CELEX: 62015TJ0476
EU-varumärke
Ogiltighetsförfarande
EU-ordmärket FITNESS
Absoluta registreringshinder
Särskiljningsförmåga saknas
Beskrivande karaktär
Artikel 7.1 b och c, artikel 52.1 a och artikel 76 i förordning (EG) nr 207/2009
Regel 37 b iv och regel 50.1 i förordning (EG) nr 2868/95
Bevisning som har åberopats för första gången vid överklagandenämnden

Bakgrund till tvisten
Den 20 november 2001 ingav intervenienten Société des produits Nestlé SA en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU‑varumärken (
EUT L 78, 2009, s. 1
).
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet FITNESS.
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29, 30 och 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för var och en av dessa klasser följande beskrivning:
—
klass 29: ”Mjölk, grädde, smör, ost, yoghurt och andra livsmedelspreparat baserade på mjölk, ersättningar för mjölklivsmedel, ägg, geléer, frukt, grönsaker, proteinpreparat för mänskligt bruk.”
—
klass 30: ”Spannmål och näringspreparat tillverkade av spannmål; flingor, färdiga att äta; frukostflingor; livsmedelsprodukter baserade på ris eller mjöl.”
—
klass 32: ”Icke kolsyrat vatten, kolsyrat vatten, behandlat vatten, källvatten, mineralvatten, smaksatt vatten, vatten med fruktsmak, fruktjuice, nektar, lemonader, läskedrycker och andra icke-alkoholhaltiga drycker, safter och andra koncentrat för framställning av saft samt andra koncentrat för framställning av drycker.”
Det sökta varumärket registrerades som EU-varumärke den 30 maj 2005, med nummer 2470326, för de varor som avses i punkt 3 ovan (nedan kallat det omstridda varumärket).
Den 2 september 2011 ingav sökandebolaget, European Food SA, en ansökan om ogiltighetsförklaring av det omstridda varumärket med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.1 b och c i samma förordning.
Den 18 oktober 2013 avslog annulleringsenheten ansökan om ogiltighetsförklaring i dess helhet.
Sökandebolaget överklagade annulleringsenhetens beslut till EUIPO den 16 december 2013.
EUIPO:s fjärde överklagandenämnd avslog detta överklagande genom beslut av den 19 juni 2015 (nedan kallat det överklagade beslutet).
Överklagandenämnden ansåg att i ett ogiltighetsförfarande har den som har ansökt om ogiltighetsförklaring bevisbördan för att det omstridda varumärket saknar särskiljningsförmåga eller är beskrivande, i den mening som avses i artikel 7.1 b och 7.1 c i förordning nr 207/2009. Överklagandenämnden tillade att den för bevisvärderingen avgörande tidpunkten är den dag som ansökan om registrering av det omstridda varumärket ingavs, det vill säga den 20 november 2001. Annulleringsenheten menade dessutom att eftersom det rörde sig om lågt prissatta masskonsumtionsvaror, var omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå lägre än genomsnittet.
Vad avser påståendet att varumärket är beskrivande ansåg överklagandenämnden att det mesta av den bevisning som ingetts till annulleringsenheten hade uppkommit efter den relevanta tidpunkten eller rörde situationen i Rumänien innan denna stat anslöt sig till Europeiska unionen. Vad avser utdragen ur ordböcker rörande ordet ”fitness” ansåg överklagandenämnden att det ordet inte avsåg en inneboende egenskap hos de berörda varorna i konsumenternas ögon år 2001. Överklagandenämnden ansåg att i förhållande till de aktuella varorna var ordet tankeväckande och en vag anspelning. Enligt överklagandenämnden var den till annulleringsenheten ingivna bevisningen inte tillräcklig för att styrka att det omstridda varumärket är beskrivande.
Överklagandenämnden lämnade dessutom viss annan bevisning som åberopats för första gången vid nämnden utan avseende på grund av att den ingetts för sent. Den tillämpade härvidlag, analogt, regel 50.1 tredje stycket i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (
EGT L 303, 1995, s. 1
), jämförd med regel 37 b iv i samma förordning.
Överklagandenämnden ansåg också att ordet ”fitness” är antydande och tvetydigt, varför det kan användas för att identifiera de varor som omfattas av det omstridda varumärket som att de kommer från intervenienten och att det således är möjligt att skilja dem från andra företags varor. Överklagandenämnden fann således att sökandebolaget inte visat att detta varumärke saknar särskiljningsförmåga.
Rättegångsdeltagarnas yrkanden
Sökandebolaget har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det överklagade beslutet, eller
—
i andra hand ändra det överklagade beslutet och ogiltigförklara det omstridda varumärket, och
—
förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
—
i vissa delar avvisa och i övriga delar ogilla överklagandet, samt
—
förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
—
i första hand avvisa och i andra hand ogilla överklagandet, samt
—
förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Upptagande till prövning
Enligt artikel 173.3 i tribunalens rättegångsregler har de intervenienter som avses i punkterna 1 och 2 i den artikeln samma processuella rättigheter som parterna. De får stödja en parts yrkanden, samt framställa yrkanden och åberopa grunder som är självständiga i förhållande till parternas.
Intervenienten menar att överklagandet inte uppfyller de formella kraven för att kunna tas upp till prövning enligt artikel 177 i rättegångsreglerna. Sökandebolaget har nämligen inte styrkt sin rättsliga existens eller att det lämnat en giltig fullmakt till sina advokater.
Vad gäller frågan om rättslig existens räcker det att konstatera att sökandebolaget, som bilaga till sin ansökan, ingett ett utdrag ur näringslivsregistret, såsom krävs enligt artikel 177.4 i rättegångsreglerna. Denna bestämmelse innehåller nämligen inget krav på att utdraget måste innehålla en rad uppgifter, vilket intervenienten felaktigt påstått.
Vad avser fullmakten ska det, för det första, påpekas att artikel 51.3 i de nu gällande rättegångsreglerna, vilka är tillämpliga i förevarande mål, till skillnad från artikel 44.5 i de tidigare rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 inte heller innehåller något krav att advokatens fullmakt upprättats av en behörig företrädare. Tribunalen konstaterar, för det andra, och tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande, att fullmakten med namn anger den person som undertecknat ansökan som advokat, nämligen advokaten I. Speciac. Vad, för det tredje, rör den omständigheten att sökandebolaget inte uppdaterat bilageförteckningen med fullmakten, räcker det att påpeka att detta eventuella åsidosättande av punkt 97 i de praktiska genomförandebestämmelserna till tribunalens rättegångsregler av den 20 maj 2015 (
EUT L 152, 2015, s. 1
) inte innebär att överklagandet inte kan upptas till prövning. För det fjärde, och tvärtemot vad intervenienten har hävdat, framgår det inte av rättegångsreglerna att det måste styrkas att den advokat som undertecknat ansökan verkligen har fullmakt innan ansökan inges. Tvärtom är det så, att med hänsyn till att en sådan brist kan rättas till enligt artikel 51.4 i rättegångsreglerna, finns det inget som hindrar att en handling som visar att det föreligger en fullmakt upprättas efter det att ansökan ingavs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 februari 2015, KSR/harmoniseringskontoret – Lampenwelt (Moon),
T‑374/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:69
, punkterna
–
).
Tribunalen avfärdar således intervenientens argument om att talan inte uppfyller de formella kraven för att upptas till prövning.
Prövning i sak
Sökandebolaget har anfört tre grunder till stöd för sin talan: Den första grunden rör vägran att beakta den bevisning som ingavs för första gången vid överklagandenämnden, den andra grunden rör det omstridda varumärkets beskrivande karaktär och den tredje grunden rör att nämnda varumärke saknar särskiljningsförmåga.
Den första grunden: Vägran att beakta den bevisning som ingavs för första gången vid överklagandenämnden
– Parternas argument
Sökandebolaget har till utveckling av den första grunden gjort gällande att EUIPO har åsidosatt artikel 76 i förordning nr 207/2009, jämförd med regel 37 b iv och regel 50.1 i förordning nr 2868/95, genom att vägra att beakta den bevisning som ingavs för första gången vid överklagandenämnden.
Sökandebolaget har för det första hävdat att enligt artikel 76 i förordning nr 207/2009 är EUIPO i ärenden som rör absoluta ogiltighetsgrunder skyldig att pröva sakförhållandena på eget initiativ. Bolaget menar emellertid att EUIPO i förevarande fall inte bara har underlåtit att göra en sådan prövning av sakförhållandena på eget initiativ, utan även felaktigt vägrat att beakta den bevisning som bolaget ingett.
Sökandebolaget har, för det andra, anfört att regel 37 b iv i förordning (EG) nr 2868/95 inte hindrar den som ansöker om ogiltighetsförklaring att inge ytterligare bevisning till överklagandenämnden.
Sökandebolaget har, för det tredje, hävdat att det klart framgår av ordalydelsen av regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95 att denna bestämmelse rör invändningsförfaranden. Om nämnda bestämmelse skulle anses vara tillämplig i förevarande fall, har bolaget i andra hand anfört att EUIPO borde ha beaktat ifrågavarande bevisning, eftersom den kompletterade den bevisning som redan ingetts till annulleringsenheten.
Enligt EUIPO framgår det av regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95 att överklagandenämnden endast ska pröva de sakförhållanden och den bevisning som åberopats inom de tidsfrister som fastställts i första instans. Enligt denna bestämmelse förfogar överklagandenämnden över ett utrymme för eget skön vad gäller att bestämma huruvida nya eller kompletterande sakförhållanden eller bevis ska beaktas, trots att de inte åberopats inom de tidsfrister som fastställts eller preciserats av invändningsenheten.
EUIPO har vidare anfört att regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95 inte innebär ett undantag från artikel 76.2 i förordning nr 207/2009, enligt vilken EUIPO förfogar över ett utrymme för eget skön vad gäller att godta eller avvisa bevisning som inte ingetts inom föreskriven tidsfrist. Parterna har således ingen ovillkorlig rätt att kräva att EUIPO beaktar sakförhållanden eller bevis som åberopats för sent.
I förevarande fall ansåg överklagandenämnden, med tillämpning av sitt utrymme för eget skön, att den bevisning som ingetts efter utgången av tidsfrist som anges i regel 37 b iv i förordning (EG) nr 2868/95 inte kunde beaktas. EUIPO har härvidlag anfört att det rörde sig om de första bevis som åberopats avseende den relevanta tidpunkten, det vill säga när ansökan om registrering ingavs. EUIPO har dessutom gjort gällande att eftersom det inte föreskrivs någon särskild frist för att inleda ogiltighetsförfarandet, hade sökandebolaget god tid på sig att samla in relevant bevisning och inge den till annulleringsenheten. EUIPO har tillagt att bolaget inte angett varför den aktuella bevisningen först kunde inges under förfarandet vid överklagandenämnden.
EUIPO har slutligen anfört att myndigheten i ogiltighetsförfarandet inte är skyldig att pröva sakförhållandena på eget initiativ, och detta inte ens när de rör absoluta ogiltighetsgrunder.
Intervenienten har inledningsvis hävdat att regel 37 b iv i förordning (EG) nr 2868/95 innebär ett krav på att den som ansöker om ogiltighetsförklaring måste inge bevisning som stöder de anförda ogiltighetsgrunderna redan vid den ursprungliga ansökan om ogiltighetsförklaring. Intervenienten har vidare gjort gällande att EUIPO:s skyldighet att pröva sakförhållandena på eget initiativ enligt artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 gäller för registreringsförfarandet och inte ogiltighetsförfarandet. Intervenienten anser slutligen att överklagandenämnden korrekt utnyttjat sitt utrymme för eget skön enligt artikel 76 i förordning nr 207/2009, och regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95, för att avvisa den för sent ingivna bevisningen.
– Tribunalens bedömning
Enligt fast rättspraxis motiveras de i artikel 7.1 i förordning nr 207/2009 angivna absoluta registreringshindren av ett mål av allmänintresse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2014, Pi‑Design m.fl./Yoshida Metal Industry,
C‑337/12 P–C‑340/12 P
, ej publicerad,
EU:C:2014:129
, punkt
, och dom av den 29 april 2004, Henkel/harmoniseringskontoret,
C‑456/01 P och C‑457/01 P
,
EU:C:2004:258
, punkt
). Det allmänintresse som ligger bakom vart och ett av dessa registreringshinder kan, eller till och med bör, återspegla olika hänsynstaganden beroende på vilket hinder det gäller (dom av den 29 april 2004, Henkel/harmoniseringskontoret,
C‑456/01 P och C‑457/01 P
,
EU:C:2004:258
, punkt
).
Det mål av allmänintresse som ligger bakom artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 är att garantera varans eller tjänstens ursprungsidentitet för konsumenten genom att göra det möjligt att utan förväxlingsrisk särskilja den från sådana varor eller tjänster som har ett annat ursprung (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, Henkel/harmoniseringskontoret,
C‑456/01 P och C‑457/01 P
,
EU:C:2004:258
, punkt
, och dom av den 14 juli 2014, NIIT Insurance Technologies/harmoniseringskontoret (SUBSCRIBE),
T‑404/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:645
, punkt
).
Syftet med artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är att säkerställa att kännetecken som beskriver en eller flera egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser fritt kan användas av alla näringsidkare som tillhandahåller sådana varor eller tjänster (dom av den 10 juli 2014, BSH/harmoniseringskontoret,
C‑126/13 P
, ej publicerad,
EU:C:2014:2065
, punkt
, dom av den 12 april 2011, Euro-Information/harmoniseringskontoret (EURO AUTOMATIC PAYMENT),
T‑28/10
,
EU:T:2011:158
, punkt
, och dom av den 12 april 2016, Choice/EUIPO (Choice chocolate & ice cream),
T‑361/15
, ej publicerad,
EU:T:2016:214
, punkt
). Att tillåta att ett sådant beskrivande kännetecken registreras som varumärke skulle nämligen inte vara förenligt med ett system med sund konkurrens, eftersom detta skulle kunna medföra att en enskild näringsidkare erhöll en orättmätig konkurrensfördel.
Vad avser de relativa registreringshinder som föreskrivs i artikel 8 i förordning nr 207/2009 framgår det av förordningens systematik och artikelns lydelse att den syftar till att reglera eventuella konflikter mellan ett sökt varumärke och de rättigheter som tillkommer innehavaren av ett äldre varumärke, exempelvis när varumärkena och varorna i fråga är identiska eller jämförbara och det föreligger en förväxlingsrisk. Det intresse som denna artikel skyddar är framför allt ett privat intresse, även om det samtidigt skyddar ett visst allmänintresse, som att undvika förväxlingsrisk hos vissa konsumenter.
Dessa konstateranden leder till följande fyra följder.
För det första står det klart att även om tredje man kan ge in skriftliga anmärkningar till EUIPO angående skälen till att EUIPO på eget initiativ ska vägra registrering av varumärket, enligt artikel 7 i förordning nr 207/2009, preciseras det i artikel 40 i samma förordning att tredje man inte får ställning som part i förfarandet vid EUIPO. Det framgår däremot av artiklarna 41 och 42 i denna förordning att varumärkessökanden och en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning ska betraktas som parter i invändningsförfarandet.
I rättspraxis har det bekräftats att invändningsförfaranden ska anses utgöra tvåpartsförfaranden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 juni 2004, Ruiz-Picasso m.fl./harmoniseringskontoret – DaimlerChrysler (PICARO),
T‑185/02
,
EU:T:2004:189
, punkt
, och dom av den 4 februari 2013, 2013, Marszałkowski/harmoniseringskontoret – Mar-Ko Fleischwaren (WALICHNOWY MARKO),
T‑159/11
, ej publicerad,
EU:T:2013:56
, punkt
), vilket innebär att det är nödvändigt att fullt ut respektera den kontradiktoriska principen och principen om parternas likställdhet i processen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2006, DEF-TEC Defense Technology/harmoniseringskontoret – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR),
T‑6/05
,
EU:T:2006:241
, punkt
). I ett sådant förfarande ska det erinras om att en fördel för den ena parten utgör en nackdel för den andra, varför EUIPO också måste se till att den agerar opartiskt gentemot båda parter (dom av den 12 december 2007, K & L Ruppert Stiftung/harmoniseringskontoret – Lopes de Almeida Cunha m.fl. (CORPO livre),
T‑86/05
,
EU:T:2007:379
, punkt
).
För det andra gäller att EUIPO – utan att det påverkar tillämpningen av artikel 75 i förordning nr 207/2009, enligt vilken EUIPO:s beslut endast får grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över – på eget initiativ ska pröva de absoluta registreringshindren. Med hänsyn till principen om EUIPO:s funktionella kontinuitet är överklagandenämnderna behöriga att återuppta granskningen av ansökan om registrering med avseende på alla de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7 i nämnda förordning, utan att begränsas av granskarens resonemang. Överklagandenämnderna kan således på eget initiativ ta upp nya absoluta registreringshinder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (BABY-DRY),
T‑163/98
,
EU:T:1999:145
, punkterna
och
, och dom av den 16 februari 2000, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (Formen på en tvål),
T‑122/99
,
EU:T:2000:39
, punkterna
–
), förutsatt att rätten till försvar iakttas.
Det framgår däremot av artikel 8 och artikel 76.1
in fine
i förordning nr 207/2009 att relativa ogiltighetsgrunder endast prövas om innehavaren av ett äldre varumärke har anfört dem i sin invändning och att EUIPO inte kan ta upp sådana på eget initiativ (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 september 2003, Henkel/harmoniseringskontoret – LHS (UK) (KLEENCARE),
T‑308/01
,
EU:T:2003:241
, punkt
).
Enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 ska, för det tredje, granskarna och, vid överklagande, EUIPO:s överklagandenämnder, på eget initiativ pröva sakförhållandena för att fastställa huruvida det sökta varumärket omfattas av något av de registreringshinder som anges i artikel 7 i samma förordning. Av detta följer att EUIPO:s behöriga enheter på eget initiativ måste pröva de relevanta sakförhållanden som skulle kunna föranleda dem att tillämpa de absoluta registreringshindren och att de kan komma att grunda sina avgöranden på sakförhållanden som inte åberopats av sökanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/harmoniseringskontoret – Castel Frères (CASTEL),
T‑320/10
,
EU:T:2013:424
, punkt
och där angiven rättspraxis, och beslut av den 23 november 2015, Actega Terra/harmoniseringskontoret – Heidelberger Druckmaschinen (FoodSafe),
T‑766/14
, ej publicerat,
EU:T:2015:913
, punkt
).
I ett förfarande som rör ett relativt registreringshinder kan EUIPO däremot endast grunda sitt beslut på de sakförhållanden och den bevisning som åberopats av parterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 september 2003, KLEENCARE,
T‑308/01
,
EU:T:2003:241
, punkt
). Begränsningen av de omständigheter som kan ligga till grund för överklagandenämndens bedömning utesluter dock inte att nämnden beaktar notoriska fakta, det vill säga fakta som det förutsätts att alla känner till eller som det går att få kännedom om med hjälp av allmänt tillgängliga källor (dom av den 1 juni 2016, Wolf Oil/EUIPO - SCT Lubricants (CHEMPIOIL),
T‑34/15
, ej publicerad,
EU:T:2016:330
, punkt
). Av lydelsen i regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95 framgår dessutom att om överklagandet gäller ett beslut av invändningsenheten, ska nämnden begränsa prövningen av överklagandet till de omständigheter och de bevis som åberopats inom de tidsfrister som fastställts av invändningsenheten, såvida inte nämnden anser att ytterligare eller kompletterande omständigheter och bevis bör beaktas enligt artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul,
C‑29/05 P
,
EU:C:2007:162
, punkterna
,
och
).
I domen av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul (
C‑29/05 P
,
EU:C:2007:162
), som rörde ett invändningsförfarande och inte en ansökan om ogiltighetsförklaring på grund av absoluta registreringshinder, fann domstolen nämligen att överklagandenämnden inte var skyldig att beakta de omständigheter och den bevisning som den part som har invänt mot en ansökan om varumärkesregistrering åberopat för första gången vid överklagandenämnden. Denna lösning ligger i linje med vad som föreskrivs i regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95, vilken införts genom kommissionens förordning (EG) nr 1041/2005 av den 29 juni 2005 om ändring av förordning nr 2868/95 (
EUT L 172, 2005, s. 4
), och tillämpades på ett beslut som överklagandenämnden fattat i ett invändningsförfarande innan denna regel ändrades.
Det ska, för det fjärde, erinras om att förordning nr 207/2009 föreskriver att det ska göras en kontroll före registreringen, i samband med den prövning utan parternas inblandning som ska göras avseende absoluta registreringshinder, och i samband med invändningsförfarandet mellan berörda parter avseende relativa registreringshinder (se ovan), samt en kontroll i efterhand inom ramen för ogiltighetsförfarandet avseende absoluta och relativa registreringshinder.
Förevarande mål rör en ansökan om ogiltighetsförklaring på grund av absoluta registreringshinder med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.1 b och c i samma förordning. Tribunalen måste således avgöra huruvida det förfarandet bör inspireras av förfarandet för att pröva huruvida det föreligger absoluta hinder mot en registreringsansökan eller istället av invändningsförfarandet avseende relativa registreringshinder, och detta särskilt vad gäller bevisfrågor. Det är härvidlag lämpligt att påminna om att det i artikel 52.1 a i nämnda förordning uttryckligen hänvisas till artikel 7 i samma förordning. Det ska även påpekas att det i artikel 52.1 i samma förordning föreskrivs att ogiltighetsförfarandet i likhet med invändningsförfarande inleds på ansökan av en part.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen kommer att pröva den första grunden. De ska i detta sammanhang påpekas att överklagandenämnden i punkterna 40 och 41 i det överklagade beslutet ansett att den aktuella bevisningen åberopades för första gången vid nämnden och således för sent. Överklagandenämnden valde mot denna bakgrund att, med tillämpning av sitt utrymme för eget skön, inte beakta denna bevisning.
För det första, och såsom påpekats i punkt 38 ovan, framgår det av artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 att EUIPO:s överklagandenämnder på eget initiativ ska pröva sakförhållandena för att fastställa huruvida det sökta varumärket omfattas av något av de registreringshinder som anges i artikel 7 i samma förordning.
I ett ogiltighetsförfarande kan EUIPO dock inte anses vara skyldig att göra om granskarens prövning på eget initiativ av de relevanta sakförhållanden som kan föranleda EUIPO att tillämpa de absoluta registreringshindren. Det framgår av artiklarna 52 och 55 i förordning nr 207/2009 att EU-varumärket anses giltigt till dess att det förklaras ogiltigt av EUIPO efter ett ogiltighetsförfarande. För varumärket gäller således en giltighetspresumtion, som är en logisk följd av den kontroll som EUIPO gör inom ramen för prövningen av en registreringsansökan (dom av den 13 september 2013, CASTEL,
T‑320/10
,
EU:T:2013:424
, punkt
, och beslut av den 23 november 2015, FoodSafe,
T‑766/14
, ej publicerat,
EU:T:2015:913
, punkt
).
Denna giltighetspresumtion medför att EUIPO:s skyldighet enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 att på eget initiativ pröva de relevanta sakförhållanden som skulle kunna föranleda den att tillämpa de absoluta registreringshindren enbart gäller vid EUIPO:s granskares prövning av en registreringsansökan och, efter överklagande, vid överklagandenämndernas prövning under förfarandet för registrering av varumärket. I ett ogiltighetsförfarande är det emellertid, mot bakgrund av att EU-varumärket efter registrering presumeras vara giltigt, den person som har ansökt om ogiltighetsförklaring som vid EUIPO ska redogöra för de konkreta omständigheter som påstås påverka varumärkets giltighet (dom av den 13 september 2013, CASTEL,
T‑320/10
,
EU:T:2013:424
, punkt
, och beslut av den 23 november 2015, FoodSafe,
T‑766/14
, ej publicerat,
EU:T:2015:913
, punkt
).
Det framgår av det ovan anförda att överklagandenämnden inte var skyldig att i ogiltighetsförfarandet på eget initiativ pröva de relevanta sakförhållanden som skulle kunna ha föranlett den att tillämpa det absoluta registreringshinder som stadgas i artikel 7.1 b och i förordning nr 207/2009.
Det ska för det andra påpekas att trots att det inte föreligger någon skyldighet att på eget initiativ pröva sakförhållandena i förevarande fall, måste det prövas huruvida överklagandenämnden med rätta kunde anse att den bevisning som ingavs av sökandebolaget för första gången vid överklagandenämnden hade getts in för sent, såsom EUIPO har hävdat.
Det ska härvidlag erinras om att det i artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att EUIPO inte behöver beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingett i rätt tid.
Detta innebär att EUIPO förfogar över ett stort utrymme för eget skön vad gäller att beakta eller att inte beakta viss bevisning när den ingetts för sent. När bevisningen har ingetts i rätt tid ger denna bestämmelse dock inte EUIPO något utrymme för att efter eget skön låta bli att beakta denna bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul,
C‑29/05 P
,
EU:C:2007:162
, punkterna
–
och
).
Det ska således fastställas huruvida – av de skäl som anges i punkterna 36, 38, 40 och 43 ovan – bevisning som ingetts för första gången vid överklagandenämnden i ett ogiltighetsförfarande på grund av ett absolut registreringshinder inte ska anses ha ingetts i rätt tid och således anses för sent ingiven (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul,
C‑29/05 P
,
EU:C:2007:162
, punkt
).
Vad avser frågan huruvida det föreligger en tidsfrist för att inge bevis har EUIPO åberopat regel 37 b iv i förordning (EG) nr 2868/95, enligt vilken en ansökan om ogiltighetsförklaring av ett EU-varumärke som ingetts till EUIPO, beträffande grunderna för ansökan, måste innehålla uppgifter om de fakta, bevis och skäl som framförs till stöd för dessa grunder.
Tvärtemot vad EUIPO har hävdat framgår det på intet sätt av regel 37 b iv i förordning (EG) nr 2868/95 att överklagandenämnden måste anse att bevisning som inte ingetts till annulleringsenheten har inkommit för sent. I nämnda regel preciseras nämligen endast att ansökan om ogiltighetsförklaring ska innehålla den bevisning som den grundas på. Av detta följer att denna regel inte innebär att all bevisning som ingetts efter ansökan om ogiltighetsförklaring ingavs, antingen till annulleringsenheten eller till överklagandenämnden, ska anses ha ingetts för sent.
Tribunalen konstaterar dessutom att förordningarna nr 207/2009 och nr 2868/95 inte innehåller någon bestämmelse som föreskriver en bestämd tidsfrist för att inge bevisning i ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder, till skillnad från vissa bestämmelser som anger vilka frister – och följderna av att dessa inte har iakttagits – som gäller i invändningsförfaranden (regel 19.1, regel 20.1 och regel 22.2 i förordning nr 2868/95; se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, New Yorker SHK Jeans/harmoniseringskontoret,
C‑621/11 P
,
EU:C:2013:484
, punkterna
–
), hävningsförfaranden (regel 40.5 i samma förordning; se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2013, Centrotherm Systemtechnik/harmoniseringskontoret och centrotherm Clean Solutions,
C‑610/11 P
,
EU:C:2013:593
, punkterna
–
) och ogiltighetsförfaranden på grund av relativa registreringshinder (regel 40.6 i samma förordning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 november 2015, Menelaus/harmoniseringskontoret – Garcia Mahiques (VIGOR),
T‑361/13
,
EU:T:2015:859
, punkterna
och
(ej publicerade)).
Det ska vidare erinras om att det föreligger en funktionell kontinuitet mellan EUIPO:s enheter som avgör ärenden i första instans, såsom granskaren, invändningsenheten och annulleringsenheten, å ena sidan, och överklagandenämnderna, å andra sidan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 september 2003, KLEENCARE,
T‑308/01
,
EU:T:2003:241
, punkt
, och dom av den 11 juli 2006, Caviar Anzali/harmoniseringskontoret – Novomarket (Asetra),
T‑252/04
,
EU:T:2006:199
, punkt
).
Mot denna bakgrund finner tribunalen att artikel 76 i förordning nr 207/2009, jämförd med regel 37 b iv i förordning nr 2868/95, inte innebär att bevisning som ingetts för första gången vid överklagandenämnden i ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder ska anses ha ingetts för sent.
EUIPO har, för det tredje, hävdat att regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95 är analogt tillämplig i förevarande fall.
Tribunalen konstaterar härvidlag att regel 50.1 tredje stycket i förordning (EG) nr 2868/95 enligt sin ordalydelse uttryckligen avser ett överklagande av invändningsenhetens beslut och inte en ansökan om ogiltighetsförklaring på grund av absoluta registreringshinder.
I rättspraxis har det dessutom slagits fast att även om regel 50.1 första stycket i förordning nr 2868/95 innehåller en princip om att bestämmelserna om förfaranden vid den enhet som har fattat det beslut mot vilket överklagandet riktas ska gälla för förfaranden vid överklagandenämnden i tillämpliga delar, uppställs dock i bestämmelsens tredje stycke en specialregel som innebär ett undantag från den principen. Specialregeln gäller särskilt för de förfaranden vid överklagandenämnden som avser beslut av invändningsenheten, och den anger vad som gäller vid överklagandenämnden när omständigheter och bevis har åberopats efter utgången av de frister som har fastställts i första instans (dom av den 3 oktober 2013, Rintisch/harmoniseringskontoret,
C‑120/12 P
,
EU:C:2013:638
, punkt
).
Såsom angetts i punkt 42 ovan, infördes denna specialregel i förordning nr 2868/95 när denna ändrades genom förordning nr 1041/2005, vilken enligt skäl 7 syftar till att precisera vilka juridiska konsekvenser som processuella brister under invändningsförfarandet ska få. Detta konstaterande bekräftar att det är på grundval av den regeln som det ska fastställas vilka konsekvenser det ska få vid överklagandenämnden att bevisning ingavs för sent till invändningsenheten (dom av den 3 oktober 2013, Rintisch/harmoniseringskontoret,
C‑120/12 P
,
EU:C:2013:638
, punkt
).
De relativa ogiltighetsgrunderna prövas, precis som de relativa registreringshindren under invändningsförfaranden, bara av EUIPO om innehavaren av det äldre varumärket begär detta. Ett ogiltighetsförfarande som rör en relativ ogiltighetsgrund regleras således av i stort sett samma principer som ett invändningsförfarande (dom av den 25 maj 2005, TeleTech Holdings/harmoniseringskontoret – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES),
T‑288/03
,
EU:T:2005:177
, punkt
).
Den första grunden rör emellertid ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder, vilka skiljer sig från relativa registreringshinder. Ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder inleds visserligen på en parts begäran enligt artikel 52 i förordning nr 207/2009. I artikel 52.1 a i nämnda förordning hänvisas emellertid direkt till de registreringshinder som anges i artikel 7 i samma förordning, vilka, såsom angetts i punkterna 31–33 ovan, eftersträvar ett mål av allmänintresse. Det ska tilläggas att dessa hänsyn till allmänintresset som ligger bakom artikel 7 i förordningen även ska beaktas i ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2015, Castel Frères/harmoniseringskontoret,
C‑622/13 P
, ej publicerad,
EU:C:2015:297
, punkterna
,
och
). Det ska vidare erinras om att syftet med ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder bland annat är att ge EUIPO möjlighet att ompröva giltigheten av en varumärkesregistrering och fatta det beslut som den, i förekommande fall, borde ha fattat på eget initiativ enligt artikel 37 i förordningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2015, Castel Frères/harmoniseringskontoret,
C‑622/13 P
, ej publicerad,
EU:C:2015:297
, punkt
). Att analogt tillämpa regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95 i ett ogiltighetsförfarande på grund av absoluta registreringshinder skulle således strida mot det allmänintresse som eftersträvas i artikel 7 i förordning nr 207/2009.
Detta innebär att varken lydelsen av regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95, som återspeglar unionslagstiftarens uttryckliga avsikt, eller arten av och syftet med ogiltighetsförfarandet på grund av absoluta registreringshinder ger utrymme för en analog tillämpning av nämnda regel. EUIPO saknar således stöd för att åberopa denna bestämmelse i förevarande fall.
Härav följer att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att anse att den bevisning som sökandebolaget ingav för första gången i förfarandet vid nämnden inte skulle beaktas på grund av att den ingetts för sent.
Det ska emellertid prövas vilka konsekvenser en sådan felaktig rättstillämpning medför. Enligt fast rättspraxis kan en oegentlighet i fråga om förfarandet leda till att ett beslut helt eller delvis ogiltigförklaras endast om det bevisas att det angripna beslutet hade kunnat få ett annat innehåll om denna oegentlighet inte hade förelegat (dom av den 10 juli 2006, La Baronia de Turis/harmoniseringskontoret – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE),
T‑323/03
,
EU:T:2006:197
, punkt
, och dom av den 11 juli 2006, Asetra,
T‑252/04
,
EU:T:2006:199
, punkt
).
I förevarande fall kan det inte uteslutas att den bevisning som överklagandenämnden utan grund nekade att beakta skulle kunna ha medfört att det överklagade beslutet fick ett annat innehåll, eftersom det rörde sig om de första bevis som åberopades avseende den relevanta tidpunkten, det vill säga när ansökan om registrering ingavs (se punkt 28 ovan). I detta avseende ankommer det emellertid inte på tribunalen att ersätta EUIPO:s bedömning av den bevisningen med sin egen (dom av den 10 juli 2006, LA BARONNIE,
T‑323/03
,
EU:T:2006:197
, punkt
, och dom av den 11 juli 2006, Asetra,
T‑252/04
,
EU:T:2006:199
, punkt
).
Talan ska således bifallas på den första grunden och det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras.
Den andra och den tredje grunden rörande det omstridda varumärkets beskrivande karaktär och att nämnda varumärke saknar särskiljningsförmåga och det andra yrkandet att det överklagade beslutet ska ändras och att det omstridda varumärket ska ogiltigförklaras
Såsom framgår av prövningen av den första grunden behöver tribunalen inte pröva den andra och den tredje grunden rörande det omstridda varumärkets beskrivande karaktär respektive att nämnda varumärke saknar särskiljningsförmåga. Eftersom förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av det överklagade beslutet har bifallits, saknas dessutom anledning att pröva sökandebolagets andrahandsyrkande – vilket EUIPO delvis har bestritt kan tas upp till prövning – att det överklagade beslutet ska ändras och att det omstridda varumärket ska ogiltigförklaras.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökandebolaget har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom EUIPO har tappat målet, ska sökandebolagets yrkande bifallas.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att även andra intervenienter än dem som nämns i punkterna 1 och 2 ska bära sina rättegångskostnader. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall beslutar tribunalen att intervenienten ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:

1)
Det beslut som meddelades av Europeiska unionens immaterialrättsmyndighets (EUIPO) fjärde överklagandenämnd den 19 juni 2015 (ärende R 2542/2013-4) om ett ogiltighetsförfarande mellan European Food SA och Société des produits Nestlé SA ogiltigförklaras.

2)
EUIPO ska bära sina rättegångskostnader och ersätta European Foods rättegångskostnader.

3)
Société des produits Nestlé ska bära sina rättegångskostnader.

Frimodt Nielsen
Collins
Valančius
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 september 2016.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.