżej) Komitet stwierdził, że DMF różni się od Fumadermu złożonego z DMF i soli MEF. W związku z tym Komitet uznał, że substancja czynna Tecfidery, DMF, jest „nową substancją czynną”.
W dniu 26 listopada 2013 r. Komitet przyjął Europejskie Publiczne Sprawozdanie Oceniające (zwane dalej „EPAR”, z ang. „European Public Assessment Report) dotyczące Tecfidery. EPAR został opublikowany na podstawie art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 726/2004. Stanowi on zrozumiały dla ogółu społeczeństwa opis właściwości produktu leczniczego wraz z uzasadnieniem pozytywnej opinii Komitetu w sprawie wydania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. EPAR dotyczący Tecfidery składa się z czterech części. W pierwszej części Komitet przypomniał przebieg postępowania. W drugiej części Komitet przeprowadził dyskusję naukową dotyczącą w szczególności aspektów jakościowych, aspektów nieklinicznych, aspektów klinicznych oraz statusu DMF jako „nowej substancji czynnej” zawartej w Tecfiderze. W trzeciej części Komitet dokonał oceny bilansu ryzyko-korzyść dla Tecfidery i doszedł do wniosku, że bilans ten jest pozytywny w leczeniu „osób dorosłych z nawracającą postacią stwardnienia rozsianego”. W czwartej części Komitet zalecił wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.
Jeśli chodzi w szczególności o status DMF jako „nowej substancji czynnej” w ramach Tecfidery, Komitet przypomniał wyjaśnienie złożone przez Komisję w dniu 18 września 2013 r. i wspomniane w pkt 18 powyżej. Ponadto Komitet podkreślił, że w celu dokonania oceny, czy DMF różni się od Fumadermu złożonego z DMF i soli MEF, wziął pod uwagę art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83, który przewiduje między innymi, że „[r]óżne sole, estry, etery, izomery, mieszaniny izomerów, kompleksy lub pochodne substancji czynnych uznaje się za taką samą substancję czynną, o ile nie różnią się znacząco właściwościami odnośnie do bezpieczeństwa  [lub]  skuteczności”. Wreszcie Komitet uznał, że zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną, ponieważ mają różne jednostki czynne terapeutycznie. W tym względzie Komitet odniósł się do pkt 3 części II załącznika I do dyrektywy 2001/83, o którym mowa w pkt 16 powyżej. Komitet wywiódł z tego, że nie ma potrzeby dalszego badania potencjalnych istotnych różnic w zakresie profilu bezpieczeństwa/skuteczności. Komitet uznał, że substancja czynna Tecfidery, DMF, jest „nową substancją czynną”.
W dniu 19 grudnia 2013 r. Komisja przedłożyła projekt decyzji wykonawczej przyznającej pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego stosowanego u ludzi „Tecfidera – fumaran dimetylu” Stałemu Komitetowi ds. Produktów Leczniczych, ustanowionemu na podstawie art. 121 ust. 1 dyrektywy 2001/83, o którym mowa w art. 87 ust. 1 rozporządzenia nr 726/2004, w celu uzyskania opinii tego komitetu w drodze procedury pisemnej.
W dniu 10 stycznia 2014 r. jeden z członków Stałego Komitetu ds. Produktów Leczniczych zwrócił się o zwołanie posiedzenia plenarnego tego komitetu zgodnie z art. 10 ust. 3 lit. c) rozporządzenia nr 726/2004. Członek ten poparł wydanie pozwolenia na dopuszczenie Tecfidery do obrotu na podstawie bilansu ryzyko-korzyść. Nie zgodził się natomiast z oceną, zgodnie z którą DMF zawarty w Tecfiderze stanowi nową substancję czynną, ponieważ DMF był już stosowany w połączeniu z inną substancją czynną w Fumadermie. Pomimo to uznał on, że Tecfidera jest objęta nowym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, ponieważ nie stanowi dodatkowych mocy, postaci farmaceutycznych, dróg podawania czy prezentacji ani rozszerzeń Fumadermu.
W dniu 28 stycznia 2014 r. w Brukseli (Belgia) odbyło się posiedzenie plenarne Stałego Komitetu ds. Produktów Leczniczych w celu omówienia projektu decyzji wykonawczej Komisji przyznającej pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego stosowanego u ludzi „Tecfidera – fumaran dimetylu” na podstawie rozporządzenia nr 726/2004.
W trakcie tego spotkania wielu członków wyraziło pogląd, że status „nowej substancji czynnej” nie może mieć zastosowania do substancji, która wchodzi w skład produktu leczniczego już dopuszczonego do obrotu i że w konsekwencji DMF nie jest nową substancją czynną.
W tych okolicznościach motyw 3 projektu decyzji wykonawczej Komisji został zmieniony w celu, po pierwsze, usunięcia odniesienia do statusu „nowej substancji czynnej”, a po drugie, dodania, że wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie Tecfidery do obrotu jest złożony na podstawie art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83. Ten zmieniony projekt został następnie pozytywnie zaopiniowany przez Stały Komitet ds. Produktów Leczniczych.
W dniu 30 stycznia 2014 r. Komisja przyjęła decyzję wykonawczą C(2014) 601  wersja ostateczna przyznającą na podstawie rozporządzenia nr 726/2004 pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego stosowanego u ludzi „Tecfidera – fumaran dimetylu” (zwaną dalej „decyzją wykonawczą z dnia 30 stycznia 2014 r.”). Streszczenie tej decyzji wykonawczej zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 28 lutego 2014 r. (Dz.U. 2014, C 59, s. 1).
W motywie 1 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. Komisja wskazała, że produkt leczniczy „Tecfidera – fumaran dimetylu” spełnia wymogi dyrektywy 2001/83.
W motywie 2 tej decyzji wykonawczej Komisja podkreśliła, że należy zatem wydać pozwolenie na wprowadzenie tego produktu leczniczego do obrotu.
Artykuł 3 omawianej decyzji wykonawczej ma następujące brzmienie:
„[DMF], substancja czynna w produkcie »Tecfidera – fumaran dimetylu«, wchodzi w skład dopuszczonego do obrotu produktu leczniczego »Fumaderm«, który oprócz DMF zawiera sól wapniową fumaranu etylu, sól magnezową wodorofumaranu etylu i sól cynkową wodorofumaranu etylu (sole MEF); produkt ten należy do tego samego posiadacza pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. [Komitet] stwierdził, że zarówno [MEF], jak i [DMF] są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną, mają bowiem różne terapeutyczne grupy funkcyjne [jednostki czynne terapeutycznie]. Uznaje się zatem, że produkt »Tecfidera«  zawierający DMF różni się od »Fumadermu«, innego, dopuszczonego już do obrotu produktu leczniczego, w którego skład wchodzą DMF i sole MEF. W związku z tym produkt »Tecfidera – fumaran dimetylu«, którego dotyczy wniosek złożony na podstawie art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83/WE, oraz dopuszczony już do obrotu produkt leczniczy »Fumaderm« nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83/WE”.
W następstwie przyjęcia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. do EPAR dodano notę (zob. pkt 28 powyżej) w celu wskazania, że „w świetle zmieniających się względów regulacyjnych, odzwierciedlonych w motywie [3] decyzji [wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.], końcowe oświadczenie Komitetu zawarte w opinii, zgodnie z którym substancja czynna Tecfidery, czyli DMF, jest nową substancją czynną, jest nieaktualne”. Komitet wyjaśnił jednak, że wszystkie pozostałe rozważania i wnioski naukowe dotyczące jego oceny pozostają aktualne.
W dniu 22 czerwca 2015 r. skarżąca złożyła do BfArM wniosek o udzielenie dostępu do dokumentów na podstawie właściwej niemieckiej ustawy. Wniosek ten dotyczył zasadniczo wszystkich dokumentów będących w posiadaniu BfArM i związanych z wnioskiem o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego Fumaderm. W dniu 20 lutego 2017 r. BfArM oddalił ten wniosek ze względu na to, że informacje, do których dostępu zażądano, były objęte tajemnicą handlową spółki Biogen Idec, a spółka ta temu dostępowi się sprzeciwiła.
W dniu 22 listopada 2017 r. skarżąca ponownie wystąpiła do BfArM z wnioskiem o udzielenie dostępu do dokumentów. Wniosek ten dotyczył wszystkich dokumentów będących w posiadaniu BfArM i związanych z wnioskiem o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego Fumaderm. Tenże wniosek o udzielenie dostępu do dokumentów dotyczył również produktu o nazwie Panaclar 120  mg, który jest przeznaczony do leczenia łuszczycy. Produkt ten był przedmiotem wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, który został złożony do BfArM przez spółkę Fumapharm w 2005 r. i który został następnie wycofany.
W dniu 27 listopada 2017 r. skarżąca złożyła wniosek do EMA. We wniosku tym skarżąca zwróciła się o potwierdzenie, że kwalifikuje się do złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego o nazwie Dimethyl Fumarate Pharmaceutical Works Polpharma zgodnie z procedurą scentralizowaną na podstawie art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 726/2004. Artykuł 3 ust. 3 rozporządzenia nr 726/2004 przewiduje, że generyczny produkt leczniczy referencyjnego produktu leczniczego dopuszczonego w Unii może, pod pewnymi warunkami, być dopuszczony przez właściwe władze państw członkowskich między innymi  zgodnie z dyrektywą 2001/83.
Pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. EMA potwierdziła otrzymanie wniosku, o którym mowa w pkt 42 powyżej. Ponadto EMA poinformowała skarżącą, że na podstawie przedłożonych dokumentów Dimethyl Fumarate Pharmaceutical Works Polpharma kwalifikuje się do złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zgodnie z procedurą scentralizowaną na podstawie art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 726/2004. Dodatkowo EMA podkreśliła, że wniosek skarżącej o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zostanie uwzględniony dopiero po upływie okresu ochrony danych w rozumieniu art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004, przyznanego referencyjnemu produktowi leczniczemu o nazwie Tecfidera, który  uzyskał pierwsze pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w dniu 30 stycznia 2014 r. W tym względzie EMA powołała się na decyzję wykonawczą z dnia 30 stycznia 2014 r. (zob. pkt 35 powyżej). EMA wyjaśniła, że w tej decyzji wykonawczej Komisja uznała, iż „Tecfidera – fumaran dimetylu” z jednej strony, i produkt leczniczy już dopuszczony do obrotu pod nazwą Fumaderm z drugiej strony, nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu w rozumieniu art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 (zob. pkt 7 powyżej). W tym samym piśmie z dnia 14 grudnia 2017 r. EMA podkreśliła, że sprawozdawcy nie zostaną wyznaczeni dopóty, dopóki nie będzie możliwe złożenie wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Wreszcie EMA wezwała skarżącą do poinformowania jej, z co najmniej siedmiomiesięcznym wyprzedzeniem, o zamiarze złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu z uwzględnieniem okresu ochrony danych, z którego korzysta Tecfidera.
W dniu 19 marca 2018 r. BfArM oddalił wniosek o udzielenie dostępu do dokumentów, o którym mowa w pkt 41 powyżej.
Pismem z dnia 22 marca 2018 r. EMA powołała się na pismo skarżącej z dnia 27 listopada 2017 r. (zob. pkt 42 powyżej) i poinformowała ją, że na posiedzeniu w marcu 2018 r. Komitet i Komitet ds. Oceny Ryzyka w ramach Nadzoru nad Bezpieczeństwem Farmakoterapii wspólnie wyznaczyły sprawozdawcę dla każdego z tych komitetów.
W dniu 19 kwietnia 2018 r. skarżąca wniosła skargę na decyzję BfArM, wskazaną w pkt 44 powyżej, w której BfArM oddalił jej wniosek o udzielenie dostępu do dokumentów.
W dniu 27 czerwca 2018 r. skarżąca złożyła do EMA wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery. Wniosek ten został zmodyfikowany w dniach 5 i 18 lipca 2018 r. Dotyczył on kapsułek dojelitowych twardych zawierających 120  mg i 240  mg DMF i był oparty na art. 10 ust. 1 dyrektywy 2001/83, który przewiduje złożenie wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zgodnie z tzw. procedurą uproszczoną (zob. pkt 8 powyżej).
Pismem z dnia 11 lipca 2018 r. EMA zwróciła się do skarżącej o dostarczenie dodatkowych informacji.
W dniu 18 lipca 2018 r. skarżąca odpowiedziała na żądanie EMA.
Pismem z dnia 30 lipca 2018 r. (zwanym dalej „zaskarżoną decyzją”) EMA podkreśliła w szczególności, że zgodnie z motywem 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.  „Tecfidera – fumaran dimetylu”, której dotyczy wniosek o pozwolenie złożony na podstawie art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83 z jednej strony, oraz Fumaderm, produkt leczniczy już dopuszczony do obrotu z drugiej strony, nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83, ponieważ zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną, mają bowiem różne jednostki czynne terapeutycznie. Ponadto EMA przypomniała, że zgodnie z art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004 produkty lecznicze stosowane u ludzi, które zostały dopuszczone zgodnie z przepisami wspomnianego rozporządzenia, korzystają, bez uszczerbku dla prawa ochrony własności przemysłowej i handlowej, z ośmioletniego okresu ochrony danych i dziesięcioletniego okresu ochrony obrotu. W związku z tym EMA uznała, że Tecfidera  wyraźnie korzysta z własnego, niezależnego ośmioletniego okresu ochrony danych oraz  że ten okres ochrony jeszcze nie wygasł. W świetle tych ustaleń EMA wskazała, że odniesienie do danych dotyczących badań przedklinicznych i klinicznych zawartych w dokumentacji dotyczącej Tecfidery nie jest obecnie dozwolone w celu złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na podstawie art. 10 ust. 1 dyrektywy 2001/83. EMA stwierdziła, że nie może zatwierdzić wniosku skarżącej, który dotyczy  wydania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego na bazie Tecfidery.
W dniu 8 października 2018 r. BfArM oddalił skargę wniesioną przez skarżącą, o której mowa w pkt 46 powyżej, w zakresie, w jakim dotyczyła ona dokumentacji dotyczącej pozwolenia na dopuszczenie do obrotu Fumadermu.
II.
Postępowanie i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 9 października 2018 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
W dniu 17 stycznia 2019 r. EMA złożyła odpowiedź na skargę.
Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu, odpowiednio, w dniach 21 grudnia 2018 r. i 31 stycznia 2019 r. Biogen Netherlands BV, spółka na którą zostało przeniesione pozwolenie na dopuszczenie do obrotu Tecfidery (zwana dalej „Biogen”) oraz Komisja wniosły o dopuszczenie ich do sprawy w charakterze interwenientów popierających żądania EMA.
Pismami z dnia 5, 7 i 25 lutego 2019 r. EMA wniosła o zachowanie poufności niektórych informacji zawartych w załącznikach do odpowiedzi na skargę wobec Biogen i Komisji.
Skarżąca złożyła replikę w dniu 11 marca 2019 r.
Postanowieniami prezesa dziewiątej izby Sądu z dnia 19 marca 2019 r.  Biogen i Komisja zostały dopuszczone do sprawy w charakterze interwenientów popierających żądania EMA. Decyzja w przedmiocie zasadności wniosków o zachowanie poufności została pozostawiona do późniejszego rozstrzygnięcia.
EMA złożyła duplikę w dniu 29 kwietnia 2019 r.
Na podstawie jawnych wersji pism procesowych Biogen i Komisja złożyły uwagi interwenienta, odpowiednio, w dniach 16 i 17 maja 2019 r.
EMA i skarżąca złożyły uwagi w przedmiocie uwag interwenienta, odpowiednio, w dniach 21 i 24 czerwca 2019 r.
Ze względu na zmianę składu izb Sądu sędzia sprawozdawca został przydzielony, począwszy od dnia 4 października 2019 r., do siódmej izby, której w rezultacie została przekazana niniejsza sprawa, na podstawie art. 27  § 5 regulaminu postępowania przed Sądem.
Na wniosek siódmej izby Sąd – na podstawie art. 28 regulaminu postępowania – postanowił przekazać sprawę składowi powiększonemu.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (siódma izba w składzie powiększonym) postanowił otworzyć ustny etap postępowania i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 89 regulaminu postępowania wezwał strony do udzielenia odpowiedzi na kilka pytań pisemnych oraz do przedstawienia szeregu dokumentów. Strony zastosowały się do tych wezwań w wyznaczonych terminach.
Ze względu na przełożenie rozprawy, która początkowo była przewidziana na dzień  7 maja 2020 r., wystąpień stron i ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania wysłuchano na rozprawie, która odbyła się w dniu 13 lipca 2020 r.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–        stwierdzenie dopuszczalności i zasadności podniesionego przez nią zarzutu niezgodności z prawem w odniesieniu do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. w zakresie, w jakim Komisja w tej decyzji wykonawczej uznała, że „Tecfidera – fumaran dimetylu” nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm;
–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–        obciążenie EMA kosztami postępowania.
EMA wnosi zasadniczo do Sądu  o:
–        odrzucenie zarzutu niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. jako niedopuszczalnego;
–        w każdym wypadku – oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności w całości jako bezzasadnej;
–        obciążenie skarżącej całością kosztów niniejszego postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
–        odrzucenie zarzutu niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. jako niedopuszczalnego, a w konsekwencji oddalenie skargi jako bezzasadnej;
–        w każdym wypadku – oddalenie zarzutu niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. jako bezzasadnego, a w konsekwencji oddalenie skargi jako bezzasadnej.
Biogen wnosi do Sądu o:
–        odrzucenie zarzutu niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. jako niedopuszczalnego;
–        w każdym wypadku – oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności w całości jako bezzasadnej;
–        obciążenie skarżącej kosztami niniejszego postępowania, w tym kosztami Biogen.
III.
Co do prawa
W żądaniu pierwszym skarżąca wnosi do Sądu o stwierdzenie dopuszczalności i zasadności podniesionego przez nią zarzutu niezgodności z prawem w odniesieniu do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. W żądaniu drugim skarżąca wnosi do Sądu o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.
A.
W przedmiocie żądania pierwszego, zmierzającego do stwierdzenia przez Trybunał dopuszczalności i zasadności zarzutu niezgodności z prawem podniesionego w odniesieniu do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
Zgodnie z art. 277 TFUE każda strona może, w postępowaniu dotyczącym aktu o zasięgu ogólnym przyjętego przez instytucję, organ lub jednostkę organizacyjną Unii, podnieść zarzuty określone w art. 263 akapit drugi TFUE, w celu powołania się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej na niemożność stosowania tego aktu.
Artykuł 277 TFUE stanowi wyraz ogólnej zasady zapewniającej każdej ze stron prawo do podważenia w trybie incydentalnym, w celu uzyskania stwierdzenia nieważności skierowanej do niej decyzji, ważności aktów o charakterze generalnym, które stanowią podstawę takiej decyzji (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 marca 1979 r., Simmenthal/Komisja, 92/78, EU:C:1979:53, pkt 39; z dnia 19 stycznia 1984 r., Andersen i in./Parlament, 262/80, EU:C:1984:18, pkt 6).
Dokonane przez sąd stwierdzenie niezgodności z prawem nie ma skutku erga omnes, lecz skutkuje niezgodnością z prawem indywidualnej zaskarżonej decyzji, pozostawiając równocześnie w mocy w porządku prawnym akt o charakterze ogólnym, i nie wpływa na zgodność z prawem innych aktów, jakie mogły zostać przyjęte na podstawie tego aktu o charakterze ogólnym i nie zostały zaskarżone w terminie na wniesienie skargi (zob. wyrok z dnia 25 października 2018 r., KF/Satcen, T‑286/15, EU:T:2018:718, pkt 157 i przytoczone tam orzecznictwo).
Możliwość powołania się na niemożność stosowania aktu o charakterze generalnym na podstawie art. 277 TFUE nie stanowi zatem autonomicznej podstawy zaskarżenia i można z niej korzystać jedynie incydentalnie (zob. postanowienie z dnia 8 lipca 1999 r., Area Cova i in./Rada, T‑194/95, EU:T:1999:141, pkt 78 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 6 czerwca 2013 r., T & L Sugars i Sidul Açúcares/Komisja, T‑279/11, EU:T:2013:299, pkt 96).
Ponadto w ramach żądania stwierdzenia nieważności indywidualnego niekorzystnego aktu sąd Unii jest wprawdzie właściwy, by stwierdzić incydentalnie niezgodność z prawem przepisu o charakterze generalnym, na którym oparto zaskarżony akt. Nie może on jednak dokonać takich stwierdzeń w sentencji wydawanych przezeń wyroków (zob. wyrok z dnia 14 grudnia 2018 r., GQ i in./Komisja, T‑525/16, EU:T:2018:964, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie skarżąca wnosi w odrębnym żądaniu, aby Sąd uznał za dopuszczalny i zasadny podniesiony przez nią zarzut niezgodności z prawem w odniesieniu do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. w zakresie, w jakim Komisja  uznała w niej, że „Tecfidera – fumaran dimetylu” nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm.
Z orzecznictwa przytoczonego w pkt 70–73 powyżej wynika, że żądanie pierwsze jest niedopuszczalne i należy je odrzucić.
Zważywszy jednak na treść skargi, wniosek ten nie stoi na przeszkodzie temu, by Sąd zbadał zarzut niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. w ramach odpowiedzi na żądanie drugie skargi zmierzające do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 grudnia 2018 r., GQ i in./Komisja, T‑525/16, EU:T:2018:964, pkt 38, 39; z dnia 12 grudnia 2019 r., Feral/Komitet Regionów, T‑529/16, niepublikowany, EU:T:2019:851, pkt 27, 33, 58).
B.
W przedmiocie żądania drugiego, zmierzającego do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
Na poparcie żądania stwierdzenia nieważności skarżąca podnosi jeden zarzut, który dotyczy niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. w zakresie, w jakim Komisja  uznała w niej, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm. Skarżąca utrzymuje zasadniczo, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r., która stanowi jedyną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, jest niezgodna z prawem i w myśl art. 277 TFUE należałoby ją uznać za niemającą zastosowania. W konsekwencji zaskarżona decyzja, która odmawia zatwierdzenia wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery, jest pozbawiona podstawy prawnej i należy stwierdzić jej nieważność, w szczególności ze względu na brak uzasadnienia na podstawie art. 296 TFUE.
EMA, popierana przez Komisję i Biogen, podnosi zarzut niedopuszczalności.
1.
W przedmiocie dopuszczalności
EMA, popierana przez Komisję i Biogen, podnosi zasadniczo, że zakładając, iż decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. stanowi akt regulacyjny, gdyż Komisja  uznała w niej, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm, zarzut niezgodności z prawem podniesiony przez skarżącą należy odrzucić jako niedopuszczalny. Skarżąca była bowiem uprawniona do zaskarżenia wspomnianej decyzji wykonawczej na podstawie art. 263 TFUE, a zatem powinna była wnieść skargę o stwierdzenie jej nieważności, czego jednak nie uczyniła.
Po pierwsze, EMA utrzymuje, że jeżeli – jak podnosi skarżąca – decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. jest, w świetle jej motywu 3, aktem regulacyjnym, to akt ten wywiera bezpośrednio i bez środków wykonawczych wpływ na sytuację prawną skarżącej. Zdaniem EMA skutkiem tej decyzji wykonawczej było przyznanie Tecfiderze odrębnego okresu ochrony danych, a w konsekwencji uniemożliwienie skarżącej oparcie się na dokumentacji dotyczącej Tecfidery aż do upływu tego okresu.
Po drugie, EMA, popierana przez Biogen, podnosi, że skarżąca miała interes prawny w zaskarżeniu decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., z tego względu, że Komisja  potwierdziła w niej, iż Tecfidera i Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. W tym zakresie EMA podkreśla, że stwierdzenie nieważności tej decyzji wykonawczej doprowadziłoby do uznania, że Tecfidera jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm i umożliwiłoby w ten sposób skarżącej natychmiastowe złożenie wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wersji generycznej Tecfidery.
Zdaniem EMA naruszenie sytuacji prawnej skarżącej było pewne w okresie między publikacją streszczenia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28 lutego 2014 r. a upływem terminu do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności tej decyzji wykonawczej.
Ze swej strony Komisja utrzymuje również, że nie istnieje bezpośredni związek prawny między zaskarżoną decyzją a niektórymi środkami przygotowawczymi do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
a)
W przedmiocie kwalifikacji decyzji wykonawczej
z
dnia 3
0 stycznia
r.
jako „aktu
o
charakterze generalnym”
Z brzmienia art. 277 TFUE wynika, że zarzut niezgodności z prawem może być podniesiony wyłącznie wobec aktu o charakterze generalnym (zob. pkt 70 powyżej).
Ponadto art. 288 akapit czwarty TFUE stanowi, że „[d]ecyzja wiąże w całości” oraz że „[d]ecyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów”.
W niniejszej sprawie decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. została przyjęta w następstwie złożonego przez Biogen Idec wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. Ponadto ta decyzja wykonawcza przyznaje pozwolenie na dopuszczenie do obrotu konkretnej spółce, a mianowicie Biogen Idec. Wreszcie Biogen Idec jest jedynym adresatem tej decyzji wykonawczej.
A zatem z formalnego punktu widzenia decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. stanowi decyzję indywidualną, a nie akt o charakterze generalnym.
Niemniej jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wybór formy nie może zmienić charakteru aktu, z uwagi na co należy rozważyć, czy treść aktu odpowiada przyjętej dla niego formie (wyrok z dnia 13 grudnia 1989 r., Grimaldi, C‑322/88, EU:C:1989:646, pkt 14; postanowienie z dnia 27 października 2015 r., Belgia/Komisja, T‑721/14, EU:T:2015:829, pkt 20). Ponadto w celu określenia charakteru aktu sąd Unii nie może zadowolić się oficjalną nazwą aktu, lecz musi uwzględnić w pierwszej kolejności jego przedmiot i treść (wyrok z dnia 14 grudnia 1962 r., Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes i in./Rada, 16/62 i 17/62, niepublikowany, EU:C:1962:47, s. 918).
Akt ma charakter generalny, jeżeli ma zastosowanie w określonych obiektywnie sytuacjach oraz wywołuje skutki prawne względem kategorii osób określonych w sposób ogólny i abstrakcyjny (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 29).
Zakres stosowania art. 277 TFUE powinien zatem obejmować akty instytucji, które, choć nie mają formy rozporządzenia, wywołują jednak analogiczne skutki (wyrok z dnia 6 marca 1979 r., Simmenthal/Komisja, 92/78, EU:C:1979:53, pkt 40). Innymi słowy, zarzut niezgodności z prawem nie może być ograniczony do aktów mających formę aktu o charakterze generalnym w rozumieniu art. 277 TFUE, aby zapewnić skuteczną kontrolę zgodności z prawem aktów instytucji o charakterze generalnym osobom nieuprawnionym do wniesienia skargi bezpośredniej na takie akty, w przypadku gdy mają na nie wpływ decyzje wykonawcze dotyczące ich bezpośrednio i indywidualnie (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 1993 r., Reinarz/Komisja, T‑6/92 i T‑52/92, EU:T:1993:89, pkt 56).
W niniejszej sprawie w motywie 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. Komisja stwierdziła, że Tecfidera zawierająca DMF różni się od Fumadermu, innego, dopuszczonego już do obrotu produktu leczniczego, w skład którego wchodzą DMF i sole MEF. W związku z tym Komisja uznała, że „Tecfidera – fumaran dimetylu”, której dotyczy wniosek o wydanie pozwolenia złożony na podstawie art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83, oraz dopuszczony już do obrotu produkt leczniczy Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 tej dyrektywy.
W tym względzie należy zauważyć, że art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 odsyła do jej art. 10 ust. 1, wyraźnie wiążąc okres ochrony prawnej danych referencyjnych produktów leczniczych wskazany we wspomnianym art. 10 ust. 1, z pojęciem „ogólnego pozwolenia”, niezależnie od tego, że pojęcie to obejmuje szereg zmian w pierwotnym produkcie, w odniesieniu do którego wymagane jest dostarczenie odrębnych danych w różnych momentach w czasie (wyrok z dnia 28 czerwca 2017 r., Novartis Europharm/Komisja, C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2017:498, pkt 64). Stwierdzenie to odnosi się również do okresu ochrony prawnej danych przewidzianego w art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004.
I tak stwierdzenie zawarte w motywie 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., zgodnie z którym Tecfidera i wcześniej dopuszczony do obrotu Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu w rozumieniu art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 skutkuje tym, że wspomnianą decyzję wykonawczą należy interpretować w ten sposób, że implikuje ona możliwość zastosowania okresu ochrony prawnej danych dotyczących Tecfidery.
Decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. ma zatem zastosowanie do obiektywnie określonych sytuacji ze względu na dokonane w niej ustalenie charakterystyki odpowiednio Fumadermu i Tecfidery. Ponadto w zakresie, w jakim z tego stwierdzenia wynika możliwość zastosowania okresu ochrony prawnej danych dotyczących Tecfidery, ta decyzja wykonawcza  może wywoływać skutki prawne wobec kategorii osób określonych w sposób ogólny i abstrakcyjny, a mianowicie każdego podmiotu gospodarczego, którego działalność może być związana z Tecfiderą, a w szczególności każdego podmiotu gospodarczego, który może produkować generyczny produkt leczniczy w stosunku do Tecfidery.
W konsekwencji decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. jest, jak zresztą podniosły na rozprawie EMA i Komisja, aktem o charakterze generalnym w rozumieniu art. 277 TFUE w zakresie, w jakim w motywie 3 tej decyzji stwierdza się, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm.
b)
W przedmiocie istnienia związku między zaskarżoną decyzją
a
ocenami kwestionowanymi przez skarżącą
Komisja podkreśla, że istnieje bezpośredni związek prawny między zaskarżoną decyzją a decyzją wykonawczą z dnia 30 stycznia 2014 r., ponieważ odmowa wyrażona w zaskarżonej decyzji jest bezpośrednio związana, po pierwsze, ze stwierdzeniem, zgodnie z którym Tecfidera różni się od Fumadermu, a po drugie, z wynikającym z tej kwalifikacji autonomicznym okresem ochrony danych. Komisja twierdzi natomiast, że nie istnieje bezpośredni związek prawny między zaskarżoną decyzją a niektórymi środkami przygotowawczymi do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., a mianowicie zmienioną opinią Komitetu z dnia 21 listopada 2013 r. (zob. pkt 26 powyżej) oraz, a fortiori, EPAR‑em z dnia 26 listopada 2013 r. dotyczącym Tecfidery (zob. pkt 28 powyżej).
W zakresie, w jakim celem art. 277 TFUE nie jest umożliwienie stronie podważenia stosowania jakiegokolwiek aktu o charakterze generalnym na potrzeby jakiejkolwiek skargi, zakres zarzutu niezgodności z prawem powinien ograniczać się do tego, co jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sporu. Wynika stąd, że akt o charakterze generalnym, którego niezgodność z prawem się podnosi, musi znajdować zastosowanie – w sposób bezpośredni albo pośredni – w sprawie, która jest przedmiotem skargi (zob. wyrok z dnia 25 października 2018 r., KF/Satcen, T‑286/15, EU:T:2018:718, pkt 156 i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym kontekście, przy okazji rozpatrywania skarg o stwierdzenie nieważności decyzji indywidualnych, Trybunał przyjął, że przedmiotem zarzutu niezgodności z prawem mogą być przepisy aktu o charakterze generalnym stanowiące podstawę prawną wspomnianych decyzji (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 października 1981 r., Krupp Stahl/Komisja, 275/80 i 24/81, EU:C:1981:247, pkt 32; z dnia 11 lipca 1985 r., Salerno i in./Komisja i Rada, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 i 10/84, EU:C:1985:318, pkt 36) lub pozostające w bezpośrednim związku prawnym z takimi decyzjami (zob. podobnie wyroki: z dnia 31 marca 1965 r., Macchiorlati Dalmas/Wysoka Władza, 21/64, EU:C:1965:30, s. 245; z dnia 9 września 2003 r., Kik/OHIM, C‑361/01 P, EU:C:2003:434, pkt 76; z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja, C‑189/02 P,  C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, EU:C:2005:408, pkt 237).
W tym względzie prawdą jest, że w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r., Teva Pharma i Teva Pharmaceuticals Europe/EMA (T‑140/12, EU:T:2015:41, pkt 52, 53), na który powołała się Komisja, Sąd odrzucił jako niedopuszczalny zarzut niezgodności z prawem podniesiony wobec skróconego sprawozdania i opinii Komitetu ds. Sierocych Produktów Leczniczych EMA. W wyroku tym Sąd zauważył, że akty te były aktami przygotowawczymi oraz że Komisja mogła odstąpić od opinii wspomnianego komitetu. Sąd doszedł na tej podstawie do wniosku, że akty te nie stanowią aktów o charakterze generalnym i nie są, ze względu na swój charakter, aktami, które mogą stanowić podstawę prawną zaskarżonej decyzji lub mieć z nią związek prawny, wobec czego podnoszona niezgodność z prawem tych aktów nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie sporu.
Należy jednak po pierwsze zauważyć, że w ramach skargi skarżąca nie podnosi formalnie zarzutu niezgodności z prawem opinii Komitetu lub EPAR. Skarżąca twierdzi bowiem, że ocena naukowa Komitetu jest oczywiście błędna w zakresie, w jakim stwierdzono w niej istnienie istotnej różnicy pomiędzy Tecfiderą a Fumadermem. Zdaniem skarżącej wynika z tego, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r., która potwierdza w tym zakresie ustalenia Komitetu, jest niezgodna z prawem i nie ma zastosowania.
Po drugie, z orzecznictwa wynika, że w zakresie, w jakim decyzja ogranicza się do potwierdzenia opinii EMA, należy uznać, że treść tej opinii, podobnie zresztą jak treść sporządzonego na jej podstawie sprawozdania oceniającego, stanowią integralną część uzasadnienia tej decyzji, w szczególności w odniesieniu do oceny naukowej rozpatrywanego produktu leczniczego (zob. wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Laboratoires CTRS/Komisja, T‑452/14, niepublikowany, EU:T:2015:373, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
W decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. Komisja nie przychyliła się do wniosku Komitetu, zgodnie z którym substancja czynna Tecfidery, DMF, jest nową substancją czynną. Jednakże w tej decyzji wykonawczej Komisja wyraźnie oparła się, po pierwsze, na ocenie Komitetu, zgodnie z którą MEF i DMF są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną, mają bowiem różne jednostki czynne terapeutycznie, a po drugie, na wniosku Komitetu, zgodnie z którym DMF różni się od Fumadermu. Komisja uznała na tej podstawie, że Tecfidera i Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. W związku z tym w następstwie przyjęcia tej decyzji wykonawczej do EPAR dotyczącego Tecfidery dodano notę w celu wskazania, że „w świetle zmieniających się względów regulacyjnych, odzwierciedlonych w motywie [3] decyzji [wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.], końcowe oświadczenie Komitetu zawarte w opinii, zgodnie z którym substancja czynna Tecfidery, czyli DMF, jest nową substancją czynną, jest nieaktualne”. Komitet wyjaśnił jednak, że wszystkie pozostałe rozważania i wnioski naukowe dotyczące jego oceny pozostają aktualne.
Należy zatem stwierdzić, że treść zmienionej opinii Komitetu, jak również zresztą treść EPAR, na którym się ona opiera, stanowi integralną część uzasadnienia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., w szczególności w odniesieniu do naukowej oceny istnienia różnicy pomiędzy Tecfiderą a Fumadermem.
Skarżąca jest zatem uprawniona, w celu wykazania niezgodności z prawem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., do zakwestionowania ocen, które, po pierwsze, znajdują się w zmienionej opinii Komitetu, jak również w EPAR, a po drugie, stanowią podstawę wspomnianej decyzji wykonawczej.
Przedstawiona przez Komisję argumentacja dotycząca braku bezpośredniego związku prawnego między zaskarżoną decyzją a niektórymi środkami przygotowawczymi do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. zostaje zatem oddalona.
c)
W przedmiocie prawa skarżącej do wniesienia skargi bezpośredniej na decyzję wykonawczą
z
dnia 3
0 stycznia
r.
Artykuł 277 TFUE wyraża ogólną zasadę gwarantującą każdej ze stron prawo do podważenia – w celu uzyskania stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej jej bezpośrednio i indywidualnie – ważności wcześniejszych aktów instytucjonalnych, które stanowią podstawę prawną zaskarżonej decyzji, o ile stronie tej nie przysługiwało prawo do wniesienia na podstawie art. 263 TFUE skargi bezpośredniej przeciwko aktom, których konsekwencje ona ponosi, a wobec których nie mogła zażądać stwierdzenia nieważności (wyroki: z dnia 6 marca 1979 r., Simmenthal/Komisja, 92/78, EU:C:1979:53, pkt 39; z dnia 17 czerwca 1999 r., ARAP i in./Komisja, T‑82/96, EU:T:1999:127, pkt 46).
W przypadku gdy strona skarżąca była uprawniona do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności aktu, na którego niezgodność z prawem powołuje się później w drodze zarzutu, zarzut niezgodności z prawem tego aktu należy odrzucić jako niedopuszczalny ze względu na to, że takiemu incydentalnemu zaskarżeniu aktu ostatecznego stoi na przeszkodzie przekroczenie terminu zawitego (zob. podobnie wyrok z dnia 20 września 2011 r., Regione autonoma della Sardegna i in./Komisja, T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 i T‑454/08, EU:T:2011:493, pkt 68). W istocie, zezwolenie na to, by strona skarżąca, w ramach skargi o stwierdzenie nieważności skierowanej przeciwko decyzji, mogła powołać się na nieprawidłowości dotyczące wcześniejszego aktu, którego stwierdzenia nieważności mogła żądać, umożliwiłoby pośrednie kwestionowanie wcześniejszych decyzji, które nie zostały zaskarżone w określonym w art. 263 TFUE terminie na wniesienie skargi, co pozwoliłoby na jego obejście (zob. podobnie wyrok z dnia 29 czerwca 1995 r., Hiszpania/Komisja, C‑135/93, EU:C:1995:201, pkt 17).
Należy zatem zbadać, czy w świetle akt sprawy skarga wniesiona przez skarżącą na podstawie art. 263 akapit czwarty TFUE na decyzję wykonawczą z dnia 30 stycznia 2014 r. byłaby dopuszczalna.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 263 akapit czwarty TFUE „[k]ażda osoba fizyczna lub prawna może wnieść, na warunkach przewidzianych w akapitach pierwszym i drugim, skargę na akty, których jest adresatem lub które dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie, oraz na akty regulacyjne, które dotyczą jej bezpośrednio i nie wymagają środków wykonawczych”.
W niniejszej sprawie jest bezsporne, że skarżąca nie była adresatem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
W tym kontekście należy przypomnieć, że dopuszczalność skargi wniesionej przez osobę fizyczną lub prawną na akt, którego nie jest ona adresatem, jest na podstawie art. 263 akapit czwarty TFUE uzależniona od warunku, czy uznaje się istnienie po jej stronie legitymacji czynnej, która występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, skargę taką można wnieść pod warunkiem, że akt dotyczy tej osoby bezpośrednio i indywidualnie. Po drugie, osoba taka może wnieść skargę na akt regulacyjny niewymagający środków wykonawczych, jeżeli dotyczy on jej bezpośrednio (wyroki: z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 59, 91; z dnia 13 marca 2018 r., Industrias Químicas del Vallés/Komisja, C‑244/16 P, EU:C:2018:177, pkt 39).
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o przesłankę, by dany akt dotyczył skarżącej indywidualnie, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że podmioty niebędące adresatami decyzji mogą utrzymywać, iż akt dotyczy ich indywidualnie, wyłącznie jeżeli dana decyzja ma wpływ na ich sytuację ze względu na szczególne dla nich cechy charakterystyczne lub na sytuację faktyczną, która odróżnia je od wszelkich innych osób i w związku z tym indywidualizuje w sposób podobny jak adresata (wyroki: z dnia 15 lipca 1963 r., Plaumann/Komisja, 25/62, EU:C:1963:17, s. 223; z dnia 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, pkt 72; z dnia 19 grudnia 2013 r., Telefónica/Komisja, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, pkt 46).
Z samego istnienia możliwości ustalenia z większą lub mniejszą dokładnością liczby czy też nawet tożsamości podmiotów prawa, wobec których ma zastosowanie dany środek, w żaden sposób nie wynika, że należy uznać, iż środek ten dotyczy ich indywidualnie, skoro stosowany jest on ze względu na zaistnienie określonej w danym akcie obiektywnej sytuacji prawnej lub faktycznej (zob. podobnie wyroki: z dnia 22 listopada 2001 r., Antillean Rice Mills/Rada, C‑451/98, EU:C:2001:622, pkt 52; z dnia 19 grudnia 2013 r., Telefónica/Komisja, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, pkt 47).
W niniejszej sprawie po pierwsze okoliczność, że skarżąca jest producentem generycznych produktów leczniczych i że zamierzała ewentualnie wprowadzić do obrotu generyczny produkt leczniczy w stosunku do Tecfidery, nie może sama w sobie jej indywidualizować, ponieważ w takiej samej sytuacji jak skarżąca mogły się znaleźć inne podmioty gospodarcze.
Następnie należy stwierdzić, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. została przyjęta w następstwie złożonego przez Biogen Idec wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu.
Otóż w ramach dyrektywy 2001/83 bądź rozporządzenia nr 726/2004 procedura wydawania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu jest postępowaniem dwustronnym, którego uczestnikami są wyłącznie podmiot składający wniosek i właściwy organ (zob. podobnie wyrok z dnia 23 października 2014 r., Olainfarm, C‑104/13, EU:C:2014:2316, pkt 34). Jest to bowiem  postępowanie między podmiotem składającym wniosek a administracją, w toku którego powinna ona uwzględnić interes podmiotu składającego wniosek w uzyskaniu pozwolenia na dopuszczenie do obrotu oraz interes publiczny związany z ochroną zdrowia ludzkiego. Osoby trzecie, takie jak w niniejszej sprawie skarżąca, nie mogą uczestniczyć w tym postępowaniu ani występować w charakterze interlokutorów Komitetu i Komisji w odniesieniu do oceny danych naukowych dotyczących danego produktu leczniczego (zob. podobnie wyrok z dnia 18 grudnia 2003 r., Olivieri/Komisja i EMEA, T‑326/99, EU:T:2003:351, pkt 94).
Wreszcie należy podkreślić, że w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. Komisja stwierdziła, iż Tecfidera zawierająca DMF różni się od Fumadermu, innego, już dopuszczonego do obrotu produktu leczniczego złożonego z DMF i soli MEF oraz że w konsekwencji „Tecfidera – fumaran dimetylu”, której dotyczy wniosek o pozwolenie złożony na podstawie art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83, oraz produkt leczniczy już dopuszczony do obrotu – Fumaderm, nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83.
Z procedury przyjęcia oraz z treści decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. wynika zatem, że indywidualna sytuacja skarżącej nie została uwzględniona przy podejmowaniu tej decyzji wykonawczej, w tym w zakresie, w jakim Komisja  uznała w niej, że Tecfidera i dopuszczony już do obrotu produkt leczniczy Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83.
Decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. dotyczyła więc skarżącej wyłącznie ze względu na jej obiektywną cechę bycia producentem produktów leczniczych, w szczególności generycznych produktów leczniczych, tak samo jak każdego innego podmiotu gospodarczego znajdującego się w tym samym momencie i, potencjalnie, w identycznej sytuacji.
Nie zostało zatem wykazane, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. dotyczy skarżącej indywidualnie.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o istnienie aktu regulacyjnego niewymagającego przyjęcia środków wykonawczych, należy podkreślić, że pojęcie „aktu regulacyjnego” w rozumieniu art. 263 akapit czwarty człon trzeci zdania TFUE obejmuje wszystkie akty o charakterze nieustawodawczym, które mają zasięg ogólny (wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 28).
W niniejszej sprawie należy przypomnieć, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. ma charakter generalny w odniesieniu do ocen kwestionowanych przez skarżącą (zob. pkt 85–96 powyżej). Ponadto jest bezsporne, że ta decyzja wykonawcza nie stanowi aktu ustawodawczego.
Wspomniana decyzja wykonawcza jest zatem aktem regulacyjnym w zakresie, w jakim w jej  motywie 3 stwierdza się, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału wyrażenie, „które nie obejmują [nie wymagają] środków wykonawczych” w rozumieniu art. 263 akapit czwarty człon trzeci zdania TFUE należy interpretować w świetle celu tego postanowienia, który, jak wynika z jego genezy, polega na uniknięciu sytuacji, w której jednostka będzie zmuszona do naruszenia prawa, aby móc zwrócić się do sądu. Tymczasem gdy akt regulacyjny wywiera bezpośrednio wpływ na sytuację prawną osoby fizycznej lub prawnej, nie wymagając środków wykonawczych, osoba ta mogłaby zostać pozbawiona skutecznej ochrony sądowej, gdyby nie dysponowała środkiem zaskarżenia przed sądem Unii w celu podważenia zgodności z prawem tego aktu regulacyjnego. W sytuacji braku środków wykonawczych osoba fizyczna lub prawna byłaby bowiem w stanie, mimo że rzeczony akt dotyczy jej bezpośrednio, doprowadzić do skontrolowania tego aktu przez sąd dopiero po naruszeniu jego przepisów, powołując się na ich niezgodność z prawem w ramach postępowania wszczętego przeciwko niej przed sądem krajowym (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).
Natomiast, w sytuacji gdy akt regulacyjny wymaga przyjęcia środków wykonawczych, sądowa kontrola poszanowania porządku prawnego Unii jest zapewniona niezależnie od tego, czy środki te przyjmuje Unia, czy przyjmują je państwa członkowskie. Osoby fizyczne lub prawne, które z racji przesłanek dopuszczalności określonych w art. 263 akapit czwarty TFUE nie mogą zaskarżyć bezpośrednio do sądu Unii aktu regulacyjnego Unii, są chronione przed stosowaniem wobec nich takiego aktu dzięki możliwości zaskarżenia środków wykonawczych wymaganych przez tenże akt (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo).
Jeżeli wdrożenie takiego aktu należy do instytucji, organów lub jednostek organizacyjnych Unii, to osoby fizyczne lub prawne mogą wnieść skargę bezpośrednią do sądu Unii na akty wykonawcze na zasadach określonych w art. 263 akapit czwarty TFUE i podnieść zgodnie z art. 277 TFUE na poparcie tej skargi zarzut niezgodności z prawem danego aktu podstawowego (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
Co więcej, Trybunał wielokrotnie orzekał, że aby ocenić, czy akt regulacyjny wymaga środków wykonawczych, należy odnieść się do sytuacji osoby powołującej się na prawo do wniesienia skargi na podstawie art. 263 akapit czwarty człon trzeci zdania TFUE. Nie jest więc istotne, czy dany akt wymaga środków wykonawczych względem innych podmiotów prawa (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto w ramach tej oceny należy odnieść się wyłącznie do przedmiotu skargi, a w razie gdy skarżący wnosi jedynie o częściowe stwierdzenie nieważności, w danym wypadku należy brać pod uwagę jedynie środki wykonawcze wymagane ewentualnie przez tę część aktu (zob. wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., Kyocera Mita Europe/Komisja, C‑553/14 P, niepublikowany, EU:C:2015:805, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 61).
Wreszcie brzmienie art. 263 akapit czwarty in fine TFUE nie wymaga do celów uznania danego środka za środek wykonawczy aktu regulacyjnego, by akt ten stanowił podstawę prawną tego środka. Ten sam środek może być środkiem wykonawczym zarówno aktu, którego przepisy stanowią jego podstawę prawną, jak i odrębnego aktu, w sytuacji gdy skutki prawne tego ostatniego aktu zostają wywarte w całości lub w części wobec strony skarżącej jedynie za pośrednictwem tego środka (wyrok z dnia 13 marca 2018 r., Industrias Químicas del Vallés/Komisja, C‑244/16 P, EU:C:2018:177, pkt 72).
Nie ma znaczenia kwestia, czy wspomniane środki mają charakter mechaniczny czy też nie mają takiego charakteru (wyrok z dnia 13 marca 2018 r., Industrias Químicas del Vallés/Komisja, C‑244/16 P, EU:C:2018:177, pkt 47). Innymi słowy, kwestia, czy zaskarżony akt regulacyjny ewentualnie pozostawia władzom krajowym zobowiązanym do przyjęcia środków wykonawczych jakiekolwiek uprawnienia dyskrecjonalne, nie ma znaczenia dla ustalenia, czy wymaga on środków wykonawczych w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE (wyrok z dnia 6 czerwca 2013 r., T & L Sugars i Sidul Açúcares/Komisja, T‑279/11, EU:T:2013:299, pkt 53; zob. także podobnie postanowienie z dnia 14 lipca 2015 r., Forgital Italy/Rada, C‑84/14 P, niepublikowane, EU:C:2015:517, pkt 44).
W tym względzie, po pierwsze, należy zaznaczyć, że treść motywu 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. została przytoczona w zaskarżonej decyzji. Ponadto jest bezsporne, że zaskarżona decyzja została oparta na decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. W uwagach interwenienta Komisja wskazała bowiem, że odmowa zatwierdzenia wydana w zaskarżonej decyzji była bezpośrednio związana z ocenami dokonanymi w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. W odpowiedziach pisemnych na pytania zadane przez Sąd Komisja dodała, że EMA jest związana treścią motywu 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
Po drugie, należy przypomnieć, że podczas spotkania służb Komisji z Biogen  Idec w dniu 16 maja 2013 r. Komisja podkreśliła, że w decyzjach udzielających pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nie zamieszcza się żadnego oświadczenia o wyłączności danych ze względu na to, że wyłączność danych jest pojęciem dynamicznym, podlegającym zmianom w przypadku przeniesienia aktywów między spółkami. Ponadto, jak wyjaśniła Komisja w uwagach interwenienta, w ramach procedury zatwierdzenia EMA bada, czy upłynął okres prawnej ochrony danych dla referencyjnego produktu leczniczego. W udzielonych na piśmie odpowiedziach na pytania Sądu EMA wyjaśniła, że w celu ustalenia, czy okres, jaki upłynął od dopuszczenia referencyjnego produktu leczniczego, wynosi mniej niż osiem lat, należy zbadać, czy posiadacz pozwolenia na dopuszczenie do obrotu referencyjnego produktu leczniczego posiada również pozwolenia na inne produkty zawierające tę samą substancję czynną. Wreszcie, jak wyjaśniły EMA i Komisja podczas rozprawy, weryfikacje przeprowadzone przez EMA w ramach przysługującej jej kompetencji w zakresie zatwierdzenia polegają najogólniej rzecz biorąc na ocenie, czy dokumentacja wnioskodawcy ubiegającego się o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu jest kompletna w świetle art. 8 ust. 3 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 2001/83.
Należy zatem zauważyć, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r., w której stwierdzono, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm, wywarła skutki prawne względem skarżącej wyłącznie za pośrednictwem zaskarżonej decyzji, która została przyjęta w następstwie złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zgodnie z tzw. procedurą uproszczoną  (zob. pkt 8 powyżej), i w której odmówiono zatwierdzenia tego wniosku.
Prawdą jest, że Trybunał orzekł, iż sztuczne byłoby zobowiązanie konkurenta beneficjenta środka krajowego, który nie stanowi pomocy państwa, do zwrócenia się do władz krajowych o przyznanie mu tej korzyści i do podważenia przed sądem krajowym aktu odmawiającego uwzględnienia tego wniosku w celu doprowadzenia do sytuacji, w której sąd ten zwróci się do Trybunału z zapytaniem o ważność decyzji Komisji w sprawie rzeczonego środka (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo).
Jednakże w niniejszej sprawie skarżąca jedynie poprzez złożenie wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery była w stanie wykazać we właściwy sposób powody, dla których decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. mogła wpłynąć w bezpośredni, konkretny i pewny sposób na jej sytuację prawną. W związku z tym nie można uznać złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery za sztuczne, ponieważ umożliwiło ono skarżącej wykazanie, że jest w stanie wytwarzać generyczny produkt leczniczy w stosunku do Tecfidery i że zdecydowała się wprowadzić taki produkt do obrotu. Należy dodać, że w następstwie złożenia tego wniosku EMA zbadała, czy referencyjny produkt leczniczy wskazany przez skarżącą, czyli Tecfidera, korzysta z okresu prawnej ochrony danych na podstawie art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004.
Wynika z tego, po pierwsze, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. wymaga środków wykonawczych w zakresie, w jakim w jej motywie 3 stwierdza się, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm, a po drugie, że zaskarżona decyzja, skierowana do skarżącej, stanowi jeden z tych środków.
W każdym wypadku nic nie stoi na przeszkodzie temu, by strona skarżąca podniosła zarzut niezgodności z prawem aktu o charakterze generalnym ze względu na to, że w terminie przewidzianym na wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE nie mogła ona uzasadnić interesu prawnego we wniesieniu skargi bezpośrednio przeciwko temu aktowi (zob. analogicznie wyrok z dnia 27 marca 2019 r., Canadian Solar Emea i in./Rada, C‑236/17 P, EU:C:2019:258, pkt 103; opinia rzecznika generalnego G. Pitruzzelli w sprawie Compagnie des pêches de Saint-Malo, C‑212/19, EU:C:2020:179, pkt 49, 50).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez osobę fizyczną lub prawną jest dopuszczalna jedynie w zakresie, w jakim osoba ta ma interes prawny w stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu. Interes ten zakłada, że stwierdzenie nieważności tego aktu może samo w sobie wywołać skutki prawne i że w wyniku skargi strona skarżąca będzie mogła uzyskać jakąś korzyść (zob. wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).
Natomiast brak jest interesu prawnego wtedy, gdy rozpatrzenie skargi po myśli strony skarżącej nie może w żadnym wypadku przynieść jej korzyści (zob. wyrok z dnia 23 listopada 2017 r., Bionorica i Diapharm/Komisja, C‑596/15 P i C‑597/15 P, EU:C:2017:886, pkt 85 i przytoczone tam orzecznictwo).
Interes prawny skarżącego powinien być rzeczywisty i aktualny. Nie może on dotyczyć sytuacji przyszłej i hipotetycznej (zob. wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo).
Interes prawny stanowi zatem pierwszą i podstawową przesłankę skargi do sądu (zob. wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie prawdą jest, że w dniu 27 lutego 2014 r., to znaczy dzień przed publikacją streszczenia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
, skarżąca wniosła do Europejskiego Urzędu Patentowego sprzeciw wobec patentu europejskiego, który został udzielony Biogen  Idec w maju 2013 r., a który dotyczył „połączeń substancji i ich zastosowań w leczeniu stwardnienia rozsianego” i obejmował stosowanie DMF w leczeniu stwardnienia rozsianego za pomocą określonych mocy zatwierdzonych dla Tecfidery. Ponadto Biogen przedstawił publikację skarżącej, która, po pierwsze, dotyczyła aktywnych składników farmaceutycznych, które były na etapie rozwoju w pierwszym kwartale 2014 r., a po drugie, wspomina o DMF w leczeniu stwardnienia rozsianego.
Należy jednak zauważyć, że przedstawiona przez Biogen publikacja skarżącej wskazuje, iż rozwój DMF znajdował się w pierwszym kwartale 2014 r. na wczesnym etapie. Ponadto należy stwierdzić, że skarżąca podniosła, czemu nie zaprzeczyły pozostałe strony na rozprawie, że proces rozwoju generycznego produktu leczniczego wymaga licznych etapów i badań w celu uzyskania danych wymaganych w dokumentacji wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu. Podniosła ona również, że wyniki niektórych z tych badań pozostają niepewne do czasu ich zakończenia. Skarżąca wyjaśniła, że niektóre spośród niezbędnych badań, takie jak badania biorównoważności, nie mogą zostać rozpoczęte ani przeprowadzone dopóty, dopóki referencyjny produkt leczniczy, w tym przypadku Tecfidera, nie zostanie wprowadzony na rynek.
I tak, po pierwsze, z wyjaśnień przedstawionych przez skarżącą wynika, że w dniu, w którym mogła wnieść skargę o stwierdzenie nieważności decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., jej interes w bezpośrednim żądaniu stwierdzenia nieważności wspomnianej decyzji wykonawczej nie był rzeczywisty i aktualny, lecz przyszły, ponieważ w tym terminie nie było możliwe złożenie przez nią wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery, a okres wymagany do złożenia takiego wniosku był znacznie dłuższy od terminu na wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności. Po drugie, ze wspomnianych wyjaśnień wynika również, że zdolność skarżącej do spełnienia warunków pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery była niepewna w dniu, w którym miałaby ona prawo wnieść skargę o stwierdzenie nieważności decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
W związku z tym, biorąc pod uwagę sytuację skarżącej w okresie pomiędzy datą opublikowania w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
streszczenia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., a upływem terminu na wniesienie skargi o stwierdzenie jej nieważności, nie zostało wykazane, że skarżąca miała rzeczywisty i aktualny interes we wniesieniu skargi bezpośrednio na tę decyzję wykonawczą.
Zostało też ponadto orzeczone, że samo oświadczenie o zamiarze wejścia na rynek w zakresie, w jakim dotyczy ono sytuacji przyszłej i niepewnej, nie wystarcza do wykazania rzeczywistego i aktualnego interesu prawnego (zob. podobnie wyrok z dnia 23 listopada 2017 r., Bionorica i Diapharm/Komisja, C‑596/15 P i C‑597/15 P, EU:C:2017:886, pkt 114, 115).
W konsekwencji należy stwierdzić, że z akt sprawy nie wynika, by skarżąca była uprawniona do wniesienia skargi na podstawie art. 263 TFUE mającej na celu stwierdzenie nieważności decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
Zarzut niedopuszczalności zarzutu niezgodności z prawem zostaje zatem oddalony.
2.
Co do istoty
Skarżąca utrzymuje, że Komisja zastosowała błędne kryterium i popełniła oczywisty błąd w ocenie, stwierdzając, że Tecfidera i Fumaderm różnią się i że w konsekwencji Tecfidera nie jest objęta ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu Fumadermu. W pierwszej kolejności skarżąca bowiem podnosi, że aby ustalić, czy Tecfidera i Fumaderm różnią się do celów ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, Komisja zastosowała błędne kryterium, które nie uwzględniało wszystkich istotnych czynników. W drugiej kolejności skarżąca utrzymuje, że gdyby Komitet i Komisja zastosowały odpowiednie kryterium i uwzględniły wszystkie istotne czynniki, nie mogłyby zdecydować, że Tecfidera nie jest objęta zakresem stosowania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu Fumadermu. W świetle treści skargi Sąd uważa, że oba te zastrzeżenia należy zbadać łącznie, ponieważ oba zmierzają w rzeczywistości do wykazania, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. jest obarczona oczywistym błędem w ocenie ze względu na to, że wydając tę decyzję, Komisja oparła się na elementach, które nie stanowiły całości dostępnych i istotnych danych, które należało wziąć pod uwagę. Dokładniej rzecz ujmując, skarżąca podnosi, że w przypadku wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu substancji czynnej, która stanowi część wcześniej dopuszczonego połączenia substancji czynnych, ocena istnienia różnicy między tym połączeniem a tą pojedynczą substancją czynną zależy od tego, czy poszczególne substancje czynne wchodzące w skład połączenia mają udokumentowany i istotny wkład terapeutyczny w ramach wspomnianego połączenia.
W pierwszej kolejności Sąd poświęci więc kilka uwag wstępnych kwestiom skuteczności jedynego zarzutu oraz zakresu kontroli sądowej. Następnie Sąd oceni, czy Komisja, przyjmując decyzję wykonawczą z dnia 30 stycznia 2014 r., popełniła oczywisty błąd w ocenie, badając kolejno cztery następujące zagadnienia: po pierwsze, ogólne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu i jego cele; po drugie, mające zastosowanie prawo Unii i rozwój wiedzy naukowej w latach 1994–2014; po trzecie, zasadę wzajemnego uznawania decyzji wydanych przez władze krajowe oraz, po czwarte, dane, którymi dysponowały lub mogły dysponować Komisja i EMA na temat roli MEF w ramach Fumadermu.
a)
Uwagi wstępne
Na wstępie należy zbadać skuteczność jedynego zarzutu oraz określić zakres kontroli sądowej.
1)
W przedmiocie skuteczności jedynego zarzutu
W ramach odpowiedzi na środki organizacji postępowania wspomniane w pkt 63 powyżej EMA podniosła, że z treści zaskarżonej decyzji wynika, iż opiera się ona na dwóch odrębnych podstawach prawnych, a mianowicie, po pierwsze, na art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004 w związku z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83, a po drugie, na decyzji wykonawczej Komisji z dnia 30 stycznia 2014 r. EMA wyjaśniła również, że zaskarżona decyzja opiera się na porównaniu składu  jakościowego pod względem substancji czynnych Fumadermu i Tecfidery z jednej strony oraz na decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. z drugiej strony. Zdaniem EMA te dwie podstawy prawne są odrębne, ponieważ opierają się na nieco innej argumentacji.
W związku z powyższym w udzielonych na piśmie odpowiedziach na pytania Sądu EMA podniosła, że jedyny zarzut jest bezskuteczny, ponieważ skarżąca nie zakwestionowała jednej z podstaw uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a mianowicie porównania składu jakościowego Fumadermu i Tecfidery dokonanego przez samą EMA na etapie zatwierdzania wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu Dimethyl Fumarate Pharmaceutical Works Polpharma.
Po pierwsze, należy jednak stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji EMA przypomniała najpierw treść motywu 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., który sam odsyła do ocen dokonanych przez Komitet. Następnie EMA przypomniała przepisy art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004. Wreszcie EMA zwróciła uwagę na fakt, że Tecfidera i Fumaderm różnią się składem jakościowym pod względem substancji czynnych. W tym względzie EMA wspomniała treść art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83. EMA dodała, że – jak wskazała Komisja w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. – Tecfidera i Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu i że jest oczywiste, iż Tecfidera korzysta z własnego, niezależnego, ośmioletniego okresu ochrony danych.
W związku z tym EMA doszła do wniosku, że w świetle decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. stwierdzającej,  iż Tecfidera i Fumaderm nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, oraz w świetle art. 14 ust. 11 rozporządzenia nr 726/2004 nie może zatwierdzić złożonego przez skarżącą wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wersji generycznej Tecfidery.
Z zaskarżonej decyzji wynika zatem, że EMA oparła się w niej wyłącznie na wniosku już zawartym w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., zgodnie z którym „zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną, mają bowiem różne terapeutyczne grupy funkcyjne [jednostki czynne terapeutycznie]  [i u]znaje się zatem, że produkt »Tec[fid]era«  zawierający DMF różni się od »Fumadermu«, innego, dopuszczonego już do obrotu produktu leczniczego, w którego skład wchodzą DMF i sole MEF”.
Zaskarżonej decyzji nie można zatem interpretować w ten sposób, że EMA sama dokonała porównania składu jakościowego Fumadermu i Tecfidery na etapie zatwierdzania złożonego przez skarżącą wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery.
Ponadto, ponieważ Komisja wypowiedziała się już w przedmiocie porównania składu jakościowego Fumadermu i Tecfidery, EMA nie miała potrzeby przeprowadzania własnego porównania składu jakościowego Fumadermu i Tecfidery.
Po drugie, należy podkreślić, że interpretacja zaskarżonej decyzji, jakiej EMA dokonała w pisemnych odpowiedziach na pytania Sądu, nie jest zgodna z wyjaśnieniami przedstawionymi przez EMA w odpowiedzi na skargę i w duplice.
Niewątpliwie w odpowiedzi na skargę EMA wyjaśniła, że podczas zatwierdzania wniosku o wydanie pozwolenia na wersję generyczną Tecfidery, niezależnie od tego, czy wniosek ten został złożony do EMA czy do właściwego organu krajowego, można stwierdzić istnienie różnych ogólnych pozwoleń na obrót na podstawie porównania streszczenia cech rozpatrywanych produktów (zwanego dalej „SCP”). Ponadto EMA wyjaśniła, że jej decyzja została oparta na okoliczności, iż Tecfidera nie jest objęta ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu Fumadermu, ponieważ skład jakościowy pod względem substancji czynnych Tecfidery i Fumadermu jest różny.
Jednakże w odpowiedzi na skargę EMA podniosła, że kryterium porównania składu jakościowego dwóch produktów leczniczych, na które wydano zezwolenie, mogło być spełnione na dwa sposoby: albo w wyniku porównania SCP dotyczących odpowiednio Fumadermu i Tecfidery, jak EMA wskazała w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r. (zob. pkt 12 powyżej), albo w wyniku przeprowadzenia oceny, która doprowadziła do wniosku, że DMF i MEF są różnymi substancjami czynnymi (kryterium zastosowane przez Komisję w momencie wydawania pozwolenia na dopuszczenie Tecfidery do obrotu). Ponadto z pism procesowych EMA wynika, że EMA podniosła, iż mogła ograniczyć się do porównania SCP dotyczących omawianych produktów leczniczych i że samo ustalenie, na podstawie porównania wspomnianych SCP, istnienia innego składu jakościowego pod względem substancji czynnych pozwalało na sformułowanie wniosków. Innymi słowy, EMA wyjaśniła, że w niniejszej sprawie zastosowanie takiego podejścia „mogło być możliwe” i że podejście to będzie stosowane w przyszłości. Natomiast EMA nigdy nie twierdziła w odpowiedzi na skargę i w duplice, że podejście to zastosowała w rzeczywistości w niniejszej sprawie w zaskarżonej decyzji. W tym względzie znamienne jest, że na poparcie swojej argumentacji EMA wielokrotnie odwoływała się do podejścia, które zaproponowała w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r., a nie do treści zaskarżonej decyzji. Ponadto zaskarżona decyzja nie zawiera żadnego odniesienia do SCP  dotyczących odpowiednio Fumadermu i Tecfidery.
Należy zatem oddalić argumentację EMA, zgodnie z którą jedyny zarzut jest bezskuteczny, ponieważ skarżąca nie zakwestionowała jednej z podstaw uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
2)
W przedmiocie zakresu kontroli sądowej
Jeżeli decyzja organu administracji jest wynikiem złożonych ocen technicznych, na przykład z dziedziny medyczno‑farmakologicznej, to oceny te są co do zasady przedmiotem ograniczonej kontroli sądowej, co oznacza, że sąd Unii nie może zastąpić dokonanej przez ten organ oceny okoliczności faktycznych swoją własną oceną [zob. wyrok z dnia 19 listopada 2008 r., Schräder/OCVV (SUMCOL 01), T‑187/06, EU:T:2008:511, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo].
W przypadku bowiem gdy instytucja Unii jest powołana do dokonania złożonych ocen, dysponuje ona szerokim zakresem uznania, którego wykonywanie podlega kontroli sądowej ograniczającej się do sprawdzenia, czy dany środek nie jest obarczony oczywistym błędem lub nie stanowi nadużycia władzy lub też czy właściwy organ nie przekroczył w sposób oczywisty granic przysługującego mu zakresu uznania (zob. wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., PP Nature-Balance Lizenz/Komisja, T‑189/13, niepublikowany, EU:T:2014:1056, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).
Choć jednak sąd Unii uznaje, że organowi administracji przysługuje pewien zakres swobodnego uznania w dziedzinie ekonomicznej lub technicznej, nie oznacza to, że powinien on powstrzymać się od kontroli interpretacji danych o charakterze technicznym lub ekonomicznym dokonanej przez ten organ. Sąd Unii powinien bowiem dokonać przede wszystkim weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przywołanego materiału dowodowego oraz jego ścisłości i spójności, ale także kontroli tego, czy ten materiał stanowi zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji i czy może on stanowić uzasadnienie dla wniosków wyciągniętych na jego podstawie [zob. wyrok z dnia 19 listopada 2008 r., Schräder/OCVV (SUMCOL 01), T‑187/06, EU:T:2008:511, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo].
Kontrola sądowa, nawet o ograniczonym zakresie, wymaga, by instytucje Unii, które wydały dany akt, były w stanie wykazać przed sądem Unii, iż akt został wydany w ramach faktycznego wykonywania przysługującego im zakresu uznania, które zakłada uwzględnienie wszelkich istotnych elementów i okoliczności sytuacji, którą akt ten ma regulować (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 2010 r., Afton Chemical, C‑343/09, EU:C:2010:419, pkt 34; z dnia 30 kwietnia 2015 r., Polynt i Sitre/ECHA, T‑134/13, niepublikowany, EU:T:2015:254, pkt 53).
Aby ustalić, czy instytucja dopuściła się oczywistego błędu w ocenie złożonych okoliczności faktycznych, dającego podstawę do stwierdzenia nieważności danego aktu, strona skarżąca winna przedstawić wystarczające dowody, by można było uznać dokonaną w tym akcie ocenę faktów za niewiarygodną (zob. podobnie wyrok z dnia 9 września 2011 r., Francja/Komisja, T‑257/07, EU:T:2011:444, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
Jeśli chodzi o opinię Komitetu, Sąd nie może zastąpić oceny tego komitetu własną oceną. Kontrola sądowa jest bowiem sprawowana jedynie w odniesieniu do prawidłowości funkcjonowania komitetu oraz wewnętrznej spójności i uzasadnienia jego opinii. W odniesieniu do tej ostatniej kwestii sąd jest jedynie uprawniony do sprawdzenia, czy opinia zawiera uzasadnienie umożliwiające ocenę względów, na których została oparta, i czy ustanawia zrozumiały związek między ustaleniami natury medycznej lub naukowej a zawartymi w niej wnioskami. W tym względzie należy podkreślić, że Komitet jest zobowiązany do wskazania w swojej opinii głównych sprawozdań i ekspertyz naukowych, na których się opiera, a w przypadku znacznych rozbieżności – do podania powodów, dla których odstępuje od wniosków zawartych w sprawozdaniach lub ekspertyzach przedstawionych przez zainteresowane przedsiębiorstwa. Obowiązek ten ma w szczególności znaczenie w przypadku niepewności naukowej. Zapewniając kontradyktoryjny i przejrzysty charakter konsultacji z Komitetem, obowiązek ten pozwala się upewnić, że rozpatrywana substancja była przedmiotem pogłębionej i obiektywnej oceny naukowej opartej na zestawieniu najbardziej reprezentatywnych tez i opinii naukowych przedstawionych przez odnośne laboratoria farmaceutyczne (zob. wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., PP Nature-Balance Lizenz/Komisja, T‑189/13, niepublikowany, EU:T:2014:1056, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wreszcie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach skargi o stwierdzenie nieważności zgodność z prawem zaskarżonego aktu powinna być oceniana na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili wydania tego aktu (zob. wyrok z dnia 10 września 2019 r., HTTS/Rada, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja, T‑201/04, EU:T:2007:289, pkt 260) oraz informacji, którymi instytucja wydająca akt mogła dysponować w momencie jego wydania [wyrok z dnia 9 września 2009 r., Brink’s Security Luxembourg/Komisja, T‑437/05, EU:T:2009:318, pkt 96; zob. także podobnie wyrok z dnia 12 kwietnia 2013 r., Du Pont de Nemours (France) i in./Komisja, T‑31/07, niepublikowany, EU:T:2013:167, pkt 157].
Strona skarżąca nie może zatem powoływać się przed sądem Unii na okoliczności faktyczne zaistniałe po wydaniu aktu, którego zgodność z prawem jest kwestionowana lub o których autor aktu nie mógł wiedzieć w chwili jego wydania. Argumenty oparte na takich okolicznościach są bowiem bezskuteczne.
To w świetle tych rozważań należy zbadać, czy Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, uznając w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., że Tecfidera, w skład której wchodzi wyłącznie DMF, nie jest objęta ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu Fumadermu wydanym przez BfArM w 1994 r.
b)
W przedmiocie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu
i
jego celów
Skarżąca utrzymuje, że okoliczność, iż Tecfidera została dopuszczona do obrotu w ramach innej procedury, dla innego wskazania i pod inną nazwą handlową niż Fumaderm, nie stanowi sama w sobie okoliczności, którą można podnieść na poparcie tezy, że Tecfidera nie jest objęta zakresem stosowania ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu Fumadermu. Podnosi ona, że działanie terapeutyczne soli MEF w ramach Fumadermu lub brak takiego działania stanowi klucz pozwalający ustalić, do celów ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, czy między Tecfiderą a Fumadermem istnieje jakakolwiek istotna różnica. Skarżąca dodaje, że skuteczność terapeutyczna soli MEF w ramach Fumadermu powinna być istotna. Niewłaściwe byłoby bowiem uznanie dwóch produktów za „różne” tylko z tego powodu, że jeden z nich zawiera szczególny składnik, który nie ma jakiegokolwiek działania farmaceutycznego i który jest nieobecny w porównywanym produkcie. W przeciwnym wypadku posiadacz pozwolenia na dopuszczenie do obrotu mógłby zbyt łatwo uzyskać – poprzez dodanie lub wycofanie, przy rozszerzaniu produktu na nowe wskazanie terapeutyczne, substancji czynnej farmaceutycznie, ale nieistotnej klinicznie – długi dodatkowy okres ochrony prawnej danych. Podobnie rzecz się ma w przypadku substancji o istotnym działaniu, która występuje w połączeniu, ale w dawce zbyt słabej, aby mieć jakąkolwiek znaczącą skuteczność terapeutyczną i która również mogłaby zostać usunięta z połączenia bez żadnego odczuwalnego wpływu na działanie terapeutyczne. Skarżąca twierdzi, że gdyby takie zmiany były nagradzane przyznaniem nowego  okresu ochrony prawnej danych wyłącznie z tego powodu, że odnośne substancje czynne wykazały indywidualnie (pewne) działanie terapeutyczne, byłoby to sprzeczne z celami dyrektywy 2001/83 i nie pozwalałoby na znalezienie właściwej równowagi między ochroną interesów innowacyjnych przedsiębiorstw a potrzebą wspierania produkcji generycznych produktów leczniczych w świetle interesu ogólnego.
EMA kwestionuje argument skarżącej, zgodnie z którym kryterium prawne zastosowane przez Komisję w celu ustalenia, czy dwa produkty lecznicze są objęte odrębnymi ogólnymi pozwoleniami na dopuszczenie do obrotu mogłoby umożliwić przedsiębiorstwom obejście przepisów dotyczących ochrony prawnej danych. Zdaniem EMA ryzyko obejścia, na które powołuje się skarżąca, jest całkowicie hipotetyczne.
Artykuł 10 ust. 1 dyrektywy 2001/83 (zob. pkt 8 powyżej) ma na celu pogodzenie z jednej strony dostatecznej ochrony prac badawczych i rozwojowych podjętych przez innowacyjne przedsiębiorstwa farmaceutyczne, a z drugiej strony chęci uniknięcia niepotrzebnych badań na ludziach i zwierzętach. Zgodnie zatem z motywem 9 tejże dyrektywy „jest wskazane dokładniejsze określenie przypadków, w których nie ma konieczności dostarczania wyników badań toksykologicznych i farmakologicznych czy też prób klinicznych w celu uzyskania pozwolenia dla produktu leczniczego będącego zasadniczo takim samym jak produkt, na który otrzymano pozwolenie, z zapewnieniem, że innowacyjne firmy nie są dyskryminowane”, a motyw 10 stanowi, że „istnieją powody wynikające z porządku publicznego przemawiające za nieprzeprowadzaniem powtarzających się badań na ludziach lub zwierzętach, bez nadrzędnego powodu” (wyrok z dnia 15 września 2015 r., Novartis Europharm/Komisja, T‑472/12, EU:T:2015:637, pkt 62).
Pojęcie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zawarte w art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 ze zmianami (zob. pkt 7 powyżej) jest wynikiem utrwalonego orzecznictwa Trybunału, które wprowadziło to pojęcie w szczególności, aby uwzględnić cel tzw. procedury uproszczonej, jakim jest oszczędność czasu i kosztów niezbędnych w celu zgromadzenia wyników badań farmakologicznych i toksykologicznych oraz prób klinicznych, a także uniknięcie powielania prób na ludziach lub zwierzętach. Cel ten byłby wyraźnie zagrożony, jeżeli producent produktu leczniczego mógłby rozszerzać w nieskończoność okres ochrony prawnej danych, uniemożliwiając w ten sposób producentom generycznych produktów leczniczych wykorzystanie go w charakterze referencyjnego produktu leczniczego po upływie okresu ochrony prawnej danych wyraźnie przewidzianego w przepisach w celu pogodzenia interesów innowacyjnych przedsiębiorstw i interesu ogólnego (zob. wyrok z dnia 15 września 2015 r., Novartis Europharm/Komisja, T‑472/12, EU:T:2015:637, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo).
To w świetle brzmienia art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 i celu realizowanego przez ten przepis Sąd orzekł, po pierwsze, że zakres stosowania ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu zdefiniowanego w art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 ze zmianami obejmuje zmiany będące przedmiotem odrębnych pozwoleń na dopuszczenie do obrotu zgodnie z procedurą scentralizowaną, a po drugie, że fakt, iż posiadacz uzyskał w drodze tej procedury pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na nowe wskazania terapeutyczne pod nową nazwą jest zatem pozbawiony znaczenia do celów stosowania okresu ochrony prawnej danych (wyrok z dnia 15 września 2015 r., Novartis Europharm/Komisja, T‑472/12, EU:T:2015:637, pkt 82). W tym względzie Trybunał orzekł również, że pojęcie „ogólnego pozwolenia” w rozumieniu art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83 obejmuje wszelkie późniejsze zmiany pierwotnego produktu leczniczego niezależnie od ich procedur wydawania pozwoleń, czyli poprzez zmianę pierwotnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu tego produktu leczniczego lub w drodze uzyskania odrębnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu (wyrok z dnia 28 czerwca 2017 r., Novartis Europharm/Komisja, C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2017:498, pkt 72).
Wreszcie należy dodać, że to właśnie w świetle celu polegającego na „promowaniu badań nad nowymi wskazaniami terapeutycznymi przynoszącymi znaczące korzyści kliniczne oraz poprawę jakości życia i dobra pacjenta”, przy jednoczesnej „konieczności utrzymania właściwej równowagi między tego rodzaju innowacjami a potrzebą sprzyjania produkcji leków generycznych”, prawodawca przewidział w art. 10 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 2001/83, że dziesięcioletni okres wyłączności, z którego korzysta referencyjny produkt leczniczy, ulega wydłużeniu maksymalnie o rok, „jeżeli w ciągu pierwszych ośmiu lat okresu dziesięcioletniego posiadający pozwolenie na dopuszczenie do obrotu otrzyma pozwolenie na jedno lub więcej wskazań terapeutycznych, w odniesieniu do których w ocenie naukowej przewiduje się znaczące korzyści kliniczne w porównaniu z istniejącymi terapiami”. Owo wydłużenie o rok okresu wyłączności handlowej stanowi zdaniem prawodawcy Unii odpowiednią rekompensatę za inwestowanie w nowe wskazania terapeutyczne (zob. podobnie wyrok z dnia 28 czerwca 2017 r., Novartis Europharm/Komisja, C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2017:498, pkt 77, 78).
Zgodnie z tą samą logiką art. 10 ust. 5 dyrektywy 2001/83 przewiduje, że „[w] uzupełnieniu przepisów ustanowionych w ust. 1, w przypadku wniosku o nowe wskazanie terapeutyczne dla substancji o ugruntowanym zastosowaniu, przyznaje się niepodlegający kumulacji okres jednego roku wyłączności danych, o ile w odniesieniu do nowego wskazania zostały przeprowadzone istotne badania przedkliniczne lub badania kliniczne”. Artykuł 10 ust. 5 dyrektywy 2001/83 dotyczy substancji o ugruntowanym zastosowaniu wchodzących w skład produktów leczniczych, w odniesieniu do których wygasł okres ochrony prawnej danych. Ponadto przewidziana w tym przepisie ochrona danych na okres jednego roku ma zastosowanie wyłącznie do danych dotyczących nowego wskazania, a nie do wszystkich danych dotyczących wcześniej dopuszczonego produktu leczniczego.
Wynika z tego, że okoliczność, o której mowa w motywie 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., że wniosek o pozwolenie na dopuszczenie Tecfidery do obrotu został oparty na art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/83, to znaczy na „kompletnym” wniosku (zob. pkt 5 powyżej), nie ma wpływu na zakres stosowania pojęcia ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu (zob. pkt 177 powyżej). Ponadto to właśnie w świetle celów wskazanych w pkt 174–179 powyżej należy zbadać, czy – jak zasadniczo twierdzi skarżąca – w niniejszym przypadku istniało ryzyko, że Biogen Idec skorzysta z pełnego ośmioletniego okresu ochrony prawnej danych z tego tylko powodu, że w momencie złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu dla wskazania innego niż to, do którego odnosił się Fumaderm, wycofał  MEF, który znajdował się w składzie Fumadermu, ale nie miał znaczenia klinicznego albo jego dawka była zbyt mała, aby mieć jakąkolwiek znaczącą skuteczność terapeutyczną w ramach Fumadermu.
c)
W przedmiocie mającego zastosowanie prawa Unii
i
rozwoju wiedzy naukowej
w
latach 1994–2014
Skarżąca podnosi, że w niniejszym przypadku nie można było zakładać, iż sole MEF wniosły do Fumadermu istotny wkład terapeutyczny, ponieważ Fumaderm został uprzednio poddany ocenie przez BfArM i uzyskał od niego pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. W tym względzie skarżąca podkreśla, że dyrektywa 2001/83 nie wymaga wykazania istnienia wkładu terapeutycznego w odniesieniu do wszystkich substancji czynnych zawartych w ustalonych połączeniach substancji leczniczych. Ponadto treść wytycznych dotyczących połączeń substancji leczniczych, a dokładniej rzecz biorąc standard dowodowy  wymagany w tych wytycznych z biegiem czasu uległ zmianom. Co więcej, ponieważ wytyczne nie są prawnie wiążące, można od nich odstąpić.
W replice skarżąca krytykuje twierdzenie EMA, że właściwym kryterium prawnym jest kryterium, które EMA przedstawiła Biogen  Idec w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r. (zob. pkt 12 powyżej) i zgodnie z którym pozwolenie na połączenie substancji leczniczych nie jest uważane za objęte ogólnymi pozwoleniami na dopuszczenie do obrotu poszczególnych substancji czynnych wchodzących w skład tego połączenia. Po pierwsze bowiem taka interpretacja nie wynika  ani z brzmienia dyrektywy 2001/83, ani z uwag dla wnioskodawców. Po drugie EMA przedstawiła uzasadnienie a posteriori, a prostota kryterium proponowanego przez EMA nie jest zgodna z procedurą zastosowaną w niniejszej sprawie. Gdyby bowiem interpretacja proponowana przez EMA była prawidłowa, debata na temat możliwości skorzystania przez Tecfiderę z pełnego okresu ochrony prawnej danych oraz ocena naukowa przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Komisję nigdy nie powinny mieć miejsca.
EMA utrzymuje, że wniosek, zgodnie z którym Fumaderm i Tecfidera nie są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, jest możliwy, ponieważ Fumaderm został dopuszczony jako ustalone połączenie zawierające dwie substancje czynne, DMF i MEF, podczas gdy Tecfidera została dopuszczona jako monoterapia zawierająca jedynie substancję czynną DMF. Podejście to odzwierciedla zastosowanie dwóch ustalonych od dawna w przepisach zasad. Pierwsza zasada jest związana z pojęciem ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu i z oceną, zgodnie z którą dwa produkty lecznicze są objęte odrębnymi ogólnymi pozwoleniami na dopuszczenie do obrotu, w sytuacji gdy różnią się składem jakościowym pod względem substancji czynnych. Zgodnie z tą pierwszą zasadą, jeżeli produkt został dopuszczony jako ustalone połączenie, zakłada to automatycznie, że jego skład jakościowy pod względem substancji czynnych różni się od składu jakościowego jakiegokolwiek produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu jako monoterapia. Druga przywołana przez EMA zasada jest związana z harmonizacją przepisów Unii dotyczących wydawania pozwoleń dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi, która gwarantuje, że w Unii produkty lecznicze są dopuszczane do obrotu zgodnie z tymi samymi regułami i normami w zakresie jakości, bezpieczeństwa i skuteczności.
W pierwszej kolejności strony są zgodne co do tego, że gdy Biogen Idec złożył wniosek o pozwolenie na dopuszczenie Tecfidery do obrotu, wówczas po raz pierwszy na szczeblu Unii powstała kwestia, czy dopuszczone połączenie substancji leczniczych z jednej strony i składnik tego połączenia z drugiej strony są objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu.
Stwierdzenie to potwierdzają zmiany, które zostały wprowadzone do części uwag dla wnioskodawców poświęconej pojęciu ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu.
W wersji z czerwca 2013 r. uwagi dla wnioskodawców wyjaśniały bowiem jedynie:
„Jeżeli oceniany produkt leczniczy zawiera modyfikację istniejącej substancji i należy do tego samego wnioskodawcy/[posiadacza pozwolenia na dopuszczenie do obrotu], w trakcie procedury [pozwolenia na dopuszczenie do obrotu] należy wyjaśnić, czy produkt leczniczy zawiera nową substancję czynną, czy też nie. Wyjaśnienie to ma wpływ na istnienie lub brak [ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu]. Ocena ta zostanie przeprowadzona zgodnie z kryteriami określonymi w załączniku I na końcu tego rozdziału, a wniosek zostanie zawarty co najmniej w sprawozdaniu oceniającym. Jeżeli ten ostatni dokument nie wskazuje, że produkt leczniczy zawiera nową substancję czynną, uznaje się, że dany produkt leczniczy zawiera tę samą substancję czynną i jest objęty [ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu]”.
Tymczasem dopiero po wydaniu decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., tj. w lipcu 2015 r., w części uwag dla wnioskodawców poświęconej pojęciu ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu określono warunki stosowania tego pojęcia do wniosków dotyczących składnika wcześniej dopuszczonego połączenia substancji leczniczych.
W pkt 2.3 ust. 3 uwag dla wnioskodawców w wersji z lipca 2015 r. wskazano bowiem w szczególności:
„Jeżeli produkt leczniczy, którego ocena jest w toku, zawiera jedynie substancję czynną, która stanowiła część dopuszczonego połączenia substancji leczniczych, nowy produkt leczniczy będzie stanowić pojedynczy nowy produkt leczniczy wymagający odrębnego [pozwolenia na dopuszczenie do obrotu]. W zakresie, w jakim w toku procedury oceny połączenia substancji leczniczych już dopuszczonego [posiadacz pozwolenia na dopuszczenie do obrotu] wykazał, że każda substancja ustalonego połączenia wnosi w to połączenie udokumentowany wkład terapeutyczny i że w związku z tym wszystkie składniki stanowią różne substancje czynne, pozwolenie na dopuszczenie do obrotu tego nowego produktu leczniczego nie jest uważane za objęte [ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu] połączenia substancji leczniczych już dopuszczonego, jak stanowi art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83/WE”.
W drugiej kolejności, w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. Komisja zezwoliła na dopuszczenie Tecfidery do obrotu i uznała, że ten produkt leczniczy nie jest objęty tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm. BfArM wydał pozwolenie na dopuszczenie Fumadermu do obrotu w 1994 r., czyli ponad piętnaście lat przed złożeniem wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu Tecfidery.
W chwili wydania pozwolenia na dopuszczenie Fumadermu do obrotu rozpatrywanie wniosków o wydawanie pozwoleń na dopuszczenie do obrotu połączeń substancji leczniczych regulowały, po pierwsze, dyrektywa Rady 65/65/EWG z dnia 26 stycznia 1965 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do leków gotowych (Dz.U. 1965, 22, s. 369), kilkakrotnie zmieniana, po drugie, dyrektywa Rady 75/318/EWG z dnia 20 maja 1975 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących norm i protokołów analitycznych, farmakotoksykologicznych i klinicznych w zakresie testowania leków gotowych (Dz.U. 1975, L 147, s. 1), kilkakrotnie zmieniana, i po trzecie, druga dyrektywa Rady 75/319/EWG z dnia 20 maja 1975 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do leków gotowych (Dz.U. 1975, L 147, s. 13), kilkakrotnie zmieniana.
Artykuł 4 akapit drugi pkt 8 lit. b) dyrektywy 65/65 w brzmieniu nadanym przez dyrektywę Rady 87/21/EWG z dnia 22 grudnia 1986 r. (Dz.U. 1987, L 15, s. 36) stanowił, że „[w] odniesieniu do nowego leku gotowego zawierającego znane składniki, które nie były jeszcze połączone do celów terapeutycznych, wyniki badań farmakologicznych, toksykologicznych i klinicznych dotyczących połączenia powinny być dostarczone bez konieczności przedstawiania dokumentacji dotyczącej każdego pojedynczego składnika”.
Ponadto, jak wynika z udzielonych na piśmie odpowiedzi EMA na pytania Sądu, informacje i dokumenty, które należało załączyć do wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na podstawie art. 4 dyrektywy 65/65, zostały wymienione w załączniku I do dyrektywy 75/318, zmienionej dyrektywą Komisji 91/507/EWG z dnia 19 lipca 1991 r. (Dz.U. 1991, L 270, s. 32). Załącznik ten zawierał cztery części poświęcone odpowiednio streszczeniu dokumentacji, badaniom chemicznym, farmaceutycznym i biologicznym produktów leczniczych, badaniom toksykologicznym i farmakologicznym oraz dokumentacji klinicznej.
Część trzecia tego załącznika, poświęcona badaniom toksykologicznym i farmakologicznym, zawierała pkt II, który dotyczył przeprowadzania badań. W pkt II F, poświęconym farmakodynamice, tj. badaniu zmian zachodzących w funkcjach organizmu spowodowanych przez produkt leczniczy, zarówno normalnych, jak i eksperymentalnie zmienionych, wskazano:
„Połączenia substancji leczniczych mogą być tworzone albo z powodów farmakologicznych albo ze wskazań klinicznych.
W pierwszym przypadku badania farmakodynamiczne wykazują te interakcje, które mogłyby  sprawić, że samo połączenie byłoby wartościowe w zastosowaniu klinicznym.
W drugim przypadku, gdy uzasadnienie naukowe dla połączenia substancji leczniczych uzyskuje się poprzez doświadczenia kliniczne, badanie określa, czy wyniki oczekiwane mogą być wykazane w przypadku badanych zwierząt oraz sprawdza się przynajmniej znaczenie każdego działania niepożądanego.
Jeżeli połączenie zawiera nową substancję czynną, to musi ona zostać przedtem dokładnie przebadana”.
W pkt II G poświęconym farmakokinetyce, tj. badaniu losu produktu w organizmie, obejmującym badanie absorpcji, dystrybucji, biotransformacji i wydalania, wskazano, że „[w] przypadku nowych połączeń substancji już znanych i zbadanych zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy można nie wymagać badań farmakokinetycznych, jeżeli jest to uzasadnione badaniami toksykologicznymi i doświadczeniami klinicznymi”.
Część czwarta tego załącznika, poświęcona dokumentacji klinicznej, zawierała w pkt C, zatytułowanym „Przedstawienie wyników”, pkt C.6 o następującym brzmieniu: „[i]nformacje dotyczące nowego połączenia substancji leczniczych powinny być identyczne z informacjami przewidzianymi dla nowego produktu leczniczego i uzasadniać połączenie w odniesieniu do bezpieczeństwa i skuteczności”.
Tymczasem po pierwsze, dokumenty przedstawione przez strony przed Sądem nie pozwalają na ustalenie, czy Fumaderm został utworzony z powodów farmakologicznych, czy ze wskazań klinicznych. Informacje zawarte w aktach sprawy nie pozwalają również na ustalenie, czy BfArM uznał, że MEF i DMF są substancjami znanymi czy nowymi. Ogólniej rzecz ujmując, wspomniane informacje nie pozwalają na ustalenie metody, jaką zastosował BfArM w celu zbadania Fumadermu oraz poszczególnych substancji, z których się składa.
Akta sprawy, którymi dysponuje Sąd, zawierają natomiast publikację C. Nieboera, D. de Hoopa, A.C. van Loenena, P.N.J. Langendijka i E. van Dijka, zatytułowaną „Systemic therapy with fumaric acid derivatives: New possibilities in the treatment of psoriasis” (
J Am Acad Dermatol
,

1989; 20(4):601–608, zwaną dalej „badaniem Nieboera i in. z 1989 r.”), którą EMA dysponowała w trakcie rozpatrywania wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie Tecfidery do obrotu. W publikacji tej wyjaśniono, że w ciągu ostatnich dwudziestu lat w Europie Zachodniej wśród tysięcy pacjentów cierpiących na łuszczycę zyskała na popularności nowa terapia zwana „terapią kwasem fumarowym”. Terapia ta została zapoczątkowana przez biochemika, który sam cierpiał na łuszczycę i który opublikował swoje prace w 1959 i 1966 r. Badanie Nieboera i in. z 1989 r. następnie wskazuje, że terapia ta została poddana standaryzacji przez niemieckiego lekarza medycyny ogólnej, który wzbogacił ją o ścisłą dietę i opublikował badania w 1982 i 1984 r. Badanie  Nieboera i in. z 1989 r. wyjaśnia również, że w Szwajcarii powstała klinika specjalizująca się w tej terapii. Ponadto z innej publikacji z 1998 r., która znajduje się w aktach sprawy przedłożonych Sądowi i o której EMA i Komisja mogły wiedzieć w trakcie rozpatrywania  wniosku o dopuszczenie Tecfidery do obrotu, wynika, że estry kwasu fumarowego były przepisywane od 1959 r. przez niewielką grupę lekarzy w Niemczech, Szwajcarii i Niderlandach.
Po drugie, należy podkreślić, że akty normatywne wymienione w pkt 190–195 powyżej nie zawierają żadnego wyjaśnienia w kwestii formy, jaką może przybrać uzasadnienie połączenia substancji leczniczych w odniesieniu do bezpieczeństwa i skuteczności.
O ile część trzecia załącznika I do dyrektywy 75/318 przewiduje, że w przypadku połączeń substancji leczniczych, które są tworzone z powodów farmakologicznych, badanie farmakodynamiczne powinno wykazywać te interakcje, które sprawiają, że samo połączenie jest „wartościowe” w zastosowaniu klinicznym, o tyle załącznik ten nie wskazuje, w jaki sposób interakcje te powinny być wykazane. Ponadto przepis ten dotyczy „wartościowego” charakteru połączenia jako całości. Wreszcie w przypadku połączeń substancji leczniczych, które wynikają ze wskazań klinicznych, ta sama część załącznika I do dyrektywy 75/318 wymienia oczekiwane skutki „połączenia”, które można wykazać u zwierząt.
Po trzecie, jak wyjaśniła EMA w udzielonych na piśmie odpowiedziach na pytania zadane przez Sąd, informacje, które zdaniem Rady Unii Europejskiej powinny towarzyszyć wnioskowi o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu połączenia substancji leczniczych w 1994 r., są w rzeczywistości zawarte w załączniku V do zalecenia Rady 83/571/EWG z dnia 26 października 1983 r. w sprawie badań w celu wprowadzenia do obrotu leków gotowych (Dz.U. 1983, L 332, s. 11). Ów załącznik V, zatytułowany „Specjalistyczne połączenia substancji leczniczych”, stanowił notę wyjaśniającą do celów stosowania pkt II.C.2 części trzeciej załącznika do dyrektywy 75/318 [obecnie pkt C.6 części czwartej załącznika do dyrektywy 75/318 ze zmianami, wymienionej w pkt 195 powyżej] przy udzielaniu pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nowego produktu leczniczego.
W tym względzie prawdą jest, że załącznik V do zalecenia 83/571 stanowił w szczególności, co następuje:
„Wnioskodawcy są zobowiązani do uzasadnienia proponowanego szczególnego połączenia składników aktywnych. Specjalistyczne połączenia substancji leczniczych uważa się za dopuszczalne tylko wtedy, gdy proponowane połączenie jest oparte na ważnych zasadach terapeutycznych.
[…]
Żądane wskazania dla specjalistycznego połączenia substancji leczniczych powinny być takie, że obecność każdego składnika jest uzasadniona dla każdego ze wskazań. Preparat sporządza się w taki sposób, aby ilość i proporcja każdego ze składników były odpowiednie dla wszystkich zalecanych zastosowań.
[…]
Nowe połączenie będzie przedmiotem badań klinicznych w celu określenia roli, jaką odgrywa każdy z jego składników w całości.
[…]
Należy zawsze brać pod uwagę możliwość interakcji pomiędzy składnikami. W przypadku gdy możliwa wydaje się interakcja farmaceutyczna, farmakokinetyczna lub farmakodynamiczna, wnioskodawca powinien dostarczyć dane dowodzące, że albo ta interakcja nie występuje, albo jest dobrze znana i określona”.
Jednakże z brzmienia, treści i kontekstu przyjęcia tego dokumentu nie wynika, by miał on wiążące skutki prawne dla państw członkowskich, a dokładniej dla organów krajowych.
Ponadto, jak zauważa skarżąca, treść wytycznych dotyczących połączeń substancji leczniczych i zakres informacji żądanych od wnioskodawców uległy w tym względzie istotnej zmianie między z jednej strony datą wydania pozwolenia na dopuszczenie Fumadermu do obrotu, tj.  dniem 9 sierpnia 1994 r., a z drugiej strony  momentem przyjęcia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
Innymi słowy, przegląd kolejnych wersji zaleceń lub wytycznych dotyczących połączeń substancji leczniczych pokazuje, że były one stopniowo uzupełniane, a celem tych uzupełnień było rozróżnienie pomiędzy różnymi rodzajami połączeń substancji leczniczych oraz zalecenie władzom krajowym, aby wymagały od wnioskodawców coraz większej ilości informacji.
W tym względzie wytyczne w wersji zmienionej w kwietniu 1996 r. (Note for Guidance concerning the application of Section C.6 Part 4 of the Annex to Directive 75/318/EEC as amended) wykazują następujące różnice w stosunku do zalecenia 83/571:
–        przewidują, że wnioskodawca powinien wyraźnie wskazać, czy żądane wskazanie polega na terapii pierwszego rzutu (przeznaczonej dla pacjentów, którzy nie otrzymywali żadnej z przedmiotowych substancji), czy też terapii drugiego rzutu (stosowanej, gdy monoterapia nie wykazała zadowalającego bilansu  ryzyko-korzyść), czy też odpowiada innym zastosowaniom. Wytyczne te, w wersji zmienionej w kwietniu 1996 r., uściślają, że winien być prowadzony stosowny rozwój kliniczny;
–        zawierają sekcję poświęconą badaniom farmakodynamicznym i farmakokinetycznym, w której wymienia się dodatkowe wymogi, jakie mogą zostać nałożone na wnioskodawców. Badania te mają szczególne znaczenie w odniesieniu do interakcji między substancjami wchodzącymi w skład połączenia. Tak więc wytyczne w wersji zmienionej w kwietniu 1996 r. wyjaśniają, że wnioskodawca powinien wykazać, iż różne substancje nie mają wpływu na ich odpowiednie profile farmakokinetyczne;
–        zawierają sekcję dotyczącą składu i dawkowania, w której zaleca się uzasadnienie proponowanego dawkowania. I tak wskazano w niej, że „[d]awkowanie każdej substancji w ustalonym połączeniu musi być takie, aby połączenie było bezpieczne i skuteczne dla znaczącej podgrupy populacji oraz aby ocena korzyści/ryzyka ustalonego połączenia była równa lub większa niż każdej z jego poszczególnych substancji”, że „[m]ożna zastosować
multilevel factorial design
, ale istnieją inne sposoby potwierdzenia, że połączenie jest lepsze niż jego substancje” oraz że „[n]arzędzia opisowe, takie jak
response surface methods
, mogą być użyteczne” (zob. informacje dotyczące zależności dawka-odpowiedź na poparcie dopuszczenia produktu do obrotu);
–        zawierają punkt poświęcony próbom terapeutycznym, który przewiduje, że do udowodnienia skuteczności niezbędne są potwierdzające badania kliniczne, najlepiej poprzez równoległe porównania grup, w których ustalone połączenie jest porównywane ze swoją indywidualną substancją. Włączenie grupy placebo jest zalecane, jeżeli jest to możliwe.
Należy dodać, że załącznik V do zalecenia 83/571 nie wspominał wyraźnie o konieczności, by każda substancja ustalonego połączenia substancji leczniczych musiała wnosić udokumentowany wkład w ramach połączenia. To bowiem wytyczne w wersji zmienionej w kwietniu 1996 r. po raz pierwszy wspominały, że każda substancja ustalonego połączenia substancji leczniczych powinna wnosić „udokumentowany wkład” w ramach połączenia. Następnie wytyczne w wersji przyjętej w 2009 r. (Guideline on clinical development of fixed combination medicinal products) wspominały o udokumentowanym wkładzie „terapeutycznym”.
Ogólniej rzecz ujmując, w wytycznych, które zastąpiły wytyczne zmienione w 1996 r., zalecenia zostały jeszcze bardziej uściślone, a informacje i dane wymagane od wnioskodawców – rozszerzone i wyjaśnione.
Tak więc w dniu wydania decyzji w sprawie zezwolenia na wprowadzenie Fumadermu do obrotu nie istniał wiążący akt prawny precyzyjnie określający  warunki, od których było uzależnione wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu połączenia substancji leczniczych, ani sposób, w jaki połączenie substancji leczniczych powinno być uzasadnione. Ponadto prawdą jest, że zalecenie 83/571 przewidywało już, iż wnioskodawcy są zobowiązani do uzasadnienia proponowanego szczególnego połączenia składników aktywnych oraz że nowe połączenie powinno zostać poddane badaniom klinicznym w celu określenia roli, jaką odgrywa każdy z jego składników w całości. Jednakże warunki te, zawarte w niewiążącym tekście, pozostają ograniczone i mało precyzyjne co do sposobu ich wykonania, w szczególności w porównaniu z warunkami sformułowanymi później  między innymi w celu uwzględnienia rozwoju stanu techniki.
W tym względzie należy stwierdzić, że w piśmie skierowanym do Komisji w dniu 1 maja 2013 r., które Komisja przedłożyła Sądowi, Biogen Idec wyjaśnił, że BfArM zatwierdził Fumaderm jako połączenie czterech składników czynnych. Biogen  Idec uściślił jednak, że „[z]daniem BfArM […], dokumentacja dotycząca Fumadermu nie zawiera danych klinicznych odnoszących się do poszczególnych farmaceutycznych składników czynnych (API); zawiera ona jedynie dane dotyczące bezpieczeństwa i skuteczności połączenia substancji leczniczych jako całości, ponieważ właściwości DMF rozpatrywanego osobno nie są znane”.
Należy również zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd na rozprawie przedstawiciel EMA wyjaśnił, że według jego wiedzy pojęcie „substancji czynnej” nie było zdefiniowane na poziomie Unii przed wejściem w życie dyrektywy 2001/83. Dyrektywa ta weszła zaś w życie po wydaniu przez BfArM decyzji zezwalającej na wprowadzenie Fumadermu do obrotu.
Wreszcie w 2013 r. nadal uważano, że w aktualnym stanie prawa Unii istnienie różnic pomiędzy państwami członkowskimi w kwestii kwalifikacji produktów w świetle dyrektywy 2001/83 jest trudne do uniknięcia, dopóki nie nastąpi pełniejsza harmonizacja środków koniecznych w celu zapewnienia ochrony zdrowia (zob. wyrok z dnia 3 października 2013 r., Laboratoires Lyocentre, C‑109/12, EU:C:2013:626, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).
W trzeciej kolejności, zgodnie z motywem 7 dyrektywy 2001/83 „[pojęcia szkodliwości i skuteczności terapeutycznej mogą] być zbadane jedynie we wzajemnym odniesieniu i ma[ją] tylko relatywne znaczenie, zależne od postępu wiedzy naukowej i użytku, do którego produkt leczniczy jest przeznaczony”.
W tym względzie orzeczono już, że w celu stwierdzenia, czy produkt jest objęty zakresem definicji „produktu leczniczego” w rozumieniu dyrektywy 2001/83, organy krajowe, działając pod kontrolą sądu, powinny rozstrzygać indywidualnie w zależności od przypadku, mając na uwadze ogół cech charakterystycznych produktu, a w szczególności jego skład, jego właściwości farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne, jakie można ustalić w oparciu o aktualny stan wiedzy naukowej, jego sposób użycia, zasięg jego dystrybucji, wiedzę na jego temat wśród konsumentów oraz ryzyko związane z jego zastosowaniem (zob. wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., D. i G., C‑358/13 i C‑181/14, EU:C:2014:2060, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).
Pozwolenie na dopuszczenie do obrotu jest zatem wydawane w oparciu o stan wiedzy naukowej w dniu jego wydania.
W niniejszej sprawie należy przypomnieć, że od decyzji w sprawie zezwolenia na wprowadzenie Fumadermu do obrotu do złożenia wniosku o dopuszczenie do obrotu Tecfidery upłynęło ponad 15 lat. Tymczasem z akt sprawy przedłożonych Sądowi wynika, że w tym okresie nastąpił znaczny rozwój wiedzy naukowej na temat substancji wchodzących w skład Fumadermu, ich działania oraz  sposobów badania.
Ponadto z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że w toku badania kwestii, czy Tecfidera jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm, Biogen Idec przedstawił dowody późniejsze od daty wydania decyzji BfArM oraz że dowody te zostały uwzględnione przez Komitet. W swoim wniosku o objęcie Tecfidery statusem „nowej substancji czynnej” Biogen Idec odniósł się bowiem do szeregu badań opublikowanych po wydaniu decyzji przez BfArM. Ponadto na poparcie swojego wniosku Biogen Idec przedstawił między innymi pismo z dnia 9 września 2013 r. zatytułowane „Uwagi w przedmiocie różnic w strukturze chemicznej między Tecfiderą a połączeniem substancji leczniczych Fumadermem”. Otóż literatura naukowa wymieniona w tym piśmie jest, z jednym wyjątkiem, późniejsza od daty wydania decyzji BfArM. Wreszcie  Komitet uznał w EPAR, że zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną,  między innymi na podstawie danych pochodzących z okresu po wydaniu decyzji przez BfArM, które przedstawił Biogen Idec.
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie Komisja musiała rozstrzygnąć nową kwestię: czy pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego, którego jedyna substancja czynna jest składnikiem uprzednio dopuszczonego połączenia substancji leczniczych, jest objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co pozwolenie na dopuszczenie do obrotu przyznane wspomnianemu połączeniu. Ponadto ta nowa kwestia pojawiła się w szczególnym kontekście charakteryzującym się tym, że rozpatrywana decyzja w sprawie zezwolenia na wprowadzenie do obrotu połączenia substancji leczniczych została wydana przez organ krajowy w 1994 r., czyli ponad piętnaście lat przed złożeniem wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego składającego się z jednej substancji czynnej. Tymczasem w 1994 r. stan prawa Unii i wiedza naukowa były znacząco odmienne.
W tym szczególnym kontekście należy stwierdzić, że Komisja słusznie z jednej strony nie zastosowała podejścia przedstawionego przez EMA w piśmie do Biogen  Idec z dnia 3 sierpnia 2011 r., zgodnie z którym pozwolenie na dopuszczenie do obrotu połączenia substancji leczniczych nie jest uważane za objęte ogólnymi pozwoleniami na dopuszczenie do obrotu różnych indywidualnych substancji czynnych zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83 (zob. pkt 12 powyżej), a z drugiej strony w piśmie z dnia 18 września 2013 r. zwróciła się do Komitetu o dokonanie oceny, czy DMF różni się od Fumadermu złożonego z DMF i soli MEF (zob. pkt 18 powyżej).
d)
W przedmiocie zasady wzajemnego uznawania decyzji wydanych przez władze krajowe
Skarżąca podnosi, że kluczowe znaczenie miało dokonanie przez Komisję weryfikacji, czy zostało ustalone, że sole MEF mają z terapeutycznego punktu widzenia istotne działanie w ramach Fumadermu. Niemniej jednak Komitet i Komisja nie dokonały takiej weryfikacji. Nie ma dostępnych dowodów wskazujących na to, że owo kryterium udokumentowanego wkładu terapeutycznego zostało rzeczywiście zastosowane podczas pierwotnej oceny Fumadermu w odniesieniu do soli MEF. Ponadto nie ma dowodów na to, że  Komitet w jakimkolwiek momencie w toku oceny Tecfidery zwrócił się do BfArM o dostarczenie informacji w celu upewnienia się, że działanie soli MEF w ramach Fumadermu zostało ocenione prawidłowo.
EMA powołuje się na zasadę wzajemnego uznawania i twierdzi, że jest wykluczone, by organ regulacyjny, taki jak Komisja lub ona sama, mógł dokonać przeglądu oceny innego organu regulacyjnego w ramach rozpatrywania wniosku o pozwolenie na dopuszczenie produktu leczniczego do obrotu. EMA nie jest bowiem prawnie upoważniona, poza wyjątkowymi okolicznościami (na przykład w przypadku przekazania sprawy na podstawie art. 31 dyrektywy 2001/83), do dokonania nowej oceny wstępnej oceny naukowej produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu. EMA dodaje, że kwestia oceny skuteczności terapeutycznej zarówno DMF, jak i MEF w Fumadermie została już poruszona w ramach oceny przeprowadzonej przez BfArM i że gdyby tak nie było, Fumaderm nie mógłby zostać dopuszczony do obrotu jako połączenie substancji leczniczych.
EMA kwestionuje argument skarżącej, zgodnie z którym domniemany wkład terapeutyczny MEF w ramach Fumadermu nigdy nie został zweryfikowany w trakcie oceny przeprowadzanej przez Komitet ani uwzględniony w procedurze decyzyjnej Komisji. W rzeczywistości weryfikacja udokumentowanego wkładu terapeutycznego MEF w ramach Fumadermu nie mieściła się de facto w ocenie, o której przeprowadzenie Komisja zwróciła się do Komitetu w odniesieniu do DMF. Ponadto weryfikacja ta wykraczałaby de lege poza zakres oceny Komitetu, ponieważ komitet ten nie jest uprawniony, w ramach wydawania pozwolenia na dopuszczenie Tecfidery do obrotu, do ponownego przeprowadzenia oceny naukowej Fumadermu dokonanej przez BfArM.
Wreszcie wbrew temu, co twierdzi skarżąca, decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. zawiera wyraźne odniesienie do pozwolenia na dopuszczenie Fumadermu do obrotu wydanego przez BfArM oraz do okoliczności, że Fumaderm został dopuszczony do obrotu jako produkt leczniczy zawierający substancje czynne MEF i DMF. Takie odniesienie zawiera nieuchronnie odesłanie do naukowej oceny wkładu terapeutycznego każdej substancji występującej w połączeniu, co doprowadziło do wydania pozwolenia na dopuszczenie Fumadermu do obrotu jako połączenia substancji leczniczych.
Prawdą jest, że w odniesieniu do procedury wzajemnego uznawania, o której mowa w art. 28 ust. 2 dyrektywy 2001/83, Trybunał stwierdził, iż nie można przyjąć wykładni, zgodnie z którą państwo członkowskie, po otrzymaniu wniosku o wzajemne uznanie, jest uprawnione – nawet w braku zagrożenia dla zdrowia publicznego, o którym mowa w art. 29 wspomnianej dyrektywy – do przeprowadzenia nowej analizy danych dotyczących zasadniczego podobieństwa, na których oparło się referencyjne państwo członkowskie, akceptując skrócony wniosek (zob. podobnie wyrok z dnia 16 października 2008 r., Synthon, C‑452/06, EU:C:2008:565, pkt 31). Trybunał dodał, że taka wykładnia byłaby nie tylko sprzeczna z samym brzmieniem art. 28 i 29 dyrektywy 2001/83, ale pozbawiałaby te przepisy skuteczności. Gdyby bowiem państwo członkowskie, do którego zwrócono się z wnioskiem o uznanie pozwolenia już wydanego przez inne państwo członkowskie, mogło uzależnić to uznanie od drugiej oceny całości lub części wniosku o dopuszczenie, pozbawiałoby to jakiegokolwiek sensu ustanowioną przez ustawodawcę Unii procedurę wzajemnego uznawania i poważnie podważyło realizację celów dyrektywy 2001/83, takich jak w szczególności swobodny przepływ produktów leczniczych na rynku wewnętrznym (wyrok z dnia 16 października 2008 r., Synthon, C‑452/06, EU:C:2008:565, pkt 32).
Prawdą jest również, że w odniesieniu do procedury zdecentralizowanej, o której mowa w art. 28 ust. 3 dyrektywy 2001/83, Trybunał uznał, że po stwierdzeniu porozumienia państw członkowskich, w których złożono wniosek o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, właściwe organy tych państw członkowskich nie mają możliwości, przy przyjmowaniu ich decyzji odnoszącej się do dopuszczenia do obrotu tego produktu leczniczego na ich terytorium, podważenia wyników wskazanej procedury. Interpretacja dopuszczająca taką możliwość byłaby sprzeczna z brzmieniem art. 28 ust. 5 dyrektywy 2001/83, a ponadto pozbawiłaby jakiegokolwiek sensu procedurę zdecentralizowaną i stanowiłaby ponadto zagrożenie dla osiągnięcia celu swobodnego przepływu produktów leczniczych wskazanego w motywie 14 tej dyrektywy (wyrok z dnia  14 marca 2018 r., Astellas Pharma, C‑557/16, EU:C:2018:181, pkt 26).
Jednakże przede wszystkim w wyrokach wskazanych w pkt 223 i 224 powyżej Trybunał nie musiał zajmować stanowiska w sprawach, w których – tak jak w niniejszej sprawie – do EMA wpłynął wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, taki jak wniosek dotyczący Tecfidery w ramach procedury scentralizowanej przewidzianej w rozporządzeniu nr 726/2004, i w których Komisja była organem mającym wydać decyzję w przedmiocie tego wniosku.
Należy bowiem zauważyć, że w sprawach zakończonych wyrokami z dnia 16 października 2008 r., Synthon (C‑452/06, EU:C:2008:565) i z dnia 14 marca 2018 r., Astellas Pharma (C‑557/16, EU:C:2018:181), Trybunał rozpatrywał kwestie związane z kompetencjami władz państw członkowskich w kontekście procedury wzajemnego uznawania lub procedury zdecentralizowanej. Tymczasem z art. 28 i 29 dyrektywy 2001/83 wynika, że procedury te dotyczą wydawania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego w więcej niż jednym państwie członkowskim, a zatem stosunków między państwami członkowskimi.
Z wyroków z dnia 16 października 2008 r., Synthon (C‑452/06, EU:C:2008:565) i z dnia 14 marca 2018 r., Astellas Pharma (C‑557/16, EU:C:2018:181), na które powołuje się EMA w odpowiedzi na skargę, nie można zatem wywnioskować, że Komisja nie mogła żądać od Komitetu przeprowadzenia nowej oceny naukowej produktu leczniczego już dopuszczonego przez organ krajowy lub przynajmniej żądać od BfArM informacji niezbędnych do zweryfikowania oceny, która została wcześniej przeprowadzona przez ten organ krajowy.
Następnie należy zauważyć, że zgodnie z motywem 19 rozporządzenia nr 726/2004 głównym zadaniem EMA powinno być zapewnienie instytucjom Unii i państwom członkowskim możliwie najlepszych opinii naukowych w celu umożliwiania im wykonywania kompetencji odnoszącej się do dopuszczenia i nadzoru produktów leczniczych nadanych im przez prawodawstwo Unii w dziedzinie produktów leczniczych. Zgodnie z motywem 19 rozporządzenia nr 726/2004 wyłącznie po przeprowadzeniu przez EMA procedury jednolitej oceny naukowej odnoszącej się do jakości, bezpieczeństwa i skuteczności produktów leczniczych wysokiej technologii, stosującej możliwie najwyższe standardy, pozwolenie na dopuszczenie do obrotu powinno być przyznane przez Unię i powinno być to dokonane w drodze środków szybkiej procedury zapewniającej ścisłą współpracę między Komisją a państwami członkowskimi.
Z rozporządzenia nr 726/2004 wynika, że EMA jest odpowiedzialna za koordynację istniejących środków naukowych przekazanych jej do dyspozycji przez państwa członkowskie w celu oceny i kontroli produktów leczniczych i że składa się ona między innymi z Komitetu, który jest odpowiedzialny za przygotowanie opinii dla EMA we wszystkich kwestiach związanych z oceną produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Zgodnie z art. 57 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 726/2004 EMA dostarcza państwom członkowskim i instytucjom Unii najlepsze z możliwych opinii naukowych w odniesieniu do wszelkich kwestii odnoszących się do oceny jakości, bezpieczeństwa i skuteczności produktów leczniczych stosowanych u ludzi lub weterynaryjnych produktów leczniczych, które są określone zgodnie z przepisami prawodawstwa unijnego odnoszącego się do produktów leczniczych. Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 726/2004 na wniosek Komisji i w odniesieniu do dopuszczonych produktów leczniczych EMA gromadzi wszelkie dostępne informacje o metodach, które właściwe władze państw członkowskich wykorzystują w celu ustalenia dodatkowej wartości terapeutycznej, jaką zapewnia nowy produkt leczniczy.
Wreszcie należy podkreślić, że zgodnie z motywem 12 dyrektywy 2001/83 w przypadku różnicy zdań między państwami członkowskimi odnośnie do jakości, bezpieczeństwa lub skuteczności produktu leczniczego, należy przeprowadzić naukową ocenę zagadnienia zgodnie z normą unijną, w wyniku której zapadnie w tej sprawie jedna decyzja wiążąca zainteresowane państwa członkowskie. Decyzja ta powinna być przyjęta w drodze szybkiej procedury zapewniającej ścisłą współpracę między Komisją a państwami członkowskimi. Co więcej, zgodnie z motywem 17 rozporządzenia nr 726/2004 Unia powinna mieć środki w celu przeprowadzenia oceny naukowej produktów leczniczych przedstawionych zgodnie ze zdecentralizowanymi procedurami dopuszczenia. Ponadto, w celu zapewnienia skutecznej harmonizacji decyzji administracyjnych podejmowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do produktów leczniczych przedstawianych zgodnie ze zdecentralizowanymi procedurami dopuszczenia, niezbędne jest nadanie Unii środków służących do rozwiązywania niezgodności między państwami członkowskimi dotyczących jakości, bezpieczeństwa oraz skuteczności produktów leczniczych.
I tak, zgodnie z art. 30 ust. 1 dyrektywy 2001/83, jeżeli zgodnie z art. 8, 10, 10a, 10b, 10c i 11 tej dyrektywy przedłożone zostały dwa lub więcej wnioski o przyznanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu określonego produktu leczniczego, oraz jeżeli państwa członkowskie wydały rozbieżne decyzje w sprawie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu danego produktu leczniczego, zawieszenia pozwolenia albo unieważnienia pozwolenia, państwo członkowskie, Komisja lub wnioskodawca lub posiadacz pozwolenia na dopuszczenie do obrotu może przekazać sprawę Komitetowi, w celu zastosowania procedury przewidzianej w art. 32, 33 i 34 tej samej dyrektywy.
Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 31 ust. 1 dyrektywy 2001/83 państwa członkowskie, Komisja, wnioskodawca lub posiadacz pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, w szczególnych przypadkach dotyczących interesów Unii, przekazują sprawę Komitetowi w celu zastosowania procedury przewidzianej w art. 32, 33 i 34 tej dyrektywy przed podjęciem decyzji dotyczącej wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu lub dotyczącej zawieszenia lub unieważnienia pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub wszelkich innych zmian w pozwoleniu na dopuszczenie do obrotu, które wydają się niezbędne.
Poprzez przyjęcie dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83 (Dz.U. 2004, L 136, s. 34; sprostowanie Dz.U. 2012, L 131, s. 11) prawodawca Unii przyznał Komisji uprawnienie do wydawania aktów wywołujących wiążące skutki wobec państw członkowskich, w szczególności po zmianie art. 31 dyrektywy 2001/83.
W sytuacji gdy Komitet rozpatruje szczególne przypadki dotyczące interesów Unii w ramach procedury przewidzianej w art. 31 ust. 1 dyrektywy 2001/83, do tego komitetu należy przeprowadzenie na szczeblu Unii własnej oceny danego produktu leczniczego. Ocena przeprowadzona przez ten komitet jest niezależna od oceny dokonanej przez organy krajowe. W tym względzie nie można użyć w celu przeciwstawienia się opinii Komitetu w odniesieniu do informacji, które ma on przeanalizować po raz pierwszy, oceny, jakiej organ krajowy mógł dokonać w przeszłości w odniesieniu do danej informacji (wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r., PP Nature-Balance Lizenz/Komisja, C‑82/15 P, niepublikowany, EU:C:2015:796, pkt 37; zob. także podobnie wyrok z dnia 19 września 2019 r., GE Healthcare/Komisja, T‑783/17, EU:T:2019:624, pkt 101).
Procedura przewidziana w art. 31 dyrektywy 2001/83 może zatem, w szczególności z inicjatywy Komisji, doprowadzić, w wyniku niezależnej oceny przeprowadzonej przez Komitet, do wydania przez Komisję decyzji, w której zobowiązuje ona właściwe organy zainteresowanych państw członkowskich do samodzielnego przyjęcia decyzji na podstawie art. 116 dyrektywy 2001/83, to znaczy decyzji o zawieszeniu, unieważnieniu lub zmianie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, w następstwie przyjęcia stanowiska, że produkt leczniczy jest szkodliwy lub nieskuteczny terapeutycznie, lub że bilans ryzyko-korzyść nie jest korzystny, lub że jakościowy i ilościowy skład nie jest zgodny z podanym.
W świetle powyższego i bez konieczności orzekania w przedmiocie możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 31 dyrektywy 2001/83 należy stwierdzić, że w ramach procedur wydawania pozwoleń na dopuszczenie do obrotu wdrażanych na poziomie Unii lub w państwach członkowskich, EMA i Komisja pełnią szczególną funkcję, która nie jest porównywalna z funkcją organów krajowych. Zasada wzajemnego uznawania, na którą powołuje się EMA, nie może zatem stać na przeszkodzie temu, by w następstwie złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w ramach procedury scentralizowanej Komitet zbadał oceny dokonane uprzednio przez organ krajowy lub sam przeprowadził niezależną ocenę. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy na szczeblu Unii składany jest wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu substancji, która wchodzi w skład połączenia substancji leczniczych dopuszczonego 15 lat wcześniej na szczeblu krajowym i gdy dane będące w posiadaniu Komitetu nie pozwalają uznać za wiarygodną hipotezy, że substancja, która została usunięta z tego połączenia, w niniejszym przypadku MEF, odgrywa w nim rolę.
Taka sytuacja ma tym bardziej miejsce w niniejszej sprawie, w której w następstwie wniosku o pozwolenie na dopuszczenie Tecfidery do obrotu złożonego na podstawie procedury scentralizowanej, EMA – za pośrednictwem Komitetu – a następnie Komisja, wypowiedziały się w kwestii, czy Tecfidera jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm. Ocena ta miała wpływ na poziomie Unii na okres ochrony prawnej danych dotyczących Tecfidery i mogła stanowić przeszkodę dla wydania przez właściwe władze państw członkowskich lub przez Komisję pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego w stosunku do Tecfidery. W związku z tym kwestia, czy Tecfidera była objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm, a w tym kontekście kwestia, czy MEF odgrywał rolę w ramach Fumadermu, stanowiła szczególny przypadek dotyczący interesów Unii, po pierwsze w świetle celów realizowanych ogólnie przez dyrektywę 2001/83, a mianowicie zasadniczego celu ochrony zdrowia publicznego i celu swobodnego przepływu produktów leczniczych, a po drugie w świetle celów realizowanych przez pojęcie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, o którym mowa w pkt 174–179 powyżej.
Postępowanie Komisji w toku procedury poprzedzającej przyjęcie decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., jak również analizy przeprowadzone przez Komitet na wniosek tej instytucji w odniesieniu do Tecfidery potwierdzają szczególną rolę odgrywaną przez tę instytucję i ów komitet. Wskazują one, że Komisja nie uważała, iż jest związana decyzją wydaną przez BfArM w 1994 r. Komisja uznała bowiem, że stwierdzenie, zgodnie z którym Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem co Fumaderm, jest uzależnione od oceny statusu „nowej substancji czynnej” w Tecfiderze. W tych okolicznościach Komisja pismem z dnia 18 września 2013 r. zwróciła się do Komitetu o dokonanie oceny, czy DMF różni się od Fumadermu (zob. pkt 18 powyżej). W następstwie tego wniosku sprawozdawcy zbadali, czy DMF i MEF są różnymi substancjami czynnymi oraz czy Fumaderm, składający się z MEF i DMF, różnił się od DMF pod względem bezpieczeństwa i skuteczności. Otóż wniosek złożony przez Komisję w dniu 18 września 2013 r., jak również zebrane dane i badanie przeprowadzone przez Komitet w następstwie tego wniosku mogły doprowadzić do ocen i wniosków sprzecznych z decyzją BfArM zezwalającą na dopuszczenie do obrotu Fumadermu jako połączenia substancji leczniczych.
e)
W przedmiocie danych, którymi dysponowały lub mogły dysponować EMA
i
Komisja na temat roli MEF
w
ramach Fumadermu
Należy przypomnieć, że pismem z dnia 18 września 2013 r. skierowanym do przewodniczącego Komitetu Komisja wskazała, że spółka Biogen Idec zwróciła się o zbadanie kwestii, czy substancja czynna DMF może zostać zakwalifikowana jako nowa substancja czynna. Ponadto Komisja wyjaśniła, że nowa substancja czynna została zdefiniowana jako substancja chemiczna, która nie była uprzednio dopuszczona do obrotu jako produkt leczniczy w Unii. Ponadto Komisja podkreśliła, że DMF nie był uprzednio dopuszczony do obrotu jako produkt leczniczy w Unii, lecz wchodził w skład produktu leczniczego Fumaderm, który uzyskał pozwolenie w Niemczech w 1994 r. (zob. pkt 18 powyżej).
Po wysłaniu tego pisma i w następstwie oceny przeprowadzonej przez sprawozdawców we wspólnym sprawozdaniu z dnia 18 października 2013 r. (zob. pkt 22 powyżej) podczas spotkania, które odbyło się w dniu 24 października 2013 r., Komitet podniósł dwa zastrzeżenia wobec wniosku o przyznanie DMF statusu „nowej substancji czynnej” (zob. pkt 23 powyżej). Zastrzeżenia te miały na celu, po pierwsze, wyjaśnienie, czy DMF i MEF były estrami lub pochodnymi względem siebie, a po drugie, zbadanie istotnych różnic klinicznych pomiędzy DMF z jednej strony, a DMF w połączeniu z MEF z drugiej strony, pod względem bezpieczeństwa lub skuteczności. W dniu 4 listopada 2013 r. Biogen Idec udzielił odpowiedzi na zastrzeżenia podniesione przez Komitet. We wspólnym sprawozdaniu z dnia 11 listopada 2013 r. sprawozdawcy przeanalizowali odpowiedzi Biogen  Idec i sformułowali swoją ocenę (zob. pkt 25 powyżej).
W EPAR Komitet stwierdził, że zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie są tą samą substancją czynną, ponieważ mają różne jednostki czynne terapeutycznie. Komitet wywiódł z tego, że nie ma potrzeby dalszego badania potencjalnych istotnych różnic w zakresie profilu bezpieczeństwa/skuteczności. Ponadto na podstawie dowodów naukowych i zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Komisję w piśmie z dnia 18 września 2013 r. Komitet uznał, że DMF różni się od Fumadermu składającego się z soli DMF i soli MEF. To ostatnie stwierdzenie, jak również przypomnienie treści pisma Komisji z dnia 18 września 2013 r., znajdują się również w opinii Komitetu z dnia 21 listopada 2013 r. (zob. pkt 26 powyżej).
To w tych okolicznościach Komitet zebrał dane kliniczne dotyczące  między innymi aktywności farmakologicznej MEF rozpatrywanego osobno i aktywności farmakologicznej MEF w ramach Fumadermu. Skarżąca przedstawiła te dane kliniczne przed Sądem na poparcie swoich zarzutów.
Skarżąca podnosi zasadniczo, że dowody przedstawione przez Biogen  Idec i uwzględnione w toku postępowania poprzedzającego przyjęcie decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. nie były ani wystarczające, ani dostatecznie solidne, by wyciągnąć wniosek, że między Tecfiderą a Fumadermem istnieje istotna „różnica”. W szczególności skarżąca twierdzi, że Komitet nie mógł uznać na podstawie dostępnych dowodów, że sole MEF mają istotne działanie terapeutyczne w ramach połączenia DMF i soli MEF w Fumadermie. Tak więc jedyną istotną substancją czynną w Fumadermie jest DMF. Stwierdzenia te potwierdza zresztą fakt, że dostępne dowody kliniczne nie wykazały żadnego działania terapeutycznego MEF rozpatrywanego osobno.
EMA twierdzi, że Komitet słusznie uznał, iż aktywność farmakologiczna MEF opiera się na ograniczonych dowodach klinicznych, ponieważ z jednej strony dowody te zostały udokumentowane danymi nieklinicznymi, a z drugiej strony Fumaderm uzyskał już pozwolenie na dopuszczenie do obrotu i jego działanie farmakologiczne zostało już stwierdzone przez właściwy organ państwa członkowskiego. EMA dodaje, że zarzuty sformułowane przez skarżącą pod adresem oceny przeprowadzonej przez Komitet są bezskuteczne. Kwestionując dokonaną przez Komitet ocenę danych klinicznych i nieklinicznych, skarżąca nie uwzględniła bowiem celu realizowanego przez tę ocenę i wyszła z błędnego założenia, zgodnie z którym Komitet był zobowiązany do dokonania oceny skuteczności terapeutycznej MEF w ramach Fumadermu. Tymczasem taką ocenę przeprowadził już BfArM i okoliczność, że Fumaderm został dopuszczony jako połączenie substancji leczniczych oznacza, że w toku tej oceny MEF i DMF okazały się mieć w ramach połączenia udokumentowany wkład terapeutyczny. W związku z tym Komitet nie był zobowiązany do ponownego przeprowadzenia takiej oceny w ramach wniosku o pozwolenie na dopuszczenie  do obrotu Tecfidery. EMA wyjaśnia, że Komitet przeanalizował dane kliniczne przedstawione przez Biogen Idec, a następnie przywołane przez skarżącą, wyłącznie w celu ustalenia aktywności farmakologicznej  MEF. Ponieważ dane kliniczne dotyczące samego MEF były stosunkowo ograniczone, działanie MEF zostało zweryfikowane pośrednio poprzez porównanie danych od pacjentów leczonych MEF w połączeniu z DMF z danymi od pacjentów leczonych samym DMF. W tym względzie EMA wyjaśnia, że Komitet powołał się na publikację C. Nieboera, D. de Hoopa, P.N.J. Langendijka, A.C. van Loenena i J. Gubbelsa, zatytułowaną „Fumaric acid therapy in psoriasis: a double-blind comparison between fumaric acid compound therapy and monotherapy with dimethylfumaric acid ester” (
Dermatologica
, 1990; 181(1):33–37, zwaną dalej „badaniem Nieboera i in. z 1990 r.”), wyłącznie w celu poparcia wniosku, zgodnie z którym MEF jest czynny z farmakologicznego punktu widzenia.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do działania klinicznego MEF rozpatrywanego osobno, Komitet przeanalizował badanie Nieboera i in. z 1989 r. (zob. pkt 197 powyżej), które opisuje sześć schematów terapeutycznych na bazie DMF i MEF wykorzystywanych w leczeniu łuszczycy.
W odpowiedzi na skargę EMA podkreśla, że badania przeprowadzone w jego ramach wykazały „znaczniejsze zmniejszenie świądu w grupie, która otrzymała [MEF], niż w grupie, która otrzymała placebo” oraz  że „[z]aobserwowano znaczne różnice (p < 0,05) między końcowymi wynikami łuszczenia się i świądu w dwóch grupach” pacjentów, którzy otrzymali różne dawki MEF.
Zdaniem EMA z powyższego jasno wynika, że podawanie MEF przyniosło inne wyniki niż podawanie placebo w odniesieniu do kryterium świądu oraz że różne dawki MEF przyniosły bardzo różne wyniki w odniesieniu do kryterium łuszczenia się i świądu.
Jednakże, po pierwsze, we wspólnym sprawozdaniu oceniającym sprawozdawców z dnia 18 października 2013 r.  sprawozdawcy wskazali, że badanie Nieboera i in. z 1989 r. dotyczy produktów, których skład nie został w pełni opisany, oraz populacji, której kryteria włączenia oraz nasilenie objawów również nie zostały zaznaczone. Ponadto we wspólnym sprawozdaniu oceniającym sprawozdawców z dnia 11 listopada 2013 r. wskazano, że „[…] DMF i sole MEF nie wykazują żadnych klinicznie istotnych różnic pod względem bezpieczeństwa, [że] nie można stwierdzić, że istnieją klinicznie istotne różnice pod względem skuteczności, ponieważ jedyne dostępne dane pochodzą z badania [Nieboera i in. z 1989 r. oraz  że] w niniejszym przypadku tylko dziesięciu pacjentów cierpiących na łuszczycę przyjmowało wyłącznie MEF w badaniu, którego metodologii nie można poddać wiarygodnej ocenie”.
Po drugie, w EPAR Komitet wyjaśnia, że dostępne dane kliniczne dotyczące samego MEF pochodzą z opublikowanej literatury i są ograniczone.
Z akt sprawy zatem wynika, że badanie Nieboera i in. z 1989 r. nie dostarcza istotnych i wystarczających danych dotyczących działania klinicznego MEF rozpatrywanego osobno.
W każdym wypadku należy zaznaczyć, że w badaniu Nieboera i in. z 1989 r. porównano sól sodową MEF (MEF-Na) z placebo. Tymczasem MEF-Na nie wchodzi w skład Fumadermu (zob. pkt 2 powyżej). Ponadto, jeśli chodzi o porównanie grupy, która otrzymała 240 mg soli sodowej MEF dziennie (MEF-Na) z grupą, która otrzymała placebo, wskazano, że nie istnieje żadna różnica pod względem przypadków poprawy, braku poprawy lub pogorszenia. W tym samym badaniu wyjaśniono, że średni wynik końcowy jest taki sam w obu grupach i że odnotowano jedynie znaczne zmniejszenie świądu w grupie, która otrzymała MEF-Na. Autorzy badania wyjaśnili również, że zostało przeprowadzone badanie porównawcze między dziennym przyjmowaniem 720  mg MEF-Na a dziennym przyjmowaniem 240  mg MEF-Na ze względu na to, że dzienna dawka wynosząca 240  mg MEF-Na okazała się nieskuteczna. Również w badaniu Nieboera i in. z 1989 r. autorzy stwierdzają jednak, że jeśli chodzi o liczbę pacjentów, których stan uległ poprawie, nie zaobserwowano żadnej różnicy między przyjmowaniem 720  mg MEF-Na a przyjmowaniem 240  mg MEF-Na.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o porównanie między samym DMF a połączeniem DMF i soli MEF, po pierwsze EMA podkreśla w odniesieniu do badania Nieboera i in. z 1989 r., że Komitet w EPAR również „wskazał, że skutki leczenia były obserwowane raczej wówczas, gdy DMF występował w połączeniu z MEF, niż gdy DMF był podawany sam”. Zdaniem EMA jedynie aktywność farmakologiczna MEF może wyjaśnić fakt, że podanie DMF w połączeniu z MEF wywołuje skutki szybciej niż podanie samego DMF.
Należy jednak przede wszystkim przypomnieć, że metodologia badania Nieboera i in. z 1989 r. nie mogła zostać poddana wiarygodnej ocenie (zob. pkt 248 powyżej). Z akt sprawy wynika zatem, że badanie to nie dostarcza istotnych danych dotyczących roli MEF w ramach Fumadermu.
Następnie ze wspólnego sprawozdania oceniającego sprawozdawców z dnia 18 października 2013 r. wynika, że badanie Nieboera i in. z 1989 r. nie pozwalało na sformułowanie oceny stopnia aktywności farmakologicznej DMF i MEF w ramach Fumadermu. Sprawozdawcy uznali zatem zasadniczo, że Biogen Idec powinien opisać działanie zarówno DMF, jak i MEF w sposób bardziej szczegółowy, aby pomóc w ustaleniu roli odgrywanej przez MEF w Fumadermie.
Ponadto w badaniu Nieboera i in. z 1989 r. autorzy podkreślili, że w ramach połączenia DMF i MEF dawka DMF była znacznie wyższa niż dawka stosowana w badaniach dotyczących samego DMF. A zatem, biorąc pod uwagę zastosowane dawki, wyniki badania Nieboera i in. z 1989 r. nie były wystarczające, aby wyciągnąć wniosek, że skutki leczenia były obserwowane szybciej w przypadku połączenia DMF i MEF niż w przypadku samego DMF.
Wreszcie w badaniu Nieboera i in. z 1989 r. autorzy wskazali, że kwestia, czy dodanie soli MEF do DMF miało dodatkowy lub choćby potencjalny skutek, będzie przedmiotem badań.
Po drugie, należy przypomnieć, że badając kwestię, czy Tecfidera była objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm, Komitet przeanalizował również badanie Nieboera i in. z 1990 r. (zob. pkt 244 powyżej), które dotyczy badania prowadzonego metodą podwójnie ślepej próby w celu porównania skutków DMF jako pojedynczego czynnika oraz połączenia DMF i MEF.
W tym względzie EMA podnosi, że w następstwie badania Nieboera i in. z 1990 r. Komitet stwierdził, że „[…] procentowa poprawa (tj. zmniejszenie o ponad połowę stopnia nasilenia łuszczycy) wyniosła 55% w grupie leczonej DMF i 80% w grupie leczonej połączeniem DMF/sól MEF” oraz że „[k]rzywa wyniku całkowitego i różnych parametrów zebranych w ciągu czterech miesięcy badania zobrazowała tendencję, zgodnie z którą rezultaty szybciej osiągnięto w grupie, która otrzymała połączenie DMF/sól MEF niż w grupie, która była leczona samym DMF”. EMA wnosi z powyższego, że podawanie DMF w połączeniu z MEF wywołuje skutki odmienne od tych, które uzyskuje się po podaniu samego DMF.
Jednakże w badaniu Nieboera z 1990 r. autorzy tłumaczą na wstępie, że DMF i sole MEF są składnikami czynnymi tabletek dojelitowych, które są zwykle przepisywane w ramach terapii kwasem fumarowym. Zdaniem autorów owo połączenie wydaje się wynikać raczej z czynników historycznych niż z racjonalnego podejścia terapeutycznego.
Ponadto, jak podnosi skarżąca, synteza dokonana przez Komitet nie odzwierciedla we  właściwy sposób głównych ustaleń i wniosków autorów, które były następujące:
–        „[r]óżnice zaobserwowane między obiema grupami nie wydawały się znaczące”;
–        ewolucja średniego wskaźnika końcowego w obu grupach, które były leczone z jednej strony samym DMF, a z drugiej strony DMF i MEF „nigdy nie różniła się istotnie [w jakimkolwiek momencie]”, że „[n]astępnie poszczególne parametry również nie wykazywały istotnej różnicy w czasie, a „[p]o czterech miesiącach nie stwierdzono statystycznie istotnej różnicy w wynikach”;
–        „[e]wolucja wskaźnika końcowego oraz  poszczególne parametry w ciągu czterech miesięcy badania wykazały, że rezultaty osiągano zwykle szybszej w przypadku [połączenia DMF i MEF] niż w przypadku [monoterapii opartej na samym DMF]”, lecz że „[m]imo to różnica ta nie była istotna, a wskaźnik końcowy był taki sam w obu grupach”;
–        reasumując, „można stwierdzić, że leczenie łuszczycy za pomocą [połączenia DMF z MEF] nie skutkuje lepszym wynikiem klinicznym niż monoterapia [oparta na samym DMF]”.
Ponadto w publikacji M. Rostami-Yazdiego, B. Clementa i U. Mrowietza, zatytułowanej „Pharmacokinetics of anti-psoriatic fumaric acid esters in psoriasis patients” (
Arch Dermatol Res.
, 2010; 302(7):531‑538), którą Komitet dysponował podczas badania Tecfidery, autorzy zinterpretowali wyniki badania Nieboera i in. z 1990 r. w ten sposób, że wykazano w nim, „iż głównym składnikiem Fumadermu jest DMF, ponieważ leczenie łuszczycy mieszaniną DMF i MEF w porównaniu z monoterapią opartą na DMF nie było lepsze”.
Po trzecie, we wspólnym sprawozdaniu oceniającym z dnia 18 października 2013 r. sprawozdawcy wyjaśnili, że wkład soli MEF w aktywność farmakologiczną Fumadermu wzbudza szczególne zainteresowanie. Jednakże, chociaż Fumaderm został dopuszczony i wprowadzony do obrotu w Niemczech w 1994 r. w celu leczenia łuszczycy, sprawozdawcy zauważyli, że Biogen Idec nie przeprowadził badań klinicznych Fumadermu z udziałem pacjentów cierpiących na stwardnienie rozsiane, co utrudniło ocenę.
Ponadto należy przypomnieć, że pomimo faktu, iż sprawozdawcy posiadali wyniki badania Nieboera i in. z 1989 r. oraz badania Nieboera i in. z 1990 r., we wspólnym sprawozdaniu oceniającym z dnia 18 października 2013 r. wskazali oni, że Biogen Idec powinien opisać w sposób bardziej szczegółowy, w jakim stopniu zarówno DMF, jak i MEF wywołują działanie farmakologiczne jako składnik produktu Fumaderm w celu ustalenia roli, jaką MEF odgrywa w ramach Fumadermu. Sprawozdawcy uznali zatem zasadniczo, że Biogen Idec przedstawił bardzo nieliczne dane kliniczne oraz że powinien on opisać działanie zarówno DMF, jak i MEF w sposób bardziej szczegółowy, aby pomóc w ustaleniu roli odgrywanej przez MEF w Fumadermie.
Po czwarte, należy zwłaszcza podkreślić, że we wspólnym sprawozdaniu z dnia 11 listopada 2013 r. sprawozdawcy przeanalizowali odpowiedzi Biogen Idec i stwierdzili, że substancji czynnej DMF zawartej w produkcie leczniczym Tecfidera nie można zakwalifikować jako „nowej substancji czynnej”, ponieważ z dostarczonych danych nie wynikało, że właściwości DMF znacząco różniły się, pod względem bezpieczeństwa lub skuteczności, od produktu Fumaderm, który jest aktualnie dopuszczony do obrotu i który zawiera mieszaninę DMF i soli MEF.
Z powyższego wynika, że badania kliniczne przeanalizowane przez Komitet nie pozwoliły na stwierdzenie, że podawanie DMF w połączeniu z MEF wywoływało skutki odmienne od tych, które uzyskano po podaniu jedynie DMF. Przeciwnie, informacje, którymi dysponowały EMA i Komisja, nie pozwalały uznać za wiarygodną hipotezy, że MEF odgrywa rolę terapeutyczną w ramach Fumadermu.
W załączniku do odpowiedzi na skargę EMA przedstawiła decyzję w sprawie zezwolenia na wprowadzenie Fumadermu do obrotu oraz załączniki do tej decyzji z 1994 r., a mianowicie między innymi SCP tego produktu leczniczego oraz warunki, od których uzależnione było jego wprowadzenie do obrotu.
Na wstępie należy zauważyć, że w odpowiedzi na pisemne pytanie Sądu EMA i Komisja wyjaśniły, że nie były w posiadaniu tych dokumentów w chwili przyjęcia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
W każdym wypadku należy stwierdzić, że w SCP Fumadermu wyjaśniono, iż „mechanizm działania estrów kwasu fumarowego w leczeniu łuszczycy zwykłej nie został jeszcze wyjaśniony” oraz że „nie są dostępne żadne badania przedkliniczne ze względu na brak odpowiednich modeli zwierzęcych”.
Ponadto niektóre wyjaśnienia zawarte w przedstawionych dokumentach budzą wątpliwości w kwestii roli MEF w Fumadermie.
Należy bowiem przypomnieć, że BfArM wydał dwa pozwolenia na dopuszczenie do obrotu: pierwsze dotyczące Fumadermu prae lub Fumadermu initial, a drugie dotyczące Fumadermu. Ilość DMF zawarta w jednej tabletce Fumadermu prae jest czterokrotnie mniejsza niż ilość DMF zawarta w jednej tabletce Fumadermu (zob. pkt 2 powyżej).
Tymczasem w załączniku dotyczącym warunków wprowadzenia Fumadermu prae i Fumadermu do obrotu BfArM wyjaśnia, że Fumaderm prae nie może być terapią stosowaną w łuszczycy, ponieważ nie wykazano jego skuteczności klinicznej. W tym względzie BfArM wskazuje, że można przyjąć, iż trzytygodniowe leczenie wstępne Fumadermem prae poprawia tolerancję leczenia Fumadermem. BfArM wyjaśnia jednak, że nadal nie można zrozumieć, dlaczego zawartość procentowa w mieszaninie trzech związków kwasu fumarowego w Fumadermie prae musi być zupełnie inna niż w Fumadermie. BfArM dodaje, że konieczne jest bardziej szczegółowe badanie.
Prawdą jest, że w SCP Fumadermu wskazano, że w odniesieniu do ostrej toksyczności składniki tabletek dojelitowych Fumadermu okazały się mniej toksyczne w połączeniu niż osobno. Jednakże, jak przypomniała EMA w odpowiedzi na skargę, we wspólnym sprawozdaniu oceniającym z dnia 11 listopada 2013 r. wskazano, że „[DMF i MEF] wydają się mieć podobny potencjał nefrotoksyczny, co pokrywa się z działaniami niepożądanymi obserwowanymi po leczeniu estrami fumaranu u pacjentów cierpiących na łuszczycę”. W sprawozdaniu tym wskazano również, że „[j]ak wspomniano w sekcji dotyczącej toksycznego działania na nerki, pewna dawka progowa estrów fumaranu (niezależnie od zawartości DMF i MEF) jest najwyraźniej wystarczająca do wywołania [niepożądanych działań] żołądkowo-jelitowych (jak również ze strony  nerek)”. Ponadto należy przypomnieć, że we wspólnym sprawozdaniu z dnia 11 listopada 2013 r. sprawozdawcy przeanalizowali odpowiedzi Biogen  Idec i stwierdzili, że substancji czynnej DMF zawartej w produkcie leczniczym Tecfidera nie można zakwalifikować jako „nowej substancji czynnej”, ponieważ z dostarczonych danych nie wynikało, że właściwości DMF znacząco różniły się, pod względem bezpieczeństwa lub skuteczności, od Fumadermu, który jest aktualnie dopuszczony do obrotu i który zawiera mieszaninę DMF i soli MEF. EPAR dotyczący Tecfidery zawiera również pewne odniesienia do doświadczeń w zakresie bezpieczeństwa nabytych  po wprowadzeniu Fumadermu do obrotu.
Wynika z tego, że w chwili przyjęcia decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. EMA i Komisja dysponowały lub mogły dysponować danymi, które nie pozwalały uznać za wiarygodną hipotezy, że MEF odgrywa rolę w ramach Fumadermu.
Istniało zatem ryzyko, że Biogen Idec uzyska pełny dodatkowy ośmioletni okres ochrony prawnej danych z tego tylko powodu, że w momencie złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu dla wskazania innego niż to, do którego odnosił się Fumaderm, wycofał MEF, który znajdował się w składzie Fumadermu, ale nie miał znaczenia klinicznego albo jego dawka była zbyt mała, aby mieć jakąkolwiek znaczącą skuteczność terapeutyczną w ramach Fumadermu.
W takich szczególnych okolicznościach przyznanie na rzecz Biogen Idec nowego ośmioletniego  okresu ochrony prawnej danych dla produktu leczniczego, który obejmuje nowe wskazanie terapeutyczne związane ze zmianą mocy produktu leczniczego byłoby sprzeczne z celami art. 6 i 10 dyrektywy 2001/83 (zob. pkt 174–179 powyżej). Taki  okres ochrony prawnej danych nie gwarantuje bowiem właściwej równowagi między ochroną interesów innowacyjnych przedsiębiorstw a potrzebą sprzyjania produkcji leków generycznych. Ponadto ochrona ta byłaby sprzeczna z celem tzw. procedury uproszczonej, jakim jest oszczędność czasu i kosztów niezbędnych do zgromadzenia wyników badań farmakologicznych, toksykologicznych i klinicznych oraz uniknięcie powielania prób na ludziach lub zwierzętach.
Wniosku tego nie podważa przypomniana przez EMA okoliczność, że w EPAR Komitet uwzględnił również art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83 oraz  przepisy pkt 3 części II załącznika I do tej dyrektywy (zob. pkt 29 powyżej).
Po pierwsze, należy bowiem stwierdzić, że przepisy te zostały zastosowane wyłącznie w celu zbadania, czy MEF i DMF, rozważane indywidualnie, a nie w ramach połączenia substancji leczniczych, stanowią różne substancje czynne. W EPAR Komitet zatem stwierdził, że zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie tą samą substancją czynną, ponieważ posiadają różne jednostki czynne terapeutycznie. Jak Komitet przypomniał w swojej zmienionej opinii z dnia 21 listopada 2013 r. (zob. pkt 26 powyżej), w EPAR uznał on, że DMF różni się od Fumadermu składającego się z DMF i MEF „na podstawie badania dowodów naukowych i zgodnie z wyjaśnieniami dostarczonymi przez Komisję w piśmie z dnia 18 września 2013 r.”. Otóż wśród wyjaśnień dostarczonych przez Komisję znalazła się okoliczność, że DMF wchodzi w skład produktu leczniczego Fumaderm, który został dopuszczony do obrotu w Niemczech w 1994 r.
Po drugie, z jednej strony przepisy pkt 3 części II załącznika I do dyrektywy 2001/83 mają zastosowanie przy ocenie związku między produktem leczniczym istotnie podobnym a produktem już dopuszczonym do obrotu, gdy substancja czynna istotnie podobnego produktu leczniczego zawiera tę samą grupę terapeutyczną, która występuje w połączeniu z różnymi rodzajami soli/estrów złożonych/pochodnych. Dotyczą one zatem związku między potencjalnym generycznym produktem leczniczym a referencyjnym produktem leczniczym. Przepisy te nie dotyczą badania, jak w niniejszej sprawie, związku między dwoma referencyjnymi produktami leczniczymi w celu ustalenia, czy są one objęte tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. W rzeczywistości przepisy pkt 3 części II załącznika I do dyrektywy 2001/83 mają na celu dokonanie oceny, czy dana substancja czynna stanowi „nową substancję czynną”, czy też nie. Jak wynika z pkt 26–39 powyżej, Komitet w swojej zmienionej opinii oraz w EPAR początkowo stwierdził, że DMF jest nową substancją czynną. Komisja powtórzyła ten wniosek w projekcie decyzji wykonawczej, który przedłożyła Stałemu Komitetowi do spraw Produktów Leczniczych, ustanowionemu na podstawie art. 121 ust. 1 wspomnianej dyrektywy. Jednakże w następstwie zastrzeżeń zgłoszonych w tej kwestii w ramach Komitetu w motywie 3  wspomnianej decyzji wykonawczej w wersji przyjętej przez Komisję usunięto, jeśli chodzi o DMF, odniesienie do statusu nowej substancji czynnej. W konsekwencji EPAR został zmieniony poprzez dodanie noty wyjaśniającej, że zawarte w opinii końcowe oświadczenie  Komitetu w sprawie nadania DMF tego statusu jest nieaktualne.
Z drugiej strony należy zauważyć, że art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83 ustanawia definicję generycznego produktu leczniczego. W tym względzie należy stwierdzić, że niewątpliwie każdy produkt leczniczy, który może na podstawie art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83 ubiegać się o zakwalifikowanie jako generyczny produkt leczniczy uprzednio dopuszczonego referencyjnego produktu leczniczego, jest siłą rzeczy objęty tym samym ogólnym pozwoleniem co ten produkt leczniczy. Jednakże okoliczność, że danego produktu leczniczego nie można zakwalifikować jako generycznego produktu leczniczego w rozumieniu art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83, niekoniecznie stoi na przeszkodzie temu, by ów produkt leczniczy był objęty tym samym ogólnym pozwoleniem co uprzednio dopuszczony produkt leczniczy. Pojęcie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83, jest zatem szersze niż definicja generycznego produktu leczniczego, o której mowa w art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83.
Jeśli chodzi o związek między połączeniem substancji leczniczych a substancjami, z których się ono składa, jest bezsporne, że udokumentowany wkład terapeutyczny każdej z tych substancji w ramach tego połączenia stanowi warunek dopuszczenia do obrotu wspomnianego połączenia jako składającego się z różnych substancji czynnych. W udzielonych na piśmie odpowiedziach na pytania Sądu Komisja podkreśliła ponadto, że „istnieje oczywista korelacja między ustaleniem wkładu terapeutycznego każdej z poszczególnych substancji czynnych zawartych w ustalonym połączeniu substancji leczniczych a odpowiedzią na pytanie, czy pojedyncza substancja czynna zastosowana w innym produkcie leczniczym może zostać uznana za substancję czynną identyczną z substancjami, które zostały zawarte w ustalonym połączeniu”. Ocena różnicy między połączeniem substancji leczniczych a jego substancjami składowymi zależy zatem od istnienia w ramach rzeczonego połączenia udokumentowanego wkładu terapeutycznego każdej ze wspomnianych substancji. Wynika z tego, że stwierdzenie, zgodnie z którym MEF i DMF są dwoma różnymi substancjami czynnymi, gdy są analizowane indywidualnie w świetle art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/83, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, że DMF występujący osobno różni się, a zatem jest objęty innym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, od połączenia substancji leczniczych złożonego z MEF i DMF. Aby dojść do takiego wniosku, konieczne jest bowiem wykazanie, że zarówno MEF, jak i DMF wnoszą wkład terapeutyczny we wspomniane połączenie.
Po trzecie, z motywu 3 decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. wyraźnie wynika, że ocena, zgodnie z którą Tecfidera różni się od Fumadermu i nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, co owo połączenie substancji leczniczych, opiera się na dwóch ustaleniach: na ustaleniu Komitetu, że zarówno MEF, jak i DMF są substancjami czynnymi, ale nie tą samą substancją czynną, oraz na ustaleniu, że pozwolenie na dopuszczenie do obrotu zostało już wydane dla Fumadermu jako połączenia substancji leczniczych składającego się z DMF i MEF.
W niniejszej sprawie ustalenia te nie były wystarczające, aby stwierdzić, że Tecfidera jest objęta ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu odrębnym od Fumadermu. Biorąc bowiem pod uwagę cele ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, przepisy prawa Unii mające zastosowanie do połączeń substancji leczniczych w 1994 r. oraz rozwój wiedzy naukowej w latach 1994–2014, szczególną funkcję pełnioną przez EMA i Komisję, a także dane, którymi te ostatnie dysponowały lub mogły dysponować i które nie pozwalały uznać za wiarygodną hipotezy, że MEF odgrywał rolę w ramach Fumadermu (zob. pkt 175–275 powyżej), należy stwierdzić, że Komisja nie mogła uznać, iż Tecfidera jest objęta ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu innym niż Fumaderm, nie sprawdziwszy lub nie zwróciwszy się do Komitetu o sprawdzenie, czy – a jeśli tak, to w jaki sposób – BfArM ocenił rolę MEF w ramach Fumadermu, a tym bardziej nie zwróciwszy się do Komitetu o sprawdzenie roli odgrywanej przez MEF w ramach Fumadermu.
Otóż po pierwsze należy stwierdzić, że – jak wynika z udzielonych na piśmie odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd – ani EMA, ani Komisja nie dysponowały przed przyjęciem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. dokumentacją, w oparciu o którą wydano pozwolenie na dopuszczenie Fumadermu do obrotu. Należy ponadto przypomnieć, że w dniu przyjęcia tej decyzji wykonawczej EMA nie posiadała dokumentów przedstawionych w załączniku do odpowiedzi na skargę, a mianowicie decyzji w języku niemieckim w sprawie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu Fumadermu prae i Fumadermu wraz z załącznikami do nich (zob. pkt 266 powyżej). Tytułem porównania można zauważyć, że zgodnie z art. 28 dyrektywy 2001/83, który dotyczy procedury wzajemnego uznawania i procedury zdecentralizowanej, wszystkie państwa członkowskie są adresatami dokumentacji wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu i ocen przeprowadzonych przez referencyjne państwo członkowskie (zob. także art. 60 rozporządzenia nr 726/2004, o którym mowa w pkt 229 powyżej).
Należy również zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd skarżąca przedstawiła decyzję, na mocy której BfArM oddalił jej wniosek o dostęp do dokumentów dotyczących pozwolenia na dopuszczenie Fumadermu do obrotu (zob. pkt 51 powyżej). W decyzji tej BfArM wyjaśnił, że w odniesieniu do produktów leczniczych, o których dopuszczenie do obrotu wystąpiono przed dniem 6 września 2005 r., nie istniał żaden obowiązek sporządzenia lub opublikowania publicznego sprawozdania oceniającego i że w związku z tym informacje, o których udostępnienie wystąpiła skarżąca, nie należały do domeny publicznej.
Ponadto nie zostało wykazane, że w toku oceny Tecfidery Biogen Idec dostarczył EMA lub Komisji dane, które zostały przedstawione w celu uzyskania pozwolenia na dopuszczenie Fumadermu do obrotu. W tym względzie należy podkreślić, że w udzielonych na piśmie odpowiedziach na pytania zadane przez Sąd EMA wyjaśniła, że nie jest możliwe wskazanie z całą pewnością dokumentu lub dokumentów i literatury naukowej, którymi dysponowała w toku oceny Tecfidery, a które zostały również przeanalizowane przez BfArM w ramach wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu Fumadermu.
Ponadto z akt sprawy, a w szczególności z udzielonych na piśmie odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd, wynika, że w toku postępowania poprzedzającego przyjęcie decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. EMA i Komisja nie zwróciły się do BfArM o udzielenie informacji. Nie sprawdziły one również, czy BfArM dokonał oceny roli MEF w ramach Fumadermu, ani nie zbadały, w jaki sposób BfArM przeprowadził swoją analizę.
Po drugie, z akt sprawy wynika, że Komitet, a następnie Komisja w decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. ograniczyły się do wyjaśnienia, że DMF wchodził w skład już dopuszczonego połączenia substancji leczniczych, a mianowicie Fumadermu, oraz że nigdy nie był on dopuszczony jako produkt leczniczy w Unii.
Po trzecie, jest bezsporne, że pomimo szczególnych okoliczności niniejszej sprawy w EPAR dotyczącym Tecfidery EMA, a ściślej rzecz ujmując Komitet, ograniczyła się  do oceny, czy sole MEF rozpatrywane osobno  są czynne z farmakologicznego punktu widzenia (zob. pkt 242 powyżej). Natomiast celem przeprowadzonej analizy nie była ocena roli MEF w Fumadermie ani żądanie informacji od BfArM w tym względzie.
W świetle całości powyższych rozważań należy stwierdzić, że przed przyjęciem decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. Komisja nie przeanalizowała wszystkich istotnych danych, które należało wziąć pod uwagę w celu stwierdzenia, że Tecfidera i Fumaderm są objęte odrębnymi ogólnymi pozwoleniami na dopuszczenie do obrotu.
Wniosku tego nie podważa opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawach połączonych Novartis Europharm/Komisja (C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2016:1003), na którą powołuje się EMA.
Prawdą jest, że w pkt 43 opinii w sprawach połączonych Novartis Europharm/Komisja (C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2016:1003) rzecznik generalny M. Bobek wskazał, że najważniejszym elementem produktu leczniczego jest jego substancja czynna. Dodał, że pozwolenie na dopuszczenie do obrotu przyznane dla produktu leczniczego, który opiera się na innej substancji czynnej niż pierwotny produkt leczniczy, trudno uznać za jego zmianę, biorąc pod uwagę brzmienie art. 6 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2001/83. Uściślił, że jeżeli różnica w substancji czynnej nie prowadzi do przyznania innego ogólnego pozwolenia, trudno byłoby przewidzieć, jakiego rodzaju innowacja skutkowałaby przyznaniem wnioskodawcy innego okresu ochrony prawnej danych. Ponadto w pkt 45 wspomnianej opinii rzecznik generalny M. Bobek wyjaśnił, że wszystkie podane przez Komisję przykłady zmian w pierwotnych produktach leczniczych, które nie są objęte zakresem tego samego ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, dotyczą sytuacji, w których nastąpiła zmiana w substancji czynnej (lub w połączeniu substancji czynnych) w pierwotnych produktach leczniczych oraz że dotyczy to, po pierwsze, ustalonych połączeń substancji czynnych w rozumieniu art. 10b dyrektywy 2001/83, po drugie, oddzielenia substancji od poprzedniego połączenia substancji czynnych lub, po trzecie, modyfikacji istniejącej substancji czynnej, która jest równoznaczna z powstaniem nowej substancji czynnej. Wywiódł on z tego w pkt 46 opinii, że pojęcie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu opiera się na tożsamości posiadacza pozwolenia na dopuszczenie do obrotu oraz na substancji czynnej/substancjach czynnych oraz że w przypadku zmiany posiadacza pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub zmiany w substancji czynnej takie samo ogólne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu nie ma już zastosowania.
Należy jednak stwierdzić, że w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r., Novartis Europharm/Komisja (C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2017:498), Trybunał nie udzielił żadnej wskazówki, która zmierzałaby w kierunku zaproponowanym przez rzecznika generalnego M. Bobeka. Ponadto w sprawie, w której wydano wspomnianą opinię, Trybunał nie zajmował się kwestią, czy pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane na poziomie Unii w odniesieniu do składnika połączenia substancji leczniczych uprzednio dopuszczonego przez organ krajowy jest objęte tym samym ogólnym pozwoleniem co rozpatrywane połączenie. Ponadto należy podkreślić, że jak wynika z pkt 150–282 powyżej, podejście oparte wyłącznie na różnicy w substancjach czynnych stwarzało ryzyko doprowadzenia w niniejszym przypadku do przyznania prawnej ochrony danych sprzecznej z celami realizowanymi przez pojęcie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu.
W świetle wszystkich powyższych rozważań, a w szczególności w zakresie, w jakim pomimo szczególnych okoliczności niniejszej sprawy ani Komitet, ani Komisja nie oceniły roli, jaką MEF odegrał w Fumadermie, ani też nie zwróciły się do BfArM o informacje w tym względzie, należy uwzględnić jedyny zarzut podniesiony przez skarżącą z uwagi na to, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. jest obarczona oczywistym błędem w ocenie, ponieważ Komisja stwierdziła w niej, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm.
Ponieważ wniosek ten nie opiera się ani na zastrzeżeniu dotyczącym naruszenia zasady dobrej administracji, ani na treści załączników C.1 i C.2 do uwag skarżącej przedstawionych w odpowiedzi na uwagi interwenientów, ani na treści załącznika R.8 do udzielonych na piśmie odpowiedzi skarżącej na pytania Sądu, nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie kwestionowanej przez EMA dopuszczalności wspomnianego zastrzeżenia, ani dopuszczalności wspomnianych załączników.
Należy zatem uwzględnić podniesiony przez skarżącą zarzut niezgodności z prawem i stwierdzić, że decyzja wykonawcza z dnia 30 stycznia 2014 r. nie znajduje zastosowania w zakresie, w jakim w tej decyzji wykonawczej Komisja uznała, że Tecfidera nie jest objęta tym samym ogólnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu co Fumaderm.
W konsekwencji zaskarżona decyzja, która opiera się na decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r., jest pozbawiona podstawy i należy stwierdzić jej nieważność.

IV.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ EMA zasadniczo przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem skarżącej – obciążyć ją własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez skarżącą.
Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania Komisja pokrywa własne koszty.
Wreszcie na podstawie art. 138 § 3 regulaminu postępowania Biogen pokrywa własne koszty.
Z powyższych względów
SĄD (siódma izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność decyzji Europejskiej Agencji Leków (EMA) z dnia 30 lipca 2018 r. odmawiającej zatwierdzenia wniosku złożonego przez Pharmaceutical Works Polpharma S.A. w celu uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu wersji generycznej produktu leczniczego Tecfidera.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
EMA pokrywa, poza własnymi kosztami, koszty poniesione przez Pharmaceutical Works Polpharma.
4)
Biogen Netherlands BV i Komisja Europejska pokrywają swoje własne koszty.
da Silva Passos
Valančius
Reine
Truchot

Sampol Pucurull
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 5 maja 2021 r.
Podpisy
Spis treści
I.  Okoliczności powstania sporu
II.  Postępowanie i żądania stron
III.  Co do prawa
A.  W przedmiocie żądania pierwszego, zmierzającego do stwierdzenia przez Trybunał dopuszczalności i zasadności zarzutu niezgodności z prawem podniesionego w odniesieniu do decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r.
B.  W przedmiocie żądania drugiego, zmierzającego do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
1.  W przedmiocie dopuszczalności
a)  W przedmiocie kwalifikacji decyzji wykonawczej z dnia 30 stycznia 2014 r. jako „aktu o charakterze generalnym”
b)  W przedmiocie istnienia związku między zaskarżoną decyzją a ocenami kwestionowanymi przez skarżącą
c)  W przedmiocie prawa skarżącej do wniesienia skargi bezpośredniej na decyzję wykonawczą z dnia 30 stycznia 2014 r.
2.  Co do istoty
a)  Uwagi wstępne
1)  W przedmiocie skuteczności jedynego zarzutu
2)  W przedmiocie zakresu kontroli sądowej
b)  W przedmiocie ogólnego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu i jego celów
c)  W przedmiocie mającego zastosowanie prawa Unii i rozwoju wiedzy naukowej w latach 1994–2014
d)  W przedmiocie zasady wzajemnego uznawania decyzji wydanych przez władze krajowe
e)  W przedmiocie danych, którymi dysponowały lub mogły dysponować EMA i Komisja na temat roli MEF w ramach Fumadermu
IV.  W przedmiocie kosztów
*
Język postępowania: angielski.